Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-4676/2013
Urteil v o m 2 6 . August 2014 Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Jean-Luc Baechler, Richterin Vera Marantelli, Richter Stephan Breitenmoser, Gerichtsschreiberin Lorena Studer.
Parteien
X._______, Beschwerdeführer,
gegen
Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI, Regionalzentrum Aarau, Vorinstanz.
Gegenstand
Dienstverschiebung.
B-4676/2013 Sachverhalt: A. Mit Schreiben vom 18. Januar 2013 machte die Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI, Regionalzentrum Aarau, (nachfolgend: Vorinstanz) X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) auf dessen Einsatzpflicht im Jahr 2013 aufmerksam und forderte ihn auf, bis zum 22. Februar 2013 eine seiner Einsatzpflicht entsprechende Einsatzvereinbarung über mindestens 26 Diensttage einzureichen. Nachdem der Beschwerdeführer auf diese Aufforderung sowie auf eine Mahnung vom 25. Februar 2013 nicht reagiert hatte, bot ihn die Vorinstanz mit Verfügung vom 13. März 2013 für die Zeit vom 29. Juli bis 23. August 2013 von Amtes wegen zum Zivildiensteinsatz auf. B. Der Beschwerdeführer beantragte bei der Vorinstanz mit Schreiben vom 19. Juli 2013 die Verschiebung seines Zivildiensteinsatzes auf den Monat Oktober oder November 2013. Zur Begründung legte der Beschwerdeführer seinem Gesuch eine Bestätigung des Arbeitgebers betreffend Unabkömmlichkeit des Beschwerdeführers in den Monaten August und September 2013 bei. Mit Verfügung vom 22. Juli 2013 lehnte die Vorinstanz das Gesuch um Dienstverschiebung ab. Der Beschwerdeführer habe nicht darlegen können, dass seine Abwesenheit im betreffenden Zeitraum seinen Arbeitgeber in eine Notsituation bringen würde. Der geltend gemachte Dienstverschiebungsgrund der ausserordentlichen Härte für seinen Arbeitgeber liege folglich nicht vor. C. Der Beschwerdeführer teilte der Vorinstanz sowie dem Einsatzbetrieb mit E-Mail vom 29. Juli 2013 mit, dass er den gleichentags beginnenden Einsatz nicht antreten und gegen die Ablehnung des Dienstverschiebungsgesuchs Beschwerde einreichen werde. Die Vorinstanz teilte dem Beschwerdeführer daraufhin mit Schreiben vom 30. Juli 2013 mit, dass ihr Rechtsdienst darüber in Kenntnis gesetzt worden sei, dass der Beschwerdeführer dem Aufgebot von Amtes wegen vom 13. März 2013 keine Folge geleistet habe. Ebenfalls mit Schreiben vom 30. Juli 2013 machte die Vorinstanz den Beschwerdeführer zudem erneut auf seine Einsatzpflicht im Jahr 2013 aufmerksam und forderte ihn auf, bis zum 30. August 2013 eine Einsatzver-
B-4676/2013 einbarung einzureichen. Dieser Aufforderung kam der Beschwerdeführer nach und er wurde mit Schreiben vom 13. August 2013 zu einem Zivildiensteinsatz vom 30. September bis 25. Oktober 2013 aufgeboten. D. Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Juli 2013 betreffend Ablehnung des Gesuchs um Dienstverschiebung erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 28. Juli 2013 (Poststempel: 20. August 2013) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellt sinngemäss das Rechtsbegehren, die Verfügung der Vorinstanz sei aufzuheben und sein Dienstverschiebungsgesuch zu genehmigen. Sein Fehlen am Arbeitsplatz zur besagten Zeit bedeute für seinen Arbeitgeber eine ausserordentliche Härte, da das Unternehmen Anfang September 2013 ein Kundenevent durchführe und der Beschwerdeführer als Marketingleiter alleine für sämtliche Marketingaktivitäten verantwortlich sei. E. Mit Verfügung vom 22. August 2013 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, bis zum 30. August 2013 eine Ausfertigung der angefochtenen Verfügung sowie die beiden in der Beschwerdeschrift als weitere Beilagen referenzierten Unterlagen einzureichen. Da die Verfügung am 2. September 2013 mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" wieder beim Bundesverwaltungsgericht einging, wurde mit Verfügung vom 2. September 2013 die Vorinstanz ersucht, bis zum 6. September 2013 eine Ausfertigung der angefochtenen Verfügung unter Beilage der gesamten Akten einzureichen. Mit Eingabe vom 6. September 2013 reichte die Vorinstanz die betreffende Verfügung samt Akten ein. F. Mit Verfügung vom 19. September 2013 wurde dem Beschwerdeführer hinsichtlich der Frage des Vorliegens des Rechtsschutzinteresses das rechtliche Gehör gewährt. Der Beschwerdeführer bringt mit Schreiben vom 26. September 2013 dazu vor, dass die Vorinstanz ihm bei Nichtantritt des angeordneten Zivildiensteinsatzes angedroht habe, eine Strafanzeige gegen ihn einzureichen. Er habe die Beschwerde gegen die Ablehnung des Gesuchs um Dienstverschiebung eingereicht, weil die Ablehnung unter den gegebenen Umständen nicht gerechtfertigt und folglich auch eine Strafanzeige als ungerechtfertigt und unangemessen anzusehen sei.
B-4676/2013 G. In ihrer Vernehmlassung vom 7. November 2013 führt die Vorinstanz aus, dass der Beschwerdeführer aufgrund einer eventuell auf ihn zukommende Strafanzeige ein aktuelles und praktisches Interesse an der Überprüfung des Entscheids habe. Die Situation des Beschwerdeführers könne durch den Ausgang des Verfahrens noch beeinflusst werden, weshalb dem Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse zuzubilligen und auf die Beschwerde einzutreten sei. Bezüglich der materiellen Beurteilung beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde, da vorliegend kein Dienstverschiebungsgrund, insbesondere auch keine ausserordentliche Härte für den Arbeitgeber, gegeben sei. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 22. Juli 2013 ist eine Verfügung im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021; Art. 5 Abs. 1 Bst. c). Sie kann nach Art. 63 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den zivilen Ersatzdienst (ZDG, SR 824.0) im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. 1.2 Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer von der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung besteht grundsätzlich nur dann, wenn es im Zeitpunkt des Urteils noch aktuell und praktisch ist, weil der mit der angefochtenen Verfügung verbundene strittige Nachteil noch vorhanden und insofern im Rahmen eines Urteils noch behoben werden könnte. Die rechtliche oder tatsächliche Situation muss durch den Ausgang des Verfahrens unmittelbar beeinflusst werden können, dies bedeutet, dass bereits mit dem Obsiegen der praktische Nutzen eintreten muss bzw. der drohende Nachteil unmittelbar abgewendet werden kann (vgl. VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, N 15 zu Art. 48 m.H.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 330 f. m.H.).
B-4676/2013 1.2.1 Der Zivildiensteinsatz, welcher vorliegend von der Dienstverschiebung bzw. der angefochtenen Verfügung betroffen ist, lag bereits bei Einreichung der Beschwerde zum überwiegenden Teil in der Vergangenheit (Aufgebot zum Einsatz vom 29. Juli bis 23. August 2013; Poststempel der Beschwerde vom 20. August 2013). Der Beschwerdeführer hat somit grundsätzlich kein aktuelles und somit schutzwürdiges Interesse mehr an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Der Beschwerdeführer macht mit Schreiben vom 26. September 2013 hingegen geltend, dass er die Beschwerde gegen die Ablehnung des Gesuchs um Dienstverschiebung deshalb eingereicht habe, weil die Ablehnung unter den gegebenen Umständen nicht gerechtfertigt gewesen sei und folglich auch eine Strafanzeige als ungerechtfertigt und unangemessen anzusehen sei. Mit einer Gutheissung der Beschwerde würde der Vorinstanz die Grundlage entzogen, gegen ihn eine Strafanzeige einzureichen. 1.2.2 Ohne auf eine allfällige strafrechtliche oder disziplinarische Sanktionierung des Beschwerdeführers abzustellen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-3486/2011 vom 28. Juli 2011 sowie B-2127/2006 vom 16. Juli 2007 E. 1), ist das rechtlich geschützte Interesse an der gerichtlichen Überprüfung der Ablehnung eines Dienstverschiebungsgesuchs sowohl aus verwaltungsrechtlicher als auch aus grundrechtlicher Sicht (Art. 29a der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; vgl. auch Art. 14 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 [UNO-Pakt II, SR 0.103.2] und dazu STEPHAN BREITENMOSER/BORIS RIEMER/CLAUDIA SEITZ, Praxis des Europarechts – Grundrechtsschutz, 2006, S. 109 f. m.H. auf die Rechtsprechung des UN-Menschenrechtsausschusses) zu bejahen, solange die Dienstpflicht des Beschwerdeführers besteht. Selbst wenn die Vorinstanz keine Disziplinarmassnahme ergreifen oder Strafanzeige einreichen sollte, findet die Tatsache, dass die zivildienstpflichtige Person einen Dienst zu Unrecht nicht angetreten hat, Niederschlag in ihrem Zivildienstdossier. So kann beispielsweise bei einer erneuten Nichtbefolgung eines Aufgebots von einem Wiederholungsfall ausgegangen werden und die Nichtbefolgung bei der Beurteilung der bisherigen Führung im Zivildienst im Rahmen der Bemessung einer allfälligen zukünftigen Disziplinarmassnahme berücksichtigt werden (Art. 69 ZDG). Daher muss der zivildienstpflichtigen Person während der Dauer ihrer Dienstpflicht eine gerichtliche Überprüfung der abschlägigen Verfügung betreffend Dienstverschiebung möglich sein, sofern die übrigen Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Der Beschwerdeführer hat folglich ein aktuelles und praktisches Interesse an der Überprüfung des Ent-
B-4676/2013 scheids, da die Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens noch beeinflusst werden kann. Der Beschwerdeführer ist somit zur Beschwerdeführung legitimiert. 1.3 Da die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift gewahrt sind (Art. 66 Bst. b ZDG, Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen (Art. 44 ff. VwVG), ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Vorliegend ist zu beurteilen, ob die Vorinstanz das Dienstverschiebungsgesuch des Beschwerdeführers für seinen Pflichteinsatz vom 29. Juli bis 23. August 2013 zu Recht abgewiesen hat. Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Vorliegen einer ausserordentlichen Härte für seinen Arbeitgeber und begründet diese im Wesentlichen damit, dass sein Arbeitgeber im September 2013 einen Kundenevent durchführe. Dieser Kundenevent sei eine der wichtigsten Marketingaktivitäten und der Beschwerdeführer sei als Marketingleiter alleine für die Organisation und Durchführung des Anlasses verantwortlich. Aus diesem Grund sei es ihm nicht möglich, den Zivildiensteinsatz im August 2013 zu tätigen. Seine Abwesenheit würde bedeuten, dass der Event nicht sauber durchgeführt werden könnte und der Anlass zu scheitern drohe. 2.1 Nach dem Zivildienstgesetz leisten Militärdienstpflichtige, die glaubhaft darlegen, dass sie den Militärdienst mit ihrem Gewissen nicht vereinbaren können, Zivildienst (Art. 1 Abs. 1 ZDG). Die Zivildienstpflicht umfasst namentlich die Pflicht zur Erbringung ordentlicher Zivildienstleistungen, bis deren gesetzliche Gesamtdauer erreicht ist (Art. 9 Bst. d i.V.m. Art. 8 ZDG). Der Zivildienst kann in einem oder mehreren Einsätzen geleistet werden (Art. 20 ZDG). Die Mindestdauer eines Einsatzes beträgt 26 Tage (Art. 38 Abs. 1 der Zivildienstverordnung vom 11. September 1996 [ZDV, SR 824.01]). Ein schriftliches Gesuch um Dienstverschiebung ist bei der Vollzugsstelle einzureichen, wenn eine gesetzliche Verpflichtung, eine Einsatzplanung oder ein Aufgebot nicht befolgt werden kann (Art. 44 Abs. 1 und 2 ZDV). Das Gesuch hat eine Begründung und die nötigen Beweismittel sowie die Angabe des Zeitraums, in welchem der fragliche Einsatz geleistet werden soll, zu enthalten (Art. 44 Abs. 3 ZDV).
B-4676/2013 2.2 Die Voraussetzungen, die eine Dienstverschiebung rechtfertigen können, sind in Art. 46 ZDV aufgeführt. Dabei sieht Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV vor, dass die Vollzugsstelle das Gesuch einer zivildienstpflichtigen Person um Dienstverschiebung gutheissen kann, wenn diese glaubwürdig darlegt, dass die Ablehnung des Gesuchs für sie, ihre engsten Angehörigen oder ihren Arbeitgeber eine ausserordentliche Härte bedeuten würde. Demgegenüber hat die Vollzugsstelle das Gesuch abzuweisen, wenn keiner der Gründe von Art. 46 Abs. 3 ZDV vorliegt (Art. 46 Abs. 4 Bst. a ZDV). Das Kriterium der „ausserordentlichen Härte“ stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar. Unbestimmte Rechtsbegriffe gebieten auf den Einzelfall bezogene Auslegungen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bildet deren Auslegung und Anwendung eine Rechtsfrage, die grundsätzlich ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu prüfen ist (vgl. BGE 119 Ib 33 E. 3b). Nach konstanter Praxis und Lehrmeinung ist bei der Überprüfung der Auslegung und Anwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen jedoch Zurückhaltung auszuüben und der Behörde ist ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, wenn diese den örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnissen näher steht. Der Richter hat nicht einzugreifen, solange die Auslegung der Verwaltungsbehörde als vertretbar erscheint (vgl. BGE 119 Ib 254 E. 2b m.H.). Im Übrigen räumt die „Kann"-Formulierung, welche zum Ausdruck bringt, dass kein unbedingter Rechtsanspruch auf eine Dienstverschiebung besteht, der Vollzugsstelle beim Entscheid über ein Dienstverschiebungsgesuch einen eigentlichen Ermessensspielraum ein, der vom Bundesverwaltungsgericht zu respektieren ist. Eine ausserordentliche Härte für den Arbeitgeber i.S.v. Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV liegt gemäss der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung dann vor, wenn die Abwesenheit des Arbeitnehmers aufgrund des Zivildiensteinsatzes geradezu eine Notsituation hervorrufen würde. Eine ausserordentliche Härte im Verordnungssinn ist demnach nicht schon dann gegeben, wenn der Arbeitgeber aufgrund der Dienstpflicht des Arbeitnehmers umdisponieren und allenfalls in Bezug auf die innerbetriebliche Arbeitsteilung vorübergehend zeitliche oder personelle Anpassungen vornehmen muss, zumal sich solche Situationen auch aus anderen Gründen, wie namentlich Ferien, Krankheit oder Militärdienst des Arbeitnehmers, ergeben können. Die Anerkennung einer ausserordentlichen Härte wäre hingegen unter Umständen möglich, wenn sie für den Arbeitgeber eine Situation hervorruft, welche den Bestand des Betriebs oder die Erfüllung eines wichtigen Auftrags ernsthaft gefährdet
B-4676/2013 (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2767/2011 vom 29. Juni 2011 E. 2.2 m.H.). 2.3 Im vorliegenden Fall führt die Ablehnung der Dienstverschiebung indessen nicht zu einer derartigen Notsituation. Dass es für den Arbeitgeber eine suboptimale Lösung darstellen kann, wenn während des rund einen Monat dauernden Zivildiensteinsatzes ein Stellvertreter eingestellt oder die Abwesenheit des Beschwerdeführers anderweitig überbrückt werden muss, ist zwar nachvollziehbar. Eine zivildienstpflichtige Person oder ihr Arbeitgeber darf indessen nicht besser gestellt werden als eine militärdienstpflichtige Person bzw. deren Arbeitgeber (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 22. Juni 1994 zum Bundesgesetz über den zivilen Ersatzdienst, BBl 1994 III 1609, 1643 und 1672). Verglichen mit den üblichen Abwesenheiten wegen militärischer Wiederholungskurse kann aber nicht gesagt werden, eine Abwesenheit des Beschwerdeführers während 26 Tagen stelle eine übermässige Härte dar (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2674/2009 vom 23. Juni 2009 E. 3.2). Zu berücksichtigen ist insbesondere, dass der Beschwerdeführer – im Gegensatz zu einem Militärdienstpflichtigen – seinen Zivildiensteinsatz selbst organisieren und damit den für ihn günstigen Zeitpunkt hätte auswählen können. Im vorliegenden Fall müsste der Arbeitgeber zudem ebenso bei längeren krankheits- oder ferienbedingten Abwesenheiten des Beschwerdeführers als Marketingleiter in Bezug auf die innerbetriebliche Arbeitsteilung vorübergehend zeitliche oder personelle Anpassungen vornehmen. 2.4 Der Vorinstanz ist zudem zuzustimmen, dass dem Beschwerdeführer spätestens seit dem Schreiben der Vorinstanz vom 18. Januar 2013 bewusst gewesen sein muss, dass er im Jahr 2013 einen Pflichteinsatz zu absolvieren haben würde. Der Beschwerdeführer verzichtete jedoch darauf, der Vorinstanz eine Einsatzplanung für das Jahr 2013 zukommen zu lassen. Das Aufgebot von Amtes wegen datiert vom 13. März 2013, und gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers stand der Zeitpunkt des betreffenden Kundenevents seit April 2013 fest. Der Beschwerdeführer hatte demnach ab Ende Januar 2013 durchaus die Möglichkeit, seinen Pflichteinsatz für das Jahr 2013 selbst zu planen bzw. hätte spätestens ab April 2013 Zeit gehabt, zusammen mit seinem Arbeitgeber eine Lösung für seine zivildienstliche Abwesenheit während des Kundenevents im Jahr 2013 zu finden. Inwiefern es dem Beschwerdeführer unter diesen Umständen nicht möglich gewesen sein soll, zusammen mit seinem Arbeitgeber rechtzeitig seinen Pflichteinsatz für das Jahr 2013 zu planen, kann nicht nachvollzogen werden, insbesondere unter Berücksichtigung
B-4676/2013 des Umstands, dass der angesprochene Kundenevent bereits zum neunten Mal stattfindet. Die zivildienstliche Abwesenheit war für den Beschwerdeführer somit frühzeitig absehbar, so dass ihr rechtzeitig mit geeigneten Planungsmassnahmen hätte begegnet werden können. Der Beschwerdeführer wäre zudem aufgrund seiner arbeitsvertraglichen Treuepflicht verpflichtet gewesen, seinen Arbeitgeber über den sich seit geraumer Zeit abzeichnenden Zivildiensteinsatz zu orientieren (Art. 321a Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Schliesslich merkte die Vorinstanz zurecht an, dass es sich – gemäss den Angaben des Beschwerdeführers – bei seinem Arbeitgeber mit rund 60 Mitarbeitern um keinen kleinen Betrieb mehr handelt, bei welchem sich längere Abwesenheiten eines Mitarbeitenden regelmässig als besondere Herausforderung erweisen, weil der Ausfall einer Arbeitskraft organisatorisch schwieriger aufzufangen ist, als in grösseren Betrieben. Eine ausserordentliche Härte im Sinne von Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV ist folglich nicht dargetan. 3. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen. 4. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist kostenlos, sofern es sich nicht um eine mutwillige Beschwerdeführung handelt. Parteientschädigungen werden nicht ausgerichtet (Art. 65 Abs. 1 ZDG). 5. Dieses Urteil kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83 Bst. i des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist somit endgültig.
B-4676/2013 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben) – Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI, Zentralstelle, Thun (Einschreiben; Vorakten zurück)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Ronald Flury Lorena Studer
Versand: 28. August 2014