Bundesverwaltungsgericht 30.04.2014 B-4958/2013

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Abteilung II B-4958/2013

Urteil v o m 3 0 . April 2014 Besetzung

Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiberin Sabine Büttler.

Parteien

ARGE X. ______, bestehend aus: 1. A.______ AG, 2. B.______ AG, 3. C.______ AG, alle vertreten durch Rechtsanwältinnen lic. iur. Claudia Schneider Heusi, LL.M. und/oder lic. iur. Katharina Bossert, Schneider Rechtsanwälte AG, Seefeldstrasse 60, Postfach 1016, 8034 Zürich, Beschwerdeführerinnen,

gegen

AlpTransit Gotthard AG, Zentralstrasse 5, 6003 Luzern, Vergabestelle.

Gegenstand

Öffentliches Beschaffungswesen – Zuschlagsentscheid vom 15. August 2013 betreffend Projektcontrollingsystem (PCS) – SIMAP Meldungsnummer 786689 (Projekt-ID 102814).

B-4958/2013 Sachverhalt: A. Am 2. April 2013 schrieb die AlpTransit Gotthard AG, Luzern (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen der Schweiz) unter dem Projekttitel "Projektcontrollingsystem (PCS)" (Meldungsnummer 770221, Projekt- ID 96949) die Entwicklung von Projektmanagementsoftware im offenen Verfahren aus. Gemäss Punkt 2.5 der Ausschreibung ("Detaillierter Projektbeschrieb") umfasst der Beschaffungsgegenstand die Konzeptionierung, Entwicklung und Erstellung der IT-Lösung für ein Projektcontrollingsystem PCS als Gesamtsystem für das Kosten- und Finanzcontrolling sowie den Landerwerb des Infrastruktur-Grossprojektes AlpTransit Gotthard. Das PCS soll das bisherige System ablösen. Es umfasst ein Basissystem, dessen Funktionalitäten auf das Bauherrencontrolling von Infrastrukturprojekten ausgerichtet ist, sowie ein Gesamtsystem, welches als Individualsoftware betrachtet wird. Ausserdem sind unter der gleichen Ziffer die technischen Spezifikationen aufgeführt. Zu diesen wird einleitend Folgendes festgehalten: "Das Gesamtsystem PCS muss die technischen Spezifikationen zwingend vollständig erfüllen, damit auf das Angebot eingegangen wird." Unter TS1 wird verlangt, dass das angebotene Gesamtsystem auf einer VMWare virtualisierten Microsoft Plattform (Windows Server 2008 R2, SQL Server 2008 R2, VMWare vSphere) betrieben werden kann. Ziffer 3.9 der Ausschreibung enthält schliesslich den Hinweis, dass nur diejenigen Anbieter zur Bereitstellung der Akquisitionsumgebung aufgefordert werden, welche die Eignungskriterien sowie die technischen Spezifikationen erfüllen und nach der Bewertung der Zuschlagskriterien ZK 1.1, 1.2, 3.3 und 4 noch für den Zuschlag in Frage kommen. B. B.a Innert der Offerteingabefrist (21. Mai 2013) gingen vier Angebote ein, darunter einerseits dasjenige der Arbeitsgemeinschaft X.___, bestehend aus der A.___ AG, der B.___ AG, sowie der C.___ AG, und andererseits dasjenige der Z.___ GmbH. B.b Mit Schreiben vom 9. Juli 2013 (sog. Parkierungsschreiben) teilte die Vergabestelle der Arbeitsgemeinschaft X.___ mit, dass ihr Angebot "zurzeit für die AlpTransit Gotthard AG nicht im Vordergrund" stehe und dieses "vorerst nicht weiter behandelt" werden würde. Namentlich werde vorläufig darauf verzichtet, die Arbeitsgemeinschaft X.___ zur Bereitstellung ihrer Akquisitionsumgebung einzuladen.

B-4958/2013 B.c Die Arbeitsgemeinschaft X.___ erklärte am 15. Juli 2013, dass sie davon ausgehe, dass ihr Angebot wieder in den Vordergrund rücken könnte und die Eignungskriterien und die technischen Spezifikationen erfüllt seien. Daraufhin erhielt sie am 17. Juli 2013 von der Vergabestelle eine Nachricht, mit welcher darauf hingewiesen wurde, dass sie diese Schlussfolgerungen nicht teile. Indessen sei das Schreiben vom 9. Juli 2013 lediglich als formloses Informationsschreiben zu verstehen. Die Arbeitsgemeinschaft X.___ erklärte wiederum mit Schreiben vom 25. Juli 2013, dass sie bis zum 2. August 2013 ihre Akquisitionsumgebung gemäss den Vorgaben der Ausschreibung zur Verfügung stellen werde. Am 1. August 2013 wurde der Vergabestelle sodann mitgeteilt, dass die Akquisitionsumgebung zur Verfügung stehe. Die Vergabestelle hatte ihrerseits mit Schreiben vom 31. Juli 2013 (Posteingang bei der Arbeitsgemeinschaft X.___ offenbar am 7. August 2013) mitgeteilt, dass sie darauf verzichtet habe, die Arbeitsgemeinschaft X.___ zur Bereitstellung ihrer Akquisitionsumgebung einzuladen. C. C.a Am 15. August 2013 wurde der Zuschlag an die Z.___ GmbH (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin), zum Preis von Fr. 2'951'646.– auf der Internetplattform SIMAP publiziert (Meldungsnummer 786689). Dabei wurde in Ziffer 3.3 festgehalten, dass die Begründung für den Zuschlagsentscheid nur auf Anfrage mitgeteilt werde. Die Arbeitsgemeinschaft X.___ erhielt mit Schreiben der Vergabestelle vom 13. August 2013 die Begründung für die Nichtberücksichtigung ihres Angebots. Darin wurde insbesondere festgehalten, dass die technische Spezifikation TS 1 zum Angebotszeitpunkt nicht einhalten werde, da das Basissystem nicht auf einem Datenbanksystem von Microsoft aufbaue. Ausserdem sei auch das Eignungskriterium 1 nicht erfüllt, da die Arbeitsgemeinschaft X.___ zum Angebotszeitpunkt keine gültige Referenz für ein System vorweisen könne, welches die TS 1 einhalte. C.b Die Arbeitsgemeinschaft X.___ forderte am 21. August 2013 von der Vergabestelle eine ausführliche, schriftliche Begründung zu ihrer Nichtberücksichtigung sowie zur Zuschlagserteilung. In ihrer Antwort vom 22. August 2013 schlug die Vergabestelle einen Termin für ein Debriefing vor. Dieses fand am 27. August 2013 statt und wurde protokolliert. Im Rahmen des Gesprächs beantwortete die Vergabestelle unter anderem die Frage, warum die TS 1 aufgestellt worden sei. Gemäss der Antwort wird die gesamte ATG IT-Infrastruktur mit Microsoft-Produkten betreiben; Quellsysteme und Schnittstellen für den Datenimport in das PCS würden

B-4958/2013 auf Microsoft-Produkten basieren; das Know-how des IT-Personals sei auf Microsoft-Produkte konzentriert. Dies entspreche auch der aktuell gültigen ATG IT-Strategie. D. D.a Gegen die Zuschlagsverfügung erhoben die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft X.___ (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) mit Eingabe vom 3. September 2013 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen in der Hauptsache die Aufhebung der angefochtenen Verfügung; der Zuschlag sei den Beschwerdeführerinnen anstelle der "Mitbeteiligten" (bzw. Zuschlagsempfängerin) zu erteilen. Eventualiter sei die Vergabestelle anzuweisen, die Leistung aufgrund einer erneuten korrekten Bewertung der Angebote, unter Einbezug des Angebots der Beschwerdeführerinnen und unter Ausschluss der unzulässigen Offerten sowie unter Einhaltung der Ausstandsvorschriften zu vergeben. Subeventualiter sei das Vergabeverfahren unter Verzicht auf unzulässige und übermässig wettbewerbseinschränkende Spezifikationen sowie unter Einhaltung der Ausstandsvorschriften neu durchzuführen. Weiter wurde zur Verfahrensleitung beantragt, der Beschwerde sei zunächst superprovisorisch und danach definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zudem sei den Beschwerdeführerinnen Einsicht in die vollständigen Akten zu gewähren. Gegebenenfalls sei für die Beurteilung technischer Fragen ein Sachverständiger beizuziehen. D.b Im Rahmen der Begründung rügen die Beschwerdeführerinnen namentlich, die Vergabestelle setze sich in Widerspruch zur Ausschreibung, wonach (erst) das Gesamtsystem technische Spezifikationen zu erfüllen habe, wenn sie sich nun auf den Standpunkt stelle, die in Frage stehenden Anforderungen müssten bereits (zu Beginn) beim Basissystem gegeben sein. Konkret gehe es darum, dass das Basissystem der Beschwerdeführerinnen auf Oracle beruhe und die Migration zum Microsoft SQL Server noch ausstehe. Die Beschwerdeführerinnen hätten belegt, dass das angebotene System mehr als ein Jahr vor der Abnahme des Gesamtsystems – wie im Rahmen der technischen Spezifikationen gefordert – auf einer Datenbank Microsoft SQL Server anstatt der aktuellen Oracle-Datenbank betrieben werden könne (Beschwerde, S. 8 und S. 16 ff.). Ausserdem seien sämtliche Eignungsanforderungen erfüllt. Sollten die technischen Spezifikationen tatsächlich so zu verstehen sein, wie dies die Vergabestelle behaupte, wäre die in Frage stehende technische Spezifikation unzulässig, denn derartige Anforderungen dürften nicht auf ein Produkt oder einen Anbieter zugeschnitten sein und der Wettbewerb

B-4958/2013 dürfe nicht übermässig eingeschränkt werden (Beschwerde, S. 21 ff.). Ausserdem entspreche das Parkierungsschreiben ohne Ausschluss im Ergebnis einer unzulässigen Shortlist (Beschwerde, S. 26). Zudem müsse der zuständige Projektleiter bei der Vergabestelle, soweit es zu einer Rückweisung komme, durch eine unbefangene Person ersetzt werden (Beschwerde, S. 9 und S. 23 f.). Das Vorgehen der Auftraggeberin verletze die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Transparenz sowie der Förderung des Wettbewerbs "massiv" (Beschwerde, S. 10 und S. 15). E. Mit superprovisorischer Anordnung vom 5. September 2013 wurden bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich der Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin, untersagt. Ausserdem wurde die Vergabestelle ersucht, bis zum 17. September 2013 die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende Vergabeverfahren einzureichen und innerhalb der gleichen Frist zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerinnen Stellung zu nehmen. Der Zuschlagsempfängerin wurde freigestellt, bis zum 17. September 2013 ebenfalls eine Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen einzureichen. F. F.a Mit "Vernehmlassung zum Gesuch um aufschiebende Wirkung" vom 17. September 2013 (im Folgenden: Vernehmlassung) beantragte die Vergabestelle namentlich, es sei das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen. Ausserdem sei den Beschwerdeführerinnen keine umfassende, sondern unter Berücksichtigung der Interessen der übrigen Verfahrensbeteiligten, namentlich derjenigen der Zuschlagsempfängerin, eine auf den gesetzlich vorgegebenen Rahmen beschränkte Akteneinsicht zu gewähren. Schliesslich sei den Beschwerdeführerinnen keine Möglichkeit zur Ergänzung der Beschwerdeanträge und –begründung einzuräumen. Sie begründete dies einerseits mit der Aussichtslosigkeit der Beschwerde; die von den Beschwerdeführerinnen angebotene Oracle Datenbank halte die technischen Spezifikationen nicht ein. Da die Vergabestelle seit 2007 mit einem Projektcontrollingsystem arbeite, welches nicht mehr entwicklungsfähig sei, bestehe andererseits ein wachsendes Risiko des Systemversagens. Demnach überwiege das öffentliche Interesse an der Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung die privaten Interessen der Beschwerdeführerinnen. Gleichzeitig wurden ein Order mit Beilagen zur Vernehmlassung sowie die Vorakten eingereicht.

B-4958/2013 F.b Die Zuschlagsempfängerin teilte zwar mit Eingabe vom 9. September 2013 ihr Zustelldomizil in der Schweiz mit und ersuchte mit Eingabe vom 18. September 2013 um Zustellung der Beschwerdeschrift, verzichtete aber auf eine Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerinnen. F.c Die Vernehmlassung vom 17. September 2013 wurde den Beschwerdeführerinnen mit Verfügung vom 18. September 2013 zugestellt, wobei ihnen teilweise Akteneinsicht im Umfang der nicht strittigen Akten des Beilagenordners gewährt wurde (Beilagen 1-7, 10-17, 21, 23-27). Gleichzeitig wurde die Vergabestelle aufgefordert, in Bezug auf die Vernehmlassungsbeilagen 8, 9, 18 und 22 wie auch für die Vorakten geeignete Abdeckungsvorschläge einzureichen. Die Beilagen 19 und 20 wurden zumindest einstweilen nicht zugestellt. Den Beschwerdeführerinnen wurde sodann freigestellt, sich bis zum 27. September 2013 zu den prozessualen Anträgen der Vergabestelle zu äussern. F.d Am 19. September 2013 reichte die Vergabestelle Abdeckungsvorschläge in Bezug auf die strittigen Aktenstücke im Beilagenordner (Beilagen 8, 9, 18, 22) in elektronischer Form ein. Diese wurden den Beschwerdeführerinnen gleichentags in der von der Vergabestelle abgedeckten Form zugestellt. F.e Mit Stellungnahme vom 20. September 2013 stellte die Vergabestelle dem Gericht die restlichen verlangten Abdeckungsvorschläge zu. Diese teilweise abgedeckten Akten wurden den Beschwerdeführerinnen mit Verfügung vom 24. September 2013 zugestellt (Verzeichnis der Vorakten; Evaluation Ordner 1 Griffe 6, 9 und 10; Evaluation Ordner 2 Griff 2). Weiter wurden die gemäss den Anträgen der Vergabestelle ("Verzeichnis der Vorakten") offen zu legenden Dokumente an die Beschwerdeführerinnen zugestellt (Ausschreibungen Ordner 1 Griffe 2, 3 und 4; Ausschreibung Ordner 2 Griffe 1-10; Evaluation Ordner 1 Griffe 1-3, 4 [Alle Fragen und Antworten, ohne Fragen der einzelnen Anbieter], 5; Evaluation Ordner 2 Griffe 1, 3 und 4), soweit nicht mit Blick auf den Umstand, dass diese bereits im Besitze der einschlägigen Unterlagen sind, davon abgesehen wurde (Ausschreibungen Ordner 1 Griff 1 [entspricht Beilage 9] und Griff 5 [Lastenheft], Evaluation Ordner 1 Griff 8 [Angebot Beschwerdeführerinnen]). G. Am 27. September 2013 reichten die Beschwerdeführerinnen eine Stel-

B-4958/2013 lungnahme zu den prozessualen Anträgen der Vergabestelle ein. Sie hielten an ihren Anträgen gemäss der Beschwerde vom 3. September 2013 fest, insbesondere am Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Es gehe namentlich nicht an, die seitens der Beschwerdeführerinnen angebotene Software als den technischen Spezifikationen nicht genügend zu beschreiben, obwohl die in Frage stehenden Anforderungen erst im Rahmen der Erbringung der nachgefragten Leistung als Meilensteine definiert seien. Damit erweise sich die Beschwerde jedenfalls nicht als offensichtlich unbegründet. Zudem sei eine allfällige Dringlichkeit von der Vergabestelle selbst verschuldet, da sie die ungeeigneten Anbieter nicht vor Erteilung des Zuschlags aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen habe. Ausserdem werde die Dringlichkeit auch mit der Begründung bestritten, dass kein Nachweis vorliege, wonach das heutige System nicht übergangsweise etwas länger weiterlaufen könne. H. Mit "Vernehmlassung zur Stellungnahme vom 27. September 2013" vom 4. Oktober 2013 äusserte sich die Vergabestelle zum Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung noch einmal ausführlich. Sie machte namentlich in Bezug auf die Dringlichkeit geltend, mit einem separaten Ausschluss der Beschwerdeführerinnen vor Ergehen des Zuschlags hätte – wenn überhaupt – nur wenig Zeit gewonnen werden können. I. Am 7. Oktober 2013 wurde die Vernehmlassung vom 4. Oktober 2013 inkl. teilweise geschwärzter Beilagen den Beschwerdeführerinnen zugestellt. J. Mit Zwischenentscheid vom 23. Oktober 2013 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gut. Dies mit der Begründung, die Beschwerde erweise sich bei erster, vorläufiger Beurteilung der Rechtslage gestützt auf die vorhandenen Akten jedenfalls in Bezug auf die Einhaltung der technischen Spezifikation TS 1 nicht als offensichtlich unbegründet. Ausserdem falle die Interessenabwägung zu Gunsten der Beschwerdeführerinnen aus. Dies unter anderem mit Blick auf dem Umstand, dass die Vergabestelle die Arbeitsgemeinschaft X.___ erst implizit im Rahmen der Zuschlagsverfügung ausgeschlossen habe. Des Weiteren wurden die Ak-

B-4958/2013 teneinsichtsanträge einstweilen abgewiesen, soweit diesen nicht bereits im Rahmen der Instruktion entsprochen worden war. K. Mit Stellungnahme vom 8. November 2013 verlangten die Beschwerdeführerinnen vollständige Einsicht in die Eignungsprüfung ihres Angebots; sodann sei ihnen Einsicht in die Referenzen der Zuschlagsempfängerin und der weiteren Anbietenden, deren Bewertung sowie der dazugehörenden Korrespondenz zu gewähren, gegebenenfalls unter Abdeckung von Geschäftsgeheimnissen. Des Weiteren sei den Beschwerdeführerinnen Einsicht in die Protokolle der Gesamtprojektleitung zu gewähren, soweit diese die Beschwerdeführerinnen selbst, die Eignungsprüfung sowie die Erfüllung der technischen Spezifikationen betreffen. Zudem sei Einsicht in die von der Vergabestelle zu editierenden Unterlagen zu ihrem Vorgehen bei der Ausarbeitung der Ausschreibung zu gewähren. Sodann sei der Lebenslauf des Projektleiters, dessen Befangenheit gerügt werde, offen zu legen. Schliesslich sei die Vergabestelle zu verpflichten, die Systemangaben und Data-Dictionary des aktuellen PCS GRANID 4.0 zu editieren. L. Die Vergabestelle äusserte sich am 19. November 2013 zu den Akteneinsichtsanträgen der Beschwerdeführerinnen. Diesen entsprechend sei ihnen die sie betreffende Eignungsprüfung zuzustellen (Evaluation Ordner 1 Griff 9). Sodann reichte die Vergabestelle in Bezug auf die Referenzen der Zuschlagsempfängerin und der weiteren Anbieter Abdeckungsvorschläge ein, welche sie mit den Anbietern abgesprochen hatte, bezeichnete die Korrespondenz mit der Zuschlagsempfängerin jedoch als integral vertraulich. Bezüglich der Protokolle Nr. 9-11 der Gesamtprojektleitung machte die Vergabestelle Abdeckungsvorschläge (mittels gelber Markierungen), ebenso für die Protokolle der Sitzungen der Begleitkommission (BK), bezeichnete jedoch eine Beilage als vertraulich (Präsentation Migration Granid für die Sitzung der Begleitkommission (BK) vom 1. Oktober 2013 [recte: 2012] = Beilage 13). Hingegen verweigerte die Vergabestelle die Einsicht in den Lebenslauf des Projektleiters, dessen Befangenheit behauptet wird (Beilage 14), und in die Systemangaben sowie das Data-Dictionary von Granid 4.0. Die Vergabestelle ergänzte ihre Stellungnahme zur Akteneinsicht mit materiellen Ausführungen. Diesbezüglich vertrat sie namentlich die Ansicht, dass neben dem Nachweis eines Basissystems auch der Nachweis zu erbringen gewesen sei, dass dieses erfolgreich auf eine Microsoft Plattform migriert worden sei und

B-4958/2013 wie das konkret geschehen sollte. Die Beschwerdeführerinnen hätten Gelegenheit erhalten hierzu Stellung zu nehmen; indessen seien deren Antworten nicht befriedigend gewesen. Demgegenüber habe die Zuschlagsempfängerin geeignete Referenzen eingereicht. M. M.a Die Stellungnahme der Vergabestelle vom 19. November 2013 mitsamt den in Bezug auf die Akteneinsicht nicht strittigen Beilagen wurde den Beschwerdeführerinnen am 20. November 2013 zugestellt. Die Vergabestelle wurde zugleich ersucht, von den als nicht integral vertraulich bezeichneten Beilagen zustellbare geschwärzte Versionen zu erstellen. M.b Mit Verfügung vom 21. November 2013 wurde den Beschwerdeführerinnen die sie betreffende Eignungsprüfung zugestellt. Gleichzeitig wurde die Zuschlagsempfängerin aufgefordert, sich zu Geschäftsgeheimnissen bezüglich der sie betreffenden Beilagen 2 und 3 zur Stellungnahme vom 19. November 2013 (Bereinigung "klärungsbedürftiger Fragen" zwischen Vergabestelle und Zuschlagsempfängerin) zu äussern, wobei angekündigt wurde, dass Stillschweigen dahingehend gedeutet werde, dass der Zustellung dieser Dokumente an die Beschwerdeführerinnen nichts entgegensteht. Mit gleicher Verfügung wurde die Vergabestelle aufgefordert, in Bezug auf die Beilagen 13 (Präsentation Migration Granid, Antrag Projektänderung, für die BK-Sitzung vom 1. Oktober 2012) und 14 (Lebenslauf des Projektleiters, dessen Befangenheit die Beschwerdeführerinnen geltend machen) Abdeckungsvorschläge einzureichen. M.c Die zustellbaren Abdeckungsvorschläge wurden von der Vergabestelle mit Eingabe vom 21. November 2013 eingereicht und gleichentags vorab elektronisch den Beschwerdeführerinnen weitergeleitet. Mit Verfügung vom 25. November 2013 erfolgte die postalische Zustellung, wobei sich das Gericht weitere Anordnungen zur Akteneinsicht vorbehielt. M.d Innert Frist äusserte sich weder die Vergabestelle zu den Beilagen 13 und 14 noch die Zuschlagsempfängerin zu den Beilagen 2 und 3. Nach entsprechender Rückfrage des Gerichts reichte die Vergabestelle am 29. November 2013 eine Stellungnahme ein betreffend die Beilagen 2, 3, 13 und 14 zu ihrer Stellungnahme vom 19. November 2013, wobei sie keine Einwendungen hatte gegen die Offenlegung der Beilagen 2 und 3. Bezüglich der Beilage 13 reichte sie Abdeckungsvorschläge ein; betreffend die Beilage 14 wurden keine Geheimhaltungsinteressen mehr gel-

B-4958/2013 tend gemacht. Zugleich ergänzte die Vergabestelle mit einer weiteren Stellungnahme vom gleichen Tage die Vorakten betreffend die Korrespondenz mit der Zuschlagsempfängerin, wobei diesbezüglich teilweise Abdeckungsvorschläge gemacht wurden. M.e Mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 wurden die Beilagen 2, 3 und 13 und 14 zur Stellungnahme der Vergabestelle vom 19. November 2013 den Beschwerdeführerinnen zugestellt, wovon die Beilage 13 in der von der Vergabestelle abgedeckten Form. Sodann erstellte das Gericht in Bezug auf die Beilagen 6 und 9 weniger weitgehende Abdeckungsvorschläge und stellte diese der Vergabestelle zur Stellungnahme zu. Ebenfalls wurde der Zuschlagsempfängerin die sie betreffende Korrespondenz (nachgereichte Vorakten) zur Stellungnahme zugestellt. M.f Am 3. Dezember 2013 nahm die Zuschlagsempfängerin Stellung zu den nachgereichten, sie betreffenden Vorakten und reichte Abdeckungsvorschläge ein. Diese Abdeckungsvorschläge wurden um diejenigen der Vergabestelle aus der Beilage zu ihrer Stellungnahme vom 29. November 2013 ergänzt und den Beschwerdeführerinnen mit Verfügung vom 5. Dezember 2013 zugestellt. Mit gleicher Verfügung wurde ihnen die Stellungnahme der Vergabestelle vom 4. Dezember 2013 betreffend die gerichtlichen Abdeckungsvorschläge der Beilagen 6 und 9 zu ihrer Stellungnahme vom 19. November 2013 und ebendiese Beilagen in der vom Gericht abgedeckten Form zugestellt. M.g Mit Eingabe vom 10. Dezember 2013 teilten die Beschwerdeführerinnen mit, dass damit ihren Akteneinsichtsbegehren entsprochen worden sei. N. Mit Verfügung vom 11. Dezember 2013 wurde den Beschwerdeführerinnen eine Frist zur Einreichung einer Beschwerdeergänzung angesetzt. Innert erstreckter Frist wurde diese am 17. Januar 2014 eingereicht. Die Beschwerdeführerinnen halten an ihren Beschwerdebegehren fest. Namentlich sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen und gegebenenfalls sei für die Beurteilung technischer Fragen ein Sachverständiger beizuziehen. Zur Begründung führen sie insbesondere aus, dass es sich beim Beschaffungsgegenstand um ein noch zu erstellendes Werk (Gesamtsystem) handle, weshalb die technischen Spezifikationen nicht bereits bei Zuschlagserteilung erfüllt sein könnten. Für die Erstellung dieses Werks sei eine Datenbankmigration durchzuführen, wobei die Beschwer-

B-4958/2013 deführerinnen unter Hinweis auf mehrere Referenzen bestätigten, dass sie in der Lage seien, eine solche Migration vorzunehmen. Durch den impliziten Ausschluss der Beschwerdeführerinnen verletze die Vergabestelle das Diskriminierungsverbot sowie das Gebot von Treu und Glauben. Dies werde deutlich durch den Umstand, dass der Zuschlag an eine Anbieterin ergangen sei, welche ebenfalls keine Referenzen für ein im TS 1 verlangtes System (Windows Server 2008 R2) eingereicht habe. Zudem habe die Zuschlagsempfängerin eine Änderung an den Ausschreibungsunterlagen vorgenommen; sie habe ihr Angebot erläutern dürfen und dieses sogar ergänzt. Die Beschwerdeführerinnen hätten hingegen ein sehr attraktives Angebot eingereicht, welches sämtliche Anforderungen der Ausschreibung erfülle. Weiter bringen die Beschwerdeführerinnen vor, dass der zuständige Projektleiter der Vergabestelle durch die mehrjährige Tätigkeit bei der Zuschlagsempfängerin als befangen erscheine. Diese Sicht werde durch die grosszügige Handhabung der Mängel beim Angebot der Zuschlagsempfängerin verstärkt. Die Beschwerdeführerinnen vermuten, dass bereits die Ausschreibung auf die Zuschlagsempfängerin zugeschnitten worden ist. O. Mit Verfügung vom 20. Januar 2014 wurde die Vergabestelle um Erstattung einer Beschwerdeantwort ersucht. Das Gericht behielt sich sodann vor, erst nach Eingang der Beschwerdeantwort über die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels zu entscheiden. P. Mit Datum vom 7. Februar 2014 reichte die Vergabestelle ihre Beschwerdeantwort ein. Darin beantragt sie, die Beschwerde sei abzuweisen, auf einen zweiten Schriftenwechsel sei zu verzichten. Materiell führt sie aus, es habe nie die Absicht bestanden, ein Basissystem zu beschaffen, welches nicht den technischen Spezifikationen entspreche. Auch sei die Behauptung der Beschwerdeführerinnen, sie hätten mehrere Referenzen zur Migration, nicht zu treffend. Schliesslich erwecke der zuständige Projektleiter der Vergabestelle auch nicht den Anschein der Befangenheit. Q. Q.a Im Rahmen der Beschwerdeantwort wurde prozessual beantragt, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung wiedererwägungsweise zu entziehen, soweit die Beschwerde nicht (meint: ohne Verzug und ohne Anordnung eines weiteren Schriftenwechsels) abgewiesen werde.

B-4958/2013 Q.b Das Gericht wies das Wiedererwägungsgesuch der Vergabestelle betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit – inzwischen rechtskräftigem – Zwischenentscheid vom 17. Februar 2014 ab. Bereits das Replikrecht der Beschwerdeführerin mache einen sofortigen Endentscheid unmöglich. Zwar sei es denkbar, dass die Dauer des Beschwerdeverfahrens eine Neubeurteilung der Dringlichkeit erforderlich mache; davon sei indessen vorliegend nicht auszugehen. R. R.a Mit Instruktionsverfügung vom 17. Februar 2014 wurde den Beschwerdeführerinnen Gelegenheit gegeben, zur Beschwerdeantwort der Vergabestelle Stellung zu nehmen und entsprechende Beweismittel einzureichen. R.b Am 27. Februar 2014 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass sie unter Festhaltung auf ihre bisherigen Eingaben und unter Bestreitung der Ausführungen der Vergabestelle auf eine Replik verzichte, da die Vergabestelle sich in ihrer Beschwerdeantwort im Wesentlichen auf die bereits bekannten und bestrittenen Vorbringen beschränkt habe. S. Mit Verfügung vom 28. Februar 2014 wurde der Schriftenwechsel geschlossen. T. Mit Eingabe vom 11. April 2014 reichten die Beschwerdeführerinnen ihre detaillierte Kostennote ein. U. Auf die dargestellten und weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen.

B-4958/2013 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen (BVGE 2007/6 E. 1 mit weiteren Hinweisen, BVGE 2008/48, nicht publizierte E. 1.2). 1.2 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag bei Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, BöB, SR 172.056.1). Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 1.3 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO- Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 1.4 1.4.1 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) am 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Eisenbahnanlagen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG), die Unternehmen, bei denen diese die Aktienmehrheit besitzen, und die

B-4958/2013 anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, die unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem BöB direkt unterstellt. 1.4.2 Die am 12. Mai 1998 gegründete AlpTransit Gotthard AG ist eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der SBB und somit gestützt auf Art. 2 Abs. 2 BöB in Verbindung mit Art. 2a Bst. b der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) direkt dem Beschaffungsrecht unterstellt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4902/2013 vom 14. März 2014 E. 1.1 mit Hinweis). In Artikel 13 des Bundesgesetzes über den Bau der schweizerischen Eisenbahn-Alpentransversale vom 4. Oktober 1991 (Alpentransit- Gesetz, AtraG, SR 742.104, ursprünglich Alpentransit-Beschluss) wird hierzu festgehalten, dass der Bund im Rahmen seines Submissionsrechts für Planung, Projektierung und Bau den freien Wettbewerb für die einzelnen Teilstücke sicherstellt (Abs. 1) und für in- und ausländische Bewerber die gleichen Wettbewerbsbedingungen zu verlangen sind (Abs. 2). Art. 13 Abs. 1 AtraG wird durch die Verordnung über den Bau der schweizerischen Eisenbahn-Alpentransversale vom 28. Februar 2001 (Alpentransit- Verordnung, AtraV, SR 742.104.1) konkretisiert. Gemäss Art. 4 AtraV unterstehen die Vergaben der Ersteller von Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen im Rahmen des Alpentransit-Beschlusses wie die entsprechenden Beschaffungen der SBB dem BöB. Damit ist die AlpTransit Gotthard AG eine Auftraggeberin im Sinne desselben. 1.5 1.5.1 Nachgefragt wird vorliegend eine Dienstleistung, mittels welcher die "Konzeptionierung, Entwicklung und Erstellung der IT-Lösung für ein Projektcontrollingsystem PCS als Gesamtsystem für das Kosten- und Finanzcontrolling sowie den Landerwerb des Infrastruktur-Grossprojektes AlpTransit Gotthard" beschafft werden soll (vgl. Ziffer 2.5 der Ausschreibung vom 2. April 2013, SIMAP Meldungsnummer 770221). Das Projektcontrollingsystem (PCS) bezieht sich auf das Bauherrencontrolling von Infrastrukturprojekten (vgl. Ziffer 3 des Lastenhefts, Seite 12). Das PCS soll das bisherige System ablösen (Ziffer 2.5 der Ausschreibung). 1.5.2 Die Bezeichnung als Dienstleistungsauftrag ist nicht zu beanstanden. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA (BVGE 2008/48 E. 2.3). Hierfür wiederum massgeblich ist die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; Urteil des Bun-

B-4958/2013 desverwaltungsgerichts B-1773/2006 vom 25. September 2008, auszugsweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3). Die Ausschreibung ordnet die Beschaffung der CPV-Nummer 72212331 "Entwicklung von Projektmanagementsoftware" zu. Dies entspricht der Referenznummer 84240 gemäss CPCprov. Damit ist die Beschaffung der Kategorie "Informatik und verbundene Tätigkeiten" mit der Referenznummer 84 zuzuordnen, welche von Anhang 1 Annex 4 GPA erfasst wird (vgl. BVGE 2011/17 E. 5.4.3). Die Auftragsart fällt demnach vorbehältlich des Zusammenhangs mit dem Verkehr in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB. 1.5.3 Gemäss Art. 1 Bst. d Ziff. 1 der Verordnung des EVD über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013 vom 23. November 2011 (SR 172.056.12) bzw. Art. 6 Abs. 1 Bst. d Ziff. 1 BöB beträgt der Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen der Vergabestelle im Sektorenbereich CHF 700'000.–. Dieser wird im vorliegenden Fall ohne Weiteres erreicht. 1.5.4 Vom Anwendungsbereich des BöB ausgenommen, sind alle Tätigkeiten der nach Art. 2a Abs. 1 Bst. a VöB unterstellten Unternehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben (Art. 2 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b VöB). So hat das Bundesverwaltungsgericht etwa festgestellt, dass die durch die SBB AG in Auftrag gegebene Sanierung eines Areals in Bezug auf Altlasten, welche nicht vom Bahnbetrieb herrühren, nicht unter das Gesetz fällt, wenn das in Frage stehende Grundstück für den Eisenbahnbetrieb nicht (mehr) benötigt wird (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-93/2007 vom 8. Juni 2007 E. 4.1). Für den vorliegenden Fall ist zunächst festzuhalten, dass die nachgefragte IT-Lösung für ein Projektcontrollingsystem als Gesamtsystem für das Kosten- und Finanzcontrolling (vgl. dazu E. 1.5.1 hiervor) im Unterschied etwa zur Entwicklung einer IT-Lösung im Bereich Bahnleitsystem ihrer Art nach gemäss allgemeinem Verständnis nicht "unmittelbar" etwas mit dem Verkehr zu tun hat. Indessen ist dieser Begriff namentlich nach BEYELER nicht als eine wesentliche Einschränkung des BöB- Anwendungsbereichs zu verstehen. BEYELER stellt in diesem Sinne fest, dass es bei der AlpTransit Gotthard AG mit Blick auf deren Zwecksetzung ausgeschlossen sein müsste, dass Beschaffungen getätigt werden, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben (MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, Rz. 535). Quasi im Umkehrschluss gilt nach diesem Autor, dass die Divi-

B-4958/2013 sion "Immobilien" der SBB dem BöB regelmässig nicht unterworfen ist (BEYELER, a.a.O., Rz. 536). Vergleichbar in der Zielrichtung ist auch die Auffassung, wonach es für den unmittelbaren Bezug genügt, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen. Daher untersteht nach dieser Lehrmeinung beispielsweise auch die Beschaffung von Büromöbeln für ein Verwaltungsgebäude der SBB AG grundsätzlich dem Beschaffungsrecht (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 158 mit Hinweisen). Demgegenüber stellt TRÜEB für SBB- Aufträge wohl mehr auf den Charakter der ausgeschriebenen Leistung ab (HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 13 und Rz. 16 zu Art. 2 BöB). TRÜ- EB hält aber auch fest, dass die entsprechenden Bestimmungen der VöB in Übereinstimmung mit dem Bilateralen Abkommen auszulegen sind (a.a.O., Rz. 13 zu Art. 2 BöB). So sind Finanzbeteiligungen und Beteiligungen der SBB an Unternehmen, die nicht unmittelbar im Verkehrsbereich tätig sind, nach Fussnote 11 zu Anhang II B des Bilateralen Abkommens ausgenommen (vgl. dazu auch TRÜEB, BöB-Kommentar, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 2 BöB). Das deutet ebenfalls auf ein Verständnis hin, wonach zu fein differenzierende Abgrenzungen vermieden werden sollen, womit an das Erfordernis des "unmittelbaren" Zusammenhangs keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind. Dies wiederum hat zur Folge, dass auch die hier zu beurteilende Finanzcontrollingsoftware als vom Vergaberecht erfasst zu gelten hat. Das muss für Vergaben der Alp- Transit Gotthard AG zumindest in gleicher Weise gelten wie für solche der SBB AG, ohne dass demnach auf die Bedeutung von Art. 13 AtraG und Art. 4 AtraV in diesem Zusammenhang näher einzugehen wäre. Im Übrigen hat die Vergabestelle die Anwendbarkeit des BöB auch im Rahmen der Beschwerdeantwort nicht bestritten, obwohl die Frage des Verkehrszusammenhangs mit Zwischenverfügung vom 23. Oktober 2013 (E. 3) beiläufig aufgeworfen und im Rahmen der Beschwerdeergänzung vom 17. Januar 2014 (S. 5 f.) ausführlich erörtert worden ist. 1.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass vorliegend eine dem BöB unterstellte Auftraggeberin eine dem BöB unterstehende Dienstleistung über dem einschlägigen Schwellenwert vergeben hat. Ausnahmen im Sinne von Art. 3 BöB sind nicht gegeben, weshalb die Beschaffung in den Anwendungsbereich des Gesetzes fällt. 1.7 Als nicht berücksichtigte Anbieterinnen sind die Beschwerdeführerinnen nach Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Urteil des

B-4958/2013 Bundesverwaltungsgerichts B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 1.5 mit Hinweisen). Die Anfechtung der am 15. August 2013 publizierten Zuschlagsverfügung ist fristgerecht erfolgt (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Die formellen Anforderungen an die Beschwerde sind gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss ist fristgerecht geleistet worden (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Die Rechtsvertreterinnen der Beschwerdeführerinnen haben sich rechtsgenüglich durch Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). 1.8 Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass auf die Beschwerde einzutreten ist. 2. 2.1 In der Hauptsache nehmen die Beschwerdeführerinnen Bezug auf die Begründung der Vergabestelle für den impliziten Ausschluss, wonach das Basissystem der Beschwerdeführerinnen die technische Spezifikation TS 1 nicht erfülle. Sie erachten die Beurteilung ihrer Offerte als rechtswidrig. Gemäss der Ausschreibung müsse erst das "Gesamtsystem PCS" (PCS = Projektcontrollingsystem) die technischen Spezifikationen erfüllen, wogegen für das Anfangsstadium bzw. das Basissystem weniger weit gehende Anforderungen definiert worden seien. Letzteren entspreche denn auch das von den Beschwerdeführerinnen offerierte System (Beschwerde, S. 15 ff.). Durch die Abweichung von den bekannt gegebenen Anforderungen im Rahmen der Evaluation der Angebote habe die Auftraggeberin vergaberechtliche Vorgaben verletzt. 2.2 Vorab sind zum besseren Verständnis die einschlägigen Auszüge aus der Ausschreibung, dem Lastenheft und dem Werkvertragsentwurf wiederzugeben, mit welchen die strittigen Anforderungen definiert werden. 2.2.1 In Ziffer 2.5 der Ausschreibung mit dem Titel "Detaillierter Projektbeschrieb" wird unter anderem die Unterscheidung zwischen Basissystem und Gesamtsystem eingeführt mittels folgender Formulierung: "Das PCS umfasst ein Basissystem, dessen Funktionalitäten auf das Bauherrencontrolling von Infrastrukturprojekten ausgerichtet sind, das von ATG evaluiert und implementiert wird, sowie mehrere ATG-spezifische Module, die zu konzipieren und neu zu entwickeln sind". Das "Gesamtsystem PCS" werde "als Individualsoftware betrachtet". Dementsprechend werde "ein Werkvertrag mit dem Unternehmer abgeschlossen, welcher auch die Pflege- und Supportleistungen des Unternehmers umschreibt".

B-4958/2013 Ziffer 2.5 der Ausschreibung lautet unter dem Abschnitt "Technische Spezifikationen" wie folgt: "Das Gesamtsystem PCS muss die technischen Spezifikationen zwingend vollständig erfüllen, damit auf das Angebot eingegangen wird. TS 1: Das angebotene Gesamtsystem kann auf einer VMWare virtualisierten Microsoft Plattform (Windows Server 2008 R2, SQL Server 2008 R2, VMWare vSphere) betrieben werden. TS 2: Das angebotene Gesamtsystem ist kompatibel zu Microsoft Windows 7-basierten Arbeitsplätzen und Microsoft Internet Explorer 9. TS 3: Die Authentifizierung per Single Sign-on und Active Directory Integration ist gewährleistet." 2.2.2 Unter Ziffer 3.9 der Ausschreibung wird zum "Vorgehen" festgehalten, dass die Evaluation des Basissystems nur mit denjenigen Anbietern durchgeführt wird, welche für den Zuschlag in Frage kommen, d.h. die Eignungskriterien sowie die technischen Spezifikationen erfüllen und nach der Bewertung der Zuschlagskriterien ZK 1.1, 1.2, 3.3 und 4 noch für den Zuschlag in Frage kommen. Die Aufforderung entsprechender Anbieter zur Bereitstellung der Akquisitionsumgebung erfolge schriftlich nach Abschluss der ersten Evaluationsphase, welche per Anfang Juni 2013 vorgesehen sei. 2.2.3 Unter Ziffer 1 des Lastenhefts vom 2. April 2013 (Beschwerdebeilage 5) werden unter Ziffer 1 "Management Summary" (S. 10) folgende Aussagen zum Basissystem und zum Gesamtsystem gemacht: "Das PCS umfasst ein Basissystem, dessen Funktionalitäten auf das Bauherrencontrolling von Infrastrukturprojekten ausgerichtet sind, das von ATG evaluiert und implementiert wird sowie mehrere ATGspezifische Module, die zu konzipieren und neu zu entwickeln sind. Das zu adaptierende Basissystem und die zu entwickelnden Fachmodule bilden das Gesamtsystem PCS, das als Werk erstellt und als Gesamtsystem betrieben wird." Diese Passage wird in Ziffer 3 des Lastenhefts unter dem Titel "Gegenstand" im Rahmen der Beschreibung der nachgefragten Leistung wiederholt. In Ziffer 6.3 des Lastenhefts (S. 15) wird dazu unter dem Zwischentitel "Systemdesign" das Nachstehende festgehalten: "Das Gesamtsystem PCS baut auf einem Basissystem auf, dessen Funktionalitäten auf das Bauherrencontrolling von Infrastrukturprojekten

B-4958/2013 ausgerichtet sind (siehe Kapitel 8). Der Unternehmer verfügt über ein markterprobtes Produkt und kann entsprechende Referenzen für die angebotene Version des Produkts vorweisen (siehe Eignungskriterien)." Weiter wird in derselben Ziffer von einem branchentypischen Basissystem ("Kern") gesprochen, welches nicht kundenspezifisch sei. Demgegenüber sei das Gesamtsystem PCS eine Kombination aus der Beschaffung von Standardsoftware und der Entwicklung von Individualsoftware (Lastenheft, Ziffer 6.3 S. 16). Dies wird anschliessend grafisch verdeutlicht: Branchenspezifisches Basissystem («Kern») (nicht kundenspezifisch) Finanzen Kosten Vergabe Vertrag Abrechnung Modulübergreifend Landerwerb Änderungswesen Berichte Kundenspezifische Daten und Systemdaten Fachmodule (kundenspezifisch)

B-4958/2013 2.2.4 Der Weg vom Basissystem zum Gesamtsystem wird in Kapitel 17 des Lastenhefts unter dem Titel "Terminplan Ausführung" wie folgt beschrieben: Nr. Meilenstein Termin 1 Arbeitsbeginn 09/2013 2 Genehmigung Pflichtenheft (Ausarbeitung des geforderten Konzept zum Pflichtenheft für Basissystem Kapitel 8 und Kostencontrolling Kapitel 9) 12/2013 3 Installation Basissystem 03/2014 4 Implementierung und Installation 1. Fachmodul 06/2014 5 Test und Abnahme Gesamtsystem 05/2015 6 Inbetriebnahme Gesamtsystem 06/2015 2.2.5 Der Werkvertragsentwurf (Beschwerdebeilage 6) enthält in Kapitel 6 ebenfalls eine Definition der Begriffe "Basissystem" und "Gesamtsystem". Demnach gilt das Basissystem als "Vorbestehende Software des Unternehmers, die auf die Bedürfnisse von ATG adaptiert wird und damit den Kern des Gesamtsystems PCS und die Grundlage für die Entwicklung der Fachmodule und für die Weiterentwicklung des Gesamtsystems PCS bildet." Zum Gesamtsystem PCS wird ausgeführt was folgt: "Das Projektcontrollingsystem PCS wird als Werk erstellt und als Gesamtsystem betrieben. Dieses Werk setzt sich aus dem adaptierten Basissystem und den neu zu entwickelnden Fachmodulen zusammen." Ausserdem werden in Kapitel 9 des Werkvertragsentwurf mit dem Titel "Fristen und Termine" folgende Meilensteine definiert: - Meilenstein 1: Beginn der Leistungserbringung 02.09.2013 - Meilenstein 2: Genehmigung Pflichtenhaft Gesamtsystem 31.12.2013 - Meilenstein 3: Installation Basissystem bei ATG 31.03.2014 - Meilenstein 4: Implementierung und Installation 1. Fachmodul bei ATGG 30.06.2014 - Meilenstein 5: Abnahme Gesamtsystem PCS bei ATG 31.05.2015 - Meilenstein 6: Inbetriebnahme Gesamtsystem bei ATG 30.06.2015

B-4958/2013 2.3 Die Beschwerdeführerinnen machen mit Blick auf die technische Spezifikation TS 1 geltend, ihr Angebot erfülle diese vollumfänglich. Dabei ist unbestritten, dass das von den Beschwerdeführerinnen angebotene Basissystem eine Oracle Datenbank nutzt. Gemäss TS 1 soll das angebotene Gesamtsystem auf einer VMWare virtualisierten Microsoft Plattform (Windows Server 2008 R2, SQL Server 2008 R2, VMWare vSphere) betrieben werden können (vgl. E. 2.2.1 hiervor). Indessen folgern die Beschwerdeführerinnen aus den dargestellten Textpassagen der Ausschreibung und des Lastenhefts sowie aus dem Werkvertragsentwurf, dass die Ausschreibung das ursprüngliche System der Anbietenden als Basissystem und erst das nach 22 Monaten erstellte Endprodukt als Gesamtsystem definiere. Es sei nirgends im Lastenheft festgehalten, dass bereits das Basissystem auf einer Datenbank Typ Microsoft SQL Server basieren müsse. Angesichts des klaren Wortlauts des Publikationstextes, wonach (erst) das Gesamtsystem PCS die technischen Spezifikationen TS 1 bis TS 3 erfüllen muss, sei es nicht nachvollziehbar, dass die Vergabestelle diese Anforderung nun auf das Basissystem beziehe. Die Vergabestelle sei insoweit an Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen gebunden. Es würde auch keinen Sinn machen, den Anbietenden einen Zeitraum von fast zwei Jahren für die Anpassung und Weiterentwicklung ihres Systems einzuräumen, wenn das Basissystem bereits dem End- bzw. Gesamtsystem entsprechen müsste (Beschwerde, S. 17). Dieser Schluss lasse sich auch aus den im Terminplan definierten Meilensteinen nicht ziehen. Ebenso verhalte es sich mit den Mitteilungen der Vergabestelle anlässlich des Debriefings, woraus auch nicht hervorgehe, dass mit "Gesamtsystem" eigentlich "Basissystem" gemeint sei. Die mit klarem Wortlaut in der Ausschreibung definierten technischen Spezifikationen gelten nach der Auffassung der Beschwerdeführerinnen unmissverständlich für das Gesamtsystem. Ihr Angebot erfülle nebst den Eignungskriterien namentlich die technischen Spezifikationen; ausserdem sei es preislich das günstigste und beinhalte ein markterprobtes Basissystem, weshalb ihnen der Zuschlag zu erteilen sei. Selbst unter der Annahme, dass sich die technischen Spezifikationen auf das Basissystem beziehen, wäre die technische Spezifikation TS 1 nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen unzulässig, da der Wettbewerb durch die Vorgabe von Microsoft als Basis ohne zureichende Begründung übermässig eingeschränkt würde (Beschwerde, S. 21 f.). 2.4 2.4.1 Die Vergabestelle vertritt die Auffassung, dass die Beschwerdeführerinnen die technische Spezifikation TS 1 nicht erfüllen. Dement-

B-4958/2013 sprechend teilte sie diesen mit Schreiben vom 13. August 2013 (Ordner Evaluation 2, Griff 3 [Beschwerdebeilage 19]) mit, dass ihr Angebot nicht in die Zuschlagsbewertung habe einbezogen werden können. Dies, weil gemäss Ziffer 2.5 des Publikationstexts die technischen Spezifikationen 1 bis 3 zwingend vollständig erfüllt sein müssten, damit auf das Angebot eingegangen werde. Damit eine transparente, nachvollziehbare Abwicklung des Submissionsverfahrens, namentlich ein aussagekräftiger Vergleich der Angebote möglich sei, müsse auf die Verhältnisse zum Angebotszeitpunkt abgestellt werden. Anders wäre auch die Gleichbehandlung der Anbieter nicht gewährleistet. Nun halte das von den Beschwerdeführerinnen angebotene Basissystem, als Bestandteil des Gesamtsystems, im Angebotszeitpunkt die TS 1 nicht ein, da es nicht auf dem Datenbanksystem von Microsoft aufgebaut sei. Folglich könne auch die Markterprobung für die angebotene Version, wie sie im Lastenheft unter Kapitel 6.3 Rahmenbedingungen/Systemdesign verlangt werde, nicht nachgewiesen werden. Entsprechend erfülle das Angebot der Beschwerdeführerinnen auch das Eignungskriterium 1 nicht, da sie im Angebotszeitpunkt keine gültige Referenz für ein System vorweisen könnten, welches die TS 1 einhalte. 2.4.2 Auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens bestreitet die Vergabestelle die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen zu den Anforderungen an den Beschaffungsgegenstand vollumfänglich. Der Schwerpunkt der Vergabe liegt ihrer Ansicht nach darauf, ein bereits funktionierendes und erprobtes Basissystem zu bekommen, welches die technischen Spezifikationen in Ziffer 2.5 des Publikationstextes erfüllt (vgl. E. 2.2.1 hiervor). Die Formulierung "damit auf das Angebot eingegangen werden kann" zeige deutlich und unmissverständlich, dass bereits mit dem Angebot die technischen Spezifikationen erfüllt sein müssten. Die Interpretation der Beschwerdeführerinnen, wonach die technischen Spezifikationen erst eingehalten werden müssten, wenn das Gesamtsystem laufe, sei unhaltbar. Das System SISO BUDGET der Beschwerdeführerinnen, welches eine Oracle Datenbank nutze, halte die technischen Spezifikationen der Vergabestelle nicht ein (Vernehmlassung, S. 6), denn um die Kriterien zu erfüllen müsste diese Oracle Datenbank nach dem Zuschlag zu einer Microsoft SQL Server Datenbank migriert werden. Verlangt werde aber ein Basissystem, das erprobt und mit der IT-Umgebung der Vergabestelle kompatibel sei und nicht eines, welches zuerst noch angepasst bzw. entwickelt und wie dasjenige der Beschwerdeführerinnen noch migriert werden müsse (Vernehmlassung, S. 14). Zur in der Ausschreibung gewählten Begrifflichkeit führt die Vergabestelle aus, tech-

B-4958/2013 nisch gesehen bestehe das Gesamtsystem aus einem vorbestehenden Basissystem und den noch zu entwickelnden Fachmodulen; das hätten auch die Beschwerdeführerinnen so verstanden, was sich aus ihrer Offerte ergebe; der Kern des Angebotes sei "konstant" (Beschwerdeantwort, S. 3 f.). Nur unter der Prämisse, dass ein System nicht erst noch migriert werden müsse, könne eine prüffähige Akquisitionsumgebung bereitgestellt werden, was ebenfalls dafür spreche, dass bereits das Basissystem die TS 1 erfüllen müsse (Beschwerdeantwort, S. 6 f.). Die Vergabestelle wirft den Beschwerdeführerinnen ausserdem vor, dass diese in ihrem Angebot nicht dargelegt hätten, ob und in welchem Zeitrahmen dies geschehen könne. So sieht die Vergabestelle das Angebot der Beschwerdeführerinnen als Variante ohne Amtslösung und deshalb als ungültig an. Die Vergabestelle bestreitet schliesslich, dass die Beschwerdeführerinnen mit Referenzen belegen können, dass sie bis zum 31. März 2014 (Meilenstein 3) das angebotene System auf einer Datenbank Microsoft SQL betreiben könnten. Keine Referenz belege eine erfolgreiche Migration im verlangten Sinne. Aufgrund der Nichteinhaltung der technischen Spezifikationen sei das Angebot auszuschliessen und die Beschwerde offensichtlich unbegründet. 2.5 2.5.1 Gemäss Art. 12 Abs. 1 BöB bezeichnet die Auftraggeberin die erforderlichen technischen Spezifikationen in den Ausschreibungs-, den Vergabe- und den Vertragsunterlagen. Produktanforderungen sind absolute Kriterien; ihre Nichterfüllung führt unabhängig vom Vergleich mit den anderen Angeboten zur Nichtberücksichtigung des Angebots (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.2 mit Hinweisen; HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar in: Matthias Oesch/Rudolf H. Weber/Roger Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 2 zu Art. 12 BöB). Gemäss Art. 16a VöB beschreibt die Auftraggeberin die Anforderungen an die geforderte Leistung (insbesondere deren technische Spezifikationen) in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit (Art. 16a Abs. 1 VöB) und teilt in jedem Fall mit, welche Anforderungen zwingend zu erfüllen sind (Art. 16a Abs. 3 VöB). 2.5.2 Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen gebunden (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.1 ff. mit Hinweisen). Diese Bindung ergibt sich insbesondere aus dem Transparenzgebot (Art. 1 Abs. 1 Bst. a BöB) und dem Ziel der Gleichbehandlung aller Anbieter (Art. 1 Abs. 2 BöB; vgl. dazu auch MARhttps://www.swisslex.ch/LawDetail.mvc/Show?normalizedReference=CH%2F172.056.1%2F12%2F1

B-4958/2013 TIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich 2008, Rz. 44 und Rz. 51). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu verändern (Entscheid der BRK vom 6. Juni 2006, BRK 2005-024, E. 3b). Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). Wird im Rahmen der Erteilung des Zuschlags nur ein bestimmtes Fabrikat zugelassen, obwohl dieses nicht als technische Spezifikation definiert worden ist, liegt demnach ein Verstoss gegen das Transparenzprinzip vor. 2.5.3 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Vergabekriterien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen eingreift. Dies gilt namentlich für die Festlegung der technischen Spezifikationen (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 4.2 f. mit Hinweisen) und entspricht dem spezialgesetzlichen Ausschluss der Ermessenskontrolle gemäss Art. 31 BöB (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1286 i.V.m. Rz. 1388). Die Lehre spricht insoweit von trotz Vergaberecht "gesicherten Handlungsspielräumen" (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.3 mit Hinweis auf HUBERT STÖCKLI, Urteilsanmerkung S9 zum Urteil des Bundesgerichts 2P.1999 vom 2. März 2000, in: Baurecht 2001, S. 65). Um eine übermässige Beschränkung des Wettbewerbs zu verhindern, soll das gewünschte Produkt nicht unter Bezugnahme auf besondere Handelsmarken oder Handelsnamen oder einen bestimmten Ursprung umschrieben werden (Art. VI Ziff. 3 GPA; vgl. zum Hinweis "oder gleichwertig" Art. 16a Abs. 4 VöB und zum Ganzen den Entscheid der BRK vom 2001-011 vom 16. November 2001, publiziert in VPB 66.38 E. 5b/bb). Vergabebehörden dürfen technische Spezifikationen im Regelfall nicht derart eng umschreiben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur ein einzelner Anbieter bzw. nur wenige Anbieter für die Zuschlagserteilung in Frage kommen (Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 5.1 mit Hinweisen und B- 2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.1 mit Hinweisen; GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 405 ff., insb. Rz. 409). Demgegenüber ist die eher leistungsorientierte Umschreibung (anstelle der Definition der

B-4958/2013 Konzeption oder beschreibender Produkteigenschaften), wie sie Art. VI Ziff. 2 Bst. a GPA favorisiert, zwar erwünscht, aber nicht zwingend (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2008.00347 vom 10. Dezember 2008 E. 7.2 mit Hinweisen). 2.6 Es wird nachfolgend geprüft, ob die Vergabestelle die gestellten Anforderungen in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen in klarer und verständlicher Weise bekannt gegeben hat. Strittig ist, ob die Beschwerdeführerinnen die technischen Spezifikationen so verstehen durften, dass erst das Gesamtsystem, nicht aber bereits das Basissystem zum Zeitpunkt der Evaluation, den Anforderungen gemäss der technischen Spezifikation TS 1 zu genügen hat. 2.6.1 Die Anbietenden dürfen grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Vergabestelle die ausgewählten Beurteilungskriterien im herkömmlichen Sinn versteht. Tut sie dies nicht, muss das betreffende Kriterium in den Ausschreibungsunterlagen entsprechend (möglichst detailliert) umschrieben werden, damit die Anbieter erkennen können, welchen Anforderungen sie bzw. ihre Offerten genügen müssen. Dies hat die BRK zunächst mit Bezug auf Zuschlagskriterien festgehalten (Entscheid BRK 2001-003 vom 5. Juli 2001, publiziert in VPB 65.94, E. 3d mit Hinweis auf das Urteil BE.98.00173 des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 16. Juli 1998, publiziert in AGVE 1998 S. 394, E. 3b/bb). Dasselbe muss auch in Bezug auf Eignungskriterien und technische Spezifikationen gelten (vgl. bezüglich der Eignungskriterien etwa das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4902/2013 vom 14. März 2014 E. 4.5 mit Hinweisen und GAL- LI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566). Diese Regel garantiert nicht nur das Verhalten der Vergabestelle nach Treu und Glauben, sondern ist zugleich mit Blick auf die sich aus dem Transparenzgebot gemäss Art. Art. 1 Abs. 1 Bst. a BöB ergebende Bindung der Auftraggeberin an die bekannt gegebenen Kriterien zwingend (vgl. dazu etwa das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2 mit Hinweisen und E. 2.5.2 hiervor). 2.6.2 Im vorliegenden Fall wird in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen an mehreren Stellen festgehalten, dass von einem Basissystem auszugehen ist, welches ausgebaut und weiterentwickelt wird (vgl. dazu die Ziffer 2.5 der Ausschreibung, aber namentlich auch den Punkt 6 des Werkvertragsentwurfs mit dem Titel "Definitionen" [vgl. E. 2.2.5 hiervor]). Dementsprechend lautet auch das Zuschlagskriterium 1 gemäss Punkt 3.9 der Ausschreibung "Konzept und Prototyping (Entwick-

B-4958/2013 lung Gesamtsystem) Gewicht 35%", wobei es im vorliegenden Zusammenhang vor allem auf den Begriff "Entwicklung" ankommt. Das Wort "entwickeln" beinhaltet eine zeitliche Komponente und ein Ziel, welches verfolgt wird. So spricht der Duden dem Wort folgende Bedeutungen zu: "allmählich entstehen, sich stufenweise herausbilden" oder "in einem Arbeitsprozess etwas Neues, Fortschrittlicheres erfinden, konstruieren" (DUDEN ONLINE abrufbar unter <https://www.duden.de/rechtschreibung/entwickeln>, zuletzt besucht am 6. März 2014). Auch aus der Logik dieser Umschreibung des Beschaffungsvorgangs ergibt sich, dass nicht jeder Anbieter bereits zum Zeitpunkt der Offerteinreichung über ein vollständiges Gesamtsystem verfügen muss, welches allen Anforderungen gemäss der Ausschreibung entspricht. Selbstverständlich muss aber das Gesamtsystem bei Ablieferung alle Kriterien erfüllen, damit die sich aus dem Werkvertrag ergebenden Pflichten erfüllt sind. Demnach legt die Verwendung der Begriffe "entwickeln", "Basissystem" und "Gesamtsystem" den Schluss nahe, dass Anforderungen an den Beschaffungsgegenstand gestellt werden, welche nicht bereits zum Zeitpunkt der Offerteinreichung zu erfüllen sind. Inwieweit dies der Logik von technischen Spezifikationen entspricht, wird im Folgenden näher zu erörtern sein (vgl. E. 2.6.3 f. hiernach). Soweit die Vergabestelle indessen davon ausgeht, dass das Gesamtsystem zum Zeitpunkt der Offerteinreichung ausschliesslich aus dem Basissystem bestehe, womit diesbezüglich jede Unklarheit beseitigt sei (Protokoll des Debriefings, Punkt 3 Seite 2; Beschwerdebeilage 23), ist ihr entgegenzuhalten, dass dies nur dann der Fall gewesen wäre, wenn sie eben verlangt hätte, dass bereits das Basissystem die genannten Vorgaben einzuhalten hat. Auch kann der Vergabestelle in keiner Weise gefolgt werden, soweit sie behauptet, aus der Offerte der Beschwerdeführerinnen selbst ergebe sich, dass diese TS 1 im Sinne der Auslegung der Auftraggeberin verstanden hätten (vgl. dazu Beschwerdeantwort, S. 3 f.). Diesbezüglich entscheidend erscheint die Aussage auf Seite 12 der Offerte unter Punkt 3 "Technische Spezifikationen" (Beschwerdebeilage 8): "Um dies zu erreichen, werden die ganze Datenbankstruktur sowie die aktuellen PL/SQL-Prozeduren unseres angebotenen Basissystems SISO BUDGET von Oracle auf MS SQL Server bzw. PHP bis zu seiner Installation bei ATG am 31. März 2014 (Meilenstein 3) vollständig migriert". Damit halten die Beschwerdeführerinnen ausdrücklich fest, dass das fertig entwickelte Gesamtsystem PCS die vorliegende technische Spezifikation (meint: TS 1) vollständig erfüllen werde, d.h. auf einer Datenbank Typ SQL Server 2008 R2 laufen werde. Sie erwähnen ausserdem, dass der Aufwand für diese Umstellung im Angebotspreis eingerechnet sei. Diese Ausführungen können entgegen der

B-4958/2013 Meinung der Vergabestelle nur dahingehend verstanden werden, dass nach dem Verständnis der Beschwerdeführerinnen erst durch eine Migration die an das Gesamtsystem gestellten Anforderungen erfüllt werden sollen. 2.6.3 Soweit die Beschwerdeführerinnen ihrerseits davon ausgehen, schon aufgrund der Formulierung der TS 1, wonach (meint nach ihrer Auffassung: erst) das angebotene Gesamtsystem auf einer VMWare virtualisierten Microsoft Plattform (Windows Server 2008 RS, SQL Server 2008 R2, VMWare vSphere) betrieben werden können müsse, sei "unmissverständlich" klar, dass dies e contrario auf das Basissystem nicht zutreffen könne, ist auch ihnen jedenfalls nicht uneingeschränkt beizupflichten. Vielmehr umschreiben technische Spezifikationen eher Anforderungen, welchen entweder nicht erst mit Erfüllung des Werkvertrages zu entsprechen ist oder deren (selbst erst künftige) Einhaltung zumindest im Rahmen der Offertevaluation mit einer gewissen Sicherheit überprüfbar ist. Für dieses Verständnis spricht zum Einen die Vorgabe, dass eine Akquisitionsumgebung bereitgestellt werden soll und die Definition der Rechtsfolge der Nichteinhaltung von technischen Spezifikationen unter Ziffer 2.5 der Ausschreibung (vgl. E. 2.2.1 hiervor). In dieselbe Richtung weist zum Anderen der Umstand, dass im Zuschlagskriterium 4.1 gemäss Punkt 3.9 der Ausschreibung die Lizenzkosten des Basissystems beurteilt werden sollen. Letzteres spricht tendenziell auch dagegen, dass die Vergabestelle das Risiko eingehen wollte, dass das Betreiben des Systems auf Microsoftbasis erst durch eine Migration ermöglicht wird. Die Aussage der Vergabestelle, wonach subjektiv nicht die Absicht bestand, ein Basissystem erst durch Investitionen um wichtige und kritische Funktionen dahin zu bringen bzw. bringen zu lassen, dass es "irgendwann" den technischen Spezifikationen genügt (Beschwerdeantwort, S. 5), ist aber nicht relevant für die Beantwortung der Frage, wie die Vorgabe objektiv zu verstehen war. 2.6.4 Zugunsten der Beschwerdeführerinnen spricht nach dem in Erwägung 2.6.2 Gesagten jedenfalls der Umstand, dass durch die Verwendung des Begriffs "Gesamtsystem" (statt wie subjektiv gemeint "Basissystem") im Rahmen der Definition der technischen Spezifikationen zumindest eine nicht vernachlässigbare Zweideutigkeit entstanden ist. Für die Auffassung der Vergabestelle spricht – wie in Erwägung 2.6.3 hiervor festgestellt – tendenziell die Verwendung des Betriffs der technischen Spezifikation unter Berücksichtigung der angedrohten Rechtsfolge für den Fall der Nichteinhaltung derselben. Indessen hält TRÜEB zu Art. 12 BöB

B-4958/2013 fest, dass bei der finalen bzw. funktionalen Ausschreibung zugunsten der Festlegung des Beschaffungszieles auf Leistungsbeschrieb und technische Spezifikationen (im Sinne von gemeinhin zum Zeitpunkt der Offerteingabe zu erfüllender oder wenigstens mit einer gewissen Sicherheit bewertbarer Vorgaben) verzichtet werden kann (TRÜEB, BöB-Kommentar, Rz. 1 zu Art. 12 BöB). Stünde also eine Ausschreibung mit detailliertem Pflichtenheft in Frage, würde dies möglicherweise im Sinne des in Erwägung 2.6.3 Gesagten eher gegen die Annahme der Beschwerdeführerinnen sprechen, wonach den technischen Spezifikationen erst im Rahmen der Vertragserfüllung bzw. bei Erreichen des Meilensteins 3 durch das Gesamtsystem zu entsprechen ist. Indessen ist dem in Bezug auf das vorliegende Projekt nicht so: Während Kapitel 7 des Lastenhefts nichtfunktionale Anforderungen an das Gesamtsystem enthält, beschreibt Kapitel 8 des Lastenhefts funktionale Anforderungen an das Basissystem. Es ist daher zumindest teilweise von einer funktionalen Ausschreibung auszugehen. Im Rahmen einer solchen werden Gegenstand und Umfang der nachgesuchten Leistung gerade nicht abschliessend und genau umschreiben (Art. 16a Abs. 2 VöB; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-743/2007 vom 16. Dezember 2011 E. 2.1 sowie GAL- LI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 419). Diesem Konzept entspricht auch die Antwort auf die Anbieterfrage 17. Der Anbieter wollte in diesem Zusammenhang wissen, ob sich die Vergabestelle bei der Vorgabe der funktionalen Anforderungen im Kapitel 8 des Lastenhefts auf ein bereits existierendes System bezieht. Gegebenenfalls werde um Angabe gebeten, welches System bzw. welche Systeme als Vorbild herangezogen worden sei(en). Die Antwort der Vergabestelle lautete wie folgt: "Die funktionalen Anforderungen an das Basissystem sind ausschliesslich aus dem Bedarf der ATG sowie aus der Umsetzung der NEAT-Controlling-Weisung abgeleitet." Damit wird bestätigt, dass die vorliegende Beschaffung teilweise der Logik einer funktionalen Ausschreibung folgt. Damit ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass die Verwendung des Begriffs "technische Spezifikation" angesichts der teilweise funktionalen Natur der vorliegend zu beurteilenden Ausschreibung die Frage der Interpretation der in Frage stehenden Vorgabe zumindest nicht mit hinreichender Deutlichkeit zugunsten der Vergabestelle klärt. Demnach ist die strittige Vorgabe aufgrund des bisher Gesagten jedenfalls nicht so zu verstehen, dass trotz der Verwendung des Begriffs "Gesamtsystems" klar würde, dass entgegen dem von der Vergabestelle gewählten Wortlaut bereits in Bezug auf das "Basissystem" verlangt werde, dass dieses auf einer VMWare virtualisierten Microsoft Plattform (Windows Server 2008 RS, SQL Server 2008 R2, VMWare vSphere) betrieben werden können muss.

B-4958/2013 2.6.5 Die Beschwerdeführerinnen führen schliesslich aus, dass die sich aus den Bedürfnissen der Vergabestelle ergebenden Anforderungen derart speziell seien, dass davon auszugehen sei, dass keine entsprechende IT-Lösung auf dem Markt existiere und auch nicht durch Anpassung oder Konfiguration von Standardprogrammen hergestellt werden könne (Beschwerde, S. 18). Vor diesem Hintergrund sei eine Anforderung, wonach Microsoft als Basis dienen müsse, nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen diskriminierend bzw. würde den Wettbewerb in rechtswidriger Weise einschränken (Beschwerde, S. 22). Die Frage, ob eine derartige Anforderung mit Blick auf die damit verbundene Beschränkung des Anbieterwettbewerbs bzw. die einschlägige Regelung (Art. 12 BöB) rechtlicher Prüfung standhält (vgl. dazu E. 2.5.3 hiervor), kann vorliegend offen bleiben. Indessen dürfen der Zielsetzung von Art. VI Ziffer 3 GPA folgend technische Spezifikationen im Regelfall nicht derart eng umschrieben werden, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur ein einzelner Anbieter bzw. nur wenige Anbieter für die Zuschlagserteilung in Frage kommen (vgl. dazu grundlegend den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 5.1). Das bedeutet zwar einerseits, dass unter gewissen Veraussetzungen Ausnahmen zu dieser Regel zulässig sind. Andererseits muss – und dies erweist sich als fallentscheidend – jedenfalls gelten, dass derartige Vorgaben besonders klar formuliert werden müssen. Dies wiederum entspricht auch der Zielsetzung von Art. 16a VöB (vgl. E. 2.5.1 hiervor). Demnach kann den Beschwerdeführerinnen auch nicht der Vorwurf gemacht werden, sie hätten versucht, ihr Angebot unter Missachtung des Gleichbehandlungsgebots in unzulässiger Weise nachzubessern, indem sie auf ihr Verständnis der technischen Spezifikationen hingewiesen haben. Vielmehr steht nach dem soeben Gesagten fest, dass die strittige Vorgabe jedenfalls der Logik des Beschaffungsrechts folgend so zu verstehen war, dass der Anbieterwettbewerb nicht durch die Vorgabe von Microsoft als Basis empfindlich eingeschränkt werden sollte. Demnach stösst die Vergabestelle auch ins Leere, soweit sie den Beschwerdeführerinnen vorhält, sie hätten es unterlassen, die Ausschreibung anzufechten (Vernehmlassung, S. 23 f. mit bei passendem Sachverhalt grundsätzlich einschlägigem Hinweis auf den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-503/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3). Nach dem Gesagten erweist sich das Angebot der Beschwerdeführerinnen als ausschreibungskonform, soweit die technischen Spezifikationen in Frage stehen.

B-4958/2013 Nach dem Gesagten könnte offen bleiben, ob die Tatsache, dass die Beschwerdeführerinnen am 18. Juni 2013 zu einer Präsentation eingeladen worden sind, dahingehend zu würdigen ist, dass zu dieser Zeit noch nicht die Absicht bestand, die Beschwerdeführerinnen auszuschliessen (Beschwerde, S. 17). Indessen ist diesbezüglich darauf hinzuweisen, dass die Vergabestelle mit Schreiben vom 7. Juni 2013 (Beschwerdebeilage 9) ausdrücklich erwähnt hat, dass die Einladung zur Präsentation gerade nicht bedeutet, dass die angeschriebene Anbieterin die Eignungskriterien sowie die technischen Spezifikationen erfüllen. 2.7 Zusammenfassend ergibt sich nach dem Gesagten, dass sich der im Rahmen des Zuschlags verfügte implizite Ausschluss der Beschwerdeführerinnen wegen Nichterfüllung einer technischen Spezifikation aufgrund der Bindung der Vergabestelle an die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen als rechtswidrig erweist. Angesichts dieser Ausgangslage ist im Folgenden zu prüfen, ob der Ausschluss mit anderer Begründung rechtlich haltbar ist, wovon die Vergabestelle ausgeht. 3. 3.1 Gemäss dem Eignungskriterium EK 1 "Erfahrung mit vergleichbaren Projekten oder Aufgabenstellungen" (Ziffer 3.7 der Ausschreibung) wird als Nachweis "mindestens eine Referenz für die Entwicklung und Applikation einer IT-Lösung im Bereich des Kostencontrollings von Grossprojekten der Infrastruktur mit Angabe von Kontaktdaten" verlangt (Ziffer 3.8 der Ausschreibung). Die Beschwerdeführerinnen führen in Bezug auf das Eignungskriterium aus, dieses sei "sehr offen" formuliert (Beschwerde, S. 18), was nicht für rigide Vorgaben in Bezug auf die technischen Spezifikationen spreche. Die Vergabestelle nimmt dieses Argument dahingehend auf, dass sie ausführt, die Referenzen der Beschwerdeführerinnen belegten nicht nur kein auf Microsoft basierendes System, was für einen Ausschluss bereits genüge, sondern nicht einmal, dass sie in der Lage gewesen wären, ihr System zu einer Microsoft SQL-Plattform zu migrieren (Vernehmlassung, S. 20). Im vorliegenden Fall seien zwar die Eignungskriterien nicht mehr vertieft geprüft worden, da die Nichtberücksichtigung schon wegen der Nichterfüllung der technischen Spezifikationen ausreichend begründet sei. Als Folge der Nichteinhaltung von TS 1 zum Angebotszeitpunkt könnten die Beschwerdeführerin allerdings den Nachweis der Erfüllung von EK 1 nicht erbringen, da sie keine Referenzen für ihr Produkt SISO BUDGET "in der angebotenen Version" auf Basis einer Microsoft SQL Server Datenbank aufgeführt hätten. Die angegebenen Referenzen würden alle auf ORACLE Datenbanken basieren. Auch wür-

B-4958/2013 den diese nicht belegen, dass die Beschwerdeführerinnen schon einmal erfolgreich ihr Basissystem auf einen Microsoft SQL Server migriert hätten (Vernehmlassung, S. 21). 3.2 Vorliegend haben sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Zuschlagsempfängerin Referenzen nachgeliefert, wobei die Vergabestelle einzig jene der Zuschlagsempfängerin berücksichtigt hat. In diesem Zusammenhang hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-4902/2013 vom 14. März 2014 (E. 7.2.2) festgehalten, dass es mit Art. 19 Abs. 1 BöB kaum vereinbar ist, Belege zu berücksichtigen, die erstmals im Beschwerdeverfahren eingereicht wurden und deren Existenz im Angebotszeitpunkt noch gar nicht behauptet worden war. Demgegenüber ist offen gelassen worden, ob Eignungsnachweise, welche erst nach Ablauf der Antragsfrist beigebracht werden, nicht mehr berücksichtigt werden dürfen. Jedenfalls gebietet es die Gleichbehandlung in der Eignungsprüfung (vgl. dazu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3803/2010 vom 2. Februar 2011 E. 5.4 mit Hinweisen), dass für den Fall, dass sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Zuschlagsempfängerin Referenzen nachliefern, die Vergabestelle, welche die nachgelieferten Belege der Zuschlagsempfängerin berücksichtigt, auch diejenigen der Beschwerdeführerin würdigt. Vorliegend kann sich die Vergabestelle daher nicht darauf berufen, dass die Eignungsnachweise der Beschwerdeführerin verspätet eingereicht worden sind (vgl. Beschwerdeantwort, S. 9). Dies umso mehr, als mit dem Schreiben vom 7. Juni 2013 (Beschwerdebeilage 9) nicht explizit nach Eignungsnachweisen gefragt worden ist, sodass es den Beschwerdeführerinnen nicht zum Nachteil gereicht, wenn die Referenzen erst mit Schreiben vom 24. Juni 2013 (Beschwerdebeilage 12) im Anschluss an die Präsentation vom 18. Juni 2013 eingereicht worden sind. Demgegenüber ist die Zuschlagsempfängerin mit Schreiben vom 7. Juni 2013 zum Erbringen von Nachweisen betreffend das EK 1 aufgefordert worden (Beilage 2 zur Stellungnahme der Vergabestelle vom 19. November 2013). Andererseits kann auch die Beschwerdeführerin ohne widersprüchliches Verhalten nicht rügen, die Vergabestelle berücksichtige nachgereichte Unterlagen der Zuschlagsempfängerin, wenn sie selbst ebenfalls Referenzangaben nachgereicht hat. 3.3 Sachverhaltlich unbestritten ist im Sinne des in Erwägung 3.2 hiervor Gesagten der Umstand, dass sich die Beschwerdeführerinnen ebenso sehr auf nachgelieferte Unterlagen berufen wie die Vergabestelle in Bezug auf die Referenzen der Zuschlagsempfängerin (Beschwerdeantwort, S. 12). Der Vergabestelle steht zwar im Rahmen der Abwicklung des Ver-

B-4958/2013 gabeverfahrens unbestrittenermassen ein Ermessensspielraum in Bezug auf die Würdigung der Eignungsnachweise zu (vgl. dazu etwa den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 6.1 mit Hinweisen). Indessen gilt es, im Rahmen einer nachgeschobenen Eignungsprüfung im Beschwerdeverfahren mit Blick auf möglicherweise missbräuchliche Argumente gegenüber der Vergabestelle besonders kritisch zu sein. So kann es nach dem zur TS 1 Gesagten offensichtlich nicht angehen, das EK 1 so zu verstehen, dass eine Referenz für ein ohne Migration auf Microsoftbasis aufbauendes System verlangt wird (so aber die Vernehmlassung vom 17. September 2013, S. 21). Der Vergabestelle ist demgegenüber zuzustimmen, soweit sie festhält, dass auf der Referenzliste "Datenbank-Migrationen" der Beschwerdeführerinnen (Punkt 3 des Schreibens vom 24. Juni 2013) nur eine Migration von Oracle auf MS SQL enthält. Dass sie andere Migrationen nicht berücksichtigt, ist nicht zu beanstanden. Auch aufbauend auf der Prämisse, dass die Referenz auch eine durchgeführte Migration umfassen soll, gibt es indessen keinen Grund, die von den Beschwerdeführerinnen angebotene Referenz aus dem Jahre 2008 für eine Migration von Oracle auf MS SQL in Zweifel zu ziehen. Dazu genügt namentlich der Vorwurf an die Beschwerdeführerinnen nicht, es werde nicht angegeben, ob die durchführende Person überhaupt noch bei der Subunternehmerin tätig sei (Beschwerdeantwort, S. 24). Angesichts des sehr offen definierten Eignungskriteriums EK 1 kann eine so strenge Würdigung der angebotenen Referenz jedenfalls nicht geschützt werden, wenn sie erst im Beschwerdeverfahren vorgenommen wird. Es ist denn auch entgegen der Beschwerdeantwort (S. 10) nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdeführerinnen dazu auf die Referenzen einer Subunternehmerin verweisen, nachdem sie erst nach Abgabe ihrer Offerte seitens der Vergabestelle mit der Relevanz der Migration im Rahmen des ZK 1.2 (gemäss Schreiben vom 7. Juni 2013) oder gar des EK1 konfrontiert worden sind (vgl. dazu das Schreiben der Beschwerdeführerinnen vom 24. Juni 2013). Die Vergabestelle macht denn auch angesichts der hier zu beurteilenden Ausgangslage zu Recht nicht geltend, dass der Beizug einer Subunternehmerin zur Durchführung der Migration nach den einschlägigen Vorgaben unzulässig sei. Die seitens der Vergabestelle bemängelte Erfahrung des Schlüsselpersonals wird denn auch dieser Konzeption folgend im Unterschied zu den Anforderungen an die Anbieterin im Rahmen der Eignungsprüfung unter dem Zuschlagskriterium ZK 1.2 "Erfahrung des Schlüsselpersonals und der Stellvertretungen" mit einem Gewicht von 15 Prozent separat bewertet. Mit Blick auf dieses Zuschlagskriterium hat die Vergabestelle folgerichtig mit Schreiben vom 7. Juni 2013 (Punkt 3 "Zu Zuschlagskriterium 1.2") ergän-

B-4958/2013 zende Angaben eingeholt. In Bezug auf die Eignungsprüfung ist entgegen der Annahme der Vergabestelle auch nicht relevant, ob das angebotene System SISO BUDGET versioniert worden ist oder nicht (Beschwerdeantwort, S. 13); hier handelt es sich um eine Anforderung an das Produkt und nicht an eine solche an die Anbieterin. Insgesamt ist demnach festzuhalten, dass die Vergabestelle nicht durchdringt, soweit sie im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Eignung der Beschwerdeführerinnen in Frage zu stellen sucht. Damit kann sie den Ausschluss der Beschwerdeführerinnen, welcher nicht auf die Nichterfüllung der technischen Spezifikationen gestützt werden kann, auch nicht nachträglich anderweitig rechtfertigen. 4. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde nach dem Gesagten namentlich mit Blick auf die Bindung der Vergabestelle an Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen als begründet. Die Anforderung TS 1 war so verstehen, dass erst das Gesamtsystem nach Migration auf Microsoftbasis funktionieren muss (vgl. dazu insbesondere E. 2.6.5 hiervor). Auch soweit die Vergabestelle im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Eignung der Beschwerdeführerinnen in Frage gestellt hat, ist sie mit ihrer Auffassung nicht durchgedrungen (E. 3 hiervor). Erst recht ist damit im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens nicht weiter auf die im Vergabeverfahren unterbliebene Offertevaluation anhand der Zuschlagskriterien einzugehen. Damit fällt ein reformatorischer Entscheid bzw. die direkte Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerinnen, wie ihn diese beantragen, ausser Betracht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 2.2; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1396 mit Hinweisen). Vielmehr ist der angefochtene Zuschlag aufzuheben und das Verfahren an die Vergabestelle zurückzuweisen. Dabei ist es an ihr zu entscheiden, ob sie die rechtlichen Risiken einer Neuausschreibung mit einer TS 1, welche ein ohne Migration auf Microsoftbasis zu betreibendes Basissystem verlangt, oder unter restriktiveren Vorgaben in Bezug auf die Eignungsvoraussetzungen, eingehen will oder die Beschwerdeführerinnen im Rahmen der hier in Frage stehenden Ausschreibung in die Evaluation einbezieht und den Zuschlag anschliessend neu erteilt. 5. Schliesslich machen die Beschwerdeführerinnen geltend, in Bezug auf den zuständigen Projektleiter der Vergabestelle bestehe zumindest der Anschein der Befangenheit. Rein prozessual wäre es angesichts des Ver-

B-4958/2013 fahrensausgangs zulässig, diese Rüge nicht zu behandeln. Indessen erscheint es prozessökonomisch, Klarheit darüber herzustellen, ob der in Frage stehende Projektleiter nach Rückweisung durch das Gericht an der strittigen Vergabe mitwirken darf. 5.1 Die Ausstandregeln sollen die objektive Prüfung einer Sach- oder Rechtsfrage durch eine unparteiische und unvoreingenommene Behörde gewährleisten (BGE 137 II 431 E. 5.2). Dabei gelten nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Anforderungen an die Unabhängigkeit entscheidender Behörden je nach den Umständen und je nach Verfahrensart unterschiedliche Massstäbe, d.h. für verwaltungsinterne Verfahren gilt nicht der gleich strenge Massstab wie – nach Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) – für unabhängige richterliche Behörden (BGE 137 II 431 E. 5.2 mit Hinweisen; vgl. die Kritik dazu bei BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Zürich 2009, Art. 10 N. 8 ff., insbes. N. 11 ff. sowie KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, Zürich 2012, Rz. 514). Die für den Anschein der Befangenheit sprechenden Umstände müssen jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung der Funktion und der Organisation der betroffenen Verwaltungsbehörde gewichtet werden (BGE 137 II 431 E. 5.2, mit Verweis auf BGE 127 I 196 E. 2b und BREI- TENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N. 8 ff.; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4852/2012 vom 15. November 2012 E. 5.1 ff.). Im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege – und damit auch die regelhafte Zuständigkeitsordnung nicht illusorisch wird – ist ein Ausstandsbegehren gegen Personen, die an einem Verwaltungsentscheid mitwirken, nicht leichthin gutzuheissen (vgl. BGE 137 II 431 E. 5.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6210/2011 vom 5. September 2012 E. 4.2.1 und B-4632/2010 vom 21. April 2011 E. 3.3, je mit Hinweisen; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N. 4 mit Hinweisen). 5.2 Der Anspruch auf eine unbefangene Entscheidinstanz ist formeller Natur. Eine in Missachtung der Ausstandsvorschriften getroffene Verfügung ist daher anfechtbar und aufzuheben, und zwar unabhängig davon, ob ein materielles Interesse an ihrer Aufhebung besteht. Aus diesem Grund muss die den Entscheid wegen Verletzung der Ausstandsbestimmungen anfechtende Person nicht nachweisen, dass dieser ohne Mitwirkung der befangenen Person anders ausgefallen wäre (BREITEN-

B-4958/2013 MOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N. 103, mit Hinweisen; KIENER/RÜT- SCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 540). Soweit demnach die Vergabestelle darauf hinweist, dass das Evaluationsteam aus mehreren Personen besteht, womit der Einfluss des zuständigen Projektleiters beschränkt sei, ist sie von vornherein nicht zu hören. 5.3 Andererseits hat der Antragsteller die Umstände zu nennen und glaubhaft zu machen, die einen Ausstandsgrund begründen (BGE 137 II 431 E. 5.2). Dafür ist nötig, dass das Bundesverwaltungsgericht in Würdigung der vorhandenen Beweismittel zur Überzeugung gelangt, dass sich die behaupteten Tatsachen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, wie vorgebracht, so verhalten haben (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6210/2011 vom 5. September 2012 E. 4.2.2; BREITENMOSER/SPORI FE- DAIL, a.a.O., Art. 10 N. 97, mit Hinweisen). 5.4 Wie bereits in Erwägung 5.1 hiervor erwähnt, haben nach Art. 10 Abs. 1 VwVG Personen, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten haben, dann in Ausstand zu treten, wenn sie insbesondere in der Sache ein persönliches Interesse haben (Bst. a) oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (Bst. d). 5.4.1 Ein persönliches Interesse nach Bst. a von Art. 10 Abs. 1 VwVG liegt vor, wenn das mit der Sache befasste Behördenmitglied entweder direkt oder indirekt betroffen ist. Direkt betroffen ist es, wenn es ein unmittelbares persönliches Interesse am Ausgang des Verfahrens hat, d.h. wenn der Entscheid für ihn einen direkten Vor- oder Nachteil bewirkt. Bei einer bloss indirekten Betroffenheit hat das Behördenmitglied in den Ausstand zu treten, wenn seine persönliche Interessensphäre durch den Ausgang des Verfahrens spürbar tangiert wird (BREITENMOSER/SPORI FE- DAIL, a.a.O., Art. 10 N. 41 ff., KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 523 f., je mit Hinweisen). 5.4.2 Demgegenüber ist der Bst. d von Art. 10 Abs. 1 VwVG als Auffangtatbestand konzipiert, weshalb die dort erwähnten "anderen Gründe" je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu bestimmen sind. Das ist dann der Fall, wenn Umstände bestehen, die das Misstrauen in die Unbefangenheit und damit in die Unparteilichkeit des Amtswalters objektiv rechtfertigen. Auf das subjektive Empfinden der Partei, welche die Befangenheit behauptet, kommt es dabei ebenso wenig an wie darauf, ob der Betroffene tatsächlich befangen ist (BGE 137 II 431 E. 5.2, mit Hinweisen) oder ob gar nur Anhaltspunkte für eine tatsächliche Voreinge-

B-4958/2013 nommenheit bestehen (BGE 119 V 456 E. 5c). Weil der Zweck der Ausstandspflichten darin besteht, für die Akzeptanz behördlicher Entscheide durch die Parteien zu sorgen und das Vertrauen der Rechtssuchenden in eine integere Rechtspflege zu schützen, greifen die Ausstandspflichten bereits dann, wenn der blosse Anschein einer Befangenheit oder die blosse Gefahr einer Interessenskollision besteht (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 517). Auch das Zusammentreffen verschiedener Umstände, die für sich allein genommen keinen genügenden Intensitätsgrad für eine Ausstandspflicht aufweisen, kann zur begründeten Besorgnis der Befangenheit führen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7483/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.1, mit Verweis auf BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 139). Insbesondere wirtschaftliche Interessen, in Form wirtschaftlicher Beziehungsnähe (z.B. eines Arbeitsverhältnisses oder sonstiger Geschäftsbeziehungen) oder im Rahmen eines Konkurrenzverhältnisses, können den Anschein von Befangenheit wecken, wobei objektive Gründe auf eine gewisse Intensität hindeuten müssen. Ausstandsbegründende Umstände liegen umso eher vor, je intensiver und aktueller das geschäftliche Verhältnis oder die Konkurrenz ist (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N. 82). Angesichts der Vielzahl möglicher Formen wirtschaftlicher Interessenverflechtungen hängt es im Kontext von Ausstandsfragen, bei denen ein früherer Arbeitgeber vom Verfahren betroffen ist, von der Dauer der Anstellung, der Zeitspanne seit Auflösung des Arbeitsverhältnisses sowie der Position des ehemaligen Arbeitnehmers ab, ob die Besorgnis der Befangenheit begründet ist (SCHINDLER, a.a.O., S. 115; vgl. dazu den Zwischenentscheid B-4852/2012 vom 15. November 2012 E. 5.3.2). 5.5 Im vorliegenden Fall werfen die Beschwerdeführerinnen der Vergabestelle vor, mit P.___ einen Mitarbeiter mit dem in Frage stehenden Vergabeverfahren betraut zu haben, welcher vorher bei der Zuschlagsempfängerin angestellt gewesen ist (Beschwerde, S. 23 f.). Die Beschwerdeführerinnen müssen nach eigener Auffassung davon ausgehen, dass die Ausschreibung auf das System der Zuschlagsempfängerin zugeschnitten war. Vor diesem Hintergrund nehmen die Beschwerdeführerinnen an, dass durch die engen Verbindungen der Zuschlagsempfängerin und der Vergabestelle Beeinflussungsmöglichkeiten bestanden (Beschwerde, S. 24). Im Ergebnis sei die Zuschlagsempfängerin deshalb vorbefasst und vom Vergabeverfahren auszuschliessen, gleichzeitig sei der Projektleiter aufgrund der früheren Anstellung bei der Zuschlagsempfängerin sowie seiner Präferenzen für deren System befangen und folglich im Falle einer

B-4958/2013 Rückweisung zur Neubeurteilung bzw. Neuausschreibung in seiner Funktion zu ersetzen (Beschwerde, S. 25). 5.6 P.___ war nach seinem den Beschwerdeführerinnen zugestellten und nicht bestrittenen Lebenslauf (Beilage 14 zur Stellungnahme vom 19. November 2013) ab 2001 bei der Zuschlagsempfängerin tätig und arbeitet nach ebenfalls nicht bestrittenen Angaben der Vergabestelle (vgl. dazu die Beilage 24 zur Vernehmlassung vom 17. September 2013) seit dem 1. November 2007 bei der ATG. Zwischen 2001 und 2003 war er nach eigenen Angaben Projektingenieur mit den Aufgaben "fachliche Beratung und Einführung eines Controlling-Systems für die AlpTransit Gotthard AG", hatte also offenbar nicht unbedeutenden Anteil an der Erstellung der jetzt in Betrieb befindlichen Controllingsoftware. Demgegenüber wird seit 2003 unter anderem Projekttätigkeit für die SBB AG, aber keine Tätigkeit für die ATG ausgewiesen. Die Vergabestelle führt zudem ebenfalls ohne Bestreitung durch die Beschwerdeführerinnen aus, dass P.___ zwar als Projektingenieur und für eine kurze Zeit als Projektleiter, aber nicht als leitender Angestellter der Zuschlagsempfängerin tätig war (Beschwerdeantwort, S. 18). 5.7 Die Vergabestelle führt ergänzend zum vorstehend dargestellten Sachverhalt aus, in wenigen Jahren sei niemand mehr in der Lage zu beurteilen, was sein früherer Arbeitgeber in der Zwischenzeit entwickelt habe, zumal IT-Entwicklungen bekanntlich streng vertraulich seien (Vernehmlassung vom 17. September 2013, S. 29). Der dem Zwischenentscheid B-4852/2012 vom 15. November 2012 zugrunde liegende Sachverhalt liege vollkommen anders. Dort habe es sich um einen Angestellten gehandelt, der weniger als zwei Jahre (vor Erteilung des Zuschlags als Angestellter der Vergabestelle) in leitender Position bei der Zuschlagsempfängerin tätig gewesen sei und daneben noch verschiedene namhafte Aktivitäten bei der Zuschlagsempfängerin realisiert habe. Bei P.___ liege das Arbeitsverhältnis sechs Jahre zurück und sein früherer Arbeitgeber habe Sitz in [Deutschland]. P.___ veranstalte keinerlei gemeinsame Aktivitäten mit der Zuschlagsempfängerin. Er habe keinerlei Interesse daran, ob sein früherer Arbeitgeber den Auftrag bekomme (Beschwerdeantwort, S. 18). 5.8 Nach dem Gesagten kann jedenfalls mangels entsprechender Hinweise nicht auf eine Vorbefassung der Anbieterin geschlossen werden, wie sie die Beschwerdeführerin annimmt. Damit entbehrt der Antrag auf Ausschluss der Zuschlagsempfängerin von vornherein jeder Grundlage.

B-4958/2013 In Bezug auf die Befangenheitsrüge ist zunächst festzuhalten, dass die Bestätigung des Mitarbeiters, wonach keine Ausstandgründe vorliegen (Vernehmlassung vom 17. September 2013, S. 29 mit Hinweis auf Beilage 26), jedenfalls nicht genügt, um eine entsprechende Rüge zu entkräften (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4852/2012 vom 15. November 2012 E. 6.2; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1076 mit Fn 2290). Indessen weist die Vergabestelle zutreffend darauf hin, dass ein nach Stellenwechsel allenfalls bestehender Anschein der Befangenheit mit der Dauer der Anstellung bei der Vergabestelle zunehmend entkräftet wird. Von den Beschwerdeführerinnen werden sachverhaltlich auch keine Hinweise auf eine enge Bindung zum ehemaligen Arbeitgeber oder gemeinsame Aktivitäten geltend gemacht. Soweit die Beschwerdeführerinnen der Vergabestelle bzw. dem zuständigen Projektleiter ohne vertiefende Begründung vorwerfen, die Ausschreibung sei auf die Zuschlagsempfängerin zugeschnitten gewesen, erscheint der Hinweis im Protokoll der Sitzung der Begleitkommission vom 1. Oktober 2012 (Beilage 9 zur Stellungnahme der Vergabestelle vom 19. November 2013) aufschlussreich, wonach eine Direktvergabe an eine andere Anbieterin mit einem anderen System in Erwägung gezogen worden ist. Dieser Umstand spricht tendenziell für die tatsächliche Unbefangenheit; jedenfalls ist darin kein Indiz auch nur für einen Anschein der Befangenheit zu sehen. Angesichts der Anstellungsdauer von inzwischen mehr als sieben Jahren und fehlender Indizien für persönliche Interessen oder besondere Kontakte zum ehemaligen Arbeitgeber erweist sich die Befangenheitsrüge der Beschwerdeführerinnen als unbegründet, soweit diese auf das im Jahre 2001 beendete Arbeitsverhältnis zwischen dem zuständigen Projektleiter und der Zuschlagsempfängerin gestützt wird. Damit kann offen bleiben, inwieweit das Stellenprofil von P.___ bei der Zuschlagsempfängerin mit Blick auf den Anschein der Befangenheit der Funktion eines leitenden Angestellten gleichkommt (vgl. dazu den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-804/2014 vom 16. April 2014 E. 6.4 f.). Auch soweit sich die Beschwerdeführerin auf mit vorliegendem Urteil festgestellte und weitere Rechtsverletzungen beruft, kann ihr nicht gefolgt werden. Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis können Verfahrens- oder andere Rechtsfehler den Anschein der Befangenheit nur begründen, wenn sie wiederholt begangen worden sind oder so schwer wiegen, dass sie Amtspflichtverletzungen darstellen (BGE 129 I 119 E. 3e). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Nach dem Gesagten steht es der Vergabestelle frei, P.___ nach Rückweisung des Verfahrens mit dem vorliegenden Urteil wieder mit der Projektleitung zu betrauen.

B-4958/2013 6. 6.1 Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008, VGKE, SR 173.320.2). Für Streitigkeiten mit Vermögensinteresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwertes fest. Da aber die Vergabestelle unterliegt, welcher gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG keine Verfahrenskosten auferlegt werden können (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 13. Februar 2009, auszugsweise publiziert in: BVGE 2009/17, nicht veröffentlichte E. 11.2), sind vorliegend keine Kosten zu erheben. Den obsiegenden Beschwerdeführerinnen ist der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 6'000.– zurückzuerstatten. 6.2 Die Beschwerdeführerinnen haben im Umfang ihres Obsiegens Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Diese ist gemäss der eingereichten Kostennote vom 11. April 2014 festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Das geltend gemachte Honorar von Fr. 23'046.65 erscheint angesichts des verwendeten üblichen Stundenansatzes sowie dem der Komplexität des Falles entsprechenden Zeitaufwandes als angemessen. Zusammen mit den Auslagen von Fr. 61.– sowie der Mehrwertsteuer in der Höhe von Fr. 1'848.55 ist den Beschwerdeführerinnen damit zulasten der Vergabestelle eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 24'956.20 zuzuerkennen.

B-4958/2013 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Zuschlagsverfügung aufgehoben. 2. 2.1 Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 2.2 Der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 6'000.– wird den Beschwerdeführerinnen nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Den Beschwerdeführerinnen wird zulasten der Vergabestelle eine Parteientschädigung von Fr. 24'956.20 inkl. MWSt zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreterinnen; Gerichtsurkunde, vorab per Fax; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 102814; Gerichtsurkunde, vorab per Fax) – die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben an Zustelldomizil, vorab per Fax)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Marc Steiner Sabine Büttler

B-4958/2013 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die Beschwerdeführerinnen in Händen haben, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 1. Mai 2014