Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour II B-4669/2013
Arrêt d u 3 0 octobre 2019 Composition Pascal Richard (président du collège), Pietro Angeli-Busi, Maria Amgwerd, juges, Julien Delaye, greffier.
Parties Les éditions des 5 frontières SA, représentée par Prof. Dr. iur. Patrick L. Krauskopf, avocat, AGON PARTNERS, recourante,
contre
Commission de la concurrence COMCO, Hallwylstrasse 4, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Cartels - sanction Marché du livre écrit en français.
B-4669/2013 Page 2 Faits :
A. A.a Les éditions des 5 frontières SA (ci-après : la recourante) est une société anonyme de droit suisse. Elle fait partie du groupe Madrigall qui rassemble plusieurs sociétés actives au niveau de l’édition, de la diffusion et de la distribution de livres en français. Quant à la recourante, elle est chargée de la diffusion des livres du groupe sur le territoire suisse. En 2012, le groupe Madrigall a racheté le groupe Flammarion. A.b La recourante sous-traite l'intégralité de la distribution des ouvrages qu'elle diffuse à la société OLF SA (ci-après : OLF), qui assure également la gestion des ouvrages retournés. Celles-ci ont conclu plusieurs contrats entre décembre 2005 et décembre 2008, contenant les clauses suivantes : Art. I des contrats des 1er/20 décembre 2005 et des 18/19 décembre 2008 : « [La recourante] confie à OLF, qui l'accepte, la distribution en Suisse des produits définis à l'article 11, selon les modalités définies ci-après. Il est précisé que le présent contrat ne constitue pas une agence au sens de la législation suisse, OLF devant fournir à [la recourante] certains services en matière de distribution, notamment logistique de distribution, facturation, ainsi que ci-après précisé. » Art. III des contrats des 1er/20 décembre 2005 et des 18/19 décembre 2008 : « Pour les produits qui lui sont confiés en distribution, tels que définis à l'article 11, OLF sert en exclusivité l'intégralité de la clientèle suisse de [la recourante]. [La recourante] s'engage à ne pas avoir de comptes ouverts à Paris pour des clients suisses sans l'accord préalable [d’]OLF : Toutefois, [la recourante] se réserve la possibilité d'annuler unilatéralement cette clause de distribution exclusive dont bénéficie OLF au cas où interviendrait, indépendamment de la volonté des parties, des événements susceptibles d'affecter l'importation des livres en Suisse. Cette annulation de l'exclusivité deviendra effective six mois après sa dénonciation par [la recourante], les clients suisses pouvant alors être approvisionnés directement depuis la France. Dans cette hypothèse, il est entendu que la distribution effectuée à partir du territoire suisse continuera d'être confiée par [la recourante] exclusivement à OLF, dans le cadre du présent contrat dont les termes devront alors être révisés dans les meilleurs délais, ainsi que les parties en conviennent. Dans
B-4669/2013 Page 3 ce cas, OLF se réserve la possibilité d'effectuer ses prestations en qualité de grossiste ». B. B.a Du 12 juillet 2007 au 13 mars 2008, le secrétariat de la Commission de la concurrence (ci-après : le secrétariat) a mené une enquête préalable sur le marché du livre écrit en français. Les informations obtenues auprès des diffuseurs-distributeurs et des détaillants ont fait apparaître que les diffuseurs-distributeurs actifs en Suisse occupaient une position forte sur le marché en cause et que le niveau des prix était élevé en Suisse. B.b D’entente avec le Président de la Commission de la concurrence (ci-après : la Comco ou l’autorité inférieure), le secrétariat a ouvert, le 13 mars 2008, une enquête dans le but d’examiner l’existence éventuelle d’un abus de position dominante au sens de l’art. 7 al. 1 et 2 let. c de la loi sur les cartels. L’ouverture de l’enquête a été communiquée aux diffuseursdistributeurs concernés – parmi lesquels figurait la recourante – par un courrier leur indiquant les principaux éléments susceptibles de constituer un abus de position dominante et a fait l’objet d’une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) et la Feuille fédérale du 29 avril 2008 (FF 2008 2582). L’enquête a été réalisée en collaboration avec la Surveillance des prix, qui a participé à l’élaboration et à l’évaluation des questionnaires destinés aux diffuseurs-distributeurs ainsi qu’aux détaillants. B.c Le 2 mars 2011, le secrétariat a étendu l’enquête, de concert avec le Président de la Comco, à l’examen de l’existence d’un accord illicite affectant la concurrence au sens de l’art. 5 de la loi sur les cartels ; cette extension a également fait l’objet d’une communication aux parties concernées ainsi que d’une publication dans la FOSC et la Feuille fédérale du 22 mars 2011 (FF 2011 2391). B.d Le 18 mars 2011, le Parlement a adopté la loi fédérale sur la réglementation du prix du livre (ci-après : la loi sur le prix du livre), contre laquelle un référendum a été lancé. L’adoption de cette loi et la perspective d’une votation populaire ont amené le secrétariat, en application du principe de l’économie de la procédure, à suspendre l’enquête par décision incidente du 6 juin 2011. Le référendum ayant abouti, le peuple suisse s’est prononcé le 11 mars 2012 et a rejeté la loi sur le prix du livre. L’enquête a ainsi été reprise le 22 mars 2012 et les diffuseurs-distributeurs ont été invités à indiquer leurs chiffres d’affaires pour les années 2009 à 2011 et à exposer leurs relations avec les fournisseurs.
B-4669/2013 Page 4 C. C.a Le 14 août 2012, le secrétariat a communiqué aux parties sa proposition de décision et la liste des pièces versées au dossier. Il a été retenu que la recourante avait participé à un accord horizontal de répartition géographique conclu au sein de l’Association suisse des Diffuseurs, Editeurs et Libraires (ci-après : l’ASDEL) ainsi qu’à un accord vertical de fixation des prix de revente sur la base de ses tabelles. De même, la recourante avait participé à un accord vertical attribuant des territoires dans la distribution. Il a considéré que l’ensemble de ces relations était illicite au sens de l’art. 5 de la loi sur les cartels et a ainsi proposé à la Comco d’interdire aux diffuseurs-distributeurs de fixer les prix de revente au moyen, notamment, de tabelles et de s’entendre avec les libraires sur un taux de remise basé sur un prix public final pour la Suisse. De même, il a prescrit de défendre aux diffuseurs-distributeurs d’opérer une répartition géographique du marché concerné et de s’entendre sur une entrave aux importations parallèles ou encore d’empêcher celles-ci par des contrats de distribution. Finalement, il a proposé de sanctionner la recourante et de mettre à sa charge une partie des frais de procédure. C.b Le 26 octobre 2012, la recourante a transmis au secrétariat ses déterminations sur la proposition de décision du 14 août 2012. Tout d'abord, elle a fait valoir que la loi Lang, qui réglemente en France le prix du livre, devait être considérée comme une prescription réservée au sens de l'art. 3 de la loi sur les cartels. De même, elle a indiqué que la loi sur le prix du livre avait eu une influence sur la présente procédure et qu'il était nécessaire d'en tenir compte, le cas échéant, dans le calcul de la sanction. Elle a ensuite allégué que le contrat de distribution conclu avec OLF ne constituait pas un accord de distribution exclusive visant à cloisonner le territoire suisse au sens de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. Elle a en outre indiqué que les consommateurs finals pouvaient procéder sans restriction à des importations parallèles. Par ailleurs, elle a remis en cause la définition du marché de référence retenue par le secrétariat ; elle a notamment critiqué l'absence de distinction entre les différentes catégories de livres et de prise en compte des achats d'ouvrages numériques ou imprimés opérés en ligne. En définitive, elle a réfuté être partie à tout accord illicite au sens des art. 4 al. 1 et 5 de la loi sur les cartels. Elle a dès lors requis la clôture de l'enquête à son encontre sans suite de frais. C.c L’autorité inférieure a procédé, entre le 26 novembre 2012 et le 10 décembre 2012, à l’audition de la recourante et des autres parties à la procédure. En particulier, elle a entendu le directeur général de Payot, la
B-4669/2013 Page 5 responsable de la Librairie A._______ et présidente des librairies au sein de l’ASDEL ainsi que l’administrateur d’OLF. D. D.a En date du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a rendu une décision à l’encontre de la recourante et de neuf autres diffuseurs-distributeurs, dont le dispositif est le suivant : « 1. Condamne au paiement d’une sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart fondée sur la participation à des accords illicites au sens de l’art. 5 al. 4 et 1 LCart : 1.1 Albert le Grand S.A pour un montant de […] francs suisses ; 1.2 Dargaud (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.3 Diffulivre S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.4 Diffusion Transat SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.5 Editions Glenat (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.6 Interforum Suisse SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.7 Les éditions des 5 frontières SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.8 Les Editions Flammarion S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.9 OLF SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.10 Servidis SA pour un montant de […] francs suisses. 2. Interdit aux diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud (Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat (Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA, Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA d’entraver par des contrats de distribution et/ou de diffusion concernant les livres écrits en français les importations parallèles par tout détaillant actif en Suisse ; 3. Classe l’enquête à l’encontre des autres parties à la procédure ; 4. Condamne les diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud (Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat (Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA, Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA solidairement au
B-4669/2013 Page 6 paiement des frais de procédure s’élevant à un montant de 760'150 francs suisses, le reste des frais étant mis à la charge de la Confédération ; 5. Notifie la présente décision à […] ». En substance, l’autorité inférieure a retenu que la recourante avait été partie durant la période visée par l’enquête, à savoir de 2005 à 2011, à des systèmes de distribution ayant constitué une action collective consciente et voulue qui avait visé et eu pour effet de restreindre la concurrence efficace sur le marché de référence au sens de la loi sur les cartels. Elle a estimé que les conditions d’application de la présomption de l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels étaient réunies dans la mesure où le système de distribution mis en place cloisonnait la distribution des livres écrits en français sur le territoire suisse. De plus, elle a considéré que la concurrence intermarques et intramarque n’était pas apte à renverser celle-ci. Toutefois, dans l’hypothèse d’un renversement de la présomption, elle a relevé que dit système de distribution avait notablement affecté la concurrence tant d’un point de vue qualitatif que quantitatif sans qu’un motif d’efficacité économique ne l’ait justifié (art. 5 al. 1 et 2 de la loi sur les cartels). D.b L’autorité inférieure a tout d’abord retenu que la loi sur les cartels s’appliquait en l’espèce. D’une part, la recourante avait été active dans le processus économique du livre écrit en français et son comportement avait restreint la concurrence en Suisse. D’autre part, la loi Lang qui règlemente, en France, le prix du livre ne devait pas être considérée comme une prescription réservée au sens de l’art. 3 al. 1 de la loi sur les cartels. Nonobstant le rejet, par le peuple, de la loi sur le prix du livre, l’autorité inférieure a précisé que celle-ci n’aurait pas été assimilée à une prescription réservée, dès lors qu’elle ne concernait pas les approvisionnements. D.c Elle a rappelé que les activités de diffusion et de distribution devaient être distinguées dans la branche du livre écrit en français. Si les diffuseurs assurent les activités de commercialisation et de représentation des éditeurs, les distributeurs se chargent des tâches essentiellement logistiques, lesquelles couvriraient notamment la saisie des commandes des clients, le traitement des arrivages, le picking, l’emballage de marchandise, la gestion des comptes débiteurs et les retours des clients. D.d Elle a ensuite examiné le système de distribution de la recourante, plus particulièrement la relation contractuelle qu'elle entretenait avec OLF, la
B-4669/2013 Page 7 qualification de distributeur de cette dernière n'étant pas contestée par la recourante. Elle a retenu que l'exclusivité octroyée à OLF et l'engagement pris par la recourante de ne pas ouvrir de comptes directement en France pour les détaillants suisses visaient à interdire les ventes passives. Elle a également indiqué que les contrats passés avec OLF contenaient une clause – à savoir l'art. III – autorisant les détaillants suisses à s'approvisionner directement en France si l'importation de livres devenait impossible en Suisse et garantissant l'exclusivité de la distribution, à partir du territoire suisse, à l'OLF. Elle en déduit qu'une telle clause n'a de sens qu'en raison d'une restriction des importations parallèles durant la période visée par l'enquête. De plus, elle a relevé que la recourante avait admis qu'un approvisionnement depuis la France n'était possible que pour les éditeurs qu'elle ne diffusait pas en Suisse et qu'un système de distribution « locale » ne pouvait pas coexister avec des importations parallèles. L'autorité inférieure en a conclu que le système de distribution de la recourante avait reposé sur un régime d'exclusivité visant à empêcher les ventes passives. Se fondant sur les expériences des diffuseurs-distributeurs et celles des détaillants, l’autorité inférieure a retenu que les accords en cause étaient des accords de distribution qui prévoyaient une attribution de territoire au sens de l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels ; la suppression de la concurrence efficace devait dès lors être présumée. Elle a exposé que le système de distribution exclusive mis en place avait permis une traçabilité des flux et empêché les ventes passives. De même, elle a estimé que le droit de retour – soit l’opportunité offerte aux détaillants de retourner les ouvrages invendus – n’avait fonctionné en l’espèce qu’en raison d’un régime prohibant les ventes passives, dont il était le corollaire. Elle a encore relevé que le procès-verbal du 25 mai 2005 – relatant une discussion du 11 mai 2005 au sein de l’ASDEL sur les dangers des importations parallèles – démontrait la volonté commune des diffuseursdistributeurs d’empêcher les ventes passives. Finalement, elle a considéré que les relations commerciales entre les éditeurs et les distributeurs français n’avaient pas à être examinées plus avant – en particulier, si elles contenaient une interdiction de livrer en Suisse – les éléments au dossier étant suffisants pour constater que le système de distribution en cause empêchait les ventes passives. D.e Examinant un éventuel renversement de la présomption, l’autorité inférieure a défini le niveau « wholesale » comme étant le marché de référence principal car il était directement visé par les accords d’attribution de territoire. Elle a néanmoins admis que le comportement des
B-4669/2013 Page 8 consommateurs finals influençait dans une certaine mesure celui des détaillants ; en particulier, elle a laissé indécise la question de savoir si le commerce électronique apparaissait du côté de l’offre au niveau « retail » et a nié qu’il faisait partie du marché de référence au niveau « wholesale ». Sur la base de l’examen de la concurrence intramarque, elle a conclu que des possibilités d’arbitrage avaient existé de manière systématique durant la période de l’enquête tant sur les prix que sur d’autres paramètres ; celles-ci auraient pu constituer des opportunités intéressantes pour les détaillants. Elle a toutefois constaté que ces derniers n'avaient pas été en mesure de les exploiter, à tout le moins insuffisamment pour générer une pression disciplinante sur les diffuseurs-distributeurs. Le système de distribution mis en place par ceux-ci ayant, dans une large mesure, empêché les importations parallèles, il y avait lieu de constater l’absence de concurrence intramarque. La Comco a relevé la forte différenciation du produit, la stabilité des parts de marché et les grandes difficultés d’entrée sur le marché en raison des droits d’édition. Elle en a déduit une concurrence intermarques très limitée. Enfin, elle a retenu la très faible pression concurrentielle des éditeurs ainsi que l’absence de capacité disciplinante des détaillants. Dans ces conditions, elle a conclu au nonrenversement de la présomption de l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. Subsidiairement, l’autorité inférieure a indiqué que les accords en cause seraient illicites quand bien même la présomption devait être renversée. Elle a noté que le système de distribution exclusive mis en place par la recourante et les autres diffuseurs-distributeurs avait reposé sur des clauses prohibant les ventes passives de sorte qu’elles avaient, sur le plan qualitatif, notablement affecté la concurrence. Par ailleurs, 95 % du marché suisse étant soumis à un système de distribution interdisant les ventes passives, la concurrence était d’un point de vue quantitatif également affectée de manière notable. Finalement, elle a rejeté toute justification pour des motifs d’efficacité économique. D.f Enfin, la Comco a retenu que le comportement illicite décrit ci-dessus était imputable à la recourante et devait être sanctionné. La sanction a été arrêtée sur la base des chiffres d’affaires réalisés durant les années 2009, 2010 et 2011 ainsi qu’à l’aune de la gravité et de la durée de l’infraction, à […] francs, à savoir 4 % du chiffre d’affaires cumulé sur les trois derniers exercices, majoré de 50 %. E. E.a Le 19 août 2013, la recourante a formé recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre la décision du 27 mai 2013. Elle conclut, sous
B-4669/2013 Page 9 suite de frais, principalement à ce que la décision de l’autorité inférieure prononçant une amende à son encontre soit annulée. Subsidiairement, elle conclut à ce qu’il soit constaté que la Comco a violé son devoir de fonction ainsi que les secrets d’affaires de la recourante, que la cause soit renvoyée à la Comco pour nouvelle décision dans le sens des considérants, qu’il soit fait ordre à la Comco et à son secrétariat de conduire des mesures d’investigations complémentaires et de revoir leur définition des marchés de référence. E.b A titre liminaire, la recourante revient sur l'objet de l'enquête et la procédure. Elle met en exergue l'influence de la loi sur le prix du livre sur le déroulement temporel de l'enquête ainsi que l'impact de la loi Lang sur le marché suisse du livre et insiste sur la distinction qu'il existe entre la diffusion et la distribution. Par ailleurs, elle indique que l'ensemble des acteurs du marché « retail » n'auraient pas été correctement pris en compte par l'autorité inférieure. Enfin, elle considère que la durée de l'enquête a été anormalement longue, le refus de statuer constituant, selon elle, un déni de justice. E.c La recourante allègue tout d'abord que la loi sur le prix du livre aurait institutionnalisé les pratiques ayant cours durant l'enquête en tant qu'elle aurait réglementé les prix et les possibilités d'approvisionnement ; cette législation aurait ainsi créé une prescription réservée au sens l'art. 3 de la loi sur les cartels. De même, en vertu de la loi Lang, le prix public français constitue un prix fixe, non-négociable, qui s'imposerait sur le marché suisse. A ce titre, la réglementation française doit être assimilée, selon la recourante, à une prescription de droit fédéral au sens de l'art. 3 de la loi sur les cartels. E.d La recourante considère ensuite que la décision entreprise viole l'art. 4 al. 1 de la loi sur les cartels en tant qu'est retenue une commune et consciente intention des entreprises concernées par l'enquête de conclure un accord en matière de concurrence visant à empêcher les ventes passives. Elle rappelle en outre que la conclusion d'un accord de distribution exclusive est licite si les ventes passives ne sont pas interdites ; or, le contrat la liant à OLF est un accord de distribution exclusive nonsélectif – n'excluant pas les ventes passives – qui n'est pas visé par l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. En outre, la Comco ne peut pas déduire de l'accord en cause une présomption de suppression de la concurrence efficace dans la mesure où elle n'a pas démontré l'effet produit par celui-ci sur le marché. De même, la recourante prétend que le contrat incriminé n'impose aucune obligation d'approvisionnement exclusif à OLF et que les
B-4669/2013 Page 10 libraires comme les consommateurs finals sont libres de s'approvisionner en France auprès de la Sodis. Elle allègue, notamment, que ceux-ci peuvent aussi procéder à des achats via des distributeurs actifs en ligne, lesquels ont été à tort exclus, par la Comco, de l'offre substituable « wholesale ». Elle considère dès lors que l'autorité inférieure n'a pas prouvé l'existence d'un accord excluant les ventes passives. En outre, les indices ne seraient pas un moyen de preuve légale de sorte qu'en usant de ceux-ci, l'autorité inférieure aurait violé le principe in dubio pro reo. En définitive, la recourante considère que l'autorité inférieure a mal constaté les faits et violé l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels en retenant l'existence d'un accord au sens de cette disposition, une telle interprétation extensive serait en outre contraire au principe de la légalité. E.e S'agissant du marché de référence, la recourante considère la définition du marché en cause comme incomplète, l'autorité inférieure n'ayant pas tenu compte de l'ensemble des marchés de la « chaîne du livre ». En outre, il aurait fallu, selon elle, intégrer dans la définition du marché de référence les ventes de livres numériques, de livres en ligne et d'ouvrages de seconde main. De plus, la recourante prétend que le consommateur final ne fait pas de distinction entre les livres des différents éditeurs et qu'il existe également une concurrence importante entre les diffuseurs-distributeurs et entre détaillants de sorte que la concurrence intramarque et intermarques est importante sur le marché du livre. Elle reproche à l'autorité inférieure de ne pas avoir constaté ces faits dans la décision. Elle invite le tribunal à constater que la présomption de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels est renversée et fait valoir, le cas échéant, que l'examen par l'autorité inférieure de l'affection notable à la concurrence est insuffisant. E.f Enfin, la recourante invoque plusieurs griefs d'ordre formel. Tout d'abord, elle fait valoir que la durée de l'enquête – six ans – a été extrêmement longue, l'absence de décision durant cette période constituant, selon elle, un déni de justice. Elle se prévaut ensuite d'une violation de ses secrets d'affaires en tant que son chiffre d'affaires de l'année 2011 a été publié dans la proposition de décision. L'autorité inférieure aurait réagi de manière tardive aux plaintes de la recourante, laquelle considère que depuis lors, il y aurait un défaut d'impartialité à son égard. Par ailleurs, elle se plaint d'une constatation inexacte des faits, la décision ne prenant pas en compte de nombreux éléments essentiels pourtant allégués dans ses prises de position, relatifs notamment aux possibilités d'approvisionnement offertes aux détaillants, à l'inexistence
B-4669/2013 Page 11 d'une interdiction des ventes passives et à l'organisation du réseau de distribution du groupe Madrigall. S'agissant de la sanction, elle estime qu'il n'est pas établi dans la décision qu'un comportement illicite lui serait imputable dès 2005. Ce faisant, elle rappelle que l'enquête a été étendue à l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels le 2 mars 2011 seulement, de sorte qu'un comportement illicite fondé sur dite norme ne peut lui être reproché avant cette date. Aussi, la sanction doit être réduite, la durée de l'infraction constatée par la Comco étant erronée. La recourante estime par ailleurs, en vertu du principe de la bonne foi, qu'aucune sanction ne peut être prononcée à son encontre dès lors que la suspension de l'enquête, durant le processus législatif de la loi sur le prix du livre, a créé l'assurance que son système de distribution était licite, à tout le moins, toléré par la Comco jusqu'au rejet par le peuple de la loi sur le prix du livre. Elle reproche également à l'autorité inférieure de ne pas avoir tenu compte de la rente cartellaire dans le calcul de la sanction. Elle conclut que celle-ci, comme les frais de procédure, sont disproportionnés et contraires au principe de l'égalité de traitement. Enfin, elle se plaint de ce que l'autorité inférieure ait rendu une décision insuffisamment motivée, notamment, en ce qui concerne la violation du secret de fonction. F. Le 20 novembre 2013, l'autorité inférieure a transmis sa réponse au recours. Elle y conclut au rejet de celui-ci, sous suite de frais. A titre liminaire, elle soulève la question de la recevabilité du recours. Elle indique, à cet effet, que la décision entreprise a été notifiée à la recourante par courrier électronique le 11 juin 2013 ; le mandataire de celle-ci aurait implicitement confirmé la réception dudit courriel lors d'une discussion fortuite, le 12 juin 2013, avec une collaboratrice de l'autorité inférieure. Elle constate cependant que le recours a été déposé le 19 août 2013, soit tardivement eu égard à la date de la communication électronique de la décision attaquée. Elle conclut à l'irrecevabilité du grief de déni de justice et réfute toute violation du droit d'être entendu. Elle conteste avoir violé son devoir de fonction, précisant que ce grief n'a aucune conséquence sur la validité de la décision entreprise et récusant l'idée que la recourante ait été traitée avec partialité. De plus, la suspension de l'enquête n'a, selon l'autorité inférieure, aucunement créé une assurance quant à la licéité ou la tolérance du système de distribution de la recourante.
B-4669/2013 Page 12 Sur le fond, l'autorité inférieure rejette les considérations de la recourante relatives à loi sur le prix du livre et à la loi Lang. Elle souligne, par ailleurs, avoir fondé sa décision sur de nombreux éléments qui ont apporté la pleine preuve du comportement incriminé. Elle réfute dès lors ne pas avoir respecté le standard de preuve usuel et violé le principe in dubio pro reo ; elle précise qu'un élément de preuve n'a pas à être écarté en raison de son contenu. Elle relève encore que les déclarations d'OLF, le partenaire commercial de la recourante, vont dans le sens de ses conclusions. Cela étant, elle rappelle que l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels s'applique, le critère essentiel étant l'exclusion des ventes passives visée par les accords. Elle conteste ainsi avoir élargi le champ d'application de cette disposition comme de l'art. 4 al. 1 de la loi sur les cartels. Concernant le marché de référence, l'autorité inférieure indique l'avoir correctement défini. Elle considère encore avoir démontré l'existence d'un comportement illicite imputable à la recourante de 2005 à 2011. Finalement, elle estime que le montant des frais et de la sanction a été correctement établi bien qu'une reformatio in peius demeure envisageable sur la base d'une analyse plus précise des profits réalisés par la recourante. G. Le 13 février 2014, la recourante a transmis sa réplique. Elle maintient intégralement les conclusions prises dans son recours du 19 août 2013 ainsi que les griefs formulés. Concernant la recevabilité de son recours, elle indique n'avoir jamais consenti à ce que la notification de la décision entreprise puisse intervenir par la voie électronique. Partant, le délai de 30 jours pour recourir contre dite décision n'a commencé à courir qu'au retrait de celle-ci auprès de la Poste suisse, le 19 juin 2013. Aussi, le recours déposé le 19 août 2013 – compte tenu des féries – l'a été en temps utile. S'agissant des griefs formels invoqués, elle considère avoir un intérêt actuel à ce que les manquements de la Comco – constitutifs d'un déni de justice et d'une violation du secret de fonction – soient sanctionnés ; elle rappelle à ce sujet que son droit d’être entendu a été violé. De même, elle fait valoir que les conclusions de l'autorité inférieure relatives à l'interprétation des clauses contractuelles, l'analyse du marché du livre et les déclarations des acteurs de celui-ci découlent d'une constatation incomplète et inexacte des faits. Elle souligne encore que la motivation ayant trait au marché de référence et à l'analyse de la concurrence actuelle ainsi que potentielle est insuffisante pour satisfaire au devoir de motivation. Pour le surplus, elle renvoie à son mémoire de recours, notamment, s'agissant des arguments en lien avec la violation des principes de la
B-4669/2013 Page 13 bonne foi et de la confiance, de la proportionnalité, de l'égalité de traitement et de la légalité. De plus, elle conteste l'appréciation de l'autorité inférieure quant à la loi sur le prix du livre et la loi Lang, leur influence potentielle ou avérée respectivement sur l'enquête et sur le marché du livre étant indéniable. En outre, elle considère que la Comco n'a pas démontré que l'accord en cause avait supprimé la concurrence et maintient qu'il n'est nullement contraire à la loi sur les cartels de conclure un contrat de distribution attribuant un territoire exclusif. Elle relève que les détaillants n'ont pas procédé à des importations parallèles, non pas qu'ils en aient été empêchés, mais pour des raisons économiques et logistiques. Elle allègue par ailleurs qu'il existe une concurrence entre les grossistes, les revendeurs et les détaillants suffisante pour renverser la présomption de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. Plus généralement, elle se plaint d'une violation par l'autorité inférieure du principe in dubio pro reo et du standard de preuve appliqué dans la décision entreprise. S'agissant du marché de référence et de la concurrence inter- et intramarque, elle renvoie à son mémoire de recours. Enfin, elle indique que les conditions matérielles pour une reformatio in peius ne sont pas réunies, précisant que l'autorité inférieure n'avait pris aucune conclusion en ce sens. Elle rappelle également que l'enquête a été étendue à l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels seulement en 2011 ; la question de la prescription des faits remontant à 2005 devait dès lors être examinée. Pour le surplus, elle renvoie aux considérations développées dans son mémoire de recours. H. Le 23 avril 2014, l'autorité inférieure a transmis sa duplique. Elle maintient ses conclusions et ses arguments quant aux griefs invoqués. Elle conteste avoir violé son secret de fonction et tout motif de récusation qui pourrait être déduit de ce grief. Elle rappelle que la période de l'enquête – 2005 à 2011 – a été définie par les faits constatés durant l'enquête. De même, elle indique que la loi sur les cartels ne prévoit aucune prescription en ce qui concerne les procédures de sanction administrative. Enfin, elle considère que les frais ont été établis et fixés conformément au cadre légal. I. Par ordonnance du 28 mai 2014, le tribunal a invité les parties à se prononcer sur une éventuelle suspension de la procédure jusqu'à droit connu dans les procédures Gaba International AG, respectivement Gebro
B-4669/2013 Page 14 Pharma GmbH, contre Comco (ci-après : Gaba/Gebro) pendantes devant le Tribunal fédéral. J. Par écritures du 23 juin 2014, la recourante a fait part de ses remarques sur la duplique de l'autorité inférieure. Confirmant les conclusions de son recours, elle maintient l'intégralité des griefs soulevés dans ses précédentes écritures. En outre, elle produit deux enquêtes réalisées le 19 juin 2014 par la Haute école de gestion Arc (ci-après : HEG-Arc) respectivement auprès des libraires et des particuliers. Selon elle, ces enquêtes démontrent qu'il n'y a pas eu de restrictions ou de limitations aux importations de livres et pallient les nombreux manquements de la décision entreprise. K. L'autorité inférieure a indiqué, par courrier du 25 juin 2014, que la suspension de la présente procédure ne se justifiait pas dans la mesure où la notabilité de l'affectation de la concurrence avait été établie d'un point de vue quantitatif et qualitatif dans la décision entreprise. Partant, le sort des procédures Gaba/Gebro devant le Tribunal fédéral n'aurait, selon elle, aucune influence sur la présente procédure de recours. L. Le 27 juin 2014, la recourante a indiqué au tribunal s'en remettre à justice s'agissant d'une éventuelle suspension de la présente procédure. M. Par ordonnance du 23 juillet 2014, le tribunal a informé les parties qu'il renonçait à suspendre la cause. N. Le 3 septembre 2014, l'autorité inférieure s'est déterminée sur les enquêtes du 19 juin 2014 réalisées par la HEG-Arc relatives à l'importation parallèle de livres en Suisse romande. Tout d'abord, elle relève qu'il s'agit d’expertises privées qui ne revêtent pas la valeur probante des expertises judiciaires. Elle considère ensuite que ces enquêtes ne satisfont pas aux exigences d'une expertise économique et qu'elles sont par conséquent dénuées de toute force probante. De plus, elles ne concernent pas la période de l'enquête puisqu'elles ont été réalisées en 2014. O. Par courrier du 24 septembre 2014, la recourante a indiqué que les
B-4669/2013 Page 15 critiques de l'autorité inférieure à l'encontre de ces enquêtes n'étaient pas fondées et qu'il reviendra au tribunal de déterminer la force probante de celles-ci. P. Dans des déterminations spontanées du 11 mai 2017, la recourante se plaint de déclarations de l’autorité inférieure dans la presse au sujet de la présente procédure. Elle relève en particulier que celles-ci s’avèrent être erronées tant en fait qu’en droit. Q. Par courrier du 22 mai 2017, l’autorité inférieure a fait savoir que dites déclarations ont été communiquées à la presse avec toute la retenue commandée par les circonstances, précisant n’avoir pas nommé la recourante et indiqué que ces décisions faisaient l’objet de recours au Tribunal administratif fédéral. R. En date du 21 juillet 2017, la recourante est revenue sur les déclarations faites par le Président de la Comco dans la presse et a fait part de remarques complémentaires sur l’impact de la décision Gaba/Gebro sur son recours. Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère nécessaire.
Droit : 1. Recevabilité 1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le présent recours (art. 31, 32 et 33 let. f LTAF et 5 al. 1 let. a PA). 1.2 La qualité pour recourir doit, en principe, être reconnue à la recourante (cf. art. 48 al. 1 PA). Les dispositions relatives à la représentation, à la forme et au contenu du mémoire de recours, ainsi qu'à l'avance de frais (art. 11 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées 1.3 L'autorité inférieure soulève la question du respect du délai légal pour le dépôt du recours. Le recours ayant été remis à la Poste suisse le
B-4669/2013 Page 16 19 août 2013, l’autorité inférieure estime qu’il est tardif dès lors que la décision déférée a été communiquée au mandataire de la recourante, par courrier électronique, le 11 juin 2013. Elle indique en outre que celui-ci a indirectement confirmé la réception de ladite décision, le 12 juin 2013, à une collaboratrice du secrétariat lors d’une discussion fortuite au sein des locaux de celui-ci. 1.3.1 En vertu de l'art. 50 PA, le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision. L’autorité notifie ses décisions aux parties par écrit (art. 34 al. 1 PA). La notification peut être faite par voie électronique si celles-ci ont accepté cette forme de communication ; la décision comporte une signature électronique reconnue (art. 34 al. 1bis PA). Une notification irrégulière ne peut par ailleurs entraîner aucun préjudice pour les parties (art. 38 PA). Lorsqu'un délai compté par jours doit être communiqué aux parties, il commence à courir le lendemain de la communication (art. 20 al. 1 PA). Si la communication n’est remise que contre la signature du destinataire ou d’un tiers habilité, elle est réputée reçue au plus tard sept jours après la première tentative infructueuse de distribution (art. 20 al. 2bis PA). Les délais fixés en jours par la loi ou par l’autorité ne courent pas, notamment, du 15 juillet au 15 août inclusivement (art. 22a al. 1 let. b PA). Enfin, le délai est observé si le mémoire de recours est remis à l’autorité ou, à son adresse, à un bureau de la Poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse le dernier jour du délai au plus tard (art. 21 al. 1 PA). 1.3.2 En l'occurrence, il ne ressort pas du dossier que la recourante ait accepté une notification par voie électronique de la décision attaquée ni que celle-ci comporte une signature électronique reconnue ; l'autorité inférieure ne le prétend d'ailleurs pas. Les règles en matière de notification par écrit sont ainsi les seules applicables en l’espèce. Il n'est pas déterminant, pour la computation du délai de recours, de savoir si et quand la recourante a pu prendre connaissance de la décision transmise électroniquement. En effet, dite communication électronique, en l’absence d’accord de la recourante et à défaut de comporter une signature électronique reconnue, n’a pas été valablement notifiée et ne saurait dès lors lui porter préjudice. En conséquence, seule la communication contre signature de la décision attaquée doit être prise en compte pour le calcul du délai de recours. Or, celle-ci a été valablement notifiée à la recourante, le 19 juin 2013, au terme du délai de garde. 1.3.3 Il s’ensuit que le recours déposé, à un office de la Poste, le 19 août 2013 a été formé, compte tenu des féries judiciaires, en temps
B-4669/2013 Page 17 utile. Il peut néanmoins être relevé que la manière de procéder du mandataire professionnel de la recourante, si elle ne porte pas à conséquence quant à la recevabilité du recours, n’en demeure pas moins critiquable. 1.4 Le recours est ainsi, en principe, recevable. 2. Base légale et objet du litige 2.1 La loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (loi sur les cartels, LCart, RS 251) – partiellement modifiée en 2004 (cf. RO 2004 1385) – a pour but d’empêcher les conséquences nuisibles d’ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l’intérêt d’une économie de marché fondée sur un régime libéral (art. 1 LCart). 2.2 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d’une concurrence efficace, sont illicites (art. 5 al. 1 LCart). Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence (art. 4 al. 1 LCart). Un accord est réputé justifié par des motifs d’efficacité économique lorsqu’il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources (art. 5 al. 2 let. a LCart) ; et lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace (art. 5 al. 2 let. b LCart). Sont présumés entraîner la suppression d’une concurrence efficace notamment les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues (art. 5 al. 4 LCart). L’entreprise qui participe notamment à un accord illicite aux termes de l’art. 5 al. 4 LCart est tenue au paiement d’un montant pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques
B-4669/2013 Page 18 illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l’entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant (art. 49a al. 1 LCart). 2.3 Le Conseil fédéral institue la Commission de la concurrence et nomme les membres de la présidence (art. 18 al. 1 LCart). Elle prend toutes les décisions qui ne sont pas expressément réservées à une autre autorité (art. 18 al. 3 1re phrase LCart). Le secrétariat prépare les affaires de la commission, mène les enquêtes et prend, avec un membre de sa présidence, les décisions de procédure. Il fait des propositions à la commission et exécute ses décisions. Il traite directement avec les intéressés, les tiers et les autorités (art. 23 al. 1 LCart). S’il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d’entente avec un membre de la présidence de la commission (art. 27 al. 1 1re phrase LCart). Le secrétariat communique l’ouverture d’une enquête par publication officielle (art. 28 al. 1 LCart). Sur proposition du secrétariat, la commission prend sa décision sur les mesures à prendre ou sur l’approbation de l’accord amiable (art. 30 al. 1 LCart). Les participants à l’enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la proposition du secrétariat. La commission peut procéder à des auditions et charger le secrétariat de prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de l’enquête (art. 30 al. 2 LCart). Les autorités en matière de concurrence peuvent entendre des tiers comme témoins et contraindre les parties à l’enquête à faire des dépositions (art. 42 al. 1 1re phrase LCart) ; elles peuvent ordonner des perquisitions et saisir des pièces à conviction (art. 42 al. 2 1re phrase LCart). 2.4 En application de l’art. 6 al. 1 1re phrase LCart, selon lequel la Comco peut fixer par voie de communication les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d’efficacité économique au sens de l’art. 5 al. 2 LCart, celle-ci a, par décision du 18 février 2002, édicté la première communication concernant l’appréciation des accords verticaux. Dite communication fixe les critères selon lesquels l’autorité inférieure apprécie la notabilité des accords verticaux à la lumière de l’art. 5 al. 1 LCart. Elle a été abrogée par la communication du même nom, arrêtée le 2 juillet 2007, elle-même abrogée par la communication concernant l’appréciation des accords verticaux du 28 juin 2010 (ci-après : CommVert), entrée en vigueur le 1er août 2010 et révisée le 22 mai 2017. Elle a fait l’objet d’une note explicative, arrêtée le 12 juin 2017 et révisée le 9 avril 2018 (ci-après : la note explicative). La communication et sa note explicative ont été publiées sur le site Internet
B-4669/2013 Page 19 de la Comco (cf. < https://www.weko.admin.ch/weko/fr/home/docu mentation/communications---notes-explicatives.html >, consulté le 30 octobre 2019). Dites communications – lesquelles s’apparentent à des ordonnances administratives qui ne lient pas le Tribunal administratif fédéral – sont prises en considération dans la mesure où elles permettent une interprétation équitable et adaptée au cas particulier des dispositions légales applicables (cf. arrêts du TAF B-5685/2012 du 17 décembre 2015 Altimum consid. 2.4 et B-506/2010 du 19 décembre 2013 Gaba consid. 11.1.7 ; JEAN-MARC REYMOND, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, art. 6 LCart p. 598 ss no 40 ss ; KLAUS NEFF, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 6 p. 458 no 24 ss). 2.5 Dans sa décision du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a condamné la recourante au paiement de […] francs en application de l’art. 49a LCart pour avoir conclu avec OLF un accord attribuant des territoires, alors que son système de distribution interdisait les ventes passives par d’autres distributeurs. En substance, elle a considéré que l’interdiction faite à la recourante d’ouvrir des comptes à Paris et le fait que respectivement les détaillants ne pouvaient s’approvisionner directement auprès de la Sodis suffisaient à démontrer que le système de distribution de la recourante interdisait les ventes passives. La recourante, pour sa part, conteste l’existence d’un accord illicite au sens de l’art. 5 LCart. Sur ce point, elle s’en prend aux faits établis par l’autorité inférieure et considère que ceux-ci ont été constatés de manière inexacte et incomplète et que, ce faisant, l’autorité inférieure a violé le droit fédéral et l’art. 5 LCart en particulier, dès lors que son système de distribution n’interdirait pas les ventes passives. Dans le cadre de l’examen des griefs formulés par la recourante, il y a lieu de tenir compte de la CommVert qui s’applique à tous les accords verticaux en matière de concurrence, y compris ceux qui étaient en vigueur avant le 1er août 2010 (ch. 19 CommVert) et ceux qui faisaient déjà l’objet d’une enquête préalable à cette date (cf. arrêt B-5685/2012 précité Altimum consid. 3.2 ; REYMOND, op. cit., art. 6 LCart p. 617 no 130). 3. Champ d’application de la loi sur les cartels A titre liminaire, il est nécessaire de déterminer si la loi sur les cartels est applicable en l’espèce, à savoir si les conditions d’application personnelles, locales et matérielles de la loi sont réunies.
B-4669/2013 Page 20 3.1 Selon l’art. 2 al. 1 LCart, la loi sur les cartels s’applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d’autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d’entreprises. Est soumise à la loi sur les cartels toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique (art. 2 al.1bis LCart) et jouissant par ailleurs d’une indépendance économique et organisationnelle (cf. arrêts du TAF B-7633/2009 du 14 septembre 2015 Swisscom ADSL consid. 27 et B-2977/2007 du 27 avril 2010 Publigroupe consid. 4.1). La loi sur les cartels est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s’ils se sont produits à l’étranger (art. 2 al. 2 LCart ; cf. message du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence [Loi sur les cartels, LCart], FF 1995 I 472, 535 s. ch. 222.2 [ci-après : message LCart 1995]). En l’occurrence, il ressort du dossier que la recourante appartient au groupe Madrigall. Or, lorsque plusieurs filiales appartenant à un même groupe sont effectivement contrôlées par leur société-mère, il est admis, par la jurisprudence et la doctrine, – dès lors que les différentes entités du groupe ne peuvent se comporter de manière indépendante les unes par rapport aux autres – que celles-ci forment une seule et même entreprise au sens de la loi sur les cartels (cf. arrêts du TAF B-831/2011 du 18 décembre 2018 SIX Group consid. 39 ss, B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 29 et B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 4.1 ; VINCENT MARTENET/PIERRE-ALAIN KILLIAS, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, art. 2 LCart p. 153-155 no 30- 35 ; JENS LEHNE, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 2 p. 84 s. no 27-29 ; RALF MICHAEL STRAUB, Der Konzern als Kartellrechtssubjekt, in : Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65. Geburtstag, 2018, p. 1278 ss). En droit européen, l’absence d’autonomie de la filiale est présumée lorsque celle-ci est détenue à 100 % par sa société mère (cf. arrêt de la CJCE du 10 septembre 2009 C-97/08 Nobel contre Commission, Rec. I-8237 point 60 ; RICHARD WHISH/DAVID BAILEY, Competition Law, 9e éd. Oxford 2018, p. 95 s.). Il s’ensuit que la recourante et les sociétés appartenant au groupe Madrigall ne forment qu’une seule et même entité aux yeux de la loi sur les cartels, de sorte que le comportement des différentes sociétés du groupe, y compris de la recourante, peut lui être attribué. Toutefois, il n’y a pas lieu de tenir compte, dans le cadre de la présente procédure, du comportement des sociétés du groupe Flammarion, lequel a été racheté par le groupe Madrigall en 2012, dès lors que l’opération de rachat a pris
B-4669/2013 Page 21 effet après la fin de la période de l’enquête (cf. arrêt B-831/2011 précité Six Group consid. 63). Au surplus, dès lors que l’autorité inférieure prétend que la recourante aurait confié à OLF la distribution pour la Suisse des ouvrages dont elle assure la diffusion, il y a lieu d’admettre qu’elle constitue une entreprise au sens de la loi sur les cartels et que les prétendus accords de protection territoriale absolue ont produit leurs effets en Suisse. Les conditions d'application personnelles et locales de la loi sur les cartels sont ainsi remplies. 3.2 S’agissant des conditions d’application matérielles, la recourante est chargée de diffuser les ouvrages qui lui sont confiés ; elle entretient ensuite une relation commerciale verticale avec OLF qui distribue lesdits ouvrages. Pour le reste, il y a lieu de déterminer s’il existait entre la recourante et OLF un accord en matière de concurrence pour la période – délimitée par l’autorité inférieure – s’étendant de l’année 2005 à l’année 2011. L’examen de cette question présente une double pertinence, en ce sens que l’existence d’un accord en matière de concurrence constitue non seulement une condition de l’application de la loi sur les cartels, mais également une prémisse à l’admission d’une restriction illicite à la concurrence. La question sera examinée ci-après (cf. infra consid. 7 et 8). 4. Griefs formels La recourante invoque plusieurs griefs formels qu’il y a lieu d’examiner préalablement. Elle se plaint en particulier d’un déni de justice (cf. infra consid. 4.1), d’une violation de son droit d’être entendu (cf. infra consid. 4.2), s’en prend à l’impartialité des membres du secrétariat chargés de la rédaction de la proposition de décision (cf. infra consid. 4.3) et fait grief à l’autorité inférieure d’avoir violé la maxime inquisitoire (cf. infra consid. 4.4) 4.1 La recourante fait valoir que l'autorité inférieure a tardé, sans droit, à statuer sur la présente cause. Elle relève que l'enquête a duré six ans pour aboutir à la seule constatation d’une violation de l'art. 5 al. 4 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (loi sur les cartels, LCart, RS 251) alors que quatre années de l’enquête ont été consacrées à démontrer un abus de position dominante. Elle considère que le refus de statuer de l'autorité inférieure
B-4669/2013 Page 22 pendant une aussi longue période constitue un déni de justice formel (cf. infra consid. 4.1.1). De même, elle reproche à l’autorité inférieure de ne pas avoir constaté, malgré ses nombreuses demandes, que la publication de son chiffre d’affaires 2011 dans la proposition de décision constituait une violation du secret de fonction (cf. infra consid. 4.1.2). 4.1.1 L'interdiction du déni de justice formel est consacrée à l'art. 29 al. 1 Cst. L'autorité qui refuse expressément ou qui omet tacitement de prendre une décision alors qu'elle est tenue de statuer commet un déni de justice formel (cf. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8e éd. 2012, p. 259 s. no 832 s.). Le déni de justice formel suppose non seulement que l'autorité n'ait pas rendu la décision attendue, mais également que l'intéressé ait requis de l'autorité compétente cette décision, et qu'il existe un droit de se voir notifier une telle décision (cf. ATF 135 I 6 consid. 2.1 et 134 I 229 consid. 2.3 ; ATAF 2010/53 consid. 1.2.3 et 2010/29 consid. 1.2.2 ; arrêt du TAF A-692/2014 du 17 juin 2014 consid. 2.2). 4.1.1.1 En vertu de l'art. 46a PA, le recours est recevable si, sans en avoir le droit, l’autorité saisie s’abstient de rendre une décision sujette à recours ou tarde à le faire. En cas de retard injustifié à statuer, le justiciable ne peut se plaindre auprès de l’autorité de recours, en vertu du principe de la bonne foi, de la lenteur de la procédure que s’il a entrepris des démarches auprès de l’autorité précédente afin d’y remédier (cf. arrêt du TF 2C_979/2011 du 12 juin 2012 consid. 2.2.2). Dans le cas où le recours pour déni de justice formel est admis, le Tribunal en fera la constatation et renverra la cause avec des instructions impératives à l'autorité inférieure (art. 61 al. 1 PA) afin qu'elle statue sans délai. Sauf circonstances exceptionnelles, le Tribunal ne peut pas statuer en lieu et place de l'autorité précédente, puisque cela aurait pour conséquence que le recourant serait privé d'une instance de recours (cf. ATAF 2014/44 consid. 4.2). 4.1.1.2 Il ne ressort pas du dossier que la recourante ait entrepris, auprès de l’autorité inférieure, quelque démarche que ce soit afin de remédier à la lenteur de la procédure ; elle ne le prétend d’ailleurs pas. Il convient ensuite de rappeler qu’une durée plus longue de la procédure, en matière de concurrence, peut se justifier par le fait que l’autorité inférieure est amenée à trancher des questions, notamment économiques, complexes (cf. arrêt du TF 2C_484/2010 Publigroupe du 29 juin 2012 consid. 11.2 non publié dans l’ATF 139 I 72).
B-4669/2013 Page 23 4.1.1.3 Dans ces circonstances, la recourante ne saurait, a posteriori se prévaloir d'un déni de justice, en raison de la lenteur de la procédure, dès lors qu’elle n’a rien entrepris pour y remédier avant qu’il ne soit statué. Infondé, le premier grief de la recourante est dès lors rejeté. 4.1.2 Les autorités en matière de concurrence sont assujetties au secret de fonction, en particulier les publications de celles-ci ne doivent révéler aucun secret d’affaires (art. 25 al. 1 et 4 LCart). En l’occurrence, la recourante prétend que la publication de son chiffre d’affaires dans la proposition de décision, communiquée aux autres parties à la procédure, constitue une violation de cette disposition, laquelle aurait dû être constatée par l’autorité inférieure. 4.1.2.1 Le membre de la Comco ou du secrétariat qui viole son secret de fonction s’expose à des sanctions pénales. En particulier, la violation du devoir de fonction est poursuivie d’office par les autorités pénales conformément à l’art. 320 CP ; cette disposition est d’ailleurs applicable indépendamment de l’art. 25 LCart. (cf. VINCENT MARTENET, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, art. 25 LCart p. 1202-1203 no 27-30 ; SIMON BANGERTER, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2e éd. 2018, art. 25 n° 66 p. 1249). De même, une violation du secret de fonction peut ouvrir la voie à une action en responsabilité de la Confédération (cf. MARTENET, op. cit., art. 25 LCart n° 29 p. 1203). En l’occurrence, il ne ressort ni de l’art. 25 LCart ni d’autres dispositions de cette loi que l’autorité inférieure soit tenue de constater elle-même, sur demande ou d’office, la violation du devoir de fonction de l’un de ses membres ou de ceux de son secrétariat. De même, il ne revient pas à l’autorité inférieure d’établir si un secret d’affaires a été illicitement dévoilé, cette tâche relevant des autorités pénales compétentes. En tant que la recourante se plaint d’une violation du secret de fonction et requiert la constatation de celle-ci, il lui revenait d’entreprendre les démarches nécessaires afin de dénoncer dite infraction auprès des autorités compétentes. En effet, elle ne peut pas, à défaut de disposition en ce sens, requérir de l’autorité inférieure qu’elle constate elle-même une telle violation. 4.1.2.2 Par ailleurs, une décision en constatation vise à clarifier de manière obligatoire l'étendue de droits et d’obligations (cf. ATF 129 III 503 consid. 3.5). Celle-ci ne présente d’intérêt que si elle offre les mêmes
B-4669/2013 Page 24 garanties qu'une décision formatrice ou condamnatoire, la procédure en constatation devant en outre demeurer subsidiaire à l’action pénale (cf. ATAF 2014/45 consid. 3.1 ; arrêts du TAF B-6014/2011 consid. 6.2.4 et B-6017/2012 du 13 juin 2013 consid. 4.1.1). Or, en l’espèce, seules les autorités pénales ont la compétence d’examiner la réalisation de dite infraction et, le cas échéant, de la sanctionner ; l’autorité inférieure ne saurait dès lors se substituer à celles-ci. La constatation requise n’apportant aucune garantie quant à la situation juridique à clarifier, la recourante n’y a pas d’intérêt. Enfin, à supposer que les courriers de cette dernière adressés à l’autorité inférieure puissent être interprétés comme une dénonciation au sens de l’art. 71 PA, celle-ci ne donne pas plus droit à une décision en la matière (cf. ATF 139 II 279 consid. 2.3 et 123 II 402 consid. 1b/bb). Il suit de là que, l’autorité inférieure n’étant pas obligée de statuer sur ce point, le grief de la recourante est rejeté dans la mesure où il est recevable. 4.2 La recourante se plaint à diverses reprises de violations de son droit d’être entendu. Elle estime notamment que l'autorité inférieure a violé celuici en rejetant sans motivation sa demande de récusation en lien avec la violation du secret de fonction. De même, elle allègue, plus généralement, que la décision n’est pas suffisamment motivée et qu’elle laisse ouverts des points essentiels s'agissant de la définition du marché de référence et de l'analyse de la concurrence potentielle et actuelle. En particulier, elle reproche à l’autorité inférieure de ne pas avoir motivé le classement de la procédure à l’égard de trois diffuseurs-distributeurs ; elle en déduit ne pas pouvoir se déterminer sur ces éléments fondamentaux. 4.2.1 Le droit d’être entendu garanti à l’art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l’intéressé de s’exprimer sur les éléments pertinents du dossier avant qu’une décision ne soit prise concernant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles, ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.3 et 135 II 286 consid. 5.1 ; arrêts du TAF B-506/2010 précité Gaba consid. 4 et B-2050/2007 du 24 février 2010 consid. 6.1 ; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3e éd., 2013, p. 172 ss no 488 ss).
B-4669/2013 Page 25 Il comporte aussi l’obligation pour l’autorité de motiver sa décision de sorte que le destinataire puisse la comprendre et la contester utilement et que l’autorité de recours puisse exercer son contrôle (cf. ATF 135 V 65 consid. 2.6 et 134 I 83 consid. 4.1). L’autorité n’est toutefois ni tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties, ni de statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle peut se limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue du litige ; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l’attaquer à bon escient (cf. ATF 136 I 229 consid. 5.2 et 134 I 83 consid. 4.1). Le droit d’être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel dont la violation entraîne en principe l’annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Néanmoins, exceptionnellement, lorsque la violation du droit d’être entendu ne s’avère pas particulièrement grave, celle-ci peut être guérie si la partie lésée dispose de la possibilité de se prononcer devant une instance dont la cognition est similaire à celle de l’instance inférieure (cf. ATF 132 V 387 consid. 5.1 ; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, op. cit., p. 193 no 548). 4.2.2 La recourante fait valoir que, en publiant son chiffre d'affaires 2011 dans la proposition de décision, respectivement le secrétariat et ses membres ont violé leur devoir de fonction en divulguant un secret d'affaires ; cette violation, commise à son encontre, attesterait d’une prévention à son égard et imposerait aux personnes concernées de se récuser. La recourante se plaint en particulier que ni le courrier du 20 mars 2013 du Directeur du secrétariat – pour autant qu’il puisse être qualifié de décision – ni la décision attaquée ne motivent le rejet de sa demande de récusation. 4.2.2.1 En l’occurrence, la recourante a, par courrier du 31 octobre 2012, requis que le secrétariat lui indique si son chiffre d’affaires 2011, figurant dans le projet de décision, avait été divulgué aux autres parties à la procédure (cf. acte 701 du dossier de la Comco [ci-après : acte ou actes]). Le 8 novembre 2012, le secrétariat a informé la recourante que les ordres de grandeur des chiffres d’affaires publiés dans la proposition de décision n’avaient pas été caviardés dans la version de celle-ci envoyée aux parties (cf. acte 729). Lors de son audition du 10 décembre 2012, la recourante a fait valoir une violation de ses secrets d’affaires et a indiqué que la question de la
B-4669/2013 Page 26 récusation aurait dû être examinée d’office par l’autorité (cf. acte 904 lignes 91 à 96). Par courrier du 18 janvier 2013, la recourante a rappelé au secrétariat que la publication de son chiffre d’affaires 2011 dans la proposition de décision constituait une violation du devoir de fonction et un motif de récusation du personnel concerné (cf. acte 846). Le secrétariat a invité, le 24 janvier 2013, la recourante à soulever formellement et motiver son grief (cf. acte 872). Cette dernière a estimé, le 30 janvier 2013, que sa demande de récusation était pleinement fondée de par la violation du secret de fonction perpétrée et a relevé que, faute de réaction de l’autorité inférieure, celle-ci ne niait pas les faits ni ne les contestait (cf. acte 881). Par courrier du 14 février 2013, l’autorité inférieure a rejeté toute acceptation des griefs soulevés, estimant encore une fois ceux-ci insuffisamment motivés (cf. acte 897). La recourante a réitéré sa demande de récusation, le 5 mars 2013, auprès de l’autorité inférieure indiquant que celle-ci devait examiner sa demande d’office (cf. acte 926). Par courrier du 20 mars 2013, le Directeur du secrétariat a rejeté, après avoir consulté le Président de la Comco, la demande de récusation estimant celle-ci sans fondement (cf. acte 937). La recourante a indiqué, par écritures du 17 avril 2013, que la violation du devoir de fonction justifiait la récusation des membres du secrétariat concernés et que celle-ci devait être examinée d’office par l’autorité inférieure (cf. acte 949). Dans la décision entreprise, cette dernière se réfère aux demandes de la recourante ainsi qu’à la lettre de rejet du Directeur du secrétariat. 4.2.2.2 Il ressort des différentes écritures figurant au dossier que le secrétariat a déjà indiqué à la recourante, lors de l’enquête, qu’il n’y avait, en l’espèce, pas de justification à sa demande de récusation. Dans la décision entreprise, l’autorité inférieure ne fait, à ce sujet, que mentionner les demandes de la recourante et les réponses du secrétariat (ch. 36 de la décision attaquée). Elle fait ainsi siennes les conclusions du Directeur du secrétariat. De même, n’ayant procédé à aucune récusation, force est d’admettre qu’elle a rejeté la requête. Toutefois, la recourante a sollicité un examen de la question à plusieurs reprises, lequel devait, selon elle, avoir lieu d’office ; elle pouvait dès lors s’attendre à ce que son grief soit traité de manière plus complète par l’autorité inférieure formellement saisie. Aussi, la motivation du rejet de la demande de récusation, consistant en un seul renvoi aux prises de position
B-4669/2013 Page 27 du secrétariat et de la recourante, n’est pas suffisante et viole de ce fait le droit d’être entendu de celle-ci. Dite violation est toutefois réparée dès lors que l’autorité inférieure a pu répondre aux critiques de la recourante lors de l’échange d’écritures durant la procédure de recours, le tribunal examinant les griefs de la recourante avec un pouvoir d'examen comparable à celui de l'autorité inférieure. Autre est la question de savoir si l’autorité inférieure aurait dû entrer en matière sur la demande de récusation, ce qui sera examiné plus loin (cf. infra consid. 4.3). L’autorité inférieure ayant rejeté la demande la récusation dans la décision du 27 mai 2013, la qualification du courrier du Directeur du secrétariat et l’éventuelle tardiveté du grief de la recourante peuvent demeurer indécises. 4.2.3 En tant que la recourante se plaint d’une violation du droit d’être entendu en lien avec la délimitation du marché de référence et l’examen de la concurrence potentielle et actuelle, elle se limite à l’affirmer, mais ne motive pas en quoi elle n’a pas pu comprendre et contester utilement la décision entreprise. Or, de manière générale, la décision du 27 mai 2013 renvoie régulièrement à l’avis écrit de la recourante, au contenu de son audition ainsi qu’aux autres pièces du dossier, dont elle a pu prendre connaissance. Enfin, l’autorité n’est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties, ni de statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle peut se limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue du litige ; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l’attaque à bon escient (cf. ATF 133 III 439 consid. 3.3 ; arrêt du TF 2C_622/2012 du 17 juin 2013 consid. 5.3). Dans ces conditions, il n’incombe pas au tribunal, en présence de critiques purement appellatoires, d’examiner plus avant ce grief formel (cf. PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER/FABIO BABEY, in : Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2e éd. 2016, art. 12 PA p. 264 s. no 59). Sur ce point, il ne peut ainsi pas être reproché à l'autorité inférieure d'avoir violé le droit d'être entendu de la recourante.
B-4669/2013 Page 28 4.2.4 Enfin, la recourante reproche à l’autorité inférieure d’avoir violé son droit d’être entendu en tant qu’elle ne motive pas pourquoi elle a classé la procédure à l’encontre de trois diffuseurs-distributeurs et condamné dix autres, dont la recourante. En l’occurrence, alors que le projet de décision du 14 août 2012 prévoyait de sanctionner trois autres diffuseurs-distributeurs, la décision attaquée classe la procédure à leur encontre. Dite décision ne contient toutefois aucune indication quant aux motifs pour lesquels il a été renoncé à sanctionner ces trois diffuseurs-distributeurs. L’obligation de motiver une décision doit permettre à l’intéressé de la comprendre et de l’attaquer utilement et, s’il y a lieu, à l’autorité de recours d’exercer son contrôle. L’autorité peut toutefois se limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue du litige (cf. supra consid. 4.2.3). Néanmoins, on ne saurait d’emblée nier l’intérêt de la recourante à connaître les motifs pour lesquels les charges ont été abandonnées à l’encontre de trois diffuseurs-distributeurs. Toutefois, il y a lieu de relever que, dans sa proposition de décision du 14 août 2012, le secrétariat avait retenu que ces trois diffuseursdistributeurs avaient participé à un accord illicite horizontal de répartition géographique ainsi qu’à un accord vertical de fixation des prix de revente (cf. ch. 316 de la proposition de décision). Cependant, s’agissant d’un accord vertical attribuant des territoires dans la distribution – à savoir le seul accord qui fait l’objet de la présente procédure – la proposition de décision constatait qu’un tel accord ne pouvait être démontré dans les relations commerciales des trois diffuseurs-distributeurs concernés. En application du principe in dubio pro reo, l’autorité inférieure a, dans la décision attaquée, constaté qu’un accord horizontal de répartition géographique ainsi qu’un accord vertical de fixation des prix de revente n’étaient pas prouvés et a, par conséquent, abandonné les charges y relatives contre l’ensemble des diffuseurs-distributeurs (cf. ch. 202 de la décision attaquée). Puisque, dans la décision attaquée, seule la constatation d’accords illicites verticaux attribuant des territoires dans la distribution a été retenue, les motifs de classement de l’enquête à l’encontre des trois diffuseurs-distributeurs concernés sont évidents. Il pouvait être ainsi raisonnablement attendu de la recourante qu’elle parvienne d’elle-même à cette conclusion, de sorte que même s’il eût été préférable que l’autorité inférieure précise les raisons du classement dans les considérants de la décision attaquée, une lecture de celle-ci en lien
B-4669/2013 Page 29 avec la proposition de décision du 14 août 2012 permet aisément de saisir les motifs qui ont guidé l’autorité sur ce point. Partant, quand bien même l’absence de motifs sur ce point constituerait une violation du droit d’être entendu de la recourante, dite violation n’en demeurerait pas moins réparée. 4.2.5 Mal fondé, les griefs soulevés par la recourante doivent être rejetés. 4.3 La recourante s'en prend également à l'impartialité des membres du secrétariat qui ont participé à la rédaction de la proposition de décision. 4.3.1 L'art. 29 al. 1 Cst. dispose que toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement. Selon la jurisprudence, ce droit permet notamment d'exiger la récusation des membres d'une autorité administrative dont la situation ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur leur indépendance ou leur impartialité ; il tend à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire ne puissent influencer une décision en faveur ou au détriment de la personne concernée. La récusation peut s'imposer même si une prévention effective du membre de l'autorité visée n'est pas établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée ; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale. Cependant, seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération ; les impressions purement individuelles d'une personne impliquée ne sont pas décisives (cf. ATF 134 I 20 consid. 4.2, 127 I 196 consid. 2b et 125 I 119 consid. 3b ; arrêt du TF 2C_643/2010 du 1er février 2011 consid. 5.5.1). Contrairement à l'art. 30 al. 1 Cst., l'art. 29 al. 1 Cst. n'impose pas l'indépendance et l'impartialité comme maxime d'organisation. En règle générale, les prises de position qui s'inscrivent dans l'exercice normal de fonctions gouvernementales, administratives ou de gestion, ou dans les attributions normales de l'autorité partie à la procédure, ne permettent pas de conclure à l'apparence de la partialité et ne justifient pas la récusation (cf. ATF 125 I 119 consid. 3f et 125 I 209 consid. 8a ; arrêts du TF 1C_33/2013 du 19 mai 2014 consid. 3.3 et 2C_643/2010 précité consid. 5.5.1). Une autorité, ou l'un de ses membres, a en revanche le devoir de se récuser lorsqu'elle dispose d'un intérêt personnel dans l'affaire à traiter, qu'elle manifeste expressément son antipathie envers l'une des parties à la procédure ou qu’elle s'est forgée une opinion inébranlable
B-4669/2013 Page 30 avant même d'avoir pris connaissance de tous les faits pertinents de la cause (cf. arrêts du TF 2D_25/2012 du 6 novembre 2012 consid. 2.3.1 et 1C_442/2011 du 6 mars 2012 consid. 2.1). D'après la jurisprudence, des décisions ou des actes de procédure qui se révèlent par la suite erronés ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention. Il n'en va autrement que si le membre d'une autorité administrative ou judiciaire a commis des erreurs grossières ou répétées constituant une grave violation des devoirs de sa charge (cf. ATF 138 IV 142 consid. 2.3 ; arrêts du TF 9C_499/2013 du 20 février 2014 consid. 5.3 et 1B_71/2009 du 9 juin 2009 consid. 2.1). Une personne qui exerce la puissance publique est nécessairement amenée à devoir trancher des questions controversées ou des questions qui dépendent largement de son appréciation. Même si elle prend, dans l'exercice normal de sa charge, une décision qui se révèle erronée, cela ne suffit pas à présumer une attitude partiale de sa part à l'avenir. Par ailleurs, la procédure de récusation ne saurait être utilisée pour faire corriger des fautes, formelles ou matérielles, prétendument commises par une personne détentrice de la puissance publique ; de tels griefs doivent être soulevés dans le cadre du recours portant sur le fond de l'affaire (cf. ATF 115 Ia 400 consid. 3b ; arrêt 9C_499/2013 précité consid. 5.3). 4.3.2 En procédure administrative fédérale, la clause générale de l’art. 29 al. 1 Cst. est concrétisée par l'art. 10 PA (cf. STEPHAN BREITENMOSER/MARION SPORI FEDAIL, in : Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2e éd. 2016, art. 10 PA p.191 no 17). Selon l'art. 10 al. 1 PA, les personnes appelées à rendre ou à préparer une décision administrative doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire (let. a), si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle (let. b), si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale (let. bbis), si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie (let. c) ou si, pour d'autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire (let. d). Ces motifs s'étendent non seulement à celui qui est appelé à rendre formellement la décision, mais également à toute personne (collaborateur juridique ou scientifique, enquêteur, etc.) appelée à participer de manière non-négligeable à la préparation de cette dernière ou simplement à l'instruction du dossier (cf. arrêts du TAF B-644/2014 du 28 octobre 2015 consid. 5.1 et B-6251/2007 du 1er octobre 2008 consid. 3.1.1).
B-4669/2013 Page 31 4.3.3 En l’occurrence, seul entre en ligne de compte le motif de récusation prévu à l'art. 10 al. 1 let. d PA. La recourante fait valoir qu’à la suite de ses courriers dans lesquels elle se plaignait d’une violation de l’art. 25 LCart, les autorités de la concurrence n’ont plus fait preuve de la même impartialité à son égard. Elle allègue que l’appréciation par l’autorité des éléments de l’enquête, de l’examen des faits et des preuves à décharge en ont souffert. L’autorité inférieure estime pour sa part que la recourante n’apporte aucun élément convaincant, propre à démontrer qu’elle aurait été traitée de manière partiale, ce qu’elle conteste pour le reste. A supposer que des membres du secrétariat aient violé l’art. 25 LCart, ce seul argument ne permet pas d’établir une apparence de prévention des autorités de la concurrence envers la recourante. En effet, il ne ressort pas du dossier que le chiffre d’affaires de celle-ci ait été publié dans le but de lui nuire. De plus, bien qu’elle se soit plainte de dite publication, la recourante n’a, à ce jour, entrepris aucune démarche à l’encontre de l’autorité inférieure et du secrétariat ou des membres de ceux-ci. En outre, il n’apparaît nullement que l’autorité inférieure ait eu une idée préconçue envers la recourante, celle-ci n’apporte d’ailleurs aucun élément qui tendrait à le démontrer. Enfin, le seul fait que l’autorité inférieure ait pu commettre une erreur ne suffit pas à créer une apparence de prévention à l’égard de la recourante. 4.3.4 Dès lors, en l’absence de circonstances objectives, propres à fonder une apparence de partialité de l’autorité inférieure envers la recourante, le grief de celle-ci doit être écarté. 4.4 La recourante se plaint enfin d’une violation de la maxime inquisitoire. Elle fait grief à l’autorité inférieure de ne pas avoir constaté les faits d’office et d’avoir retenu que la recourante n’avait pas amené la preuve que son comportement ne conduisait pas à l’interdiction des ventes passives. 4.4.1 A cet égard, il y a lieu de préciser que la procédure fédérale est essentiellement régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que l’autorité administrative constate les faits d’office et procède, s’il y a lieu, à l’administration de preuves par les moyens idoines (art. 12 PA, applicable par renvoi de l’art. 39 LCart). Elle définit ainsi les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés. Elle oblige notamment les autorités compétentes à prendre en considération d’office l’ensemble des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier.
B-4669/2013 Page 32 La maxime inquisitoire doit cependant être relativisée par son corollaire : le devoir de collaborer des parties (art. 13 PA ; cf. ATAF 2014/2 consid. 5.5.2.1 ; arrêt B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 186 ; Clémence Grisel, L’obligation de collaborer des parties en procédure administrative, 2008, p. 49 s. no 142). Selon l’art. 13 al. 1 PA, les parties sont notamment tenues de collaborer à la constatation des faits dans une procédure où elles prennent des conclusions indépendantes (let. b) ou si une autre loi fédérale leur impose une obligation plus étendue de renseigner ou de révéler (let. c). A cet égard, l’art. 40 LCart fonde une obligation de renseigner étendue des parties et des tiers concernés. Ainsi, la maxime inquisitoire ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à l’établissement des faits ; il leur incombe d’étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles, spécialement lorsqu’il s’agit d’élucider des faits qu’elles sont le mieux à même de connaître. En l’absence de collaboration de la partie concernée, l’autorité qui met fin à l’instruction du dossier en considérant qu’un fait ne peut être considéré comme établi ne tombe ni dans l’arbitraire, ni ne viole l’art. 8 CC (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 13.4.2 et 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêt du TF 1C_1/2015 du 10 août 2015 consid. 2.1). 4.4.2 En l’espèce, l’autorité inférieure et le secrétariat ont recueilli d’office, dans le cadre de l’enquête préalable menée du 12 juillet 2007 au 13 mars 2008 et après l’ouverture de l’enquête, des informations auprès des principaux diffuseurs-distributeurs et de nombreux détaillants. En particulier, le secrétariat a envoyé le 31 octobre 2008 des questionnaires aux 13 diffuseurs-distributeurs visés par l’enquête, portant sur les possibilités d’approvisionnement dont disposaient les détaillants, la manière de déterminer les prix des livres en Suisse, l’activité de diffusiondistribution et les conditions d’entrée sur le marché. Il a encore envoyé le 9 décembre 2008 des questionnaires à l’ensemble des détaillants actifs en Suisse romande portant sur leurs possibilités de s’approvisionner en livres, l’influence des tabelles de conversion sur leur politique de prix et leur assortiment de livres. Enfin, il a adressé en 2010 aux diffuseursdistributeurs des questions complémentaires comprenant dans une première partie des questions visant à obtenir des précisions quant aux réponses fournies au questionnaire de 2008, puis dans un second temps des informations sur les livres diffusés-distribués. Le 2 mars 2011, le secrétariat a envoyé un nouveau questionnaire aux diffuseurs-distributeurs ainsi qu’aux détaillants portant sur l’utilisation des prix publics
B-4669/2013 Page 33 recommandés, les canaux d’approvisionnement alternatifs, l’utilisation des tabelles de conversion et les relations entre les diffuseurs-distributeurs, les détaillants et la distribution via Internet. A noter que l’élaboration et l’évaluation de ces questionnaires a été effectuée en collaboration avec la surveillance de prix, conformément à l’art. 41 LCart. En 2012, le secrétariat a encore demandé des informations complémentaires aux diffuseurs-distributeurs, les a invités à indiquer leurs chiffres d’affaires pour les années 2009 à 2011 et à exposer leurs relations avec leurs fournisseurs. Il a procédé à l’audition de Payot, de la présidente et de la secrétaire de l’ASDEL. Enfin, l’autorité inférieure a notamment procédé à l’audition des diffuseurs-distributeurs concernés, dont la recourante, ainsi qu’à celle de Payot, de la FNAC, de la Librairie A._______ et de B.A._______. 4.4.3 Sur le vu de ce qui précède, il n’apparaît pas que l’autorité inférieure ait méconnu son devoir d’établir les faits d’office ni omis de porter au dossier les pièces produites par la recourante. Il s’ensuit que l’autorité inférieure n’a pas violé la maxime inquisitoire. Autre est la question de savoir si, dans le cadre de l’application de la maxime inquisitoire, l’autorité inférieure a constaté les faits pertinents de manière inexacte ou incomplète, ce qui sera examiné ci-après. 4.5 Mal fondés, l’ensemble des griefs formels soulevés par la recourante doivent par conséquent être rejetés. 5. Principe de la bonne foi La recourante se plaint ensuite d'une violation du principe de la bonne foi, en ce sens que l'autorité inférieure, en suspendant l'enquête durant la procédure législative relative à la loi sur le prix du livre, lui aurait donné l'assurance qu'elle tolérerait, pendant la suspension, le système de distribution mis en cause. 5.1 Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le droit à la protection de la bonne foi confère à l'administré, à certaines conditions, le droit d'exiger des autorités qu'elles se conforment aux promesses ou assurances précises qu'elles lui ont faites lorsque, sur la foi de celles-ci, il a pris des dispositions sur lesquelles il ne peut pas revenir sans subir de préjudice (cf. ATF 131 II 627 consid. 6.1, 129 I 161 consid. 4.1 et 128 II 112 consid. 10b/aa). Il faut en
B-4669/2013 Page 34 particulier que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu (cf. ATF 131 II 627 consid. 6.1, 129 I 161 consid. 4.1 et 122 II 113 consid. 3b/cc). 5.2 Par nature, le processus législatif est incertain, plus encore lorsque la loi est soumise à référendum puis à une votation populaire. Dans ces circonstances, l'autorité inférieure ne pouvait formuler aucune promesse quant aux conséquences de la procédure législative relative à la loi sur le prix du livre sur le système de distribution de la recourante. Même dans l’hypothèse où des renseignements eussent été donnés, ceux-ci ne pouvaient en aucun cas, eu égard aux circonstances, être compris par la recourante comme une assurance. Il ne ressort par ailleurs pas du dossier que l'autorité inférieure ait suggéré de tolérer, durant la suspension, un système de distribution illicite. Bien au contraire, la recourante, qui faisait l'objet d'une enquête concernant une violation de la loi sur les cartels, était expressément avertie de l’illégalité supposée de son système de distribution. Enfin, il ne revenait nullement à l'autorité inférieure d'informer la recourante que, le cas échéant, l'illégalité de celui-ci perdurait durant la suspension. 5.3 En l’espèce, les conditions du principe de la protection de la bonne foi ne sont manifestement pas réunies ; le grief doit donc être rejeté. 6. Prescriptions réservées 6.1 La recourante fait valoir que la loi n° 81-766 du 10 août 1981 adoptée par le législateur français relative au prix du livre (ci-après : la loi Lang) constitue une prescription réservée au sens de l'art. 3 al. 1 let. a LCart. Elle relève que 80 % des livres distribués en Suisse ont été produits ou ont transité par la France de sorte qu'ils sont soumis au régime de prix prévu par la loi Lang. Le prix public français constituerait ainsi un prix fixe impératif non-négociable qui s'imposerait sur le marché suisse et influerait sur les possibilités d'arbitrage des détaillants suisses. Par ailleurs, la réexportation de livres vers la France est visée par la loi ; il ne peut dès lors être nié, selon la recourante, que la loi Lang a des effets directs sur les approvisionnements. L’autorité inférieure considère que la loi Lang ne peut pas être assimilée à une prescription réservée, car elle n'est pas un acte normatif émanant
B-4669/2013 Page 35 d'une autorité fédérale, cantonale ou communale. Elle relève en outre que cette législation vise à introduire un régime de prix public pour la France et que, partant, son influence sur les approvisionnements n'est pas perceptible. 6.2 Selon l’art. 3 al. 1 LCart, les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique (let. a). Lors de la révision de la loi sur les cartels de 1995, le législateur a plaidé pour une application restrictive de la réserve de l'art. 3 al. 1 LCart (cf. message LCart 1995, FF 1995 I 472, 537). Cette volonté est par ailleurs conforme aux fondements constitutionnels de l'économie (art. 94 al. 4 et 96 al. 1 Cst.) ; une exclusion d'un domaine de la concurrence n'est ainsi admissible que sur la base d'une législation claire ordonnant ou autorisant un comportement anticoncurrentiel. En d'autres termes, la loi sur les cartels s'applique tant que demeure un peu de libre concurrence. Par conséquent, les prescriptions qui établissent un régime de marché ou de prix à caractère étatique au sens de la let. a sont celles qui excluent presque totalement la concurrence dans un secteur donné ; tel est le cas lorsqu’un ou plusieurs paramètres économiques essentiels sont limités de manière si substantielle qu’il ne reste plus qu’une place insignifiante pour la libre concurrence (cf. ATF 129 II 497 consid. 3.3 ; arrêt du TF 2C_77/2014 du 28 janvier 2015 consid. 2.2.3 ; DOMINIQUE GUEX, Les paiements inversés entre fabricants de médicaments originaux et génériques, sic! 6/2015 p. 371). Une prescription réservée peut émaner non seulement d'une autorité fédérale, mais encore d'une autorité cantonale, voire communale, encore faut-il, dans ce cas, que la réglementation en cause relève de la compétence du canton ou de la commune et ne soit pas contraire au droit supérieur ; elle doit en particulier être conforme à la liberté économique (art. 27 Cst. en relation avec l’art. 36 Cst., ainsi qu'art. 94 al. 4 Cst. ; cf. ATF 129 II 497 consid. 3.3.4). En l'occurrence, une prescription réservée au sens de l'art. 3 al. 1 LCart doit être, selon la jurisprudence, une législation claire, émanant d'une autorité fédérale, cantonale ou communale, ordonnant ou autorisant un comportement anticoncurrentiel. En tant qu'elle a été adoptée par le législateur français, la loi Lang ne remplit pas les critères susmentionnés. De même, un acte normatif étranger ne s'applique pas en Suisse, conformément au principe de la territorialité. 6.3 En tant que la recourante fait valoir que la loi Lang s'impose sur le marché suisse du livre écrit en français, puisqu'elle s'applique aux éditeurs
B-4669/2013 Page 36 français ainsi qu'en cas de réimportation, il convient d'examiner si une application est possible en vertu du droit international privé, étant précisé que la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP, RS 291) ne s’applique qu’aux rapports juridiques de droit privé à l’exclusion des relations de droit administratif (cf. ATF 131 II 162 consid. 2.2). 6.3.1 En vertu de l'art. 19 al. 1 LDIP, le juge peut prendre en considération une norme impérative d'un droit autre que celui désigné par la loi fédérale sur le droit international privé lorsque des intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit l'exigent et que la situation visée présente un lien étroit avec ce droit étranger. L'art. 19 al. 2 LDIP précise qu'une prise en considération de la disposition étrangère suppose de tenir compte du but qu'elle vise et des conséquences qu'aurait son application pour arriver à une décision adéquate au regard de la conception suisse du droit. L'éventuelle prise en considération du droit impératif d'un Etat tiers dépendra du but poursuivi par la disposition en cause et des conséquences de ce rattachement spécial. L'appréciation se fera selon les valeurs fondamentales de l'ordre juridique suisse. A cet égard, il n'est pas nécessaire que le droit suisse connaisse des normes impératives semblables ; il suffit que le but poursuivi par la disposition étrangère soit conforme à la conception suisse. Finalement, le recours à l'art. 19 LDIP doit rester exceptionnel, comme dans tous les cas où une loi d'application immédiate est en jeu (cf. ATF 136 III 392 consid. 2.2 et 2.3.3.1). 6.3.2 La loi Lang vise à limiter la concurrence par les prix entre les détaillants afin que tous les acteurs puissent proposer une large sélection de titres et pratiquer une péréquation entre les ouvrages de vente lente et les ouvrages à rotation rapide ; le prix unique doit ainsi permettre l'égalité entre les citoyens devant le livre dont le prix sera le même sur tout le territoire français, le maintien d'un réseau décentralisé très dense de distribution et le soutien à la création ainsi qu'à l'édition (cf. Rapport no 1385 du 18 septembre 2013 à l’Assemblée nationale sur la proposition de loi tendant à ne pas intégrer la prestation de la livraison à domicile dans le prix unique du livre, quatorzième législature, p. 8-9, < http://www.assemblee-nationale.fr/14/rapports/r1385.asp >, consulté le 30 octobre 2019). La loi Lang impose, dès lors, aux éditeurs ou aux importateurs français de fixer un prix de vente au public des livres qu'ils éditent ou importent. Dans ce dernier cas, le prix d'un livre édité en France puis réimporté dans ce pays doit être au moins équivalent au prix public fixé par l'éditeur (art. 1 de la loi Lang). Les détaillants sont, sauf exception,
B-4669/2013 Page 37 tenus de pratiquer un prix effectif compris dans une fourchette allant de 95 % à 100 % du prix annoncé par l'éditeur ou l'importateur (art. 1, 3 et 5 de la loi Lang). Le décret n° 85-556 du Gouvernement français du 29 mai 1985 relatif aux infractions à la loi Lang (ci-après : décret no 85-556) prévoit, notamment, la peine de l'amende à l'encontre des importateurs qui fixeraient, pour un livre édité en France puis réimporté d'un Etat nonmembre de la Communauté économique européenne, un prix de vente au public inférieur à celui fixé par l'éditeur (art. 1 du décret no 85-556). 6.3.3 Même à supposer que l'art. 19 LDIP permette une application directe, en Suisse, des dispositions impératives de la loi Lang, force est d'admettre que celle-ci n'a, dans les relations contractuelles entre la recourante et les éditeurs français, nullement vocation à imposer un prix de vente public hors du territoire français ni à réglementer l’exportation des ouvrages vers la Suisse. De plus, le régime de prix de la loi Lang n'apparait pas être compatible avec une conception suisse du droit, le peuple suisse ayant rejeté la loi sur le prix du livre et ainsi une réglementation du prix du livre. Par ailleurs, la loi vise le niveau « retail » en imposant aux détaillants, dans leur relation avec le consommateur final, un prix de vente préalablement déterminé par l'éditeur. Or, les détaillants suisses sont totalement libres de déterminer le prix des ouvrages qu'ils vendent ; une pleine concurrence existe donc sur les prix. Au niveau « wholesale », le prix de l'ouvrage facturé aux détaillants dépend de la conversion du prix public français en franc suisse, de la majoration de celui-ci par les diffuseurs-distributeurs et, finalement, de la remise octroyée aux détaillants par ceux-ci. L'importance de la majoration imposée et de la remise concédée varient cependant entre les diffuseurs-distributeurs et les détaillants. Aussi, même si le prix français devait s'imposer comme une référence en Suisse, d'autres paramètres économiques essentiels subsistent au niveau « wholesale ». 6.4 Il suit de là que la loi Lang ne saurait être assimilée à une prescription réservée au sens de l'art. 3 al. 1 LCart ; ceci même à supposer que certaines de ses dispositions puissent s'appliquer ou avoir des conséquences en Suisse. 7. Notion d’accord en matière de concurrence (art. 4 al. 1 LCart) L’objet principal de la présente procédure consiste à déterminer si c’est à juste titre que l’autorité inférieure a conclu que le système de distribution de la recourante réalisait, entre 2005 et 2011, les conditions d’application de la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart, sans que celle-ci ne puisse être renversée et que l’examen subsidiaire de l’affectation notable de la
B-4669/2013 Page 38 concurrence mène à la conclusion que le système de distribution de la recourante a notablement affecté la concurrence pendant la période visée par l’enquête, tant sur le plan qualitatif que quantitatif, sans qu’aucun motif d’efficacité économique ne justifie sa nécessité. La question litigieuse qu’il convient d’examiner préliminairement est dès lors celle de savoir si, pour la période en cause, la recourante a été partie à des accords verticaux en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, condition indispensable à l’application de l’art. 5 LCart, et par conséquent, à la condamnation de la recourante selon l’art. 49a LCart pour participation à des accords illicites. 7.1 Pour être en présence d’un accord en matière de concurrence, deux conditions doivent être réunies selon le texte de l’art. 4 al. 1 LCart : il faut d’une part un accord et, d’autre part, que celui-ci vise ou entraîne une restriction à la concurrence (cf. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI REINERT, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, art. 4 al. 1 LCart p. 220 no 1). Des accords au sens de l’art. 4 al. 1 LCart peuvent exister non seulement entre entreprises de même rang (accord horizontaux), mais aussi entre entreprises de différents échelons du marché (accords verticaux ; cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 4). Plusieurs formes d’accords sont mentionnées à l’art. 4 al. 1 LCart, à savoir les conventions, avec ou sans force obligatoire, et les pratiques concertées. Il s’agit de formes alternatives. Partant, si l’on est en présence d’une convention obligatoire, cela suffit pour en conclure à l’existence d’un accord, sans qu’il soit pour le surplus nécessaire de se demander si cet accord remplit les conditions d’une pratique concertée (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1). L’existence d’un accord suppose une action collective, consciente et voulue des entreprises participantes (cf. message LCart 1995, FF 1995 I 472, 544 ch. 224.1 ; ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 6.3 et 124 III 495 consid. 2a). Pour déterminer s’il y a accord, il convient d’appliquer les règles générales figurant aux art. 1 ss CO (cf. DIMITRI ANTIPAS, Les recommandations de prix en droit suisse et en droit européen de la concurrence, 2014, p. 140) et d’établir quelle était la volonté réciproque et concordante des parties, étant précisé que celle-ci peut être expresse ou tacite (art. 1 al. 2 CO ; cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 226 no 21 ; THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 4 al. 1 p. 166 no 83). Les déclarations et manifestations de volonté entre cocontractants doivent être interprétées
B-4669/2013 Page 39 conformément au principe de la confiance (art. 18 CO), sans s’arrêter aux termes retenus par les parties (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1). En outre, il