Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-4763/2017
Urteil v o m 2 9 . Juni 2018 Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiberin Hanna Marti Adji.
Parteien 1. A._______, 2. B._______, beide vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Patrick O'Neill und Caroline Zimmermann, Beschwerdeführende,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.
Gegenstand Ausnützen von Insiderinformationen, Einziehung.
B-4763/2017 Sachverhalt: A. A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ist Inhaber und alleiniger Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift der B._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin). Diese hat ihren Sitz in (Ort), wurde am (Datum) ins Handelsregister eingetragen und bezweckt gemäss Handelsregisterauszug (…). Sie wurde vom Beschwerdeführer hauptsächlich zu (…) benutzt. B. Die X._______ mit Sitz in (Ort) bezweckt (…). Diese hat per 1. April 2014 mit der Beschwerdeführerin einen Beratervertrag abgeschlossen, wonach der Beschwerdeführer mit der Funktion eines Senior Advisor der X._______ betraut wird. Der Vertrag wurde in der Folge bis zum 31. März 2017 verlängert. Der Beschwerdeführer tauschte sich in persönlichen Treffen, telefonisch und per E-Mail mit (Angaben zur Funktion) der X._______, M._______, aus. C. Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA; nachfolgend: Vorinstanz) führte aufgrund einer Verdachtsmeldung Vorabklärungen durch, in deren Rahmen sie auf Transaktionen des Beschwerdeführers aufmerksam wurde. Infolgedessen liess die Vorinstanz bei verschiedenen Banken und der SIX Swiss Exchange AG (nachfolgend: SIX) Unterlagen in Bezug auf den Beschwerdeführer edieren. C.a Am 30. November 2016 eröffnete die Vorinstanz gegen den Beschwerdeführer ein eingreifendes Verwaltungsverfahren (Enforcementverfahren). Am 16. Januar 2017 wurde gegen die Beschwerdeführerin ebenfalls ein eingreifendes Verwaltungsverfahren eröffnet und dieses mit dem Verfahren gegen den Beschwerdeführer vereinigt. Die Vorinstanz erklärte in der jeweiligen Anzeige der Verfahrenseröffnung, es bestehe der Verdacht, dass der Beschwerdeführer bzw. die Beschwerdeführerin durch verschiedene Börsentransaktionen Insiderinformationen ausgenützt und so gegen Aufsichtsrecht verstossen habe. C.b Die von der Bundesanwaltschaft amtshilfeweise übermittelten Einvernahmeprotokolle des parallel durchgeführten Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer nahm die Vorinstanz zu den Akten.
B-4763/2017 C.c Am 23. Februar 2017 hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer einvernommen. Im Weiteren nahm sie Einsicht in die Verfahrensakten der Bundesanwaltschaft und holte amtshilfeweise zusätzliche Unterlagen ein. C.d Mit Schreiben vom 6. April 2017 stellte die Vorinstanz den Beschwerdeführenden Unterlagen sowie den provisorischen Sachverhalt zu und gewährte ihnen das rechtliche Gehör. Am 24. Mai 2017 reichten die Beschwerdeführenden der Vorinstanz eine Stellungnahme zum provisorischen Sachverhalt und zu allfälligen Massnahmen ein. In der Folge übermittelte die Vorinstanz den Beschwerdeführenden zusätzliche Unterlagen zur Kenntnis. D. Mit Verfügung vom 20. Juni 2017 stellte die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer und die Beschwerdeführerin aufsichtsrechtliche Bestimmungen und insbesondere das Finanzmarktinfrastrukturgesetz bzw. das altBörsengesetz schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziff. 1). Gleichzeitig verfügte sie, der in schwerer Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielte Gewinn werde im Betrag von Fr. 1'043'820.– beim Beschwerdeführer und Fr. 352'480.– bei der Beschwerdeführerin eingezogen, und wies diese an, den jeweiligen Betrag innerhalb von 30 Tagen nach Eintreten der Rechtskraft auf das Konto des Eidgenössischen Finanzdepartements zu überweisen, wobei eine strafrechtliche Einziehung ausdrücklich vorbehalten bleibe (Dispositiv-Ziff. 2). Schliesslich auferlegte die Vorinstanz den Beschwerdeführenden die Verfahrenskosten von Fr. 50'000.– (Dispositiv- Ziff. 4). Die Vorinstanz stellte das Verfahren gegen eine weitere Verfügungsadressatin, gegen die im Februar 2017 ebenfalls ein Enforcementverfahren eröffnet worden war, ein (Dispositiv-Ziff. 3). E. Mit Eingabe vom 23. August 2017 erhoben die Beschwerdeführenden dagegen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und stellen folgende Anträge: „1. Es sei Dispositivziffer 1 der Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 20. Juni 2017 (Referenz […]) in Bezug auf folgende Transaktionen aufzuheben: - R._______, Übernahme durch U._______ (Angaben zum Zeitraum) - S._______: Übernahme durch V._______ (Angaben zum Zeitraum) - T._______: Übernahme durch W._______ (Angaben zum Zeitraum).
B-4763/2017 2. Es sei Dispositivziffer 2 der Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 20. Juni 2017 (Referenz […]) betreffend Einziehung des erzielten Gewinns aufzuheben: - in Bezug auf den Beschwerdeführer 1 im Umfang von CHF 810‘953.35; und - in Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 im Umfang von CHF 352‘480.00. 3. Es sei Dispositivziffer 4 der Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 20. Juni 2017 (Referenz […]) aufzuheben und die den Beschwerdeführern auferlegte Gebühr von CHF 50‘000.00 angemessen zu reduzieren. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulasten der Beschwerdegegnerin.“ F. Mit Vernehmlassung vom 23. Oktober 2017 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. G. Mit Replik vom 9. Januar 2018 halten die Beschwerdeführenden an ihren Anträgen fest. H. Mit Duplik vom 9. Februar 2018 hat die Vorinstanz weitere Dokumente eingereicht und hält an ihren Anträgen fest. Mit Schreiben vom 23. Februar 2018 haben die Beschwerdeführenden ihrerseits zusätzliche Unterlagen eingereicht. I. Mit Verfügung vom 23. April 2018 wurde die Vorinstanz eingeladen, zu einer Frage in Bezug auf die Berechnung des Gewinns Stellung zu nehmen oder das Gericht über eine allfällige Wiedererwägung zu informieren. Mit Eingabe vom 31. Mai 2018 hat die Vorinstanz eine Stellungnahme eingereicht.
B-4763/2017 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.2 Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, sind durch die sie betreffenden Feststellungen und Anordnungen besonders berührt und haben als Verfügungsadressaten insoweit ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]; vgl. BGE 136 II 304 E. 2.3.1; Urteil des BGer 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000 E. 1f; vgl. auch Urteil des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 3; anders jedoch Urteile des BGer 2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 2.5.1, 2C_305/2016 vom 24. November 2016 E. 2.1 und 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 1.2.3). Sie haben den jeweiligen Kostenvorschuss fristgerecht einbezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Die Vorinstanz wirft den Beschwerdeführenden in Anwendung von Aufsichtsrecht vor, zwischen dem 3. November 2015 und dem 16. Dezember 2015, vom 6. bis zum 8. April 2016 sowie vom 29. April 2016 bis zum 21. Oktober 2016 Insiderinformationen ausgenützt zu haben. 2.2 Die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG, SR 954.1; in der bis zum 31. Dezember 2015 gültigen Fassung) aArt. 33e BEHG "Ausnützen von Insiderinformationen" und aArt. 34 BEHG "Aufsichtsinstrumente" waren am 1. Mai 2013 in Kraft getreten. Die Bestimmung zum "Ausnützen von Insiderinformationen" (nachfolgend: Insiderhandel), aArt. 33e BEHG, lautet wie folgt: "1 Unzulässig handelt, wer eine Information, von der er weiss oder wissen muss, dass es eine Insiderinformation ist:
B-4763/2017 a. dazu ausnützt, Effekten, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind, zu erwerben, zu veräussern oder daraus abgeleitete Finanzinstrumente einzusetzen; b. einem anderen mitteilt; c. dazu ausnützt, einem anderen eine Empfehlung zum Erwerb oder zur Veräusserung von Effekten, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind, oder zum Einsatz von daraus abgeleiteten Finanzinstrumenten abzugeben. […]." 2.3 Per 1. Januar 2016 wurden diese Bestimmungen mit wenigen Änderungen in das Bundesgesetz vom 19. Juni 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG, SR 958.1) übertragen (vgl. auch Botschaft vom 3. September 2014 zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz [nachfolgend: Botschaft FinfraG], BBl 2014 S. 7483 ff., 7500 und 7584 f.). Die neue Bestimmung, Art. 142 FinfraG, lautet wie folgt: "1 Unzulässig handelt, wer eine Insiderinformation, von der er weiss oder wissen muss, dass es eine Insiderinformation ist, oder eine Empfehlung, von der er weiss oder wissen muss, dass sie auf einer Insiderinformation beruht: a. dazu ausnützt, Effekten, die an einem Handelsplatz in der Schweiz zum Handel zugelassen sind, zu erwerben, zu veräussern oder daraus abgeleitete Derivate einzusetzen; b. einem anderen mitteilt; c. dazu ausnützt, einem anderen eine Empfehlung zum Erwerb oder zur Veräusserung von Effekten, die an einem Handelsplatz in der Schweiz zum Handel zugelassen sind, oder zum Einsatz von daraus abgeleiteten Derivaten abzugeben. […]." 2.4 Erfolgt eine Änderung der gesetzlichen Grundlage und fehlen entsprechende Übergangsbestimmungen im betreffenden Erlass, so ist das anwendbare Recht nach den allgemeinen intertemporalen Regeln zu bestimmen. Demnach sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtssätze anwendbar, die bei der Verwirklichung des rechtlich zu würdigenden und zu Rechtsfolgen führenden Sachverhaltes in Kraft waren (BGE 137 V 105 E. 5.3.1; BGE 130 V 445 E. 1.2.1, je m.w.H.; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, Rz. 408; ALAIN GRIFFEL, in: Felix Uhlmann [Hrsg.], Intertemporales Recht aus dem Blickwinkel der Rechtsetzungslehre und des Verwaltungsrechts, 2014, S. 8 ff.). 2.5 Vorliegend erfolgte der umstrittene Handel mit Aktien und Derivaten der R._______ im Jahr 2015. Folglich ist dieser Sachverhalt nach aArt. 33e ff.
B-4763/2017 BEHG (in Kraft bis zum 31. Dezember 2015) zu würdigen. Demgegenüber sind die im Jahr 2016 erfolgten umstrittenen Transaktionen mit Aktien und Derivaten der S._______ sowie mit Derivaten der T._______ nach Art. 142 ff. FinfraG zu beurteilen. 3. 3.1 Die Beschwerdeführenden rügen die Verletzung von strafprozessualen Garantien im Zusammenhang mit dem Enforcementverfahren. Sie machen eine Verletzung von Art. 6 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und Art. 14 Abs. 3 Bst. g des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (IPBPR, SR 0.103.2) und der darin enthaltenen Prinzipien (nemo-tenetur, Unschuldsvermutung und ne bis in idem) geltend. Sie bringen vor, Art. 142 FinfraG komme strafrechtlicher Charakter zu, wofür auch die Möglichkeit der Einziehung nach Art. 35 FIN- MAG spreche. Die Vorinstanz habe ihre nur teilweise Mitwirkung negativ ausgelegt, was einem unmittelbaren Zwang entspreche, der ausreiche, um den nemo-tenetur Grundsatz zu aktivieren. Die angeordnete Einziehung des Gewinns sei unzulässig. 3.2 Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat (Art. 35 Abs. 1 FINMAG). Art. 145 FinfraG bzw. aArt. 34 BEHG ermächtigt die FINMA auch gegenüber nicht beaufsichtigten Personen, die das aufsichtsrechtliche Verbot des Insiderhandels nach Art. 142 FinfraG bzw. aArt. 33e BEHG verletzt haben, eine Einziehung nach Art. 35 FINMAG zu verfügen (vgl. Botschaft vom 31. August 2011 zur Änderung des Börsengesetzes [nachfolgend: Botschaft BEHG], BBl 2011 6873 ff., 6874 und 6904). Demnach beruht die Einziehung auf einer gesetzlichen Grundlage. 3.3 Art. 6 EMRK und Art. 14 IPBPR garantieren das Recht auf ein faires Verfahren und enthalten darüber hinaus in Ziff. 1 EMRK bzw. Ziff. 3 Bst. g IPBPR (nemo tenetur), je in Ziff. 2 (Unschuldsvermutung) und Ziff. 3 (Informationsrecht, effektive Verteidigung, Verteidigungsrecht, Fragerecht und Konfrontationsrecht, Recht auf einen unentgeltlichen Dolmetscher) spezifische strafprozessuale Verfahrensgarantieren. Art. 14 IPBPR beinhaltet in Ziff. 7 (ne bis in idem) eine weiter strafprozessuale Verfahrensgarantie. Diese Garantien kommen im Enforcementverfahren jedoch nicht zum Tragen. Das Aufsichtsrecht nach Art. 142 ff. FinfraG bzw. aArt. 33e ff. BEHG
B-4763/2017 zielt – im Unterschied zum Strafrecht – nicht auf die Vergeltung eines Fehlverhaltens ab, sondern auf den Schutz sowie die Gleichbehandlung der Finanzmarktteilnehmerinnen und -teilnehmer und die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Art. 1 Abs. 2 FinfraG bzw. aArt. 1 BEHG; Botschaft FinfraG, BBl 2014 7483 ff., 7512 f.). Sie sehen keine Sanktion im strafrechtlichen Sinne, sondern einzig die Einziehung von unrechtmässig erzieltem Gewinn vor, was einer Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes gleichkommt. Die Nichteinziehung von Gewinnen würde zu einer Wettbewerbsverzerrung im Finanzmarkt führen, indem Marktteilnehmer, die sich rechtmässig verhalten, einen Nachteil erlitten, während die anderen von ihrer Regelverletzung profitieren würden. Der Einziehung kommt somit ein ausgleichender, kein pönaler Charakter zu (Botschaft vom 1. Februar 2006 zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [nachfolgend: Botschaft FINMAG], BBl 2006 2829 ff., 2849, 2883; RENÉ BÖSCH, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar, Börsengesetz, Finanzmarktaufsicht [nachfolgend: BSK-FINMAG], 2. Aufl. 2011, Art. 35 N. 20). Die Einziehung nach Art. 35 FINMAG hat zudem rein verwaltungsrechtlichen Charakter und dient nicht der Beurteilung strittiger Zivilansprüche (Urteil des BGer 2C_119/2013 vom 9. Mai 2013 E. 4.3.3; BVGE 2013/59 E. 9.3.5). 3.4 Somit stellen weder die aufsichtsrechtliche Bestimmung zum Insiderhandel noch die aufsichtsrechtliche Einziehung eine strafrechtliche Anklage i.S.v. Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar. Die Beschwerdeführenden berufen sich vergeblich auf Art. 6 EMRK bzw. Art. 14 Abs. 3 Bst. g IPBPR und die darin enthaltenen strafprozessualen Verfahrensgarantien, die im verwaltungsrechtlichen Aufsichtsverfahren nicht zur Anwendung gelangen. Unabhängig davon ist das Vorbringen der Beschwerdeführenden, die Vorinstanz hätte unmittelbaren Zwang ausgeübt, nicht nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer wurde auch bei der Einvernahme durch die Vorinstanz auf sein Aussageverweigerungsrecht explizit hingewiesen. Dass die Vorinstanz zusätzlich auf die grundsätzliche Mitwirkungspflicht und das Prinzip der freien Beweiswürdigung hingewiesen hat, bewirkt weder Druck noch Zwang. Die Einräumung der Möglichkeit zum provisorischen Sachverhalt Stellung zu nehmen, beinhaltet ebenfalls keinen Zwang, sondern dient im Gegensatz dazu, den Anspruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör zu wahren. Sodann kann der Vorinstanz auch nicht vorgeworfen werden, ihre Verfügung gestützt auf die vorhandenen Akten, d.h. in freier Würdigung der Beweise, erlassen zu haben. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden bestehen keinerlei Hinweise für unmittelbaren oder
B-4763/2017 mittelbaren Zwang. Die Übermittlung bzw. die Verwertung der Beweismittel, um die die Vorinstanz die Bundesanwaltschaft mittels Amtshilfe ersucht hatte, beanstanden die Beschwerdeführenden zu Recht nicht. Dass die Vorinstanz der Bundesanwaltschaft ihrerseits Informationen geliefert oder Akten bzw. Beweismittel übermittelt hätte, machen die Beschwerdeführenden nicht geltend. Ohnehin wäre die Frage einer allfälligen Unverwertbarkeit solcher Informationen im Strafverfahren selbst zu prüfen, weshalb auf entsprechende Rügen mangels Zuständigkeit nicht einzugehen wäre. Die Rüge, die im Zusammenhang mit strafprozessualen Garantien steht, erweist sich als unbegründet. 4. 4.1 Die Beschwerdeführenden rügen allgemein eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Sie werfen der Vorinstanz vor, sie habe voreilig gehandelt und einseitig auf Akten abgestützt, zu denen der Beschwerdeführer bisher nicht befragt worden sei. In der Replik führen sie aus, sie seien zu den Vorwürfen weder befragt worden, noch hätten sie dazu Stellung nehmen können. Zudem unterlasse die Vorinstanz eine Begründung, weshalb eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliegen solle. 4.2 Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankert den Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Anspruch dient einerseits der Sachverhaltsaufklärung und stellt andererseits zugleich ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift (BGE 140 I 99 E. 3.4; BGE 135 II 286 E. 5.1). Als Mitwirkungsrecht umfasst der Anspruch alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1). Die verschiedenen Teilaspekte des rechtlichen Gehörs sind für das Verwaltungsverfahren in den Art. 26 ff. VwVG konkretisiert. 4.3 Der Streitgegenstand wird durch den Gegenstand des angefochtenen Entscheids und durch die Parteibegehren bestimmt, wobei der angefochtene Entscheid den möglichen Streitgegenstand begrenzt (BGE 133 II 35 E. 2). Der Beschwerdeführer hat die Verfügung nur teilweise angefochten und die Aufhebung der ihn betreffenden Ziffern des Dispositivs nur in Bezug auf die Transaktionen "R._______", "S._______" und "T._______" beantragt. In Bezug auf die übrigen Transaktionen hat er die Verfügung nicht
B-4763/2017 angefochten, was er in der Replik vom 9. Januar 2018 explizit bestätigt. Der nicht angefochtene Teil der Verfügung liegt somit ausserhalb des Streitgegenstands. Soweit die Beschwerdeführenden eine Verletzung des rechtlichen Gehörs betreffend einzelne Sachverhaltselemente des nicht angefochtenen Teils der Verfügung geltend machen, sind ihre Vorbringen demnach unbeachtlich. 4.4 Die Beschwerdeführenden zeigen nicht auf, inwiefern der Anspruch auf rechtliches Gehörs verletzt sein soll. Solches ist in Bezug auf den zu überprüfenden Teil der Verfügung auch nicht ersichtlich. Entgegen ihrer Auffassung besteht kein Anspruch auf unmittelbare (mündliche) Befragung durch die Vorinstanz. Einerseits wurde der Beschwerdeführer zu den rechtserheblichen Sachverhalten von der Bundesanwaltschaft und vom Zwangsmassnahmengericht und/oder von der Vorinstanz befragt. Andererseits konnten die Beschwerdeführenden zum provisorischen Sachverhalt schriftlich Stellung nehmen. Im Übrigen hat die Vorinstanz den Beschwerdeführenden im Begleitschreiben zum provisorischen Sachverhalt explizit die Möglichkeit eingeräumt, sich zur Frage einer allfälligen Verletzung von Aufsichtsrecht zu äussern, namentlich betreffend das Ausnützen von Insiderinformationen im Sinne von aArt. 33e BEHG bzw. Art. 142 FinfraG sowie zu etwaigen Massnahmen nach Art. 32, 34 und 35 FINMAG. Sie hat die Beschwerdeführenden damit über alle vorgeworfenen Handlungen informiert und ihnen Gelegenheit gegeben, sich zu diesen zu äussern. Der Anspruch auf vorgängige Anhörung nach Art. 30 VwVG ist gewahrt. Soweit die Beschwerdeführenden geltend machen, es fehle an der Begründung, weshalb die Vorinstanz von einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ausgehe, kann ihnen nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hat die Schwere der den Beschwerdeführenden vorgeworfenen Gesetzesverletzungen in der Verfügung unter einer separaten Ziffer rechtsgenüglich begründet. Der Begründungspflicht im Sinne von Art. 35 VwVG ist Genüge getan. Die Rüge, die im Zusammenhang mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör vorgebracht wird, ist – soweit überhaupt substantiiert – unbegründet.
B-4763/2017 5. 5.1 Die Beschwerdeführenden rügen weiter eine Verletzung von Art. 38 FINMAG. Sie machen geltend, die Vorinstanz hätte den der Verfügung zugrunde liegenden Sachverhalt in Koordination mit der Bundesstaatsanwaltschaft ermitteln und den rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens abwarten müssen. Die Vorinstanz erklärt in der Vernehmlassung, das Verfahren sei in enger Koordination mit der Bundesanwaltschaft geführt worden. 5.2 Die FINMA und die zuständige Strafverfolgungsbehörde koordinieren ihre Untersuchungen, soweit möglich und erforderlich (Art. 38 Abs. 2 FIN- MAG). Durch die Koordinierung soll verhindert werden, dass das Tätigwerden der einen Behörde das Verfahren der anderen Behörde erschwert oder gar beeinträchtigt, beispielsweise indem durch ein nicht mit den Strafbehörden abgesprochenes Tätigwerden der Vorinstanz die betroffenen Personen gewarnt werden, so dass der zum Nachweis einer Straftat notwendige, überraschende Zugriff auf potentielle Beweismittel gefährdet oder gar vereitelt würde (Urteil des BVGer B-6584/2013 vom 18. Januar 2016 E. 2.8; Botschaft BEHG, BBl 2011 6873 ff., 6879; Botschaft FINMAG, BBl 2006, 2829 ff., 2885; SCHWOB/WOHLERS, BSK-FINMAG, Art. 38 N. 5 bis 7 m.H.). Ein Anspruch auf Koordination der von entsprechenden Verfahren betroffenen Partei besteht demgegenüber nicht. Nach Art. 31 Abs. 3 FinfraG i.V.m. Art. 38 Abs. 1 FINMAG tauschen u.a. die FINMA und die zuständige Strafverfolgungsbehörde die im Rahmen der Zusammenarbeit und zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendigen Informationen aus. Sie verwenden die erhaltenen Informationen ausschliesslich zur Erfüllung ihrer jeweiligen Aufgaben. Unter dem bis Ende 2015 geltenden Recht war der Austausch von Informationen zwischen der FINMA und den Strafbehörden noch als formelle Amts- und Rechtshilfe ausgestaltet (Art. 38 Abs. 1 aFINMAG, in der bis zum 31. Dezember 2015 gültigen Fassung; vgl. auch Urteil des BVGer B-6737/2014, B-6753/2014, B-6825/2014 vom 17. Februar 2016 E. 2.5; SCHWOB/WOHLERS, in: BSK FINMAG, Art. 38 N. 3). Die seit 1. Januar 2016 anwendbaren Art. 31 Abs. 3 FinfraG und Art. 38 Abs. 1 FINMAG sollen eine rasche und formlose Übermittlung von Erkenntnissen oder Informationen durch die Strafverfolgungsbehörden an die FINMA sicherstellen (Botschaft FinfraG, BBl 2014 S. 7483 ff., 7534 und 7609). 5.3 Im Gesuch um Amtshilfe der Vorinstanz vom 1. Dezember 2016 an die Bundesanwaltschaft verweist die Vorinstanz auf die von ihr eingereichten
B-4763/2017 Strafanzeigen vom 18. April und 24. August 2016. Sie hat die Hausdurchsuchungen am Wohnsitz des Beschwerdeführers und seiner Frau, die Festnahme und Einvernahmen des Beschwerdeführers sowie die Einvernahme der Zeugen durch die Bundesanwaltschaft abgewartet, bevor sie am 30. November 2016 gegen den Beschwerdeführer und am 16. Januar 2017 gegen die Beschwerdeführerin ein Enforcementverfahren eröffnet hat. Die Vorinstanz hat die Bundesanwaltschaft mittels Amtshilfe mehrfach um Aktenübermittlung ersucht und bei dieser Einsicht in die Akten des Strafverfahrens genommen. Die Beschwerdeführenden bringen in der Beschwerde selbst vor, dass fast alle Unterlagen in den Akten der Vorinstanz von der Bundesanwaltschaft erstellt worden seien; so habe die Vorinstanz lediglich eine Einvernahme durchgeführt und ein 12-seitiges Memo erstellt. Damit erweist sich die Rüge der Beschwerdeführenden, wonach die Vorinstanz ihr Verfahren nicht mit demjenigen der Bundesanwaltschaft koordiniert habe, in jedem Fall als unbegründet. Weiter gilt es festzuhalten, dass ein allfälliges Strafverfahren in derselben Sache wegen Widerhandlungen gegen Strafbestimmungen des StGB oder des Nebenstrafrechts im finanzmarktrechtlichen Aufsichtsverfahren nicht präjudizierend ist. Ebenso hat das vorliegende verwaltungsrechtliche Aufsichtsverfahren keine präjudizierende Wirkung für das Strafverfahren, das von der Bundesanwaltschaft geführt wird. Darin liegt auch kein Verstoss gegen die Unschuldsvermutung, die ohnehin nur im Strafverfahren, nicht jedoch im Verwaltungsverfahren zur Anwendung gelangt (vgl. oben, E. 3.4; Urteil des BGer 2C_331/2017 vom 6. April 2017 E. 3.4). Vielmehr sind die beiden Verfahren voneinander unabhängig (Botschaft BEHG, BBl 2011 6873 ff., 6879). Die beiden Verfahren folgen je unterschiedlichen Prozessgrundsätzen (Urteil des BGer 2C_89/2010, 2C_106/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.3.4, nicht publiziert in BGE 137 II 284). Im Übrigen liegen den finanzmarktrechtlichen Aufsichtsbestimmungen nach aArt. 33e ff. BEHG bzw. Art. 142 ff. FinfraG andere Voraussetzungen zugrunde als einer strafrechtlichen Verantwortung nach aArt. 40 BEHG bzw. Art. 154 FinfraG (vgl. Botschaft BEHG, BBl 2011 6873 ff., 6879 und 6888). Die Rüge, wonach die Vorinstanz den Abschluss des strafrechtlichen Verfahrens gegen den Beschwerdeführer hätte abwarten müssen, erweist sich ebenfalls als unbegründet.
B-4763/2017 6. 6.1 Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht zusammengefasst fest, der Beschwerdeführer habe bei Investitionen in Titel der R._______, der S._______ und der T._______ gestützt auf jeweils vertrauliche Informationen Aktien erworben und daraus abgeleitete Derivate eingesetzt. Dadurch habe er aArt. 33e BEHG bzw. Art. 142 FinfraG verletzt und einen unzulässigen Gewinn von Fr. 1'054'364.30 für sich bzw. von Fr. 356'047.75 für die Beschwerdeführerin erzielt. Die Vorinstanz qualifizierte die Transaktionen als schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen und ordnete die Einziehung des Gewinns abzüglich 1 % für Transaktionskosten an. Die Beschwerdeführenden bringen vor, die angefochtene Verfügung beruhe auf unvollständigen bzw. unrichtigen Sachverhaltsfeststelllungen und einer falschen Anwendung von Art. 142 FinfraG und Art. 35 FINMAG. Sie hätten mit ihren Investitionen in die Titel der R._______, der S._______ und der T._______ keine Insiderinfomationen ausgenützt, sondern die Investitionen gestützt auf Gerüchte, öffentlich zugängliche Informationen und spekulative Annahmen des Beschwerdeführers getätigt. Die Voraussetzungen für eine Einziehung der in der Verfügung aufgeführten Gewinne seien nicht erfüllt. In ihrer Replik rügen sie zudem, die Verfügung verstosse gegen das Willkürverbot nach Art. 9 BV. 6.2 Der Sachverhalt, wonach die Beschwerdeführenden die in der Verfügung aufgeführten Investitionen in Aktien der R._______, der S._______ und der T._______ bzw. daraus abgeleitete Derivate getätigt und dadurch die in der Verfügung aufgeführten (Buch-)Gewinne erzielt haben, liegt ausser Streit. Strittig ist dagegen, ob die getätigten Investitionen in Aktien und Derivate kausal aufgrund einer vertraulichen, kursrelevanten Information erfolgten. Die Streitfrage in tatsächlicher Hinsicht umfasst namentlich die Frage, was der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Investitionen wusste, worüber er informiert war und ob er die Informationen ausnützte. 6.3 Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann das Bundesverwaltungsgericht mit freier Kognition auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit überprüfen (Art. 49 bst. b VwVG), weshalb das Willkürverbot keinen selbständigen Gehalt hat. Das Gericht würdigt die Beweise frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gebietet, dass sich das Gericht unter Berücksichtigung der Gesamtheit der ihm zur Verfügung stehenden
B-4763/2017 Beweismittel sorgfältig, gewissenhaft und unvoreingenommen seine Meinung darüber bildet, ob sich der zu beweisende rechtserhebliche Sachverhalt verwirklicht hat oder nicht. Beim Entscheid darüber, ob eine rechtserhebliche Tatsache als bewiesen zu gelten hat oder nicht, ist die Frage des Beweismasses (bzw. Beweisgrades) zu berücksichtigen. Entsprechend dem Regelbeweismass gilt eine Tatsache als bewiesen, wenn das Gericht von der Richtigkeit einer Sachlage überzeugt ist. Dabei wird keine absolute Gewissheit vorausgesetzt. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (Urteil des BGer 2C_483/2016, 2C_484/2016 vom 11. November 2016 E. 6.1; BGE 140 III 610 E. 4.3.4; BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.2). Als innere Tatsache ist der Informationsstand ebenso wie das Ausnützen von Informationen einem direkten Beweis nicht zugänglich. Sie lassen sich nur durch Folgerungen aus dem äusseren Verhalten einer Person oder anhand der Umstände beweisen (BGE 140 III 193 E. 2.2.1 m.H.). In Bezug auf die getätigten Investitionen in die Titel der R._______ (nachfolgend E. 7), der S._______ (nachfolgend E. 8) und der T._______ (nachfolgend E. 9) ist die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung zu überprüfen. 7. 7.1 Die Beschwerdeführenden investierten ab dem 3. November 2015 bis am 16. Dezember 2015 insgesamt Fr. 432'627.45 in Aktien von R._______ und davon abgeleitete Derivate. Die Derivate waren risikoreiche Call-Warrants mit einer kurzen Laufzeit von ca. 4-5 Monaten im Betrag von Fr. 180'500.–. Der am Tag der vorbörslichen Bekanntgabe des Übernahmeangebotes durch U._______ erzielte Buchgewinn betrug insgesamt Fr. 752'882.75. Davon entfielen Fr. 607'500.– auf die Derivate, was einer Prämie von über 300 % entspricht. Der bei der späteren Veräusserung effektiv realisierte Gewinn war noch höher. 7.2 Die Vorinstanz geht in der Verfügung zusammengefasst davon aus, dass die Beschwerdeführenden die Investitionen in Aktien von R._______ und davon abgeleitete Derivate gestützt auf eine Bestätigung kursierender Gerüchte durch M._______ und die Information, dass er über ein Mandat in Sachen R._______ verfüge, getätigt haben. Dieser hatte betreffend R._______ am 28. Oktober 2015 eine Vertraulichkeitserklärung und am 2. November 2015 einen "Engagement-Letter" unterzeichnet.
B-4763/2017 Die Beschwerdeführenden beanstanden, dass die Vorinstanz keinerlei Beweise für Insiderinformationen von M._______ in Bezug auf R._______ vorlege und sie sich lediglich auf Vermutungen und Unterstellungen stütze. Die Vorinstanz scheine davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in R._______ investiert habe, nachdem M._______ von X._______ die kursierenden Gerüchte bestätigt habe. Der Beschwerdeführer habe in seiner Einvernahme vom 25. November 2016 ausgesagt, dass er nicht mehr wisse, was er bezüglich R._______ mit M._______ besprochen habe und auch nicht mehr, wann dies der Fall gewesen sei. Er habe in dieser Einvernahme auch vermutet, dass er nach seiner Investition in R._______ erfahren habe, dass X._______ einen "Engagement Letter" unterzeichnet gehabt hätte. Daher stelle die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig dar. Sodann habe der Beschwerdeführer in seiner Aussage vor dem Zwangsmassnahmengericht nicht zugestanden, über vertrauliche Aussagen von X._______ verfügt zu haben, welche es ihm ermöglicht hätten, bezüglich der R._______-Titel zu profitieren. Seine Aussage sei von der Vorinstanz verkürzt und sinnentstellend wiedergegeben worden. Die Tatsache, dass in der Agenda des Beschwerdeführers am 30. Oktober 2015 ein Telefonat mit M._______ eingetragen war, belege nicht, dass dieses auch tatsächlich stattgefunden habe. 7.3 Es ist unbestritten, dass in der Agenda des Beschwerdeführers am 30. Oktober 2015 von 19h00 bis 19h30 Schweizer Zeit (18h00 bis 18h30 Coordinated Universal Time, UTC) ein Telefonat mit M._______ vermerkt ist. Der Beschwerdeführer bestreitet in seiner Beschwerde, dass dieses Telefonat effektiv stattgefunden hat. Zwar gab M._______ in seiner Aussage vom 25. November 2016 an, in seiner Agenda stehe zwischen dem 28. Oktober und dem 2. November 2015 weder ein Meeting noch ein Telefonat mit dem Beschwerdeführer. Daraus lässt sich jedoch nicht ohne Weiteres schliessen, dass effektiv kein Kontakt stattgefunden hat. Auch der Beschwerdeführer gab an, die Kontakte mit M._______ würden sich anhand seiner Agenda rekonstruieren lassen (Einvernahme vom 18. November 2016). Indessen wurden die Kontakte zwischen dem Beschwerdeführer und M._______ nicht vollständig in seiner Agenda erfasst. Einer E-Mail vom 11. November 2015 ist zu entnehmen, dass am 10. November 2015 ein Treffen oder ein Telefonat zwischen dem Beschwerdeführer und M._______ stattgefunden haben muss. Darin schrieb der Beschwerdeführer an M._______: "Da bist gestern extrem angespannt/depressed rüber gekommen. Stimmt was nicht. […]". In der Agenda des Beschwerdeführers ist an diesem Datum kein entsprechender Termin vermerkt. Das Gleiche gilt u.a. für mit E-Mails vom 26. November 2015 und 11. Dezember 2015
B-4763/2017 in Aussicht gestellte Anrufe für ein "updaten" bzw. "Details bald per Tel". Die Informationen in vielen E-Mails zwischen dem Beschwerdeführer und M._______ sind bruchstückhaft und würden ohne einen Austausch von Informationen über ein anderes Kommunikationsmittel keinen Sinn ergeben (vgl. statt vieler E-Mail vom 18. Dezember 2015 von M._______ an den Beschwerdeführer: "[…] Hoffe es geht dir wieder besser. Das Meeting heute in [Ort] mit [Name einer Gesellschaft] war sehr gut. Mal sehen, aber sie und [Name einer Gesellschaft] sind in der Pole Position für [Name einer Gesellschaft] […]" oder E-Mail vom 14. November 2015 "We have a deal!"). Der Beschwerdeführer hat M._______ am Morgen des 30. Oktober 2015 um 8h59 per E-Mail angekündigt, gleichentags am Nachmittag anzurufen. Der Anruf ist in der Agenda erst am früheren Abend um 19h00 vermerkt. In den E-Mails der nachfolgenden Tage (2. und 3. November 2015) wird der Telefonanruf in keiner Weise erwähnt, insbesondere deutet nichts darauf hin, dass dieser nicht stattgefunden hätte. Das lässt keinen anderen Schluss zu, als dass das Telefonat vom 30. Oktober 2015 effektiv stattgefunden hat. 7.4 In der Einvernahme des Beschwerdeführers vom 15. November 2016 erklärte dieser, die R._______-Aktien und Derivate gekauft zu haben, weil Gerüchte herumgegangen seien, dass R._______ oder (Name einer Gesellschaft) übernommen würde. Man hätte in (Angaben zu einem Land) gewusst, das sich U._______ in Europa nach Firmen umgesehen hätte. Nach einer Erläuterung, weshalb die übrigen Übernahmekandidaten für ihn nicht in Frage kamen, bestätigt er, für ihn sei klar gewesen, dass es sich nur um R._______ habe handeln können. Auf Frage bestätigte der Beschwerdeführer, dass er gestützt auf Gerüchte und Selbsteinschätzung investiert habe. Er investiere nicht in Gesellschaften, in denen er nicht von aussen sehen könne, was laufe. In der Einvernahme vor dem Zwangsmassnahmengericht sagte der Beschwerdeführer aus: "Was die Sekundärinsidergeschäfte betrifft, liegt im Antrag eine Aussage vor, das es so ist, dass die Insiderinformation nicht von Primärinsidern gekommen war, wie die Bundesanwaltschaft vermutet. Dies betrifft die im Antrag genannten R._______ und S._______, möglicherweise aber auch noch weitere Gesellschaften. Soweit ich Informationen hatte, kamen diese aus einer Quelle, der X._______ in (Ort). In dieser Firma habe ich ein Mandat als Senior Advisor. Im Rahmen der regelmässigen Besprechungen, die dort stattfanden, kam ich an Informationen, die entweder auslösend oder unterstützend für die von mir auslösenden Transaktionen waren. Ich möchte in diesem Zusammenhang aber betonen, dass ich mit dem Ausnutzen dieser Informationen, mit dem
B-4763/2017 Mandat gültigen Informationen verstossen habe. Ich sage dies deshalb, dass aus meiner Sicht es sinnvoll wäre, eine Person in diesem Zusammenhang zu befragen, nämlich M._______, der bei der X._______ (Angaben zur Funktion) ist und der mir aufgrund dieser Position die Informationen gab und dabei darauf hinwies, dass es sich um Insiderinformationen handelt." In der Einvernahme vom 18. November 2016 bestätigte der Beschwerdeführer seine Aussage vom 15. November 2016 mit der Ergänzung, dass das Gerücht, das kursiert sei, von X._______ bestätigt worden sei. M._______ habe ihm gesagt, dass X._______ ein Mandat hätte. Auf die Frage, wann er die Information erhalten habe, antwortete der Beschwerdeführer, er könne nicht sagen, ob er vor oder nachdem er die Informationen erhalten habe, gekauft habe. Vermutlich aber schon, nachdem er von Herrn M._______ davon gehört habe, da es vorher nur Gerüchte gewesen seien. Die Gerüchte seien nicht mehr ganz taufrisch gewesen. Über Details von Transaktionen, wie den Preis, hätten sie nie gesprochen. In der Einvernahme vom 22. November 2016 hielt der Beschwerdeführer an seinen Aussagen vom 18. November 2016 u.a. zu R._______ fest. Am 25. November 2016 wurde M._______ im Beisein des Beschwerdeführers einvernommen. Auf Frage bestätigte er, mit dem Beschwerdeführer auch Details von Transaktionsvorhaben diskutiert zu haben. Auf die Frage, ob er im Rahmen der Diskussionen mit dem Beschwerdeführer zu erkennen gebe, ob X._______ involviert sei bei einem Unternehmen das auf dem Börsentableau ist, erklärte M._______: "Es gibt keinen Grund dies nicht zu erwähnen. Es gibt nur auch verschiedene Gründe, auf das eine oder andere nicht direkt einzugehen". In Bezug auf R._______ führte M._______ aus, sich nicht mehr im Detail daran zu erinnern, ob er im November, Dezember 2015 mit dem Beschwerdeführer darüber gesprochen habe. Das sei ein grösseres und längeres Mandat gewesen. Er könne sich nicht daran erinnern, dass er etwas direkt gesagt hätte. In der anschliessenden Einvernahme des Beschwerdeführers erklärte dieser, nicht mehr zu wissen, zu welchem Zeitpunkt sie R._______ erwähnt und über welchen Inhalt sie sich unterhalten hätten. Sie hätten sich irgendwann mal darüber unterhalten, ob er Kontakte habe oder jemanden bei U._______ kenne. In der Konfrontationseinvernahme vom 1. Februar 2018 erklärte M._______ er sei nicht 100 % sicher, ob R._______ ein Topic gewesen sei, wo sie den Beschwerdeführer betreffend Unterstützung angesprochen hätten. Der Beschwerdeführer seinerseits verneinte klar, dass R._______ ein Topic war, zu welchem er von M._______ angesprochen worden wäre. Weiter bestätigte er seine Aussage vom 18. November 2016.
B-4763/2017 7.5 Der Beschwerdeführer wiederspricht sich in seinen Aussagen. Er hat zwar in seiner ersten Aussage vorgebracht, die Investition gestützt auf Gerüchte und Selbsteinschätzung getätigt zu haben, gab aber vor dem Zwangsmassnahmengericht in Bezug auf R._______ zu Protokoll, dass Insiderinformationen von X._______ für seine Investitionen unterstützend oder auslösend gewesen seien. In der darauffolgenden Einvernahme bestätigte er, M._______ habe ihm gesagt, dass X._______ ein Mandat hatte, und er habe die Investitionen vermutungsweise aufgrund der Bestätigung des Mandats gemacht, da die Gerüchte nicht mehr ganz "taufrisch" gewesen seien. Nachdem er am 25. November 2016 noch ausgesagt hat, er sei betreffend R._______ einmal angesprochen worden, ob er jemanden bei U._______ kenne, erklärte er am 1. Februar 2018, R._______ sei kein Topic gewesen, zu welchem er von M._______ angesprochen worden sei. In der Beschwerde wird unter Verweis auf die Aussage vom 25. November 2016 ausgeführt, es sei nicht erstellt, dass der Beschwerdeführer investiert habe, nachdem die Gerüchte von M._______ bestätigt worden seien. Die Vorinstanz hat die vom Beschwerdeführer behaupteten Gerüchte überprüft, konnte aber keine Beweise dafür finden. Insbesondere blieb eine Internetrecherche der Vorinstanz ohne Erfolg. Auch die Beschwerdeführenden haben keine Beweismittel oder Indizien vorgebracht, die ihre Behauptungen stützen würden. Im Gegenteil bestätigte der Beschwerdeführer in seiner Einvernahme vom 18. November 2016 selbst, dass er vermutlich aber schon gekauft habe, nachdem er von Herrn M._______ davon gehört habe, da es vorher nur Gerüchte gewesen seien, die nicht mehr ganz taufrisch gewesen seien. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer bereits am 15. November 2016 bestätigt, dass er nicht in Gesellschaften investiere, in denen er nicht von aussen sehen könne, was laufe, und vor der Vorinstanz erklärte er, nur aufgrund von Diskussionen mit Y._______, wo er ebenfalls ein Senior Advisor Mandat hatte, würde er nie eine Börsentransaktion ausführen. Damit erweist sich das Vorbringen der Beschwerdeführenden, sie hätten alleine aufgrund von nicht mehr taufrischen Gerüchten, in Aktien und Derivate von R._______ insbesondere in grossem Umfang von über Fr. 180'000.– in hochriskante Call-Warrants mit kurzer Laufzeit investiert, als blosse Schutzbehauptung. 7.6 Damit steht für das Gericht in Übereinstimmung mit der Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer bereits im Zeitpunkt der ersten Investitionen am 3. November 2015 von M._______ zumindest über das Mandat von X._______ in Bezug auf die Übernahme von R._______ durch U._______
B-4763/2017 informiert war und die Beschwerdeführenden gestützt auf diese Information in Aktien der R._______ und in davon abgeleitete Derivate investiert haben. 8. 8.1 Die Beschwerdeführenden investierten zwischen dem 6. und 8. April 2016 insgesamt Fr. 608'853.85 in S._______-Aktien und in davon abgeleitete Derivate. Insbesondere kaufte der Beschwerdeführer am 6. April 2016 innerhalb weniger als 2 Stunden S._______-Effekten im Umfang von über Fr. 190'000.–. Am 11. April 2016 erfolgte die vorbörsliche Bekanntgabe der Übernahmeofferte von V._______. Der Beschwerdeführer erzielte mit den gleichentags verkauften Call-Warrants einen Gewinn von Fr. 63'439.–. Bei den Mini-Futures betrug der Buchgewinn Fr. 53'862.05 und bei den Aktien Fr. 86'182.30. Daraus ergibt sich ein Gesamtgewinn von Fr. 203'483.35. Der effektiv erzielte Gewinn fiel höher aus. 8.2 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Beschwerdeführenden die Investitionen in Aktien von S._______ und Derivate mit Basiswert S._______ aufgrund von Informationen von M._______ getätigt haben, der seinerseits infolge einer Anfrage der S._______ für eine Fairness-Opinion am 24. März 2016 über das gestellte Übernahmeangebot von V._______ informiert war. Die Beschwerdeführenden beanstanden, dass die Vorinstanz auch in Bezug auf S._______ keinerlei Beweise für Insiderinformationen von M._______ vorlege und sie sich lediglich auf Vermutungen und Unterstellungen stütze. Die Vorinstanz scheine implizit zu unterstellen, dass M._______ den Beschwerdeführer beim Treffen vom 6. April 2016 über die mögliche Übernahme von S._______ durch V._______ informiert habe. Er bestreite ausdrücklich von M._______ Insiderinformationen erhalten zu haben, die bei ihm den Entschluss ausgelöst hätten, in S._______-Aktien zu investieren. Er habe dies auch ausdrücklich bei der Bundesanwaltschaft bestritten. Er habe in den Einvernahmen vom 15. und 18. November 2016 nachvollziehbar und widerspruchsfrei erläutert, auf was für eine Kursentwicklung er gewettet hätte. Er habe ausgeführt, dass man in allen Zeitungen habe lesen können, dass der Verwaltungsrat von S._______ zerstritten gewesen sei. Es sei unerfindlich, wie die Vorinstanz dazukomme, die Stellungnahme des Beschwerdeführers als "unglaubwürdig" und als Schutzbehauptung abzutun. Die Beweiswürdigung der Vorinstanz sei einseitig, willkürlich und werde insbesondere nicht begründet.
B-4763/2017 8.3 Der Eintrag eines Treffens mit M._______ am 6. April 2016 von 13h30 bis 15h00 Schweizer Zeit (11h30 bis 13h00 Coordinated Universal Time, UTC) in der Agenda des Beschwerdeführers wird von diesem nicht bestritten. Hingegen bringt er in der Beschwerde vor, der Vermerk des Besprechungstermins in der Agenda bedeute nicht, dass dieser auch stattgefunden haben müsse. Andernorts in der Beschwerde erklärt der Beschwerdeführer, dass unbestritten sei, dass er und M._______ in Kontakt gestanden seien. Eng sei dieser nicht gewesen, sondern sie hätten telefoniert oder sich persönlich ca. alle zwei Wochen zum lockeren Gedankenaustausch von ca. 30 bis 60 Minuten getroffen. Demgegenüber sind in der Agenda im Zeitraum Januar bis Mai 2016 nur ein Lunch am 6. Januar, das Treffen vom 6. April und ein Telefonat am 30. Mai als Kontakt zwischen dem Beschwerdeführer und M._______ eingetragen. Der Beschwerdeführer hat alle übrigen Treffen und Telefonate in diesem Zeitraum, wie beispielsweise ein gemeinsames Mittagessen mit M._______ und N._______ vom 15. März 2016, nicht eingetragen oder wieder gelöscht (vgl. E-Mails vom 1. und 15. März 2016). Vor diesem Hintergrund ist nicht nachvollziehbar, weshalb er ein nicht erfolgtes Treffen in die Agenda hätte eintragen sollen. Der Beschwerdeführer hat für die Eruierung, wann er mit M._______ gesprochen hat, selbst auf seine Outlook-Agenda verwiesen. Hinweise, dass das in der Agenda des Beschwerdeführers vermerkte Treffen vom 6. April 2016 mit M._______ nicht stattgefunden hätte, bestehen nicht. Nachdem der Beschwerdeführer selbst auf seine Agenda verweist, ist ohne weiteres davon auszugehen, dass er sich am 6. April 2016 von 13h30 bis 15h00 mit M._______ getroffen hat. 8.4 In der Einvernahme des Beschwerdeführers vom 15. November 2016 erläuterte dieser, die S._______-Aktien und Derivate gekauft zu haben, da es im Verwaltungsrat der S._______ Streit gegeben habe. Dieser Streit sei ein untrügliches Zeichen dafür gewesen, dass etwas passieren würde. Die Frage, ob er über sein Beziehungsnetz Kenntnis davon erhalten habe, dass V._______ und S._______ in Verhandlungen standen, verneinte er. Seine Wette sei auf etwas anderes hinausgelaufen, nämlich darauf, dass ein dritter Hedge Fond hinzuträte oder die beiden bisherigen Hedge Fonds ihre Beteiligung aufstocken und die Gesellschaft so übernehmen würden. In der Einvernahme vor dem Zwangsmassnahmengericht bezog sich der Beschwerdeführer neben R._______ explizit auch auf die S._______, als
B-4763/2017 er aussagte, dass Informationen, die entweder auslösend oder unterstützend für seine Transaktionen gewesen seien, von M._______ stammten (vgl. oben E. 7.4). In der Einvernahme vom 18. November 2016 hielt der Beschwerdeführer an seiner Aussage vom 15. November 2016 fest und ergänzte, er habe erfahren, dass X._______ da auch irgendwie involviert gewesen sei, er habe aber nicht genau gewusst wie. Er denke, er habe mit dem Kauf von S._______ schon begonnen, bevor er etwas von X._______ gehört habe, aber er könne das nicht genau beweisen. Angefangen hätte dieses Gespräch an einem ganz anderen Ende. Man habe sich Gedanken gemacht, dass S._______ jemanden hätte kaufen wollen. Dann seien die Querelen im Verwaltungsrat gekommen. Schliesslich habe es geheissen, S._______ werde verkauft. Auf Nachfrage erklärte der Beschwerdeführer, er sei gewiss informiert gewesen, aber nur oberflächlich. Auf die Frage: "S._______: Sie haben am 6. April mit dem Kauf angefangen und die Publikation war am 11. April, das sind 5 Tage vor der Publikation. Was sagen Sie dazu?" antwortete der Beschwerdeführer: "Dann war es sicher erst nachdem ich es erfahren habe. Ich weiss es nicht mehr genau, wann ich mit Herrn M._______ gesprochen habe, aber das lässt sich anhand meiner Outlook-Agenda rekonstruieren. […]". In der Einvernahme vom 22. November 2016 bestätigte der Beschwerdeführer seine Aussagen vom 18. November 2016 u.a. zu S._______. M._______ erklärte in der Einvernahme 25. November 2016, die Anfrage für eine Fairness Opinion sei eine kurze Sache gewesen und da seien andere (Angaben zu Unternehmen) gewesen. Von dem her müsse er davon ausgehen, dass sie die Übernahme von S._______ durch V._______ nie besprochen hätten. Er könne sich nicht vorstellen, über das andere Mandat der S._______, das fast ein Jahr gedauert habe, nie gesprochen zu haben. In der anschliessenden Einvernahme des Beschwerdeführers wurde dieser gefragt, ob er von M._______ Informationen hatte, die bei ihm dann den Entschluss ausgelöst hätten, in S._______ zu investieren. Er erklärte: "Da bin ich mir sicher, nein". Unter Vorhalt des Kalendereintrages vom 6. April 2016, wo zwischen 13h30 und 15h00 ein Treffen mit M._______ vermerkt ist, wurde der Beschwerdeführer gefragt, ob er sagen könne, worum es beim besagten Meeting gegangen sei. Der Beschwerdeführer verneinte.
B-4763/2017 Unter Vorhalt der Transaktionen mit S._______-Effekten wurde er gefragt, wie er sich erklären könne dass er am selben Tag ab ca. 14h45 [recte: 15h32] über sein Swissquotekonto mit S._______-Effekten gehandelt habe. Der Beschwerdeführer antwortete: "Von der [g]anzen Übernahme hat er [M._______] sehr spät erfahren oder gar nichts gewusst. Er war ja nicht involviert". Unter Vorhalt, dass dies ja nicht die Frage gewesen sei, erklärte der Beschwerdeführer: "Aber das war in diesem Zusammenhang. Das ist für mich ein riesen Durcheinander". In der Konfrontationseinvernahme vom 1. Februar 2018 wurde den beiden Einvernommenen die Aussage des Beschwerdeführers vom 18. November 2016 vorgehalten. Der Beschwerdeführer hielt ausdrücklich daran fest. 8.5 Auch in Bezug auf die Investitionen der Beschwerdeführenden in Derivate mit Basiswert S._______ und S._______-Aktien sind die Aussagen des Beschwerdeführers widersprüchlich. In der Einvernahme vom 18. November 2016 hatte er zuerst vermutet, vor Kenntnis der Übernahme von S._______ investiert zu haben. Mit der Tatsache konfrontiert, dass er bloss 5 Tage vor Publikation des Übernahmeangebotes mit dem Kauf von Effekten angefangen habe, bestätigte er dann jedoch, dass er "dann sicher erst" damit begann, nachdem er es erfahren habe, was sich anhand seiner Outlook-Agenda rekonstruieren lasse. Nachdem M._______ nicht bestätigte, die Übernahme von S._______ durch V._______ mit dem Beschwerdeführer besprochen zu haben, erklärte der Beschwerdeführer sich sicher zu sein, dass sein Entschluss in S._______ zu investieren nicht durch Informationen von M._______ ausgelöst worden sei. Konfrontiert mit seinem Outlook-Termin vom 6. April 2016 und mit dem weniger als eine Stunde später begonnen Kauf von Effekten antwortete der Beschwerdeführer ausweichend und an den ihm gestellten Fragen vorbei. Wie die Vorinstanz korrekt festgestellt hat, dauerte der vom Beschwerdeführer angeführte Streit im Verwaltungsrat seit längerer Zeit an. Auch die vom Beschwerdeführer in den Einvernahmen vorgebrachten Mutmassungen, dass die zwei beteiligten Hedgefonds ihre Anteile erhöhen oder ein dritter Hedgefonds investieren könnte, vermögen die äusserst umfangreichen und kurzfristigen Investitionen nicht zu erklären. Der Beschwerdeführer hat am Mittwoch, 6. April 2016, innert weniger als 2 Stunden S._______-Effekten im Umfang von über Fr. 190'000.– erworben und zusammen mit der Beschwerdeführerin investierte er bis Freitag, 8. April 2016, insgesamt Fr. 608'853.85 in S._______-Aktien und davon abgeleitete Derivate. Am darauffolgenden Montagmorgen, 11. April 2016, gaben
B-4763/2017 V._______ und S._______ gemeinsam vorbörslich das öffentliche Übernahmeangebot bekannt. 8.6 Damit steht für das Gericht in Übereinstimmung mit der Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer am Treffen vom 6. April 2016 mit M._______ von der geplanten Übernahme der S._______ durch die V._______ erfuhr und die Beschwerdeführenden ihre Investitionen in S._______-Aktien und davon abgeleitete Derivate aufgrund dessen tätigten. 9. 9.1 Die Beschwerdeführenden investierten ab dem 29. April 2016 in Derivate mit Basiswert T._______. Der Beschwerdeführer rollte die Hebelprodukte bis im Herbst 2016. Insbesondere kaufte er am 13. und 20. Oktober 2016 neue Derivate, veräusserte diese am 21. Oktober 2016 mit grossen Verlusten und erwarb gleichentags neue Derivate. Der nach der Bekanntgabe der Verhandlungen mit W._______ erzielte Buchgewinn betrug insgesamt Fr. 95'546.45 (nach Abzug der Kosten für das mehrfache Rollen), wovon Fr. 90'000.– auf die Investitionen der Beschwerdeführerin entfiel. Der bei der späteren Veräusserung effektiv realisierte Gewinn lag deutlich höher. 9.2 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Beschwerdeführenden die Investitionen in T._______-Aktien und davon abgeleitete Derivate gestützt auf Informationen von M._______ getätigt haben. X._______ habe ab dem 13. April 2016 ein Mandat in Bezug auf die geplante Übernahme von T._______ durch W._______ gehabt und M._______ sei massgebend am Übernahmeprozess beteiligt gewesen. Die Beschwerdeführenden beanstanden, die Vorinstanz vermische in unzulässiger Weise Vorgänge, die sich in unterschiedlichen Zeiträumen zugetragen hätten und stelle damit falsche Zusammenhänge dar. Der Beschwerdeführer habe die Kontakte zu I._______ nicht in zeitlicher Nähe zur Übernahme durch W._______ im Jahre 2016 vermittelt, sondern zu einem viel früheren Zeitpunkt. M._______ habe klar verneint, ihn im Zusammenhang mit T._______ um Unterstützung gebeten zu haben und aus seinen Aussagen könne nicht gefolgert werden, dass dieser sich mit ihm über die Akquisition von T._______ unterhalten habe. Es sei nicht erstellt, dass der Beschwerdeführer M._______ am 6. April 2016 getroffen habe, und es sei nicht einmal erstellt, dass X._______ bei der Akquisition von T._______ ein
B-4763/2017 Mandat gehabt hätte, da M._______ sich geweigert hätte, die entsprechende Frage zu beantworten. 9.3 In Bezug auf das Treffen zwischen M._______ und dem Beschwerdeführer am 6. April 2016 ist auf die vorgängigen Erwägungen zu S._______ zu verweisen (E. 8.3). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden ist die Mandatierung von X._______ aktenkundig. In einem Artikel der (Name einer Zeitung) vom (Datum), der sich auf eine gemeinsame Erklärung von W._______ und T._______ sowie eine Aussage einer mit der Transaktion vertrauten Person stützt, wird X._______ nicht nur als "(Funktion)" von W._______ bestätigt. Darin wird ausdrücklich auf die Beteiligung von M._______ hingewiesen und ausgeführt, dass er den Leiter des X._______ Teams, K._______, unterstützt hat. Dasselbe geht aus X._______-internen E-Mails zum Projekt hervor, welche vom Leiter des X._______ Teams direkt und zur Information an M._______ gerichtet sind. Ebenfalls aktenkundig ist, dass X._______ am 13. April 2016 als "(Funktion)" mandatiert worden war. Die Vorbereitungen für dieses Mandat unter Einbezug des juristischen Teams von X._______ scheinen schon seit mindestens Februar 2016 zu laufen, wie einem X._______-internen E-Mail vom 6. Februar 2016 zu entnehmen ist. 9.4 In einem X._______-internen E-Mail vom 29. April 2016 schrieb M._______: "[…], we are working for (W._______) on the potential acquisition of T._______ in (Land) (Angaben zum Wert), together with K._______. Yesterday, the W._______ BoD gave green light to go ahead immediately, time is of essence. Therefore, they plan a full-day working team meeting (client, […] lawyer, communications, X._______) on Wednesday and a CEO/CFO meeting on Thursday next week in (Ort). The CFO, whom I met on Tuesday in (Ort), asked if I can join again. […] I am working with the team around the 'people items' (catalysts and new management). […]". Damit ist erstellt, dass M._______ ab dem 28. April 2016 wusste, dass der Verwaltungsrat von W._______ eine rasche Übernahme beabsichtigte. Am Freitag, 29. April 2016, und am darauffolgenden Montag, 2. Mai 2016, investierte der Beschwerdeführer rund Fr. 76'000.– in Derivate mit Basiswert T._______. Am 14. Juni 2016 schrieb der Beschwerdeführer an M._______: "[…] Ansonsten, laufen die Projekte alle noch gut? […]", worauf dieser antwortete, es laufe "Alles ganz zufriedenstellend", er sei am folgenden Tag zurück.
B-4763/2017 Gleichzeitig kündigte er für den 17. Juni 2016 an: "können Update am Freitag machen". Am darauffolgenden Montag, 20. Juni 2016, kaufte der Beschwerdeführer weitere Derivate für rund Fr. 45'000.–. In den Agenden des Beschwerdeführers und von M._______ ist am 21. Juli 2016 übereinstimmend ein Treffen vermerkt. Am 27. Juli 2016 vereinbarten sie per E-Mail gleichentags am Abend einen Telefonanruf. Am 3. August 2016 erwarb die Beschwerdeführerin Aktien von T._______. Vom 15. September 2016 datiert ein E-Mail mit dem Betreff "Re: Anruf". Gleichentags verkaufte der Beschwerdeführer einen Teil seiner Derivate für Fr. 40'840.15, d.h. mit einem Verlust von Fr. 35'334.95. In der Agenda des Beschwerdeführers ist am Morgen des 21. Septembers 2016 ein Termin mit M._______ vermerkt. Gleichentags verkaufte der Beschwerdeführer die verbleibenden Derivate mit einem Gewinn von Fr. 24'911.40. Am Morgen des 13. Oktober 2016 hatte der Beschwerdeführer zusammen mit M._______ und einer weiteren Person von X._______ ein Meeting in Frankfurt. Gleichentags kaufte der Beschwerdeführer neue Derivate für Fr. 46'250.–. Am 18. Oktober 2016 stellte der Beschwerdeführer per E-Mail einen Anruf für den nachfolgenden Tag in Aussicht. Gemäss seiner Agenda kehrte er am 19. Oktober 2016 am Nachmittag aus den USA zurück. Am 20. Oktober 2016 kaufte er weitere Derivate für Fr. 45'000.–. Weniger als 24 Stunden später, am 21. Oktober 2016, verkaufte der Beschwerdeführer diese und die eine Woche früher gekauften Derivate für je Fr. 15'000.–, d.h. mit einem Verlust von insgesamt über Fr. 60'000.–, investierte jedoch gleichentags, weniger als 2 Stunden später, für Fr. 54'500.– in neue Derivate (Long Mini-Futures). 9.5 Der Beschwerdeführer wurde zu T._______ erst nach der Einvernahme von M._______ befragt. Dieser sagte am 25. November 2016 aus, er habe den Beschwerdeführer vor sehr langer Zeit einmal gefragt, ob eine eventuelle "Introduction" zu einem Verwaltungsratsmitglied, der früher "(Funktion)" von Z._______ gewesen sei, stattfinden könne. Die Frage, ob er den Beschwerdeführer betreffend T._______ gebeten habe, irgendetwas zu vermitteln, verneinte er. Auf die Frage, ob er sicher sei, erklärte er, es sei mal die I.________-Geschichte gewesen, das sei aber schon lange her, das sei eine Anfrage gewesen, nein, er sei sicher. In der gleichentags erfolgten Einvernahme führte der Beschwerdeführer zum Hintergrund seiner Investitionen aus, T._______ sei eine (…) Firma, die mit wenigen Produkten gutes Geschäft mache. Einige der Patente
B-4763/2017 seien am Auslaufen und durch Generika gefährdet gewesen. Auch werde T._______ als eine der Firmen betrachtet, die durch OBAMA-CARE hätte stark negativ beeinflusst werden können. Ein Originalmedikament sei in den USA durch eine grosse Drug-Store-Kette nicht mehr vertrieben worden, da die Preise zu hoch seien, und ein Vertreter des Unternehmens habe öffentlich über eine mögliche Konsolidierungswelle in der Industrie nachgedacht. In der Einvernahme vor der Vorinstanz vom 23. Februar 2017 erläuterte der Beschwerdeführer, er habe die ersten Verkäufe der T._______-Derivate getätigt, weil der Kurs runtergegangen sei. Er habe den Verlust realisiert und später in Mini-Futures mit einem tieferen "Strike" investiert. Die Idee sei gewesen, im Titel zu bleiben und die Positionen zu rollen. Die Verkäufe seien selbsterklärend, das sei "sell on facts". Am 21. Oktober 2016 habe er aufgrund des angesprochenen Rollens gekauft. Die Beträge (zwei Verkaufstransaktionen am gleichen Tag) würden nicht stimmen, da das Glattstellen schlecht gelaufen sei. Der andere Mini-Future sei nahe am "Knock-Out" gewesen und er habe Angst gehabt, dass dieser wertlos verfalle, deshalb habe er gerollt. In der Konfrontationseinvernahme vom 1. Februar 2018 erklärte M._______ in Bezug auf T._______, er können nicht genau sagen, zu welchem Zeitpunkt er das Thema vom Megadeal erwähnt habe. Es habe ein Zeitpunkt gegeben, wo die Diskussion aufgekommen sei, auf entsprechende Board Mitglieder des Targets zuzugehen. In diesem Zusammenhang habe er den Beschwerdeführer angefragt. Sie hätten dazumal eine Abklärung getroffen, wer in der Schweiz von (Name einer Anwaltskanzlei) oder von X._______ bei einem "unfriendly takeover" Zugang zu Board Members hätte. Das sei eine reine Abklärung gewesen. Die Diskussion betreffend mögliche Kontaktaufnahme mit anderen Board Members sei frühestens im Herbst 2016 bzw. ganz sicher Spätsommer, Herbst gewesen. Der Beschwerdeführer bestätigte seinerseits die Anfrage, erklärte aber, er könne nicht mehr genau sagen, wann es gewesen sei. In der Beschwerde führen die Beschwerdeführenden aus, die Vermittlung des Kontaktes zu einem Verwaltungsrat von T._______, I._______, sei nicht in zeitlicher Nähe zur Übernahme im Jahr 2016 erfolgt, sondern zu einem viel früheren Zeitpunkt. In der Stellungnahme vom 23. Februar 2018 bringen die Beschwerdeführenden unter Verweis auf die Aussagen von M._______ vom 1. Februar 2018 vor, sie hätten erst im Herbst 2016 über I._______ gesprochen.
B-4763/2017 9.6 Die Behauptungen der Beschwerdeführenden finden keine Stütze in den Akten. Aufgrund der Aktenlagen bestehen keine Zweifel, dass M._______ in seinem X._______-internen E-Mail vom 29. April 2016 mit "working around the 'people items' (catalysts and new management)" dieselben Abklärungen meinte wie in seiner Aussage vom 1. Februar 2018. Darin führte er aus, sie hätten abgeklärt, ob jemand Zugang zu Schlüsselpersonen in der Zielgesellschaft T._______, z.B. zu Verwaltungsratsmitgliedern, hätte. Dies stimmt auch mit der ersten Aussage vom 25. November 2016 überein, worin M._______ bestätigte, den Beschwerdeführer vor längerer Zeit einmal gefragt zu haben, ob eine eventuelle "Introduction" zu einem Verwaltungsratsmitglied von T._______, der früher "(Funktion)" von Z._______ gewesen sei, stattfinden könne. Das lässt keinen anderen Schluss zu, als dass der Beschwerdeführer nicht erst im Herbst, sondern bereits im April 2016 betreffend die Vermittlung des Kontakts angefragt worden ist und er dementsprechend im Zeitpunkt der ersten Investitionen am 29. April 2016 zumindest Kenntnis des Mandats von X._______ betreffend die allfällige Übernahme der T._______ hatte. Die Erklärungen des Beschwerdeführers, wonach er in die T._______-Effekten investiert habe, weil er die Entwicklungsaussichten des Unternehmens als eher negativ bewertete und daher auf eine Konsolidierung spekuliert habe, sind nicht nachvollziehbar. Er investierte nicht in Aktien, sondern in hochriskante Derivate mit einer kurzen Laufzeit. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers war der Kurs der T._______-Aktie zwischen dem 29. April 2016 und dem 15. September 2016 nicht gesunken, sondern von 141 bzw. 140 auf knapp 150 gestiegen. Der Beschwerdeführer hatte somit auf einen stark steigenden Aktienkurs innert kurzer Zeit gesetzt. Er setzte auch danach auf einen steigenden Aktienkurs innert sehr kurzer Zeit. Ansonsten liesse sich nicht erklären, weshalb er am 13. und 20. Oktober 2016 Derivate kaufte, die er bereits 7 Tage bzw. weniger als 24 Stunden später, am 21. Oktober 2016, mit einem Verlust von 67 % wieder verkaufen musste, weil sie gemäss Aussage des Beschwerdeführers teilweise kurz vor dem Ende ihrer Laufzeit waren. Der Beschwerdeführer hatte am 13. Oktober 2016 ein Treffen mit M._______ und für den 19. Oktober 2016 hatte er diesem per E-Mail einen Telefonanruf angekündigt. Am 20. Oktober 2016 fand eine Verwaltungsratssitzung von W._______ statt mit dem Zweck, die mögliche Übernahme zu diskutieren. Aufgrund all dieser Umstände ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführenden über den Stand der Übernahmeverhandlungen auf dem Laufenden waren. Anders lassen sich ihre Investitionen – insbesondere auch die am Tag nach der Sitzung von W._______, dem 21. Oktober 2016, erfolgten Verkäufe mit
B-4763/2017 signifikantem Verlust und neuen Käufe von Long Mini-Futures – nicht erklären. 9.7 Damit steht für das Gericht in Übereinstimmung mit der Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführenden bereits bei ihrer ersten Investition Kenntnis des Mandats von X._______ betreffend die mögliche Übernahme von T._______ hatten und ihre Investitionen aufgrund der von M._______ erhaltenen Informationen tätigten. 10. Zusammenfassend ist die Feststellung des Sachverhalts in Bezug auf die Transaktionen mit Aktien und Derivaten der R._______, S._______ und T._______ durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden. Die Beschwerdevorbringen zur Sachverhaltsermittlung erweisen sich als unbegründet. 11. 11.1 Die Vorinstanz kommt in rechtlicher Hinsicht zum Schluss, dass die Transaktionen der Beschwerdeführenden mit Effekten der R._______, S._______ und T._______ die Voraussetzungen von Art. a33e BEHG bzw. Art. 142 FinfraG erfüllen. Sie bestätigt, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines Beratervertrages von M._______ vertrauliche Informationen betreffend Mandate von X._______ erlangt habe. Sie erwägt, dass die drei Investitionen im Zusammenhang mit Übernahmen erfolgt seien und dass das Bekanntwerden solcher Informationen geeignet sei, den Kurs der Effekten der entsprechenden Gesellschaft erheblich zu beeinflussen. Im Zeitpunkt der jeweiligen Käufe habe noch keine absolute Sicherheit darüber bestanden, ob die jeweilige Transaktion auch tatsächlich zustande kommen würde. Gemäss dem Probability Magnitude Test sei die Eintretenswahrscheinlichkeit mit der Bedeutung des Ereignisses in Beziehung zu setzen. Die Bedeutung eines Unternehmenskaufs und die damit zu erwartende Prämie seien derart hoch, dass an die Eintretenswahrscheinlichkeit keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden müssten. Mit der Kenntnis der Mandatierung von X._______ sei die Eintretenswahrscheinlichkeit hoch genug, um das Anlageverhalten eines verständigen und mit dem Markt vertrauten Marktteilnehmers zu beeinflussen. Die Vorinstanz schliesst, dass die Beschwerdeführenden ihre Investitionen gestützt auf Insiderinformationen getätigt haben. 11.2 Die Beschwerdeführenden halten in der Beschwerde fest, sie hätten nicht über Informationen verfügt, die Insiderinformationen darstellten oder
B-4763/2017 von denen sie hätten wissen müssen, dass es sich um solche handelte. Vielmehr hätten sie ihre Anlageentscheide aufgrund von öffentlich zugänglichen Informationen und spekulativen Annahmen des Beschwerdeführers getroffen. Die Vorinstanz setze die "Gewissheit" bezüglich einer bevorstehenden Fusion gleich mit dem Halten von Insiderinformationen. Sie lasse unberücksichtigt, dass Marktteilnehmer auch ohne Insiderinformationen ausschliesslich anhand von allgemein zugänglichen Fakten und Marktgerüchten mit grosser Wahrscheinlichkeit von einer Übernahme ausgehen könnten. Es treffe nicht zu, dass der Beschwerdeführer jeweils "mit Sicherheit" gewusst hätte, dass eine Übernahme stattfinden werde. Sie bringen weiter vor, es mangle den vorliegenden Informationen an der Kursrelevanz. Der Probability Magnitude Tests als US-amerikanisches Instrument könne nicht einfach so übernommen werden. So sei dieser in der Schweiz soweit bekannt auch noch nie angewendet worden. Sollte der Probability Magnitude Test aber angewendet werden, so müsse eine Ex-ante-Perspektive eingenommen werden. Selbst wenn der Beschwerdeführer gewusst hätte, dass eine Gesellschaft übernommen werden soll, hätte diese Information alleine vorliegend nicht ausgereicht, um kursrelevant zu sein. Alleine die Kenntnis der Mandatierung von X._______ hätte nicht ausgereicht, um eine genügend hohe Eintretenswahrscheinlichkeit zu suggerieren. 11.3 Nachfolgend sind die Investitionen gestützt auf die Informationen gemäss vorstehenden Erwägungen unter dem Tatbestand des Ausnützens von Insiderinformationen zu würdigen. Sind die Tatbestandsvoraussetzungen im Sinne von Art. a33e BEHG bzw. Art. 142 FinfraG erfüllt, liegt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor. Zu prüfen ist insbesondere, ob die Informationen vertraulich und kursrelevant, kausal für die Investitionen und als Insiderinformationen erkennbar waren. 12. 12.1 Gemäss aArt. 2 Bst. f BEHG wird der Begriff der Insiderinformation wie folgt definiert: Eine Insiderinformation ist eine vertrauliche Information, deren Bekanntwerden geeignet ist, den Kurs von Effekten, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind, erheblich zu beeinflussen. Der Wortlaut von Art. 2 Bst. j FinfraG ersetzt den Ausdruck "Börse oder börsenähnliche Einrichtung" durch "Handelsplatz", ist ansonsten aber gleich. Effekten sind vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Wertpapiere, Wertrechte, Derivate und Bucheffekten (aArt. 2 Bst. a BEHG bzw. Art. 2 Bst. b FinfraG).
B-4763/2017 Die Aktien von R._______, S._______ und T._______ waren im relevanten Zeitraum in der Schweiz börsenkotiert. Sowohl die von den Beschwerdeführenden gehandelten Aktien als auch die Derivate mit der jeweiligen Aktie als Basiswert sind folglich Effekten im Sinne der aufsichtsrechtlichen Bestimmung zum Insiderhandel (aArt. 33e i.V.m. aArt. 2 Bst. a BEHG bzw. Art. 142 i.V.m. Art. 2 Bst. b FinfraG). Als Insiderinformation gelten nicht nur unternehmensinterne Sachverhalte, sondern auch unternehmensexterne Umstände, sofern die übrigen Voraussetzungen (Vertraulichkeit und Kursrelevanz) erfüllt sind. Dass dies im Kontext von Übernahmen der Fall sein kann, ergibt sich u.a. daraus, dass die Botschaft zum BEHG Käufe von Effekten eines zu übernehmenden Unternehmers durch den potenziellen Übernehmer selbst explizit vom Verbot des Insiderhandels ausnimmt (Botschaft BEHG, BBl 6873 ff., 6902 und 6905; LEUENBERGER/THORMANN, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions XVI, 2014, S. 230 ff.). Die Beschwerdeführenden waren von M._______ über die Mandatierung der X._______ sowie die geplante Übernahme von R._______, S._______ und T._______ informiert. Solche Informationen können grundsätzlich Insiderinformationen sein. 12.2 Nach dem Gesetzeswortlaut beider Bestimmungen müssen die Informationen "vertraulich" sein. Dass die von M._______ erhaltenen Informationen in Bezug auf die Mandate von X._______ bzw. die geplanten Übernahmen vertraulich waren, ergibt sich aus der Tatsache, dass diese nur einem sehr beschränkten Personenkreis bekannt und nicht öffentlich zugänglich waren. Auch der Beschwerdeführer ging in den Einvernahmen mehrfach von der Vertraulichkeit der in den Gesprächen mit M._______ ausgetauschten Informationen aus. So erklärte er vor dem Zwangsmassnahmengericht, dass M._______ ihm aufgrund seiner Position als Senior Advisor "die Informationen gab und dabei darauf hinwies, dass es sich um Insiderinformationen handelt". In seiner Einvernahme vom 18. November 2016 erklärte er: "Alles was Herr M._______ mir sagte, war vertraulich. Es liegt in der Natur dieser Agreements. Es sind alles Informationen, die sie nicht in den Zeitungen lesen. […]".Die Voraussetzung der Vertraulichkeit ist erfüllt. 12.3 12.3.1 Nach dem Gesetzeswortlaut der Bestimmungen müssen die Informationen "geeignet sein, den Kurs von Effekten erheblich zu beeinflussen."
B-4763/2017 Die Kursrelevanz einer vertraulichen Information ist anhand einer objektiven Betrachtung ex-ante, d.h. im Zeitpunkt der umstrittenen Investitionen, zu prüfen. Wie sich aus dem Wortlaut ergibt, genügt die Eignung für die Qualifikation als kursrelevant. Ob später eine Kursveränderung effektiv eintritt, ist hingegen unerheblich. Die Ausgestaltung als Eignungsvoraussetzung entspricht dem Zweck von aArt. 33e BEHG bzw. Art. 142 FinfraG, den Missbrauch von Insiderinformationen zu verhindern und damit die Chancengleichheit der Anleger und die Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes zu wahren. Eine effektiv eingetretene Kursveränderung nach Veröffentlichung der vorgängig vertraulichen Information kann allerdings ein Indiz dafür sein, dass diese kursrelevant war. Für die objektive Betrachtung ex-ante ist darauf abzustellen, ob ein verständiger, mit dem Markt vertrauter Anleger seine Investitionsentscheide vermutlich auf die vertraulichen Informationen stützen würde. Mit anderen Worten kommt es darauf an, ob ein verständiger Anleger sie bei seinen Anlageentscheiden berücksichtigen würde, wobei auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen ist. Miteinzubeziehen sind etwa die Marktsituation, sachbezogene bereits öffentlich bekannte Informationen, aber auch das Ausmass der von einem verständigen Anleger aufgrund der vertraulichen Informationen erwarteten Kursentwicklung und die Eintretenswahrscheinlichkeit einer solchen Kursentwicklung. 12.3.2 Die Beschwerdeführenden verfügten mindestens über die Information, dass X._______ ein Mandat betreffend die Übernahme von R._______ bzw. T._______ besass und eine Übernahme der S._______ durch die V._______ geplant war. Die Vorinstanz geht – übereinstimmend mit der Aussage des Beschwerdeführers – davon aus, dass im Falle einer Übernahme eines in der Schweiz kotierten Unternehmens eine Aktienkurssteigerung von ca. 30 % zu erwarten ist. Dabei stützt sie sich auf eine Zusammenstellung der Prämien bei öffentlichen Übernahmen der letzten 10 Jahre, die eine durchschnittliche Prämie von 29,4 % zeigt, wobei darin auch Übernahmen von vom Konkurs bedrohten Gesellschaften mit einer Prämie von 0 % eingerechnet sind. Diese Einschätzung ist nachvollziehbar. Die Beschwerdeführenden hatten Kenntnis davon, dass eine Übernahme geplant war. Vertrauliche Informationen von Übernahmeplänen sind eine Vorstufe zum Übernahmeentscheid bzw. zur Übernahme selbst. 12.3.3 Die Mandatierung einer Beratungsgesellschaft im Hinblick auf eine mögliche Übernahme basiert auf einem Beschluss des obersten Leitungsorgans des potentiellen "Acquirer" (des potentiellen Anbieters) oder des
B-4763/2017 "Target" (der Zielgesellschaft). Damit geht einher, dass die entsprechende Mandatgeberin unmittelbar an einer Übernahme interessiert ist. Selbstredend besteht damit noch keine Gewissheit, dass eine Übernahme effektiv erfolgen wird, doch ist die Wahrscheinlichkeit einer Übernahme signifikant erhöht. Übernahmepläne werden von den betroffenen Unternehmen regelmässig geheim gehalten, damit die Übernahme nicht durch einen zu hohen Aktienkurs infolge einer zu frühen Veröffentlichung vereitelt oder erheblich erschwert wird. Daher sind Informationen betreffend Übernahmepläne grundsätzlich kursrelevant. Der massive Anstieg des Aktienkurses von T._______ infolge Bekanntgabe der Übernahmegespräche, der unmittelbar ca. 19 % betrug, bekräftigt dies. Darin liegt ein weiteres Indiz für die Kursrelevanz der Tatsache, dass Übernahmepläne bestehen. Aufgrund der hohen zu erwartenden Prämie im Falle einer Übernahme ist von einem verständigen Anleger zu erwarten, dass er trotz der nicht absoluten Sicherheit, dass eine Übernahme effektiv erfolgen wird, seinen Investitionsentscheid auf die Information, wonach eine Übernahme geplant ist, stützt bzw. diese bei seinem Entscheid in Effekten der Zielgesellschaft zu investieren massgeblich berücksichtigt. Dies gilt umso mehr, wenn es sich um Investitionen in risikoreiche Derivate handelt, bei welchen der potentielle Gewinn und Verlust höher ist. Bei den vorliegend zu beurteilenden Investitionen in Aktien und Derivate mit Basiswert R._______, S._______ und T._______, sind keine Umstände erkennbar, welche einen anderen Schluss nahelegen würden. Nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz die Eintretenswahrscheinlichkeit mit der Bedeutung des Ereignisses in Beziehung gesetzt hat, wie dies von einem verständigen Anleger ebenfalls zu erwarten wäre. Aus diesen Gründen sind die vertraulichen Informationen, dass Übernahmepläne betreffend R._______, S._______ und T._______ bestanden bzw. eine auf Übernahmen spezialisierte Gesellschaft mandatiert wurde, geeignet, den Kurs der Effekten der entsprechenden Zielgesellschaft erheblich zu beeinflussen. Die Kursrelevanz ist gegeben. 12.4 Gemäss aArt. 33e Abs. 1 Bst. a BEHG bzw. Art. 142 Abs. 1 Bst. a FinfraG setzt der Tatbestand voraus, dass der Händler die Insiderinformation für das Effektengeschäft "ausnützt". Nur Effektengeschäfte, die trotz Kenntnis einer Insiderinformation nachweisbar nicht aufgrund derselben erfolgen, fallen nicht unter das Verbot (Botschaft BEHG, BBl 6873 ff., 6902). Der notwenige Kausalzusammenhang fehlt, wenn die Tathandlung
B-4763/2017 durch die Kenntnis der Insiderinformation nicht beeinflusst wird, wobei die Insiderinformation nicht alleinige Entscheidgrundlage bilden muss. Wie festgestellt, haben die Beschwerdeführenden ihre Investitionen in Effekten mit Basiswert R._______, S._______ und T._______ aufgrund der ihnen zugegangenen Insiderinformationen getätigt. Dabei ist unerheblich, dass die Beschwerdeführenden womöglich weitere Informationen, wie öffentlich bekannte Tatsachen, Gerüchte und Halbjahres- oder Quartalsresultate in die Investitionsentscheide miteinbezogen haben könnten, wie sie vorbringen. Die vorliegenden Umstände lassen jedenfalls keine andere Annahme zu, als dass die Insiderinformationen für die Investitionen der Beschwerdeführenden ausschlaggebend waren. Das Ausnützen im Sinne des erforderlichen Kausalzusammenhangs ist als Tatbestandsmerkmal erfüllt. 12.5 Nach dem Gesetzeswortlaut der beiden Bestimmungen muss es sich um eine Insiderinformation handeln, von welcher der Handelnde "weiss oder wissen muss, dass es eine Insiderinformation ist". Dabei braucht nicht nachgewiesen zu werden, dass die betroffene Person es wirklich wusste. Massgebend ist, was eine durchschnittliche Marktteilnehmerin oder ein durchschnittlicher Marktteilnehmer bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen kann. Da das Aufsichtsrecht im Unterschied zum Strafrecht nicht auf die Vergeltung eines Fehlverhaltens abzielt, verlangt der Tatbestand keinen Vermögensvorteil und kein subjektives Verschulden (Botschaft BEHG, BBl 6873 ff., 6901 f.). Der Beschwerdeführer erhielt vertrauliche Informationen von M._______, der über sein Unternehmen direkt in die geplanten Übernahmen involviert war und durch seine Tätigkeit für die X._______ über die vertraulichen Informationen verfügte. In seinen Einvernahmen hat er mehrfach bestätigt, dass er sich der Vertraulichkeit der erhaltenen Informationen bewusst war. Es wurde ihm mitgeteilt, dass eine Gesellschaft die Übernahme einer anderen Gesellschaft plante und eine auf Unternehmenskäufe spezialisierte Beratungsgesellschaft in Bezug auf eine mögliche Übernahme mandatiert wurde. Ohnehin wird eine solche Information in der Regel von einem beschränkten Kreis von Insidern stammen, da die Vorbereitung von Übernahmen meist geheim gehalten wird, um Kurssprünge zu verhindern. Von einem durchschnittlichen Marktteilnehmer ist ohne weiteres zu erwarten, dass er eine solche Information als Insiderinformation erkennt. Die Beschwerdeführenden hätten folglich zumindest wissen müssen, dass es sich bei den von M._______ erhaltenen Informationen um Insiderinformationen
B-4763/2017 handelt. Das Wissen-Müssen im Sinne der pflichtgemässen Aufmerksamkeit ist als Tatbestandsmerkmal erfüllt. 12.6 Zusammenfassend ist der Tatbestand des Ausnützens von Insiderinformationen im Sinne von aArt. 33e Abs. 1 Bst. a BEHG bzw. Art. 142 Abs. 1 Bst. a FinfraG erfüllt ist. Dadurch haben die Beschwerdeführenden Aufsichtsrecht verletzt. Die Beschwerdevorbringen in Bezug auf die Anwendung von aArt. 33e BEHG bzw. Art. 142 FinfraG sind unbegründet. 13. 13.1 Gemäss Art. 35 Abs. 1 FINMAG kann die FINMA den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. Die Einziehung ist gegenüber sämtlichen Marktteilnehmern sowohl unter altem als auch unter neuem Recht vorgesehen (Art. 35 FINMAG i.V.m. aArt. 34 BEHG bzw. Art. 145 FinfraG; Botschaft BEHG, BBl 2011 6873 ff., 6874 und 6904). 13.2 Die Vorinstanz hat mit der angefochtenen Verfügung beim Beschwerdeführer den Betrag von Fr. 1'043'820.– und bei der Beschwerdeführerin den Betrag von Fr. 352'480.– (insgesamt Fr. 1'396'300.–) als unrechtmässigen Gewinn eingezogen. Die Beschwerdeführenden bringen vor, dass die Anforderungen an die Einziehung mangels schwerer Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen nicht erfüllt seien, weshalb Art. 35 FINMAG und damit das Legalitätsprinzip nach Art. 5 Abs. 1 BV verletzt seien. Die verfügte Einziehung verletze den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV. Der Beschwerdeführer hat die Einziehung in einem Teilbetrag von Fr. 232'866.65 nicht angefochten. Aufgrund des engen Sachzusammenhanges ist die vorinstanzliche Verfügung aber gleichwohl in ihrer Gesamtheit heranzuziehen, weil die Verhältnismässigkeit der angeordneten Massnahme andernfalls überhaupt nicht überprüfbar wäre. 13.3 Der Ausdruck "schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen" in Art. 35 Abs. 1 FINMAG bildet einen unbestimmten Rechtsbegriff. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts hat eine Reihe von Kriterien herausgebildet, die eine weitgehend zuverlässige Beurteilung der Schwere eines Verstosses aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erlauben:
B-4763/2017 Die Schwere eines Verstosses lässt sich danach beurteilen, wie dieser im Vergleich mit anderen Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einzuordnen ist. Der Gesetzgeber hatte für unzulässiges Ausnützen von Insiderwissen primär eine Strafrechtsbestimmung vorgesehen (aArt. 161 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0; in der bis zum 30. April 2013 gültigen Fassung]). Per 1. Mai 2013 ist dazu kumulativ eine verwaltungs- bzw. aufsichtsrechtliche Bestimmung in Kraft getreten (aArt. 33e und aArt. 40 BEHG bzw. seit 1. Januar 2016 Art. 142 und 154 FinfraG). Eine strafrechtliche Bestimmung besteht grundsätzlich nur für die schwerwiegendsten Verstösse gegen das Finanzmarktinfrastrukturgesetz. Daraus folgt, dass bei unzulässigem Ausnützen von Insiderwissen in der Regel bereits von der Sache her von einer schweren Verletzung auszugehen ist. Die Höhe des realisierten Gewinns kann zusätzlich für das Vorliegen eines schweren Verstosses sprechen (RENÉ BÖSCH, BSK-FINMAG, Art. 35 N. 18). Ein weiterer Anhaltspunkt betrifft die Frage, ob es sich um eine einmalige Verfehlung oder eine wiederholte Verletzung von aArt. 33e BEHG bzw. Art. 142 FinfraG handelt. 13.4 Die Verstösse der Beschwerdeführenden stellen keine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten dar. Vielmehr haben sie während längerer Zeit Insiderinformationen mehrfach ausgenützt und damit ihre Pflichten im Sinne von aArt. 33e BEHG bzw. Art. 142 FinfraG wiederholt verletzt. Sie haben einen beträchtlichen Gewinn von insgesamt Fr. 1'274'250.– (Fr. 995'520.– und Fr. 278'730.–; nach Abzug einer Pauschale von 1 % für Gebühren) erzielt (zur Berechnung unten Ziff. 14.5). Besondere Bedeutung kommt der Stellung des Beschwerdeführers zu, der Informationen ausnützte, die ihm in seiner Eigenschaft als (Angaben zur Organfunktion) bzw. als Senior Advisor anvertraut worden waren. Unter diesen Umständen verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie die Verstösse der Beschwerdeführenden als schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen qualifiziert. 13.5 13.5.1 Bei der Bestimmung des Umfangs der Einziehung ist zu beachten, dass der erzielte Gewinn kausal aus der schweren Verletzung einer aufsichtsrechtlichen Bestimmung gemäss der Finanzmarkterlasse i.S.v. Art. 1 FINMAG hervorgehen muss. Nur im Rahmen dieser Erlasse steht der FINMA die Aufsichts- und Überwachungskompetenz zu (RENÉ BÖSCH,
B-4763/2017 BSK FINMAG, Art. 35 N. 14). Unter "Gewinn" im Sinne von Art. 35 Abs. 1 FINMAG ist die positive Differenz zwischen den Erträgen und den Aufwendungen zu verstehen. Vom Ertrag dürfen die konkreten Aufwendungen in Abzug gebracht werden, die zur Erzielung des unter Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen realisierten Gewinnes tatsächlich angefallen sind. Dabei trägt die Beweislast, wer solche Kosten geltend macht (Urteil des BGer 2C_949/2010 vom 18. Mai 2011 E. 6.3; BVGE 2013/59 E. 9.3.5; Urteil des BVGer B-6952/2016 vom 3. April 2018 E. 2, noch nicht rechtskräftig). 13.5.2 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung den relevanten Gewinn anhand der Differenz zwischen dem von den Beschwerdeführenden für die Effekten effektiv bezahlten Erwerbspreis und dem effektiven Verkaufspreis in zeitlicher Nähe der Veröffentlichung der Insiderinformation bzw. dem Wert der Effekten am Tag der Veröffentlichung der Insiderinformationen ermittelt. Die Beschwerdeführenden haben die Höhe der ermittelten Gewinne nicht beanstandet. Sie haben auch den pauschalen Abzug von 1 % für allfällige Gebühren nicht thematisiert und keinen darüberhinausgehenden Aufwand geltend gemacht. 13.5.3 In Bezug auf Effekten mit Basiswert T._______ hat die Vorinstanz ohne Begründung anstelle des tieferen Buchgewinns am Tag der Veröffentlichung der Insiderinformationen den höheren durch Verkauf der Effekte zu einem späteren Zeitpunkt effektiv erzielten Gewinn in die Berechnung des gesamten unrechtmässigen Gewinns einbezogen. Mit Eingabe vom 31. Mai 2018 hat die Vorinstanz bestätigt, dass sie den Buchgewinn gemäss den Erwägungen der Verfügung einziehen wollte und nicht die erfassten Beträge von Fr. 54'326.45 und Fr. 164'500.– abzüglich eines Pauschalabzuges von 1 % für Aufwand. Sie hat die Verfügung jedoch nicht in Wiedererwägung gezogen. Die Korrektur ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde von Amtes wegen vorzunehmen. Der für den Handel mit T._______-Effekten einzuziehende Gewinn ist auf den Buchgewinn gemäss Verfügung abzüglich 1 % Pauschalabzug für Gebühren zu reduzieren. Der relevante Gewinn des Beschwerdeführers beträgt damit Fr. 1'005'584.30 und der einzuziehende Gewinn ist auf insgesamt Fr. 995'520.– (gerundet, nach Abzug von 1 % für Gebühren) festzusetzen. Der Buchgewinn der Beschwerdeführerin entspricht Fr. 281'547.75, womit der einzuziehende Gewinn auf Fr. 278'730.– (gerundet, nach Abzug von 1 % für Gebühren) zu reduzieren ist.
B-4763/2017 13.6 Die Einziehung hat den Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu wahren, wonach staatliches Handeln verhältnismässig sein muss (Art. 5 Abs. 1 BV). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass die staatliche Massnahme geeignet und erforderlich ist, um das angestrebte Ziel zu erreichen, und die betroffenen Rechte in einem angemessenen Verhältnis zueinander berücksichtigt. Wie dargelegt, dient die Einziehung des durch unzulässiges Verhalten erzielten Gewinns der Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes. Marktteilnehmer sollen aus unzulässigen Handlungen keinen Profit ziehen können. Die Abschöpfung des unrechtmässig erzielten Gewinns ist eine geeignete Massnahme, um den ordnungsgemässen Zustand wiederherzustellen. Eine mildere Massnahme als die Einziehung ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführenden auch nicht geltend gemacht. Die Massnahme erweist sich zur Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes und zur Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, Anleger und Versicherten als notwendig. Die vorinstanzlich verfügte Einziehung erweist sich im Betrag von Fr. 995'520.– gegenüber dem Beschwerdeführer und im Betrag von Fr. 278'730.– gegenüber der Beschwerdeführerin als verhältnismässig. 13.7 Zusammenfassend ist die Einziehung im Sinne von Art. 35 FINMAG – nach Korrektur der einzuziehenden Beträge – nicht zu beanstanden. 14. 14.1 Gemäss Art. 15 Abs. 1 FINMAG erhebt die FINMA Gebühren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall und für Dienstleistungen. Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 15 Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. a der FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung vom 15. Oktober 2008 (FINMA-GebV, SR 956.122) den Beschwerdeführenden die Verfahrenskosten von Fr. 50'000.– solidarisch auferlegt (Art. 6 FINMA-GebV i.V.m. Art. 2 Abs. 2 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV, SR 172.041.1]; zur solidarischen Kostenauflage vgl. Urteil des BGer 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 6.1). 14.2 Die Beschwerdeführenden beanstanden die Kostenauflage. Sie sind der Auffassung, dass die Gebühren vermeidbar gewesen wären, wenn die Vorinstanz bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens zugewartet hätte. Den durch fehlende Koordination entstandenen Mehraufwand
B-4763/2017 habe die Vorinstanz zu vertreten und dieser könne nicht den Beschwerdeführenden auferlegt werden. Zur von der Vorinstanz mit Vernehmlassung eingereichten Kostenaufstellung nehmen sie nicht Stellung. 14.3 Gebührenpflichtig ist nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a FINMA-GebV, wer eine Verfügung veranlasst. Damit soll der Aufwand der FINMA möglichst kostendeckend und verursachergerecht erfasst und einer Person zugeordnet werden sowie eine Quersubventionierung zwischen den einzelnen Bereichen vermieden werden (vgl. Erläuterungsbericht der Eidgenössischen Finanzverwaltung EFV vom 6. März 2008 zur FINMA-Gebührenverordnung, S. 1 f. und 4). Die Kostenaufstellung, die im Übrigen den Anforderungen der FINMA- GebV entspricht, weist Verfahrenskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 65'581.30 aus. Nach Art. 8 Abs. 3 FINMA-GebV bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand und der Bedeutung der Sache für die gebührenpflichtige Person. Der Stundenansatz für die Gebühren beträgt je nach Funktionsstufe der ausführenden Person innerhalb der FINMA und Bedeutung der Sache für die gebührenpflichtige Person Fr. 100.– bis Fr. 500.– (Art. 8 Abs. 4 FINMA-GebV). Die Stundenansätze in der Kostenaufstellung liegen innerhalb dieses Rahmens. Die Beschwerdeführenden machen in Bezug auf die eigenen Parteikosten geltend, die Komplexität der Sach- und Rechtslage hätten zu grossen Aufwänden geführt. Demgegenüber haben sie keine substantiierten Rügen vorgebracht, die die Angemessenheit des Aufwands gemäss Kostenaufstellung in Frage stellen würden. In der Erwägung 5.3 wurde bereits festgehalten, dass die Vorinstanz amtshilfeweise Akten des Strafverfahrens beigezogen und nur eine ergänzende Einvernahme durchgeführt hat. Die Koordination mit der Strafbehörde, deren Umfang im Ermessen der Vorinstanz liegt, ist sodann auch aus der Kostenaufstellung ersichtlich. Im Übrigen besteht kein Anspruch auf Koordination zur Kostenoptimierung für die Beschwerdeführenden. Dass die Vorinstanz nicht verpflichtet war, den Abschluss des Strafverfahrens abzuwarten, wurde ebenfalls bereits erwogen (vorstehend E. 5.3). Der tatsächliche Aufwand ist höher als die festgelegten Verfahrenskosten und rechtsgenüglich ausgewiesen. Folglich sind die von der Vorinstanz festgelegten Verfahrenskosten von Fr. 50'000.– nicht zu beanstanden. 15. Zusammenfassend ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Verfügung der Vorinstanz dahingehend abzuändern, als der vom Beschwer-
B-4763/2017 deführer einzuziehende Gewinn auf Fr. 995'520.– und der von der Beschwerdeführerin einzuziehende Gewinn auf Fr. 278'730.– festzusetzen ist. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. 16. Entsprechend dem Verfahrensausgang obsiegen die Beschwerdeführenden teilweise, jedoch in einem untergeordneten Punkt, weshalb ihnen geringfügig reduzierte Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE). Vorliegend handelt es sich um eine Streitigkeit mit Vermögensinteresse (Art. 4 VGKE), da mit der Beschwerde letztlich ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (zum Begriff vgl. BGE 139 II 404 E. 12.1). Unter Berücksichtigung sämtlicher Aspekte werden die reduzierten Verfahrenskosten auf Fr. 22'000.– festgesetzt. Diese werden im Betrag von Fr. 14'500.– dem Beschwerdeführer und im Betrag von Fr. 7'500.– der Beschwerdeführerin auferlegt. Die Verfahrenskosten werden den geleisteten Kostenvorschüssen von Fr. 15'000.– bzw. Fr. 8'000– entnommen. Die verbleibenden Beträge von je Fr. 500.– sind der jeweiligen Partei aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten. Vorinstanzen oder beschwerdeführende Bundesbehörden, die unterliegen, tragen keine Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 17. Als teilweise obsiegende Parteien haben die Beschwerdeführenden grundsätzlich Anspruch auf eine gekürzte Parteientschädigung, soweit ihnen notwendige und verhältnismässig hohen Kosten erwachsen sind (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Beschwerdeführenden haben eine gemeinsame Beschwerde eingereicht. In Bezug auf die Korrektur des Betrages der Einziehung ist den Beschwerdeführenden kein Aufwand entstanden, da dazu in der Beschwerde keine Ausführungen gemacht wurden. Folglich ist vorliegend von einer Parteientschädigung abzusehen (Art. 64 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 4 VGKE).
B-4763/2017 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die angefochtene Verfügung vom 20. Juni 2017 wird in Bezug auf Dispositiv-Ziff. 2 dahingehend abgeändert, als ein Gewinn im Betrag von Fr. 995'520.– bei A._______ und von Fr. 278'730.– bei der B._______ eingezogen wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten von Fr. 14'500.– auferlegt. Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 7'500.– auferlegt. Diese Beträge werden dem jeweiligen Kostenvorschuss entnommen. Der Restbetrag von je Fr. 500.– wird den Beschwerdeführenden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Willisegger Hanna Marti Adji
B-4763/2017 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 3. Juli 2018