Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-4639/2014
Urteil v o m 2 3 . November 2015 Besetzung Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), Richter Ronald Flury, Richter Frank Seethaler, Gerichtsschreiberin Lorena Studer.
Parteien 1. A._______ GmbH, 2. B._______ Limited, 3. C._______ LLC, 4. D._______ Limited, 5. E._______, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Michael Mráz, Beschwerdeführende,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.
Gegenstand Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen, Konkurs und Werbeverbot.
B-4639/2014 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 6. Juni 2014 stellte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) fest, die A._______ GmbH, die B._______ Limited, die C._______ LLC und die D._______ Limited, alle mit Sitz in (...) (nachfolgend: F-Gesellschaften), hätten ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Bankengesetz) schwer verletzt (Dispositiv-Ziff. 1). Mit gleicher Verfügung eröffnete die Vorinstanz den Konkurs über die F- Gesellschaften, stellte deren Geschäftstätigkeit ein und traf damit verbundene Anordnungen (Dispositiv-Ziff. 2-10). Ferner stellte die Vorinstanz fest, auch E._______ habe aufgrund seines massgeblichen Beitrags an der nicht bewilligten Tätigkeit gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Bankengesetz) schwer verletzt (Dispositiv-Ziff. 1). Sie verbot E._______ unter Strafandrohung generell, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte ohne Bewilligung eine finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit auszuüben bzw. in irgendeiner Form entsprechende Werbung zu betreiben (Dispositiv-Ziff. 11 und 12) und ordnete nach Eintritt der Rechtskraft die Veröffentlichung des Tätigkeits- und Werbeverbots für die Dauer von fünf Jahren auf ihrer Internetseite an (Dispositiv-Ziff. 13). Sodann verfügte die Vorinstanz mit Bezug auf die Konkurseröffnung über die F-Gesellschaften und die damit verbundenen Anordnungen deren sofortige Vollstreckung (Dispositiv-Ziff. 14). Schliesslich auferlegte die Vorinstanz den F-Gesellschaften und E._______ solidarisch die Kosten des Untersuchungsbeauftragten von Fr. 12'797.85 (inkl. MwSt.) sowie die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 30'573.20 (Dispositiv-Ziff. 15 und 16). B. Mit gemeinsamer Eingabe vom 18. August 2014 erhoben die F-Gesellschaften und E._______ (nachfolgend: Beschwerdeführende) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. C. Nach erfolgter Akteneinsicht in die Beschwerdebeilagen ersuchte die Vorinstanz das Bundesverwaltungsgericht am 20. Oktober 2014 um Sistierung
B-4639/2014 des Verfahrens, da sie ein Vorgehen nach Art. 58 des Verwaltungsverfahrensgesetzes prüfe und die Beschwerdeführenden dem Vorgehen zugestimmt hätten. Mit Zwischenverfügung vom 28. Oktober 2014 sistierte das Bundesverwaltungsgericht das Verfahren. D. Mit Verfügung vom 11. Juni 2015 zog die Vorinstanz ihren Entscheid teilweise in Wiedererwägung, wofür sie keine Kosten erhob (Dispositiv-Ziff. 9). Sie hob die Dispositiv-Ziffern 2 sowie 4-14 ihres ersten Entscheids auf. Dispositiv-Ziffer 1 des ersten Entscheids fasste sie wie folgt neu: "Es wird festgestellt, dass die A._______ GmbH [...] und E._______ [...] ihren Mitwirkungspflichten im Rahmen des Enforcementverfahrens der FINMA [...] nicht nachgekommen sind und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt haben". Weiter änderte die Vorinstanz Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung vom 6. Juni 2014 in Bezug auf die A._______ GmbH detailliert und passte auch ihre Anordnungen an das Handelsregisteramt des Kantons (...) an; beide Punkte sind für die vorliegend noch zu beurteilenden Fragen nicht von Bedeutung. Schliesslich änderte die Vorinstanz die Dispositiv-Ziffern 15 und 16 der ersten Verfügung betreffend die Kosten wiedererwägungsweise wie folgt: "Die bis zum Erlass der Verfügung vom 6. Juni 2014 angefallenen Kosten des mit superprovisorischer Verfügung vom 4. November 2014 eingesetzten Untersuchungsbeauftragten von Fr. 12'797.85 (inkl. MwSt.) werden der A._______ GmbH sowie E._______ solidarisch auferlegt. Die Kosten werden vom Untersuchungsbeauftragten direkt in Rechnung gestellt und sind diesem direkt zu vergüten bzw. werden mit den bereits bezogenen Vorschüssen verrechnet" (Ziff. 15) sowie "Die bis zum Erlass der Verfügung vom 6. Juni 2014 aufgelaufenen Verfahrenskosten von Fr. 30'573.20 werden der A._______ GmbH sowie E._______ solidarisch auferlegt. Sie werden mit separater Post in Rechnung gestellt und sind innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft zu überweisen" (Ziff. 16). E. Die Beschwerdeführenden reichten am 23. Juli 2015 eine Stellungnahme zum Wiedererwägungsentscheid ein. Sie beantragen, es sei Dispositiv-Ziffer 1 der neuen Verfügung insoweit aufzuheben, als in Bezug auf die A._______ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) und E._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer 5) eine "schwere" Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen festgestellt werde, und es seien die Dispositiv- Ziffern 15 und 16 der neuen Verfügung insoweit aufzuheben, als dem Be-
B-4639/2014 schwerdeführer 5 die Kosten des Untersuchungsbeauftragten und die Verfahrenskosten solidarisch auferlegt werden. Im Sinne eines Eventualantrags ersuchen sie um Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen. Zur Begründung legen die Beschwerdeführenden dar, die (ursprünglich) angefochtene Verfügung sei durch den Wiedererwägungsentscheid nur teilweise gegenstandslos geworden. Die neu vorgenommene Feststellung der "schweren" Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen sei bundesrechtswidrig, weil eine blosse Verletzung der Mitwirkungspflicht keine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen darstellen könne. Im Kostenpunkt stellen sie sich auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer 5 sei nicht persönlich Beaufsichtigter im Sinne der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen gewesen, weshalb er auch nicht kostenpflichtig sein könne. Schliesslich führen sie aus, die Vorinstanz hätte allein aufgrund der ursprünglichen Aktenlage genügend Anhaltspunkte dafür gehabt, dass die Beschwerdeführenden keine aufsichtsrechtlichen Bestimmungen verletzt hatten. Weil die von den Beschwerdeführenden im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht eingereichten Dokumente nicht entscheidend gewesen seien für die Erkenntnis, dass die Beschwerdeführenden (mit Ausnahme der Mitwirkungspflicht) keine aufsichtsrechtlichen Bestimmungen verletzt hatten, bestehe keine Grundlage bzw. kein Anlass für die Auferlegung von Kosten. F. Die Vorinstanz hat am 4. September 2015 zuerst auf eine Stellungnahme verzichtet. Nach telefonischer Rückfrage des Instruktionsrichters hat die Vorinstanz am 23. September 2015 eine ausführliche Stellungnahme eingereicht, in der sie an ihrer Rechtsauffassung in der Verfügung vom 11. Juni 2015 festhält und diese näher erläutert.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Darunter fallen auch die vorliegenden, von der Vorinstanz erlassenen Verfügungen (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]).
B-4639/2014 Da kein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.1 Die Beschwerde, die E._______ in eigenem Namen für sich (als Beschwerdeführer 5) eingereicht hat, bietet zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 wurde, in ihrem Namen, von E._______ eingereicht. Dieser verfügte gemäss Handelsregisterauszug der Beschwerdeführerin 1 über eine Einzelzeichnungsberechtigung. Seine sich aus der Organstellung bzw. Organvertretung (Art. 55 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]; BGE 121 III 176 E. 4d) ergebende Befugnis, mit direkter Wirkung für die juristische Person Beschwerde zu führen, wird praxisgemäss durch den Eintritt in die Liquidation, die Einsetzung eines Liquidators und die Konkurseröffnung nicht berührt (BGE 131 II 306 E. 1.2.1). Dementsprechend ist auf die Beschwerde der Beschwerdeführenden 1 und 5 grundsätzlich einzutreten. Da der Beschwerdeführer 5 zudem unbestrittenermassen formelles oder zumindest faktisches Organ der B._______ Limited (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2), der C._______ LLC (nachfolgend: Beschwerdeführerin 3), sowie der D._______ Limited (nachfolgend: Beschwerdeführerin 4), war, gilt auch insoweit das zuvor Gesagte. Damit ist gesagt, dass der Beschwerdeführer 5 befugt ist, im Beschwerdeverfahren auch die Beschwerdeführerinnen 2-4 zu vertreten. 1.2 Die Vorinstanz hat ihre ursprüngliche Verfügung vom 6. Juni 2014 gestützt auf Art. 58 VwVG in Wiedererwägung gezogen. Nach dieser Bestimmung hat die Beschwerdeinstanz die Behandlung der Beschwerde fortzusetzen, soweit diese durch die neue Verfügung nicht gegenstandslos geworden ist (Art. 58 Abs. 3 VwVG). Die Beschwerdeführenden führen sinngemäss aus, das Beschwerdeverfahren sei in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen 2-4 gegenstandslos geworden. Dies ergibt sich daraus, dass sie einzig hinsichtlich der Beschwerdeführenden 1 und 5 von einer nur teilweisen Gegenstandslosigkeit des Verfahrens ausgehen. Die Beschwerde ist somit durch die Wiedererwägungsverfügung der Vorinstanz in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen 2-4 gegenstandslos geworden. Was die Beschwerdeführenden 1 und 5 betrifft, wenden sie sich ausdrücklich nur noch gegen die Feststellung einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen und – nur in Bezug auf den Beschwerdeführer 5 – die Auferlegung von Untersuchungs- und Verfahrenskosten. Insoweit ist auf die Beschwerde einzu-
B-4639/2014 treten; in den weiteren, ursprünglich angefochtenen Punkten ist die Beschwerde hingegen durch die Wiedererwägungsverfügung gegenstandslos geworden. 1.3 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift wurden gewahrt (Art. 50 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG) und die jeweiligen Kostenvorschüsse wurden geleistet. Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Dementsprechend ist auf die Beschwerde, soweit sie durch den Wiedererwägungsentscheid der Vorinstanz nicht gegenstandslos geworden ist, einzutreten. 2. Die Beschwerdeführenden 1 und 5 machen zunächst geltend, sie seien zwar ihren Mitwirkungspflichten im Rahmen des Enforcementverfahrens der Vorinstanz nicht nachgekommen, doch sei es nicht zulässig, daraus zu schliessen, sie hätten deshalb aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt. 2.1 Gemäss Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 FINMAG ist die FINMA für die Einhaltung und Anwendung der Finanzmarktgesetze und des FINMAG zuständig. Die der FINMA übertragene Aufgabe beschränkt sich nicht einzig auf die von ihr bewilligten Institute, sondern umfasst gemäss Art. 3 Bst. a FINMAG alle Personen, die nach den Finanzmarktgesetzen eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung der FINMA benötigen. Zum aufsichtsrechtlichen Aufgabenbereich der Vorinstanz gehören ebenfalls die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen ohne Bewilligung tätig sind. Insofern als die Vorinstanz allgemein über die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu wachen hat und die Aufsicht nach dem FINMAG und den Finanzmarktgesetzen ausübt, muss sie in der Lage sein, den Vollzug der verhängten Massnahmen sicherzustellen. Als Adressat der von der Vorinstanz ergriffenen Massnahmen gelten sowohl beaufsichtigte Personen und Institute als auch Personen oder Unternehmen, die, ohne über die notwendigen Bewilligungen zu verfügen, einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen (Art. 3 Bst. a und Art. 30 FINMAG; Art. 1 und Art. 3 ff. des Bankengesetz [BankG, SR 952.0]; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.1, 132 II 382 E. 4.1 m.H.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5081/2012, B-5073/2012 vom 24. September 2014 E. 2).
B-4639/2014 2.2 Gemäss Art. 29 Abs. 1 FINMAG müssen die Beaufsichtigten, ihre Prüfgesellschaften und Revisionsstellen sowie qualifiziert oder massgebend an den Beaufsichtigten beteiligte Personen und Unternehmen der FINMA alle Auskünfte erteilen und Unterlagen herausgeben, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt. Die Auskunfts- und Meldepflicht gemäss Art. 29 FINMAG dient dazu, dass die Behörde ihre Aufgabe in voller Kenntnis der Tatsachen wahrnehmen kann und ist daher von grundlegender Bedeutung (vgl. ROLAND TRUFFER, in: Basler Kommentar, Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 29 FINMAG N 1 m.H.). Die Aufsichtsund Mitwirkungspflicht der Betroffenen bei der Sachverhaltsfeststellung ist im Zweifelsfall weit auszulegen, da der präventive Beizug von genügenden und gesicherten Informationen im öffentlichen Interesse die frühzeitige Erkennung von Gesetzesverletzungen und sonstigen Missständen ermöglicht (vgl. BGE 126 II 111 E. 3b m.w.H.; TRUFFER, a.a.O, Art. 29 FINMAG N 17 m.H.). 2.3 Verletzt eine Beaufsichtige oder ein Beaufsichtigter die Bestimmungen des FINMAG oder eines Finanzmarktgesetzes oder bestehen sonstige Missstände, so sorgt die FINMA für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes (Art. 31 FINMAG). Art. 32 FINMAG ("Feststellungsverfügung") hat sodann folgenden Wortlaut: "Ergibt das Verfahren, dass die oder der Beaufsichtigte aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hat, und müssen keine Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes mehr angeordnet werden, so kann die FINMA eine Feststellungsverfügung erlassen." Bei der Formulierung "schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen" in Art. 32 FINMAG handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung als Rechtsfrage grundsätzlich ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu überprüfen ist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6815/2013 vom 10. Juni 2014 E. 6.1 m.H.). Nach konstanter Praxis und Doktrin ist indes Zurückhaltung auszuüben und der rechtsanwendenden Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, wenn diese den örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnissen näher steht oder über spezifische Fachkenntnisse verfügt. Das Gericht hat nicht einzugreifen, solange die Auslegung der Verwaltungsbehörde als vertretbar erscheint. Bezüglich der Frage, ob die Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen schwer ist, ist der FINMA daher ein gewisser fachtechnischer Beurteilungsspielraum einzuräumen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6815/2013 vom 10. Juni 2014 E. 6.1 m.H.). Schliesslich ergibt sich aus dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz, dass an die Voraussetzung
B-4639/2014 der schweren Verletzung höhere Anforderungen zu stellen sind, je einschneidender die angeordnete Massnahme wirkt, wobei bspw. das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG sowie die Veröffentlichung aufsichtsrechtlicher Verfügungen gemäss Art. 34 Abs. 1 FINMAG intensiver in die Rechtstellung der Betroffenen eingreifen als eine blosse Feststellung nach Art. 32 FINMAG (BVGE 2010/10 E. 8.1.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4524/2013 vom 15. Mai 2014 E. 6.2; HSU/BAHAR/RENNINGER, in: Basler Kommentar, Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 33 FINMAG N 17). 2.4 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin 1 als Finanzintermediärin tätig war (vgl. Art. 2 Abs. 3 Bst. c des Geldwäschereigesetzes vom 10. Oktober 1997 [GwG, SR 955.0]), vom 28. September 2011 bis zu ihrem Ausschluss am 19. März 2014 einer Selbstregulierungsorganisation (SRO) angeschlossen war, und sie deshalb der Aufsicht durch die FINMA unterstand. Die Beschwerdeführenden 1 und 5 räumen auch selbst ein, ihre gesetzlichen Mitwirkungspflichten verletzt zu haben. Die Vorinstanz hat in ihrem Wiedererwägungsentscheid vom 11. Juni 2015 festgehalten, dass der Vorwurf der unerlaubten Entgegennahme von Publikumseinlagen nicht aufrechterhalten werden könne. Die von den Beschwerdeführenden im Beschwerdeverfahren eingereichten Akten würden nunmehr belegen, dass die Zahlungseingänge auf die Konten der Beschwerdeführerin 1 bei der (...) Kantonalbank und die anschliessenden Überweisungen an die ausländischen Forex-Handelsplattformen "im direkten Kontext mit dem Kauf von Edelmetallen" stünden, womit der ursprünglich erhobene Vorwurf widerlegt sei. 2.5 Wie den ausführlichen Darstellungen in den beiden Verfügungen entnommen werden kann, auf die hier zu verweisen ist, haben die Beschwerdeführenden über eine längere Zeitspanne jegliche Mitwirkung mit der Vorinstanz (Fragebogen vom 27. Mai 2013, Schreiben vom 11. Juni 2013, Mahnschreiben von 8. Juli sowie 12. August 2013 blieben teilweise bzw. ganz unbeantwortet) und dem von ihr eingesetzten Untersuchungsbeauftragten (unbeantwortete E-Mail-Anfragen vom 14., 19., 22., 28. und 29. November 2013) verweigert und insbesondere auch nicht auf dessen Bericht reagiert. Der im vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachte pauschale Einwand, sie hätten nur mit Edelmetallen gehandelt, hätte durch rechtzeitige Vorlage der erst im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen im Umfang von einem Bundesordner leicht belegt werden können. Die Vorinstanz hat dieses Verhalten zu Recht als schwere Verletzung der Mitwirkungspflichten nach Art. 29 FINMAG gewertet.
B-4639/2014 2.6 Vorliegend stellt sich die Frage, ob sich Art. 32 FINMAG nur auf materielle Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bezieht, die im Verlauf eines Verfahrens der FINMA nachgewiesen werden können, oder ob die Norm auch Verletzungen prozessualer Pflichten durch die Beaufsichtigten erfasst. Darauf geben weder die Gesetzesmaterialien (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz; FINMAG] vom 1. Februar 2006 [nachfolgend: Botschaft FINMAG], BBl 2006 2829 ff., 2880 f.) noch die Doktrin eine Antwort. Zunächst ist festzuhalten, dass die Mitwirkungspflichten gemäss Art. 29 FINMAG eindeutig "aufsichtsrechtliche Bestimmungen" im Sinne von Art. 32 FINMAG sind. Der Wortlaut von Art. 32 FINMAG schliesst nicht aus, dass die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen sowohl in materiellen – z.B. Handeln ohne erforderliche Bewilligung – als auch in formellen Verstössen bestehen kann. Die schwere Verletzung von prozessualen Pflichten wie die Mitwirkungspflicht kann, da der Beaufsichtigte die Voraussetzungen für die Tätigkeit unter Umständen nicht mehr erfüllt, zum Entzug der Bewilligung, der Anerkennung, der Zulassung oder Registrierung nach Art. 37 Abs. 1 FINMAG führen (vgl. BVGE 2013/19 E. 6). Es ist daher mit dem Sinn und Zweck des Art. 32 FINMAG ohne weiteres vereinbar, solche Fälle gleich wie die schweren Verletzungen materieller aufsichtsrechtlicher Bestimmungen zu behandeln. 2.7 Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz in Ausübung ihres Ermessensspielraums die Handlungen der Beschwerdeführenden 1 und 5 als schwere Verletzungen von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen gewertet und eine Feststellungsverfügung nach Art. 32 FINMAG erlassen hat. Der Erlass der Feststellungsverfügung ist sodann auch mit Blick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz (vgl. E. 2.3) nicht zu beanstanden. 3. Der Beschwerdeführer 5 wendet sich sodann gegen die in der Wiedererwägungsverfügung angeordnete solidarische Auferlegung der Verfahrenskosten. Er macht zusammenfassend geltend, die Vorinstanz habe gar keinen Untersuchungsbeauftragten einsetzen dürfen. Aus den ihr zuvor zur Verfügung stehenden Akten habe sich bereits ergeben, dass die Beschwerdeführerin 1 ausschliesslich im Edelmetallhandel tätig war und diese deshalb a priori die Annahme einer verbotenen Entgegennahme von Publikumseinlagen nicht gestützt hätten. Zudem sei er nicht persönlich Beaufsichtigter gewesen.
B-4639/2014 3.1 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass der Beschwerdeführer 5 einziges Organ der Beschwerdeführerinnen 1-4 gewesen sei, weshalb alle Beschwerdeführenden die Verfügung vom 6. Juni 2014 veranlasst hätten. Infolge fehlender Mitwirkung und des dadurch entstandenen Informationsdefizits sei die Vorinstanz gezwungen gewesen, den Sachverhalt gemäss damaligem Kenntnisstand zu würdigen und die Verfügung vom 6. Juni 2014 zu erlassen. Die Wiedererwägungsverfügung vom 11. Juni 2015 sei Folge der von den Beschwerdeführenden im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen gewesen. Gemäss ständiger Praxis würden die Verfahrenskosten der FINMA den Parteien beziehungsweise Verfügungsadressaten auferlegt; die Vorinstanz verweist insoweit auf eine Reihe von Bestimmungen (Art. 15 FINMAG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. a und Art. 8 Abs. 3 und 4 der FINMA-Gebühren- und Abgabeverordnung vom 15. Oktober 2008 [FINMA-GebV, SR 956.122], Art. 6 FINMA-GebV i.V.m. Art. 2 Abs. 2 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV, SR 172.041.1], Art. 36 Abs. 4 FINMAG). 3.2 Zu prüfen ist zunächst, ob die Vorinstanz zu Recht einen Untersuchungsbeauftragten eingesetzt hat oder sie bereits aufgrund der ihr damals vorliegenden Informationen zu den gleichen Schlüssen wie im Wiedererwägungsentscheid hätte kommen müssen. 3.3 Die FINMA kann gemäss Art. 36 Abs. 1 FINMAG eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen (Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftragter). Sie umschreibt in der Einsetzungsverfügung die Aufgaben der oder des Untersuchungsbeauftragten und legt fest, in welchem Umfang er oder sie an Stelle der Organe der Beaufsichtigten handeln darf (Art. 36 Abs. 2 FINMAG). Für die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten ist dabei nicht erforderlich, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits feststeht; es genügt, dass aufgrund der konkreten Umstände und Verdachtsmomente objektive Anhaltspunkte für eine solche sprechen, wobei der Sachverhalt nur durch die Kontrolle vor Ort bzw. durch die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten mit den entsprechenden Befugnissen abschliessend geklärt werden kann. Der zu beseitigende Missstand liegt in diesem Fall in der unklaren Ausgangslage, die es über die Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten zu bereinigen gilt (BGE 132 II 382 E. 4.2 m.H.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6815/2013 vom 10. Juni 2014 E. 6.3). Die Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten muss sodann verhältnismässig, d.h.
B-4639/2014 zum Schutz der Gläubiger und des Finanzmarkts geeignet und erforderlich sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 4.1 m.H.). Schliesslich sind die Kosten des Untersuchungsbeauftragten durch die Beaufsichtigten zu tragen, wobei sie auf Anordnung der FINMA einen Kostenvorschuss zu leisten haben (Art. 36 Abs. 4 FINMAG). Diese Kostenregelung folgt dem Störer- bzw. Verursacherprinzip (vgl. Art. 15 Abs. 1 FINMAG) und die Pflicht des Beaufsichtigten zur Übernahme der Kosten besteht grundsätzlich auch dann, wenn sich der Anfangsverdacht der FINMA als unbegründet herausstellen sollte (BGE 132 II 382, E. 5; Urteil des Bundesgerichts 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004 E. 2.5; Botschaft FINMAG, BBl 2006 2868; vgl. MAURENBRECHER/TERLINDEN, in: Basler Kommentar Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 36 FINMAG N 74 f.). 3.4 Die Vorinstanz stellt die Geschäftstätigkeit der F-Gesellschaften, wie sie sich aus ihrer Internet- und Werbepräsenz ergab und auch aus dem Anschluss der Beschwerdeführerin 1 bei einer SRO nach dem Geldwäschereigesetz (s. dazu vorne E. 2.3) ableitbar war, in ihrer Verfügung vom 6. Juni 2014 (S. 4 f.) eingehend dar. Auf die Einzelheiten kann hier verwiesen werden. Aus den unbestrittenen Ausführungen in der Verfügung vom 6. Juni 2014 und insbesondere aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführenden vom 27. Mai 2013 bis zur Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten am 4. November 2013 wiederholte Aufforderungen der Vorinstanz, die ihr zugestellten Fragebögen auszufüllen und zurückzuschicken, missachtet und auf die Androhung der Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten nicht reagiert haben (vgl. E. 2.5), ergab sich für die Vorinstanz ein hinreichender Anlass, um die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführenden umfassend zu überprüfen. Das gilt umso mehr, als der Beschwerdeführer 5 zwischen dem 5. November 2010 und dem 29. Juli 2011 ohne Bewilligung einer Tätigkeit als Finanzintermediär nachgegangen war (Art. 44 FINMAG i.V.m. Art. 14 Abs. 1 GwG), wofür ihn das Eidgenössische Finanzdepartement EFD am 28. März 2014 zu einer bedingten Geldstrafe und Busse verurteilte. 3.5 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht einen Untersuchungsbeauftragten eingesetzt hat. Hauptanlass dafür bot das Verhalten der Beschwerdeführenden, die sich den ihnen obliegenden Mitwirkungspflichten bei der Abklärung des Sachverhalts durchwegs verweigert haben. Die Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten gestützt auf Art. 36 Abs. 1 FINMAG erweist sich zudem mit Blick auf die unklare Aus-
B-4639/2014 gangslage als verhältnismässig. Entsprechend haben die Beschwerdeführenden 1 und 5, die gleichermassen die Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten veranlasst haben, dessen Kosten solidarisch zu tragen (vgl. Art. 2 AllgGebV). Insoweit erweist sich die Beschwerde des Beschwerdeführers 5 als unbegründet. 3.6 Fraglich bleibt, ob die Beschwerdeführenden auch die Verfahrenskosten der Vorinstanz solidarisch zu tragen haben. Das ist aus den obigen Erwägungen zu bejahen, soweit die Kosten den Aufwand der Vorinstanz bis zur berechtigten Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten umfassen. Zu prüfen ist somit nur noch, ob die Vorinstanz die Kosten ihres nachfolgenden Verfahrens dem Beschwerdeführer 5 solidarisch mit der Beschwerdeführerin 1 auferlegen durfte. Das ist aus den nachfolgenden Gründen zu bejahen. 3.7 Wie die Vorinstanz überzeugend darlegt (S. 4 der Stellungnahme vom 23. September 2015), gelangten die Belege über fragwürdige Zahlungseingänge auf die Konten der Beschwerdeführerin 1 erst mit dem Bericht des Untersuchungsbeauftragten zu ihrer Kenntnis. Dies wird von den Beschwerdeführern auch nicht in Zweifel gezogen. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens könnten den Beschwerdeführenden 1 und 5 nur dann nicht auferlegt werden, wenn die Feststellung, wonach sie ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen hatten, nach dem damaligen Kenntnisstand Bundesrecht verletzte. Das ist zu verneinen. Die Vorinstanz hat die damals unerklärten Zahlungseingänge auf die Konten der Beschwerdeführerin 1 eingehend gewürdigt (Verfügung vom 6. Juni 2014, S. 9 ff.). Sie stellte fest, dass die F-Gesellschaften auf ihren Bankkonten rund 180 Einzahlungen von mehr als 20 Privatpersonen in der Gesamthöhe von mindestens Fr. 1'000'000.– entgegengenommen hätten. In der gleichen Zeitspanne seien von diesen Konten Zahlungen in der Höhe von mindestens Fr. 850'000.– an verschiedene Forex-Handelsplattformen erfolgt. Eine Rückzahlung dieser Gelder an die Einzahler sei nicht belegt. Es bestünden weder Anhaltspunkte für den Verbleib der Gelder noch für das Erbringen einer Gegenleistung zugunsten der Einzahler. Deshalb sei davon auszugehen, dass den einbezahlten Geldern Einlagecharakter zukomme. Die von den F-Gesellschaften, die als Gruppe zu werten seien, auf ihren Webseiten angepriesene Bankdienstleistungspalette stützte diesen Schluss. Diese Beweiswürdigung der Vorinstanz erweist sich als nachvollziehbar und verletzt kein Bundesrecht. Gerade auch die Weigerung der Beschwerdeführenden, an der Abklärung des Sachverhalts mitzuwirken, durfte im Gesamtzusammenhang als belastendes Indiz
B-4639/2014 gewertet werden. Die Höhe der von der Vorinstanz geltend gemachten Kosten wird vom Beschwerdeführer 5 schliesslich nicht beanstandet. Da diese nicht offensichtlich übersetzt sind, brauchen sie hier daher nicht näher überprüft zu werden. 3.8 Somit ergibt sich, dass die Vorinstanz die Kosten ihres Verfahrens den Beschwerdeführenden 1 und 5 auferlegen durfte. Da diese gleichermassen Anlass für die Einleitung des Enforcementverfahrens und die angefochtenen Verfügungen gaben, ist die solidarische Auferlegung der Kosten gestützt auf Art. 2 AllgGebV bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 4. Zusammenfassend ist das Beschwerdeverfahren in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen 2-4 als gegenstandslos geworden abzuschreiben und in Bezug auf die Beschwerdeführenden 1 und 5, soweit nicht ebenfalls gegenstandslos geworden, abzuweisen. 5. 5.1 Bei Gegenstandslosigkeit eines Verfahrens werden die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei auferlegt, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten können jedoch ganz oder teilweise erlassen werden, wenn ein Rechtsmittel ohne erheblichen Aufwand für das Gericht durch Rückzug oder Vergleich erledigt wird oder andere Gründe in der Sache oder in der Person der Partei es als unverhältnismässig erscheinen lassen, sie ihr aufzuerlegen (Art. 6 VGKE). Da das gegenstandslos gewordene Beschwerdeverfahren in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen 2-4 mit keinem grossen Aufwand für das Gericht verbunden war, sind ihnen keine Verfahrenskosten aufzuerlegen und der von den Beschwerdeführerinnen 2-4 jeweils am 29. August 2014 geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von je Fr. 1'000.– ist ihnen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten. Da das Verhalten der Beschwerdeführerinnen 2-4 die Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens bewirkt hat (vgl. E. 2.5), ist ihnen keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 15 i.V.m. Art. 5 VGKE). 5.2 Entsprechend dem weiteren Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführenden 1 und 5 die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. VGKE). Diese werden auf Fr. 2'000.– festgelegt und
B-4639/2014 sind den Beschwerdeführenden 1 und 5 solidarisch und zu gleichen Teilen aufzuerlegen; der jeweils am 29. August 2014 einbezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von je Fr. 1'000.– ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden. Den unterliegenden Beschwerdeführenden 1 und 5 ist sodann keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen 2-4 als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 2. Die Beschwerde wird in Bezug auf die Beschwerdeführenden 1 und 5, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist, abgewiesen. 3. 3.1 Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– werden den Beschwerdeführenden 1 und 5 solidarisch und zu gleichen Teilen auferlegt; der jeweils am 29. August 2014 einbezahlte Kostenvorschuss von je Fr. 1'000.– wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3.2 Den Beschwerdeführerinnen 2-4 wird der jeweils am 29. August 2014 geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von je Fr. 1'000.– nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden 1 und 5 (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdeführerinnen 2-4 (Gerichtsurkunde; Beilagen: Rückerstattungsformulare) – die Vorinstanz (Ref-Nr.[...]; Gerichtsurkunde)
B-4639/2014 Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Philippe Weissenberger Lorena Studer
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 24. November 2015