Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-4596/2019
Urteil v o m 5 . Juni 2023 Besetzung Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiberin Corine Knupp.
Parteien CA Auto Finance Suisse SA (vormals: FCA Capital Suisse SA), vertreten durch Klaus Neff, Rechtsanwalt, VISCHER AG, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Vorinstanz.
Gegenstand Untersuchung 22-0446 betreffend Leasing und Finanzierung von Fahrzeugen wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 und 1 KG (Verfügung vom 26. Juni 2019).
B-4596/2019 Sachverhalt: ........................................................................................... 5 1. Prozessvoraussetzungen ............................................................. 18 1.1 Sachzuständigkeit und Anfechtungsobjekt ............................. 18 1.2 Beschwerdelegitimation ......................................................... 19 1.3 Übrige Eintretensvoraussetzungen ........................................ 29 2. Zweck und Geltungsbereich des Kartellgesetzes....................... 30 3. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens .................... 31 3.1 Vorbringen der Parteien ......................................................... 31 3.2 Untersuchungsgrundsatz, Beweispflicht und erforderliches Beweismass ............................................. 32 3.3 Begründungspflicht ................................................................ 39 4. Aufgrund der Vorakten erwiesener Sachverhalt ......................... 44 4.1 (Automobil-)Leasing im Allgemeinen ...................................... 44 4.2 Im Bereich Automobilleasing tätige Unternehmen .................. 50 4.3 Captive-Meetings ................................................................... 52 4.4 An den Captive-Meetings ausgetauschte Informationen ........ 54 4.5 Monatlicher Austausch über Standard- und Sonderzinssätze .................................................................... 60 4.6 Halbjährlicher Austausch von Vertragszahlen und Penetrationsraten................................................................... 62 4.7 Weiterer bi- oder multilateraler Informationsaustausch .......... 63 4.8 Fazit zum erwiesenen Sachverhalt und Aufbau der materiellen Prüfung ....................................... 65 5. Abrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ...................................................... 65 5.1 Allgemeines ........................................................................... 65 5.2 Abgestimmte Verhaltensweise ............................................... 66 5.2.1 Allgemeines ................................................................ 66 5.2.2 Abstimmung ............................................................... 67 5.2.3 Marktverhalten bzw. Abstimmungserfolg .................... 87 5.2.4 Kausalzusammenhang zwischen Abstimmung und Marktverhalten ..................................................... 97
B-4596/2019 5.3 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ......................................... 100 5.4 Unternehmen auf gleicher Marktstufe oder auf verschiedenen Marktstufen ................................... 109 5.4.1 Allgemeines .............................................................. 109 5.4.2 Vorbringen zur Marktabgrenzung und den Marktverhältnissen ................................................... 110 5.4.3 Marktabgrenzung ...................................................... 114 5.4.4 Marktverhältnisse ..................................................... 125 5.4.5 Beweisanträge sowie Beweispflicht .......................... 130 5.5 Fazit ..................................................................................... 132 6. Unzulässige Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 5 KG ..................... 133 6.1 Allgemeines ......................................................................... 133 6.2 Vorliegen einer horizontalen Preisabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG ................................................ 134 6.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ...................................................... 143 6.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs .................... 144 6.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen.................................... 145 6.6 Fazit ..................................................................................... 147 7. Massnahmen ............................................................................... 147 8. Sanktionierung ............................................................................ 147 9. Sanktionsbemessung ................................................................. 149 9.1 Allgemeines ......................................................................... 149 9.2 Basisbetrag .......................................................................... 150 9.3 Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses ....... 157 9.4 Berücksichtigung der Dauer des Verstosses ........................ 163 9.5 Erschwerende Umstände ..................................................... 164 9.6 Mildernde Umstände ............................................................ 165 9.7 Konkreter Sanktionsbetrag ................................................... 173 9.8 Maximalsanktion .................................................................. 173
B-4596/2019 9.9 Verhältnismässigkeitsprüfung .............................................. 174 10. Fazit ............................................................................................. 174 11. Kosten und Entschädigung vor dem Bundesverwaltungsgericht ........................................................ 175
B-4596/2019 Sachverhalt: A. A.a Die Mercedes-Benz Financial Services Schweiz AG (nachfolgend: MBFS) erstattete am 27. November 2013 eine Selbstanzeige beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat). Diese in Form einer mündlichen Protokollaussage eingereichte Selbstanzeige wurde am 19. Dezember 2013, 28. Januar 2014 und 4. März 2014 ergänzt. A.b Am 10. März 2014 eröffnete das Sekretariat gegen nachfolgende Leasing- und Finanzierungsunternehmen von Fahrzeugherstellern bzw. Importeuren (sog. Captives) eine Untersuchung gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG, SR 251), da aufgrund der Selbstanzeige der MBFS Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsabreden nach Art. 5 KG insbesondere im Bereich des Leasings von Fahrzeugen vorlagen: - AMAG Leasing AG (nachfolgend: AMAG Leasing), - BMW Finanzdienstleistungen (Schweiz) AG (nachfolgend: BMW Finanzdienstleistungen) - CA Auto Finance Suisse SA (nachfolgend: CA Auto Finance, vormals FCA Capital Suisse SA; zuvor Fidis Finance [Suisse] SA), - Ford Credit (Switzerland) GmbH (nachfolgend: Ford Credit), - Opel Finance SA (nachfolgend: Opel Finance; vormals GMAC Suisse SA und GMFS), - MBFS, - Multilease AG (nachfolgend: Multilease), - PSA Finance Suisse SA (nachfolgend: PFSU), - RCI Finance SA (nachfolgend: RCI). Gegenstand der Untersuchung bildete die Frage, ob diese neun Captives im Rahmen von regelmässigen Treffen sowie in elektronischer Form sensible und preisrelevante Informationen ausgetauscht hatten und ob mit diesem Informationsaustausch eine unzulässige Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 5 KG getroffen wurde. A.c In der Folge wurden am 11. und 12. März 2014 bei acht der oben genannten Leasing- und Finanzierungsgesellschaften, unter anderem bei CA Auto Finance, Hausdurchsuchungen durchgeführt.
B-4596/2019 A.d Anlässlich dieser Hausdurchsuchungen erstatteten auch A. _______, B. _______, C. _______ Selbstanzeige. Die vorgesehenen Einvernahmen wurden deshalb als mündliche Protokollaussagen im Rahmen von Selbstanzeigen durchgeführt bzw. fortgesetzt. Sie wurden später durch weitere Protokollerklärungen, Aussagen und Beilagen ergänzt. A.e Im Verlauf der Untersuchung wurden sodann zusätzliche Untersuchungsmassnahmen durchgeführt. Insbesondere wurden die Untersuchungsadressatinnen und die auf dem Markt als sogenannte "Non-Captives" tätigen Leasingunternehmen am 31. August 2015 mittels Fragebogen befragt. Mit Schreiben vom 24. Januar 2017 und 11. Juli 2017 wurden von den Captives und Non-Captives die erzielten Umsätze im Zeitraum von 2011 bis 2013 erfragt. Der Schweizerische Leasingverband erhielt mit Schreiben vom 14. Februar 2017 einen Fragebogen in Bezug auf Marktdaten und am 24. Februar 2017 wurde ein Fragebogen an die D. _______ versandt. Das Einzelunternehmen D. _______ ist darauf spezialisiert, den Automobilmarkt hinsichtlich Promotions- und Preisaktivitäten einzelner Hersteller zu beobachten und monatlich aus Internet-Recherchen, Werbebeobachtungen und Händlerrecherchen stammende Informationen zu erheben. B. B.a Ab dem 22. Februar 2018 nahm das Sekretariat mit allen neun Untersuchungsadressatinnen Gespräche über eine einvernehmliche Regelung auf. Bis zum 6. Dezember 2018 konnte das Sekretariat mit sieben Captives (MBFS, AMAG Leasing, BMW Finanzdienstleistungen, RCI, Multilease, Opel Finance und PFSU) eine einvernehmliche Regelung i.S.v. Art. 29 KG (nachfolgend: EVR) abschliessen. Am 14. bzw. 17. Dezember 2018 schloss das Sekretariat auch mit CA Auto Finance eine EVR ab. Damit hatten mit Ausnahme der Ford Credit alle Untersuchungsadressatinnen eine EVR unterzeichnet. B.b Die zwischen CA Auto Finance und dem Sekretariat abgeschlossene EVR enthält verschiedene Vorbemerkungen sowie die eigentliche Vereinbarung. B.c Unter dem Titel "Vereinbarung" verpflichtete sich CA Auto Finance, sich nicht mit anderen Anbietern von Fahrzeug-Leasing auf dem Leasingmarkt Schweiz über Zinssätze, Gebühren, Händlerkommissionen, Restwert- und Auflösetabellen sowie Penetrationsraten im Sinne von Art. 5
B-4596/2019 Abs. 3 Bst. a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG in einer unzulässigen Weise auszutauschen. B.d Gemäss den Vorbemerkungen erfolgte die EVR im übereinstimmenden Interesse der Beteiligten, das Untersuchungsverfahren zu vereinfachen, zu verkürzen und – unter Vorbehalt der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) – zu einem förmlichen Abschluss zu bringen (Bst. a). Zur Erreichung dieser Zielsetzung würden die Sachverhaltsermittlungen und die rechtliche Würdigung soweit wie möglich reduziert. Entsprechend könne die Begründungsdichte und -tiefe der Verfügung der WEKO gegenüber einer Verfügung ohne EVR teilweise vermindert werden (Bst. b). Weiter wurde in den Vorbemerkungen festgehalten, der Wille und die Bereitschaft zum Abschluss der EVR werde vom Sekretariat als kooperatives Verhalten gewürdigt und im Rahmen des Antrages als sanktionsmindernder Umstand berücksichtigt. Das Sekretariat beabsichtige, für CA Auto Finance eine Sanktion in der Grössenordnung von Fr. 3'536'985.– bis Fr. 5'305'478.– zu beantragen, wobei die definitive Festlegung der Sanktionshöhe im Ermessen der WEKO liege und in der verfahrensabschliessenden Verfügung erfolge (Bst. d). Bei Nichtgenehmigung der EVR durch die WEKO werde die Untersuchung im ordentlichen Verfahren zu Ende geführt und die Untersuchungsadressatin sei diesfalls nicht an die EVR gebunden (Bst. e). Gemäss Bst. f der Vorbemerkungen hielt die Untersuchungsadressatin fest, "dass sich im Falle einer Genehmigung dieser EVR durch die WEKO und bei Nichtüberschreiten des beantragten Sanktionsrahmens gemäss lit. d) sowie bei Beachtung von lit. c) im Sinne von lit. a) die Ergreifung von Rechtsmittel erübrigt", auch wenn sie mit Abschluss der EVR den Sachverhalt und die rechtliche Würdigung der Wettbewerbsbehörden nicht anerkenne. Sodann würden bei diesem Verfahrensausgang die Verfahrenskosten anteilsmässig zu Lasten der Parteien gehen (Bst. g). B.e Zusätzlich zur EVR unterzeichnete CA Auto Finance am 14. Dezember 2018 eine Sachverhaltsanerkennung. Sie bestätigte darin, mit den anderen Untersuchungsadressatinnen zwischen Juli 2006 und März 2014 im Rahmen der Captive-Meetings und bilateral Informationen ausgetauscht zu haben. Der Austausch habe detaillierte, unternehmensspezifische, nicht öffentliche, aktuelle oder zukunftsbezogene Informationen umfasst, wobei das Ergebnis der ausgetauschten Informationen nicht allgemein zugänglich gemacht worden sei. Es seien Informationen zu folgenden Themen ausgetauscht worden: - Standard- und Sonderzinssätze für Leasing und Kredit (monatlich);
B-4596/2019 - zukünftige Zinssätze für gewisse der jährlich stattfindenden Automessen in Genf und Zürich; - Financing Market Benchmarking, mit Penetrationsraten der Unternehmen (halbjährlich); - von Leasingnehmern verlangte Gebühren; - Restwert- und AuflösetabeIlen; - die Höhe der an Händler ausgerichtete Provisionen; - interne Verrechnungssätze zwischen Importeuren und Leasinggesellschaften; - Vorgehen und Gebühren bei einer Rückerstattung der Mehrwertsteuer an die Kunden. C. C.a Mit Schreiben vom 6. Februar 2019 stellte das Sekretariat den EVR- Parteien seinen Antrag an die WEKO betreffend die Genehmigung der EVR zu und gab ihnen Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen. C.b Am 11. April 2019 äusserte sich CA Auto Finance zum Antrag und beantragte, die Verfügung der Kammer für Teilverfügungen der WEKO sei in Bezug auf den Sachverhalt und die rechtlichen Erwägungen im Vergleich zum Antrag des Sekretariats erheblich zu kürzen. In der von der Kammer für Teilverfügungen der WEKO zu erlassenden Verfügung sei ausdrücklich festzuhalten, dass CA Auto Finance die rechtlichen Erwägungen der Verfügung nicht anerkenne. D. D.a Mit Verfügung vom 26. Juni 2019 (nachfolgend auch: Genehmigungsbzw. Sanktionsverfügung) genehmigte die Kammer für Teilverfügungen der WEKO die EVR. Sie belastete die acht Untersuchungsadressatinnen wegen Beteiligung an einer gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Preisabrede mit einer Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG. CA Auto Finance wurde mit einem Betrag von Fr. 4'421'232.– belastet. Weiter wurden den acht Untersuchungsadressatinnen unter solidarischer Haftung je Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 123'809.– auferlegt. Die Anordnung im Dispositiv hat folgenden Wortlaut: "1. Die nachfolgende von den unter Ziff. 2 genannten Parteien mit dem Sekretariat der Wettbewerbskommission vereinbarte einvernehmliche Regelung vom 6. Dezember und 17. Dezember 2018 wird genehmigt.
B-4596/2019 'Die Verfügungsadressatinnen verpflichten sich, sich nicht mit anderen Anbietern von Fahrzeug-Leasing auf dem Leasingmarkt Schweiz über - Zinssätze, - Gebühren, - Händlerkommissionen, - Restwert- und Auflösetabellen, und - Penetrationsraten im Sinne von Art. 5 Abs. 3 bst. a KG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 KG in einer unzulässigen Weise auszutauschen.' 2. Wegen Beteiligung an einer gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Preisabrede mit folgenden Beträgen nach Art. 49a Abs. 1 KG belastet werden: - […] - FCA Capital Suisse SA CHF 4'421'232.– - […] 3. Folgende Verfahrenskosten werden den Adressatinnen der vorliegenden Verfügung auferlegt, welche solidarisch haften: - […] - FCA Capital Suisse SA CHF 127'809.– - […]" D.b Zusammenfassend erwog die Kammer für Teilverfügungen der WEKO, die Verfügungsadressatinnen hätten sich in der Zeit von 2006 bis Januar 2014 im Rahmen sogenannter Captive-Meetings getroffen und dabei zahlreiche Informationen ausgetauscht. Zudem habe ein monatlicher Informationsaustausch über Standard- und Sonderzinssätze in Form von Tabellen stattgefunden, wobei die darin enthaltenen Informationen einen hohen Detaillierungsgrad ausgewiesen hätten. An den Captive-Meetings seien mehrmals im Vorfeld die während den Automessen Genf und Zürich angewandten Zinssätze ausgetauscht worden. Ein Grossteil der Verfügungsadressatinnen hätten zudem auch ausserhalb der Meetings bi- und multilateral regelmässig Informationen per E-Mail ausgetauscht. Diese hätten neben Informationen über Standard- und Sonderzinssätze und den an Automessen angewandten Zinssätzen insbesondere auch Preiselemente und Informationen zu folgenden Themen enthalten: - Financing Market Benchmarking mit Penetrationsraten der Unternehmen, - von den Leasingnehmern verlangte Gebühren,
B-4596/2019 - Restwert- und Auflösetabellen, - an Händler ausgerichtete Provisionen, - interne Verrechnungssätze zwischen Importeuren und Leasinggesellschaften, - Vorgehen und Gebühren bei einer Rückerstattung an die Kunden aufgrund einer Anpassung der Mehrwertsteuergesetzgebung. D.c In rechtlicher Hinsicht folgerte sie, das errichtete und aufrechterhaltene System für den Austausch von Informationen, insbesondere über Preiselemente, stelle eine bewusste und gewollte Verhaltensweise von Unternehmen derselben Marktstufe dar, die darauf ausgerichtet gewesen sei, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bezwecken, womit der Tatbestand der Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG als erfüllt gelte. Weiter stelle der von den Verfügungsadressatinnen praktizierte Informationsaustausch eine Preisabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG dar. Es liege eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Abs. 1 KG vor, die sich nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lasse. D.d Die Voraussetzungen für die Sanktionierung seien gegeben. Der Basisbetrag für die Sanktionierung sei auf 5% festzulegen. Im Vergleich mit dem Fall Komponenten für Heiz, Kühl- und Sanitäranlagen, bei welchem es ebenfalls um einen Informationsaustausch über den Preis gegangen und der Basisbetrag auf 7% angesetzt worden sei, liege in casu keine Wettbewerbsbeseitigung vor und es werde die Besonderheit berücksichtigt, dass die Captives im Innenwettbewerb primär Fahrzeuge der eigenen Marke finanzieren würden. Des Weiteren sei die Dauer des Verstosses sanktionserhöhend und der Wille und die Bereitschaft zum Abschluss einer EVR als kooperatives Verhalten sanktionsmildernd zu berücksichtigen. Basierend darauf resultierte für CA Auto Finance eine Sanktion in der Höhe von Fr. 4'421'232.–. D.e Die Genehmigungs- bzw. Sanktionsverfügung wurde CA Auto Finance mit Schreiben vom 9. Juli 2019 eröffnet. Die Kammer für Teilverfügungen der WEKO teilte ihr gleichentags die Absicht mit, die Verfügung in der Reihe Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW/DPC) zu publizieren. Sie bat CA Auto Finance, innert Frist mitzuteilen, ob die Verfügung Geschäftsgeheimnisse enthalte, die vor der Veröffentlichung eliminiert werden müssen und wies darauf hin, dass allfällige streitige Punkte im Rahmen einer weiteren Verfügung geklärt würden.
B-4596/2019 D.f Das Verfahren gegen Ford Credit, mit welcher das Sekretariat keine EVR abschloss, wurde nach Abbruch der Verhandlungen über eine EVR ordentlich weitergeführt. E. E.a Am 10. September 2019 reichte CA Auto Finance eine als "Beschwerde/Klage" bezeichnete Eingabe beim Bundesverwaltungsgericht ein. Darin machte sie einerseits klageweise Ansprüche aus der EVR gegen die WEKO geltend. Sie verlangte unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, dass das Bundesverwaltungsgericht feststelle, dass die Sanktions- und Genehmigungsverfügung zu umfangreich und deren tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen zu detailliert seien (Rechtsbegehren 1.2). Zudem sei die WEKO anzuweisen, die EVR als Teil einer nicht mehr als fünf Seiten umfassenden Genehmigungsverfügung zu genehmigen, deren Begründung – wie in Bst. b der Vorbemerkungen zur EVR vorgesehen – lediglich eine Zusammenfassung der tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen enthalte, wobei ihre Kürzungsanträge zu berücksichtigen seien (Rechtsbegehren 1.3). E.b Andererseits verlangte CA Auto Finance beschwerdeweise, die Sanktions- und Genehmigungsverfügung sei aufzuheben (Rechtsbegehren 1.1) bzw. eventualiter vollumfänglich aufzuheben (Rechtsbegehren 2). Subeventualiter sei Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung aufzuheben und CA Auto Finance eine Busse aufzuerlegen, die gestützt auf einen Basisbetrag von 3 Prozent des relevanten Umsatzes berechnet werde (Rechtsbegehren 3). E.c Daneben stellte CA Auto Finance den Verfahrensantrag, die WEKO sei anzuweisen, die Sanktions- und Genehmigungsverfügung vorerst nicht zu veröffentlichen. E.d Zur Begründung führte CA Auto Finance aus, das Sekretariat habe im Widerspruch zur Vereinbarung in der EVR einen zu umfangreichen Antrag erstellt. Ihr Anliegen um Kürzung der Genehmigungsverfügung sei nicht berücksichtigt worden, obwohl sie in ihrer Stellungnahme einen entsprechenden Antrag gestellt habe. Da das Sekretariat ihren Verpflichtungen gemäss EVR nicht nachgekommen sei und die WEKO diesen Umstand auch nicht korrigiert habe, sehe sie sich nicht mehr verpflichtet, ihren Teil der Vereinbarung zu erfüllen. Insbesondere sei sie nicht mehr zur Bezahlung der Sanktion bereit, die sie beim Abschluss der EVR akzeptiert habe.
B-4596/2019 E.e Zu den klageweise gestellten Begehren brachte CA Auto Finance zusammengefasst vor, EVR nach Art. 29 KG seien öffentlich-rechtliche Verträge der WEKO und damit Verträge des Bundes. Sie fordere die ordnungsgemässe Erfüllung von Bst. b der Vorbemerkungen zur EVR, nämlich den Erlass einer kurzen Genehmigungsverfügung, die lediglich die Zusammenfassung der Sachverhaltsfeststellungen und rechtlichen Schlussfolgerungen enthalte. Das Hauptziel ihres Rechtsmittels sei es, die Veröffentlichung einer zu umfangreichen und detaillierten Verfügung zu verhindern. Durch eine zu umfangreiche und detaillierte Verfügung drohten ihr erhebliche Nachteile in Form von negativer Publizität und der Begünstigung von Zivilklagen. E.f Zur Begründung des beschwerdeweise gestellten Eventualantrages machte CA Auto Finance geltend, Captives stünden weder im aktuellen noch im potenziellem Wettbewerb miteinander. Dies ergäbe sich aus der wirtschaftlichen Logik und dem Aufbau des Geschäftsmodells der Captives. Zudem sei es äusserst unwahrscheinlich, dass sich Captives in absehbarer Zeit konkurrieren könnten. Eine abgestimmte Verhaltensweise i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG sei aber nur unter aktuellen Wettbewerbern möglich. Eine solche könne somit in casu nicht vorliegen. Des Weiteren seien auch die anderen Elemente der rechtswidrigen horizontalen Preisabrede nicht erfüllt. CA Auto Finance habe sich nicht bewusst und gewollt mit anderen Captives zum Zweck abgestimmt, den Wettbewerb zu beschränken. Auch habe der Informationsaustausch zwischen ihr und anderen Captives keine wettbewerbsbeschränkende Wirkung gehabt. Der Informationsaustausch habe hauptsächlich öffentlich zugängliche Informationen umfasst. Zudem habe CA Auto Finance ihr Marktverhalten gar nicht angepasst bzw. eine solche Anpassung sei nicht nachgewiesen worden. Schliesslich habe die WEKO ebenfalls nicht belegt, dass die behauptete abgestimmte Verhaltensweise eine Wettbewerbsabrede bezweckt oder bewirkt habe. E.g Selbst wenn der untersuchte Informationsaustausch als Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren wäre, müsste das Vorliegen einer unzulässigen Preisabsprache i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG ebenfalls noch nachgewiesen werden, da sich eine solche nicht bereits daraus ergebe, dass der Informationsaustausch Zinssätze betroffen habe. Entscheidend sei die Wirkung der Preisabrede. Die angefochtene Verfügung erwähne eine mögliche Auswirkung der behaupteten Preisabrede aber nicht.
B-4596/2019 E.h Zum subeventualiter gestellten Rechtsbegehren betreffend Herabsetzung der Sanktion führte CA Auto Finance im Wesentlichen aus, der vorliegende Informationsaustausch habe anders als im Fall Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen nicht der Preisfestsetzung oder -erhöhung gedient, sondern lediglich der Information anderer Captives über die jüngsten Marktentwicklungen. Deshalb sei der vorliegende Informationsaustausch eher mit dem Informationsaustausch im Fall ASCOPA vergleichbar, der von der WEKO nicht als Preisabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG qualifiziert worden sei, da die Parteien des Informationsaustausches nicht darauf abgezielt hätten, sich auf ein bestimmtes Preisniveau zu einigen. Zumindest sei zu berücksichtigen, dass sich der vorliegende Informationsaustausch wie auch jener im Fall ASCOPA grundlegend von einer harten Preisabrede unterscheide. E.i Den von CA Auto Finance gestellten Verfahrensantrag (vgl. Bst. E.c oben) wies das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 28. November 2019 ab, soweit es darauf eintrat. F. F.a Mit Verfügung vom 28. November 2019 trennte das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der verschiedenen Verfahrensvorschriften das Klage- vom Beschwerdeverfahren ab. Es führte das Klageverfahren fortan unter der Verfahrensnummer B-6759/2019 weiter. Das Beschwerdeverfahren (B-4596/2019) wurde mit Zwischenverfügung vom 24. Dezember 2019 sistiert. F.b Mit Verfügung vom 26. August 2020 wurde die Sistierung des Beschwerdeverfahrens aufgehoben und die WEKO um Einreichung einer Vernehmlassung unter Beilage der gesamten Vorakten ersucht. G. G.a Im Klageverfahren B-6759/2019 trat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 13. Oktober 2020 auf die Klage der CA Auto Finance nicht ein. G.b Es kam zum Schluss, dass die Streitigkeit über den Inhalt und den Umfang der Veröffentlichung der Genehmigungs- bzw. Sanktionsverfügung von Gesetzes wegen in die Verfügungskompetenz der WEKO falle (Art. 29 f. KG; Art. 25 und 25a VwVG, Art. 25 des Bundesgesetzes über den Datenschutz vom 19. Juni 1992 [DSG, SR 235.1] i.V.m. Art. 18 Abs. 3 KG), welche eine Behörde i.S.v. Art. 33 VGG darstelle. Dementsprechend
B-4596/2019 habe die Kammer für Teilverfügungen der WEKO bereits mit Erlass der Genehmigungs- bzw. Sanktionsverfügung über deren Inhalt und Umfang entschieden und den Kürzungsbegehren der Beschwerdeführerin nicht stattgegeben. Zudem habe CA Auto Finance grundsätzlich die Möglichkeit, allfällige Kürzungs-, Schwärzungs- oder Nichtveröffentlichungsanträge im Zusammenhang mit der durch die WEKO noch zu erlassenden Publikationsverfügung vorzubringen. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nach Art. 35 Bst. a VGG sei aufgrund des Grundsatzes der Subsidiarität des Klageverfahrens (Art. 36 VGG) somit nicht gegeben. Im Übrigen könne CA Auto Finance auch mangels selbständiger Funktion der EVR ihre Begehren nicht auf dem Weg einer Klage durchsetzen, sondern es sei – bei gegebenen Voraussetzungen – Beschwerde gegen die Genehmigungs- bzw. Sanktionsverfügung bzw. gegen eine allfällige nachgelagerte Publikationsverfügung zu führen. G.c Dieses Urteil ist am 16. November 2020 in Rechtskraft erwachsen. H. H.a Im Beschwerdeverfahren reichte die WEKO (nachfolgend: Vorinstanz) am 12. Oktober 2020 die Vernehmlassung ein und stellte folgende Anträge: "1. Es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. 2. Eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen und die Dispositiv Ziffern 1-3 der Teilverfügung vom 26. Juni 2019 seien zu bestätigen. – Unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin –" H.b Zur Begründung ihres Hauptantrages bringt die Vorinstanz im Wesentlichen vor, CA Auto Finance (nachfolgend: Beschwerdeführerin) habe kein schutzwürdiges Interesse i.S.v. Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG. Es fehle an der materiellen Beschwerdelegitimation. Denn die Argumente der Beschwerdeführerin in der Beschwerde ständen im Widerspruch zu den Argumenten, welche sie im Klageverfahren vorgebracht habe. Zudem stelle die Beschwerde ein venire contra factum proprium dar. Die Beschwerdeführerin könne nur durch die Sanktion und die verfügten Massnahmen beschwert sein. Einer Sanktion in diesem Sanktionsrahmen und den verfügten Massnahmen habe sie aber mit Unterzeichnung der EVR zugestimmt. Durch die Begründung des Urteils könne sie nicht beschwert sein. Wenn eine Verfügungsadressatin das zugesprochen bekommen habe, was sie mit der Unterzeichnung einer EVR akzeptiert habe und sie sich mit einer Beschwerde
B-4596/2019 offensichtlich widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich verhalte, bestehe kein Anspruch auf gerichtliche Überprüfung. H.c Zum Eventualantrag auf Abweisung der Beschwerde wies die Vorinstanz vorab darauf hin, dass die angefochtene Teilverfügung im Rahmen eines EVR-Verfahrens ergangen sei. Die Sachverhaltsdarstellung und die rechtliche Würdigung seien daher summarisch erfolgt und die Begründungsdichte und -tiefe entsprechend reduziert worden. Sie habe sich auf die unzulässige Preisabrede betreffend Standard- und Sonderzinssätze fokussiert und auf die Würdigung der Verhaltensweisen betreffend weiterer Wettbewerbsparameter verzichtet. Es liege in der Natur einer EVR, dass auf weitere Ermittlungsschritte verzichtet und auch die Begründungsdichte und -tiefe reduziert werden könne. Unter Berücksichtigung der Besonderheiten eines EVR-Verfahrens sei sie ihrer Begründungspflicht nachgekommen. H.d Im Übrigen bestreite die Beschwerdeführerin nicht, dass zwischen den Captives ein regelmässiger Austausch über Standard- und Sonderzinssätze stattgefunden habe. Vielmehr mache sie geltend, dieses Verhalten stelle keine unzulässige Preisabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Abs. 1 KG dar. Die im Beschwerdeverfahren geltend gemachten Einwände habe die Beschwerdeführerin weitestgehend bereits im vorinstanzlichen Verfahren erhoben. Die Teilverfügung habe das Vorliegen eines Konkurrenzverhältnisses zwischen den Captives genügend belegt. Zudem gehe auch aus internen Dokumenten der Verfügungsadressatinnen hervor, dass sich Captives sehr wohl als Wettbewerber betrachteten. Die Geltendmachung von legitimate business reasons sei eine reine Schutzbehauptung. Auch der Einwand, die Vorinstanz habe die Tatbestandsvoraussetzungen einer abgestimmten Verhaltensweise i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG (abgestimmte Verhaltensweise [ein Mindestmass an Koordination]; Marktverhalten; Kausalzusammenhang zwischen der Abstimmung und dem Verhalten) nicht ausreichend begründet, gehe fehl. Es handle sich nicht um einen Austausch von öffentlichen Informationen bzw. um ein zulässiges Parallelverhalten. Da der Austausch auch zukünftige Zinssätze betroffen habe und wegen der hohen Frequenz und des Detaillierungsgrades des Informationsaustausches sei nachgewiesen, dass dieser einen Einfluss auf die Strategie der Verfügungsadressatinnen gehabt und damit eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt habe. In jedem Fall sei der Informationsaustausch objektiv geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG zu verursachen. Da wesentliche Preisbestandteile ausgetauscht worden seien, sei
B-4596/2019 auch genügend begründet, dass der vorliegende Informationsaustausch eine Preisabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG darstelle. H.e Zur von der Beschwerdeführerin subeventualiter beantragten Herabsetzung der Sanktion hält die Vorinstanz schliesslich fest, die Festlegung des Basisbetrages auf 5% sei begründet. Darin sei keine falsche Ausübung des Ermessens durch die Vorinstanz zu sehen. Aufgrund des lückenlosen Monitorings der Entwicklung der Zinssätze über Monate und Jahre unterscheide sich der vorliegende Fall auch vom Fall ASCOPA. I. I.a Mit Replik vom 18. Dezember 2020 stellte die Beschwerdeführerin folgende angepassten Rechtsbegehren: "1. Es sei die Verfügung der Vorinstanz vom 26. Juni 2019 vollumfänglich aufzuheben; 2. Eventualiter zu Ziff. 1 vorstehend sei Dispositiv Ziff. 2 der Verfügung der Vorinstanz vom 26. Juni 2019 aufzuheben und der Beschwerdeführerin eine Busse aufzuerlegen, die gestützt auf einen Basisbetrag von 3 Prozent des relevanten Umsatzes berechnet wird; 3. Unter Kosten und Entschädigungsfolge." I.b Zusammengefasst brachte die Beschwerdeführerin vor, die Eintretensvoraussetzungen – namentlich die Voraussetzungen der materiellen Beschwer – seien erfüllt, womit das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde einzutreten habe. Des Weiteren hielt sie daran fest, dass zwischen den Captives kein wettbewerbsrechtlich relevantes Konkurrenzverhältnis bestehe und es sich beim untersuchten Informationsaustausch um keine wettbewerbsbeschränkende Preisabrede handle. Sie wies insbesondere auf einen Entscheid des Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio vom 24. November 2020 hin, mit welchem ein von der Vorinstanz zur Unterstützung der in der Verfügung vertretenen Sichtweise angeführter Entscheid der italienischen Wettbewerbsbehörde vollständig kassiert wurde. Die Beschwerdeführerin rügte zudem, die Vorinstanz habe die Untersuchungsmaxime verletzt. Die angefochtene Verfügung genüge auch den Anforderungen an die Beweis- und Begründungspflicht nicht. I.c Die Vorinstanz hielt mit Duplik vom 3. März 2021 an ihren mit Vernehmlassung vom 12. Oktober 2020 gestellten Anträgen und Ausführungen vollumfänglich fest.
B-4596/2019 I.d Am 18. April 2021 reichte die Beschwerdeführerin ihre abschliessende Stellungnahme ein und hielt an den in der Replik vom 18. Dezember 2021 angepassten Rechtsbegehren ebenfalls fest. J. J.a Nachdem das Bundesgericht die Begründung des Urteils 2C_149/2018 vom 4. Februar 2021 i.S. Pfizer (Sanktionsverfügung: Hors-Liste Medikamente [Preisempfehlungen]; BGE 147 II 72) publiziert hatte, erhielten die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz Gelegenheit, ihre bisherige Argumentation unter Berücksichtigung dieses Urteils zu ergänzen bzw. anzupassen. J.b Die Beschwerdeführerin machte in ihrer Eingabe vom 18. Mai 2021 im Wesentlichen geltend, das Bundesgericht bestätige ihren Rechtsstandpunkt im fraglichen Entscheid vollumfänglich. J.c Die Vorinstanz nahm ihrerseits mit Eingabe vom 19. Mai 2021 Stellung und führte aus, unter Berücksichtigung der Gemeinsamkeiten sowie der Unterschiede der beiden Fälle ergebe sich, dass die Erwägungen in BGE 147 II 72 ihre kartellrechtliche Analyse im vorliegenden Fall bestätige; dies sowohl in Bezug auf die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen einer abgestimmten Verhaltensweise gemäss Art. 4 Abs. 1 KG sowie hinsichtlich der Unzulässigkeitsprüfung gemäss Art. 5 KG. Ebenso verdeutliche die Rechtssache Pfizer, dass die Vorinstanz in casu den Untersuchungsgrundsatz gewahrt habe. J.d Mit Verfügung vom 15. Juni 2021 wurde die Vorinstanz ersucht, zur Berechnung der der Beschwerdeführerin auferlegten Sanktion detaillierter Stellung zu nehmen und schrittweise aufzuzeigen, wie sie den Sanktionsbetrag ermittelt hat. Mit gleicher Verfügung wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, für die Jahre 2011 bis 2013 verschiedene Angaben zu den offiziell vertriebenen, neu zugelassenen und über den offiziellen Kanal importierten Neuwagen des Fiat-Chrysler-Konzerns zu machen sowie anzugeben und zu belegen, für wie viele dieser Neuwagen des Fiat-Chrylser- Konzerns durch die Beschwerdeführerin ein neuer Finanzierungsvertrag abgeschlossen bzw. für wie viele andere (nicht vom Fiat-Chrysler-Konzern stammende) Neuwagen durch die Beschwerdeführerin ein neuer Finanzierungsvertrag abgeschlossen worden war. Weiter wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, zu verschiedenen Umsätzen des Fiat-Chrysler-Konzerns und ihr selbst für die Jahre 2011-2013 belegte Angaben zu machen.
B-4596/2019 J.e Die Vorinstanz nahm mit Eingabe vom 6. Juli 2021 zur Sanktionsberechnung Stellung. Die Beschwerdeführerin reichte mit Eingabe vom 16. August 2021 Unterlagen und Erläuterungen ein. J.f Mit Eingabe vom 11. Februar 2022 teilte die Beschwerdeführerin unter Beilage einer Entscheidkopie mit, der Consiglio dello Stato der Republik Italien habe am 13. Januar 2022 die Beschwerde der italienischen Wettbewerbsbehörde AGCM gegen den Entscheid des Tribunale Amministrativo Regionale per iI Lazio vom 24. November 2020 vollumfänglich abgewiesen. Die Vorinstanz nahm schliesslich mit Eingabe vom 2. März 2022 zu dieser unaufgefordert eingereichten Eingabe der Beschwerdeführerin Stellung. J.g Auf die weiteren Vorbringen und die sich in den Akten befindlichen Schriftstücke wird, soweit für den Entscheid relevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessvoraussetzungen 1.1 Sachzuständigkeit und Anfechtungsobjekt 1.1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer der in Art. 33 VGG aufgeführten Vorinstanzen erlassen wurden, soweit keine der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen gegeben sind. 1.1.2 Die Vorinstanz ist eine eidgenössische Kommission im Sinne von Art. 33 Bst. f VGG (Art. 18 f. KG, Art. 2 Abs. 3 und Art. 57a Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 [RVOG, SR 172.010], Art. 7a und Art. 8a Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.01]). 1.1.3 Mit der angefochtenen Verfügung vom 26. Juni 2019 hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin gestützt auf öffentliches Recht des Bundes, hoheitlich, in verbindlicher und erzwingbarer Weise Pflichten auferlegt. Diese stellt damit eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG dar.
B-4596/2019 1.1.4 Eine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.1.5 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. 1.2 Beschwerdelegitimation 1.2.1 Zur Beschwerdeführung ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a bis c VwVG). 1.2.2 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. a und b VwVG). Die ˮFCA Capital Suisse SAˮ mit Sitz in Schlieren wurde während hängigem Beschwerdeverfahren mit Statutenänderungen vom 3. April 2023 umfirmiert und trägt heute die Firmenbezeichnung ˮCA Auto Finance Suisse SAˮ (vgl. amtliche Publikation der Mutation im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 17. April 2023, Nr. 73, S. 97; Handelsregistereintrag der CA Auto Finance, CHE- 106.002.558, www.zefix.ch [letztmals abgerufen am 05.06.2023]). Es handelt sich aber nach wie vor um dieselbe juristische Person, womit die Voraussetzungen für einen Parteiwechsel nicht geprüft werden müssen (vgl. BVGE 2014/10 E. 3.1). Die Bezeichnung der Beschwerdeführerin im vorliegenden Urteil ist jedoch von Amtes wegen entsprechend anzupassen. 1.2.3 Unter den Parteien umstritten ist, ob die Beschwerdeführerin auch ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung hat. 1.2.4 Die Vorinstanz bringt in diesem Zusammenhang vor, dass es der Beschwerdeführerin an der materiellen Beschwerdelegitimation fehle, weshalb nicht auf die Beschwerde einzutreten sei. Die Argumente der Beschwerdeführerin in der vorliegenden Beschwerde ständen im Widerspruch zu den Argumenten, welche die Beschwerdeführerin in derselben Sache im Klageverfahren vorgebracht habe. So habe die Beschwerdeführerin im Klageverfahren geltend gemacht, die Begründung der Teilverfügung sei zu lang, im Beschwerdeverfahren rüge sie hingegen, die Vorinstanz sei ihrer Begründungspflicht nicht in genügendem Ausmass
B-4596/2019 nachgekommen. Würden Argumente vorgebracht, die sich eindeutig diametral zueinander verhielten, könne kein schutzwürdiges Interesse gegeben sein. 1.2.4.1 Sodann stelle die Beschwerde ein venire contra factum proprium dar. Die Beschwerdeführerin habe eine EVR unterzeichnet und von einer Sanktionsreduktion und einer rascheren Verfahrenserledigung profitiert. Zudem sei die Begründungsdichte und -tiefe der Teilverfügung reduziert worden, indem der Fokus auf den Austausch der Standard- und Sonderzinssätze gelegt worden sei. Da die Beschwerdeführerin die EVR in Kenntnis der Sanktionsspanne und der vereinbarten Massnahmen zur Beseitigung von Wettbewerbsbeschränkungen unterschrieben habe, verhalte sie sich widersprüchlich, rechtsmissbräuchlich und treuwidrig. 1.2.4.2 Die Beschwerdeführerin scheine ihre Legitimation sodann aus der Behauptung abzuleiten, dass die Vorinstanz eine zu lange statt nur eine summarische Begründung für die angefochtene Verfügung verfasst habe. Durch die Begründung eines Urteils könne eine Partei aber nicht beschwert sein. Die Beschwer ergebe sich durch die Sanktion und die verfügten Massnahmen. Dem Sanktionsrahmen und den Massnahmen habe die Beschwerdeführerin mit Unterzeichnung der EVR jedoch zugestimmt. 1.2.4.3 Schliesslich habe das Bundesgericht im Urteil 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 i.S. VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013 ausdrücklich festgehalten, dass das Verfahren der einvernehmlichen Regelung nicht darauf angelegt sei, gerichtlich zu beurteilen, ob eine bestimmte Verhaltensweise kartellrechtlich zulässig sei oder nicht. Es könne somit kein Anspruch auf gerichtliche Überprüfung bestehen, wenn eine Verfügungsadressatin das zugesprochen bekommen habe, was sie mit der Unterzeichnung einer EVR akzeptiert habe und sie sich mit einer Beschwerde somit offensichtlich widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich verhalte. 1.2.5 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, an der Aufhebung der verfügten Zahlungspflichten in Dispositiv-Ziffern 2 und 3 der Verfügung vom 26. Juni 2019 durchaus ein schutzwürdiges Interesse zu haben. Sie sei mit einem Sanktionsbetrag von Fr. 4'421'232.– belegt und zur Bezahlung von Verfahrenskosten verpflichtet worden. Unter Berücksichtigung der in Dispositiv-Ziffer 3 verfügten solidarischen Haftung handle es sich um einen möglichen Gesamtbetrag von Fr. 5'443'703.–, um den ihr Vermögen verringert werde.
B-4596/2019 1.2.5.1 Ebenso habe sie auch ein praktisches und rechtliches Interesse, dass in Dispositiv-Ziffer 2 nicht festgehalten werde, sie sei "an einer gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Preisabrede" beteiligt gewesen. Diese rechtliche Qualifikation treffe nicht zu und sei im internationalen Kontext wirtschaftlich sehr schädlich. Ausserdem sei sie im Dispositiv unnötig, unüblich und rechtlich nicht zulässig. Das Dispositiv einer Verfügung habe nur die Rechte und Pflichten der Verfügungsadressatin festzuhalten. Reine Feststellungen und die Angabe von Gesetzesbestimmungen gehörten nur in das Dispositiv, wenn dies für die erfüllungsgemässe Umsetzung der verfügten Rechte und Pflichten unabdingbar sei, was vorliegend nicht zutreffe. 1.2.5.2 Im Übrigen überzeuge die Argumentation der Vorinstanz nicht. Es bestehe kein Widerspruch zwischen den beschwerde- und klageweise vorgebrachten Argumenten. Die klageweise vorgebrachten Rechtsbegehren hätten auf die vertragskonforme Erfüllung der mit der EVR eingegangenen Pflichten gezielt. Sei eine vertragskonforme Durchsetzung dieser Pflichten wie vorliegend aus prozessualen Gründen oder wegen verschiedener Auffassungen über deren Inhalte nicht möglich, bestehe keine EVR. Mangels Konsens sei gar keine EVR zustande gekommen bzw. hätte eine solche nicht genehmigt werden dürfen. Damit sei die Frage, ob die Beschwerdeführerin durch die Begründung der angefochtenen Verfügung materiell beschwert sein könne, unerheblich. Ohnehin sei aber bei einer Begründung innerhalb des Dispositivs ein schutzwürdiges Interesse gegeben. Zudem gehe es im von der Vorinstanz erwähnten Bundesgerichtsurteil 2C_524/2018 anders als vorliegend um die Beschwerdelegitimation eines Drittbeschwerdeführers. Die Beschwerdelegitimation von EVR-Parteien selbst sei vom Bundesverwaltungsgericht in der Vergangenheit bejaht worden. Die Einreichung einer Beschwerde wäre nur systemwidrig, wenn bei der EVR tatsächlich Konsens beständen hätte bzw. wenn die EVR vertragskonform umgesetzt worden wäre. 1.2.6 Die Vorinstanz führt in ihrer Duplik aus, selbst wenn die Voraussetzungen von Art. 48 VwVG erfüllt wären, läge ein rechtsmissbräuchlich erhobenes Rechtsmittel vor, auf welches nicht einzutreten sei. Denn auch ein bestehendes Beschwerderecht könne missbraucht werden. Dass ein Rechtsmittel rechtsmissbräuchlich eingelegt werde, dürfe zwar nicht leichthin angenommen werden. Vorliegend sei aber aufgrund der Verfahrensart (EVR-Verfahren) und den Umständen des Einzelfalls ein Rechtsmissbrauch zu bejahen. Die Beschwerdeführerin habe aufgrund des Abschlus-
B-4596/2019 ses einer EVR eine Sanktionsreduktion von 15% erhalten sowie eine weitere Reduktion von 20% aufgrund einer besonders guten Kooperation für eine unterzeichnete Sachverhaltsanerkennung. Schliesslich betont die Vorinstanz ganz allgemein, ein Eintreten auf die vorliegende Beschwerde könne bedeuten, dass Verfügungsadressatinnen erstinstanzliche EVR-Verfahren durchlaufen, um von sämtlichen Vorteilen eines EVR-Verfahrens zu profitieren, aber anschliessend rechtsmissbräuchlich eine Beschwerde einreichen mit der pauschalen Begründung, der Untersuchungsgrundsatz sei verletzt. In Fällen, in welchen sich die ausgesprochene Sanktion im zuvor kommunizierten Sanktionsrahmen bewege und die verfügten Massnahmen den vereinbarten entsprächen, gebe es aufgrund von rechtsmissbräuchlichem Verhalten keinen Raum für eine Beschwerde. Entsprechend begründe die verfügte Sanktion nicht per se ein schutzwürdiges Interesse i.S.v. Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG. 1.2.7 Ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (BGE 140 II 214 E. 2.1). Das Rechtsschutzinteresse besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn der Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar verbessert wird. Die Beschwerde dient nicht dazu, abstrakt die objektive Rechtmässigkeit des staatlichen Handelns zu überprüfen, sondern dem Beschwerdeführer einen praktischen Vorteil zu verschaffen (BGE 141 II 307 E. 6.2 und 141 II 14 E. 4.4; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 944). Das schutzwürdige Interesse besteht damit im Umstand, einen materiellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, den der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde (BGE 139 II 279 E. 2.2 und 131 II 587 E. 2.1; Urteil des BGer 2C_888/2015 vom 23. Mai 2016 E. 2.1). Der materielle (primäre) Verfügungsadressat erfüllt diese Anforderungen in der Regel ohne Weiteres, wenn er eine ihn direkt belastende Verfügung anficht (MARANTELLI/HUBER, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 48 N. 10). 1.2.8 Vorliegend wurde die Beschwerdeführerin mit der angefochtenen Verfügung mit einem Sanktionsbetrag von Fr. 4'421'232.– belastet (Dispositiv-Ziff. 2). Zudem wurden ihr Verfahrenskosten von Fr. 127'809.– auferlegt, wobei sie auch für die den übrigen Verfahrensadressatinnen auferlegten Verfahrenskosten von total Fr. 894'663.– solidarisch haftet (Dispositiv-
B-4596/2019 Ziff. 3). An der Aufhebung und der Änderung der Dispositiv-Ziffern 2 und 3 hat die Beschwerdeführerin somit an sich ein praktisches und schutzwürdiges Interesse (vgl. Urteil des BGer 2C_934/2020 vom 23. September 2021 E. 1.2). 1.2.9 Zu prüfen bleibt, ob dieses praktische und schutzwürdige Interesse infolge rechtsmissbräuchlichen und widersprüchlichen Verhaltens – wie von der Vorinstanz geltend gemacht – dennoch keinen Rechtsschutz verdient. 1.2.10 Rechtsmissbräuchlich handeln können sowohl Private als auch Behörden (Urteil des BGer A-2434/2013 vom 9. September 2013 E. 7.3). Denn auch Private sind im Rechtsverkehr mit den staatlichen Behörden an den Grundsatz von Treu und Glauben gebunden (Art. 5 Abs. 3 BV; HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 717). 1.2.10.1 Privaten kommt jedoch gleichzeitig eine grundrechtlich fundierte Entscheidungsfreiheit zu, die auch beinhaltet, von einmal eingenommenen Standpunkten wieder abrücken zu dürfen. Es gibt keinen allgemeinen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln (Urteil des BGer 1A.130/2000 vom 16. November 2000 E. 3.b; Urteil des BVGer B-5903/2014 vom 30. Oktober 2017 E.1.3.3). Staatliche Behörden dürfen sich somit nicht in gleichem Masse auf das Verhalten Privater verlassen wie umgekehrt. Die Bindung Privater an ihr Vorverhalten darf daher nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden. Es bedarf regelmässig als verbindlich zu verstehende Zusicherungen oder Erklärungen, wobei Staat und Privater in einer intensiven, individualisierten Beziehung zueinander stehen und die Folgehandlung zum Vorverhalten klar widersprüchlich sein muss. Die Zusicherung oder Erklärung muss einen zulässigen Gegenstand betreffen, d.h. sie darf nicht gegen zwingendes Recht verstossen, denn dieses steht nicht zur Disposition der Einzelnen und der Behörde. In Verfahren, welche die Behörde eingeleitet haben, sind die Anforderungen an die Kooperation der Privaten zudem herabgesetzt. Es hat eine Interessenabwägung hinsichtlich der Anwendung richtigen Rechts, aber auch hinsichtlich allfälliger Folgebetätigungen der Behörde oder Dritter stattzufinden (Urteil B-5903/2014 E.1.3.3; SCHINDLER, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 55 zu Art. 5 BV; HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 717; GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, 2005, S. 194 ff., insb. 201 und 207 f.).
B-4596/2019 1.2.10.2 Gemäss bundesgerichtlicher Praxis liegt ein Rechtsmissbrauch namentlich dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Institut nicht schützen will, oder wenn das Interesse an der Rechtsausübung entweder fehlt oder nur von geringer Schutzwürdigkeit ist und dessen Ausübung als Schikane erscheint (BGE 134 I 65 E. 5, 131 I 166 E. 6.1; Urteil des BVGer A-3339/2015 vom 22. August 2016 E. 1.3.2.3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 722 ff.). Die Erhebung einer Beschwerde kann unter besonderen Umständen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten darstellen, dies darf jedoch nicht leichthin angenommen werden (Urteile des BVGer A-3339/2015 E. 1.3.2.3 und A-2434/2013 vom 9. Dezember 2013 E. 7.3). 1.2.11 In der Lehre wird teilweise die Meinung vertreten, dass im Kartellrecht das Rechtsschutzinteresse an einer Beschwerde nach Abschluss einer EVR zweifelhaft sei. Nachfolgend ist deshalb auf die in diesem Zusammenhang vertretenen verschiedenen Lehrmeinungen und die entsprechende Rechtsprechung einzugehen. 1.2.11.1 Nach ZIRLICK/TAGMANN unterliegt die Verfügung der WEKO über die Genehmigung bzw. die Nichtgenehmigung der EVR dann der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, wenn die WEKO die EVR entgegen dem Antrag des Sekretariats nicht genehmigt oder wenn das Unternehmen mit der ihm auferlegten Sanktion nicht einverstanden ist. Letzteres könne insbesondere dann der Fall sein, wenn die WEKO bezüglich Sanktionsbemessung oder -höhe von dem abweiche, was das Unternehmen gestützt auf die Verhandlungen mit dem Sekretariat habe erwarten dürfen und müssen. Ebenso sei eine Beschwerde denkbar, wenn sich zeige, dass die Behörde die Unzulässigkeit der Wettbewerbsbeschränkung nicht nachweisen (könne), sondern die Verurteilung nur auf das vermeintliche Geständnis der Partei abstütze. Aus Behördensicht seien Beschwerden gegen eine Genehmigungsverfügung grundsätzlich treuwidrig, da die Wettbewerbsbehörden gerade wegen der EVR mit Wissen und Willen der Verfügungsadressaten die Sachverhaltsermittlungen und den Umfang der Begründung der Verfügung reduziert hätten. Deshalb habe das Gericht sorgfältig zu prüfen, ob es am Rechtsschutzinteresse fehle bzw. widersprüchliches Verhalten vorliege und somit auf eine solche Beschwerde einzutreten sei (TAGMANN/ZIRLICK, in: Amstutz/Reinert, Basler Kommentar zum Kartellgesetz, 2. Aufl. 2021, Art. 29 N. 117 f. m.H. [nachfolgend zit.: {AUTOR}, BSK KG]; ähnlich SAMUEL HOWALD, Einvernehmliche Regelungen bei sanktionsbedrohten Verhaltensweisen im schweizerischen Kartellrecht, in sic! 2012, S. 704 ff., S. 707 f.).
B-4596/2019 1.2.11.2 Weiter wird in der Lehre die Meinung vertreten, es liege dann offensichtlich ein nicht schutzwürdiges widersprüchliches Verhalten vor, wenn sich das Rechtsmittel gegen eine Verpflichtung richte, der das betroffene Unternehmen im Rahmen der EVR explizit zugestimmt habe (CARLA BEURET, Die einvernehmliche Regelung im schweizerischen Kartellrecht, Unter rechtsvergleichender Berücksichtigung entsprechender Instrumente im europäischen Kartellrecht, Diss. 2016, S. 70 f.; MICHAEL TSCHUDIN, Die verhandelte Strafe, einvernehmliche Regelung neben kartellrechtlicher Sanktion, in: AJP 2013 S. 1017 ff., S. 1025; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2011, N 9 zu Art. 29; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Diss. 2002, S. 349 f.). 1.2.11.3 Das Bundesverwaltungsgericht hatte sich bereits mehrfach mit Fällen zu beschäftigen, bei welchen ein Unternehmen trotz genehmigter EVR ein Rechtsmittel gegen die Genehmigungsverfügung eingelegt hat. In der Untersuchung Publigroupe rügte Publigroupe vor dem Bundesverwaltungsgericht, ein Verfahren werde mit einer EVR endgültig abgeschlossen, entsprechend seien weitere Feststellungen oder Anordnungen bezüglich des beurteilten Verhaltens nicht zulässig, was durch das Gericht anders beurteilt wurde (Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010, Publigroupe, E. 7.4). In der Untersuchung Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren hat ein Unternehmen, mit dem das Sekretariat eine EVR abgeschlossen hatte, die Verfügung u.a. deshalb angefochten, weil diese von der Vorinstanz nur mit 3 Prozent anstatt der vom Sekretariat beantragten 10 Prozent Sanktionsreduktion honoriert worden war (Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014, Baubeschläge Siegenia-Aubi, aufgehoben mit Urteil des BGer 2C_1016/2014 vom 9. Oktober 2017). Auch in der Untersuchung Flügel und Klaviere hat ein Unternehmen, das mit dem Sekretariat eine EVR abgeschlossen hatte, gegen die Verfügung der Vorinstanz u.a. deshalb eine Beschwerde eingereicht, weil sie mit der Bemessung der Sanktion nicht einverstanden war (Urteil des BVGer B-823/2016 vom 2. April 2020, Flügel und Klaviere). In allen drei Fällen ist das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde eingetreten. Es hat die materielle Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführenden jeweils ohne zusätzliche Begründung bejaht. 1.2.11.4 Im Urteil 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 i.S. VPVW Stammtische / Projekt Repo 2013 hatte das Bundesgericht einen Fall zu beurteilen, in dem eine kartellrechtliche Untersuchung gegen mehrere an einer angeblich unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligte Unternehmen eröffnet
B-4596/2019 wurde und eines davon einer EVR zugestimmt hatte. Es stellte sich die Frage, ob die anderen beteiligten Unternehmen legitimiert sind, die Verfügung anzufechten, mit der die EVR genehmigt worden ist (Beschwerdelegitimation bei einer sog. Drittbeschwerde). Das Bundesgericht erwog, bei der EVR gehe es darum, wie eine als unzulässig diagnostizierte Wettbewerbsbeschränkung beseitigt bzw. wie der rechtmässige Zustand wiederhergestellt werden könne. Dabei sei nur das zukünftige Verhalten des betreffenden Unternehmens Regelungsgegenstand. Gegenstand sei somit nicht die Frage, ob ein früheres Verhalten zulässig sei, sondern, wie eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung zukünftig zu beseitigen sei. Faktisch verzichte ein Unternehmen, das einer EVR zustimme in der Regel darauf, den Vorwurf des unzulässigen Verhaltens gerichtlich überprüfen zu lassen. Das Verfahren der einvernehmlichen Regelung sei nicht darauf ausgelegt, gerichtlich zu beurteilen, ob eine bestimmte Verhaltensweise kartellrechtlich zulässig sei. Würde einem Dritten die Legitimation zur Anfechtung der Genehmigungsverfügung zuerkannt mit der Begründung, es liege gar kein unzulässiges Verhalten vor, so müsste in diesem Verfahren systemwidrig die Rechtmässigkeit des Verhaltens beurteilt werden. Im Ergebnis bestätigte das Bundesgericht, dass es der Beschwerdeführerin am besonderen Berührtsein und dem schutzwürdigen Interesse fehle. 1.2.12 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Rechtsschutzinteresse an der Erhebung einer Beschwerde gegen die Genehmigungsverfügung einer EVR dann bejaht werden kann, wenn die Vorinstanz die EVR nicht bzw. nicht vollumfänglich genehmigt oder sich die von ihr ausgesprochene Sanktion nicht innerhalb dem Sanktionsrahmen bewegt, den das Sekretariat in der EVR in Aussicht gestellt hat. Ebenso ist ein Rechtsschutzinteresse grundsätzlich zu bejahen, soweit Beschwerdeanträge Punkte betreffen, die keinen Eingang in die genehmigte EVR gefunden haben. Zur Frage, ob ein Rechtschutzinteresse gegeben ist, wenn sich das Rechtsmittel gegen eine Verpflichtung richtet, der das betroffene Unternehmen im Rahmen der EVR ausdrücklich zugestimmt hat, hat sich die Gerichtspraxis bisher noch nicht explizit geäussert. In der Lehre wird mehrheitlich davon ausgegangen, dass in diesen Fällen regelmässig ein nicht schutzwürdiges widersprüchliches Verhalten vorliege. Letztlich hat das Bundesverwaltungsgericht aber immer im Rahmen einer Einzelfallprüfung anhand der konkreten Umstände zu prüfen, ob eine Beschwerde rechtsmissbräuchlich erhoben wurde. Diese Prüfung ist bezüglich der vorliegend strittigen Beschwerde nachfolgend vorzunehmen.
B-4596/2019 1.2.12.1 Mit der angefochtenen Genehmigungs- bzw. Sanktionsverfügung der Vorinstanz vom 26. Juni 2019 wurde die von der Beschwerdeführerin unterzeichnete EVR genehmigt und die in den Vorbemerkungen zur EVR genannte Grössenordnung der bei der Vorinstanz zu beantragenden Sanktion nicht überschritten. Ebenfalls hielt bereits die unterzeichnete EVR fest, dass die Verfahrenskosten anteilsmässig zu Lasten der Parteien gehen würden, wobei die Beschwerdeführerin Kenntnis von der Höhe der bis dahin aufgelaufenen Verfahrenskosten hatte. Insofern weicht weder die Höhe der Sanktion gemäss Dispositiv-Ziff. 2, noch die Höhe der auferlegten Verfahrenskosten gemäss Dispositiv-Ziff. 3 von dem ab, was die Beschwerdeführerin gestützt auf die Verhandlungen mit dem Sekretariat hat erwarten dürfen oder müssen. Die Beschwerdeführerin hat hinsichtlich Massnahmen, Sanktion und Verfahrenskosten grundsätzlich das erhalten hat, was mit der EVR vereinbart war. 1.2.12.2 Zu beachten ist aber auch, dass die Beschwerdeführerin nach Unterzeichnung der EVR und vor Erlass der angefochtenen Teilverfügung mit Stellungnahme vom 11. April 2019 dem Sekretariat und der Vorinstanz mitgeteilt hat, den Antrag des Sekretariats an die Vorinstanz vom 6. April 2019 als deutlich zu lang und detailliert zu halten und mit der rechtlichen Würdigung nicht einverstanden zu sein. Sie berief sich dabei insbesondere auf Bst. b der Vorbemerkungen der EVR, wonach die Begründungsdichte und -tiefe der Verfügung der Vorinstanz gegenüber einer Verfügung ohne EVR teilweise reduziert werden könne. Sie beantragte, die Verfügung sei bezüglich Sachverhalt und rechtlicher Würdigung im Vergleich zum Antrag erheblich zu kürzen und in der Verfügung sei ausdrücklich festzuhalten, dass sie die rechtlichen Erwägungen der Verfügung nicht anerkenne. Weiter stellte sie in Aussicht, den Rückzug von der EVR und die Anfechtung der Verfügung in Erwägung ziehen, sollte die Verfügung der Vorinstanz gleich ausfallen wie der Antrag. Zudem fand bereits am 14. März 2019 auf Wunsch der Beschwerdeführerin ein Treffen zwischen dem Sekretariat und der Beschwerdeführerin statt, anlässlich welchem sie ihre Bedenken hinsichtlich der Länge des Antrages und der zu erlassenden Verfügung darlegte (vgl. Vorinstanz, act. 507 f.). Offensichtlich war für die Beschwerdeführerin die Aussicht auf eine kurze und weniger detailliert begründete Genehmigungs- bzw. Sanktionsverfügung ein wichtiger Bestandteil der Vereinbarung und kausal für die Zustimmung zur EVR (vgl. Vorinstanz, act. 513 Rz. 10). 1.2.12.3 Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin hinsichtlich Massnahmen, Sanktion und Verfahrenskosten zwar das erhalten hat, was
B-4596/2019 mit der EVR vereinbart war. Sie hat jedoch auch rechtzeitig und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie mit einer Verfügung in der Länge und im Detaillierungsgrad des Antrages angesichts von Bst. b der Vorbemerkungen der EVR nicht einverstanden sei und diesfalls eine Anfechtung der Verfügung in Betracht ziehe. 1.2.12.4 Vorliegend wurde bei der Beschwerdeführerin die berechtigte Erwartung erweckt, dass negative Publizität durch eine kurze Genehmigungsverfügung vermieden werden könne. Namentlich aufgrund dieser Erwartung erklärte sie sich mit der EVR und den darin festgehaltenen Massnahmen und einer Sanktion im aufgezeigten Sanktionsrahmen einverstanden. Da sie in dieser Erwartung letztlich aber getäuscht wurde, kann der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall das an sich aktuelle und schutzwürdige Rechtsschutzinteresse nicht aufgrund eines widersprüchlichen oder missbräuchlichen Verhaltens bzw. eines venire contra factum proprium abgesprochen werden. 1.2.12.5 Die Bejahung der Beschwerdelegitimation im vorliegenden Fall steht im Übrigen auch nicht im Widerspruch zum Urteil des Bundesgerichts 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 i.S. VPVW Stammtische / Projekt Repo 2013, weil sich die beiden Fälle in wesentlichen Punkten unterscheiden. Einerseits ist vorliegend die Beschwerdelegitimation einer EVR-Partei selbst zu prüfen, während Gegenstand des Bundesgerichtsurteils 2C_524/2018 wie bereits erwähnt die Beschwerdelegitimation eines Drittbeschwerdeführers war. Andererseits wurde im dem Urteil 2C_524/2018 zugrundeliegenden Fall auf die Auferlegung einer Sanktion verzichtet, so dass Regelungsgegenstand nur die Frage war, wie eine als unzulässig diagnostizierte Wettbewerbsbeschränkung zu beseitigen ist. Die Unzulässigkeit eines früheren Verhaltens war somit nicht zu prüfen. Demgegenüber wurde die Beschwerdeführerin in der angefochtenen Verfügung mit einer Sanktion belegt, weil ein unrechtmässiges Verhalten festgestellt worden ist. Entsprechend war vorliegend auch die Rechtmässigkeit des früheren Verhaltens zu beurteilen. 1.2.12.6 Schliesslich geht auch das Argument der Vorinstanz, die Begründungen der Beschwerdeführerin im Klage- und Beschwerdeverfahren seien widersprüchlich, weshalb kein schutzwürdiges Interesse gegeben sein könne, fehl. Ist die Rechtslage – wie vorliegend – unklar und widersprüchlich, verstösst es nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn jemand in einem Verfahren gegensätzliche Positionen einnimmt, um
B-4596/2019 seine Rechte unabhängig vom Ausgang einzelner Rechtsstandpunkte optimal zu wahren (BGE 125 III 257 E. 2a; Urteil des BGer 1A.130/2000 vom 16. November 2000 E. 3.b; Urteil B-5903/2014 E.1.3.3). Dass in Bst. f der Vorbemerkungen der EVR festgehalten wurde, "dass sich im Falle einer Genehmigung dieser EVR durch die WEKO und bei Nichtüberschreiten des beantragten Sanktionsrahmens […] die Ergreifung von Rechtsmittel erübrigt", ändert daran nichts. Diese Vorbemerkung ist nur im Sinne einer Kenntnisnahme oder eines allgemeinen Hinweises zu verstehen und nicht als Rechtsmittelverzicht. So oder so ist es nicht möglich, auf ein Rechtsmittel zu verzichten, noch bevor die Verfügung der WEKO ergangen ist (ZIRLICK/TAGMANN, BSK KG, Art. 29 N. 39 und 39c; HOWALD, a.a.O., S. 708; TSCHUDIN, a.a.O., S. 1025, vgl. zum Ganzen: BEURET, Die einvernehmliche Regelung, S. 69 ff.). 1.2.12.7 Zusammenfassend kann deshalb festgehalten werden, dass die materielle Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin ebenfalls zu bejahen ist. Die Beschwerdeführerin wurde mit der angefochtenen Genehmigungs- und Sanktionsverfügung mit einer Sanktion belastet und ihr wurden Verfahrenskosten auferlegt. Entsprechend hat sie an der Aufhebung und der Änderung der Dispositiv-Ziffern 2 und 3 der angefochtenen Verfügung ein praktisches und schutzwürdiges Interesse, das nicht infolge widersprüchlichen oder rechtsmissbräuchlichen Verhaltens entfällt. 1.3 Übrige Eintretensvoraussetzungen 1.3.1 Die Beschwerde wurde fristgerecht erhoben (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Zudem erfüllt die Beschwerdeschrift die gesetzlichen Anforderungen an Inhalt und Form (Art. 52 VwVG) und die Vertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG). 1.3.2 Der Kostenverschluss wurde ebenfalls fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind somit auch erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
B-4596/2019 2. Zweck und Geltungsbereich des Kartellgesetzes 2.1 Das KG bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). 2.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Das KG beansprucht Geltung auf dem Hoheitsgebiet der Schweiz und findet auf alle Sachverhalte Anwendung, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst wurden (Art. 2 Abs. 2 KG). 2.3 Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen im Sinne des KG. Die Vorinstanz wirft ihr die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG vor. Demnach soll sie zusammen mit weiteren Leasing- und Finanzierungsunternehmen von Fahrzeugherstellern bzw. -importeuren im Rahmen von regelmässigen Treffen sowie in elektronischer Form sensible und preisrelevante Informationen ausgetauscht haben. Das vorgeworfene Verhalten sowie die sich daraus ergebenden Folgen beziehen sich auf die Schweiz. Der persönliche, sachliche und örtliche Geltungsbereich des KG nach Art. 2 KG ist demzufolge gegeben. 2.4 Dem KG vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG), und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG). Ebenso nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach dem Kartellgesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 2.5 Vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG sind vorliegend nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin untersteht zwar dem Bundesgesetz über den Konsumkredit vom 23. März 2001 (KKG,
B-4596/2019 SR 221.214.1) und als Finanzintermediärin im Sinne des Bundesgesetzes über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung vom 10. Oktober 1997 (Geldwäschereigesetz, GwG, SR 955.0) auch der Finanzmarktaufsicht. Diese beiden Erlasse enthalten jedoch keine Bestimmungen, die den Wettbewerb im Bereich Leasing und Fahrzeugfinanzierung ausschliessen würden. Überdies ergeben sich die vorliegenden Wettbewerbswirkungen auch nicht aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum, womit auch ein Vorbehalt nach Art. 3 Abs. 2 KG nicht zu diskutieren ist. 3. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens 3.1 Vorbringen der Parteien 3.1.1 Aufgrund des Abschlusses der EVR hat die Vorinstanz die Begründungsdichte und -tiefe in der Genehmigungs- bzw. Sanktionsverfügung vom 29. Juni 2009 reduziert. Die Sachverhaltsdarstellung und die rechtliche Würdigung erfolgten summarisch. Mit der 46-seitigen Verfügung zielte die Vorinstanz "auf den Erlass einer sogenannten Kurzverfügung [ab]" (vgl. E. 27 der angefochtenen Verfügung). 3.1.2 Die Beschwerdeführerin rügt deshalb, die Vorinstanz verletze mit der angefochtenen Verfügung "systematisch" ihre Beweis- und Begründungspflicht. Zudem genüge die Verfügung auch den Anforderungen an die Untersuchungsmaxime nicht. 3.1.3 Namentlich in Bezug auf den Nachweis des Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Captives, d.h. der Marktabgrenzung, sei die Vorinstanz ihrer Beweis- und Begründungspflicht nicht nachgekommen. Auch die Beweisführung und Begründung hinsichtlich des Nachweises einer abgestimmten Verhaltensweise sei ungenügend. Des Weiteren verletze die Vorinstanz ihre Pflichten aus der Untersuchungsmaxime und ihre Begründungs- und Beweispflicht hinsichtlich des Nachweises der bezweckten oder bewirkten Wettbewerbsbeschränkung und des Nachweises einer Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG. Die Ausführungen der Vorinstanz seien weder überzeugend noch nachvollziehbar. Sie stütze sich ausschliesslich auf unbelegte Behauptungen. 3.1.4 Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Beschwerdeführerin kritisiere generell ihre Argumentationsweise. Ihre Argumentationslogik und die Vorgehensweise in der angefochtenen Verfügung entspreche jedoch der Pra-
B-4596/2019 xis und dem Rechtsverständnis der EU-Kommission. Zwar gelte im Kartellrechtsverfahren die Untersuchungsmaxime, im wettbewerbsrechtlichen Kontext seien jedoch keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stellen. Die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte könne eine strikte Beweisführung ausschliessen. Mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes dürften die Anforderungen an den Nachweis der verschiedenen Zusammenhänge nicht übertrieben werden. 3.1.5 Vor diesem Hintergrund sei die Praxis der Vorinstanz, die Sachverhaltsausführungen und die rechtlichen Erwägungen bei EVR-Verfahren abschliessenden Verfügungen gekürzt darzustellen, zu schützen. Dies ergebe sich auch aus dem Urteil des Bundesgerichts 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 i.S. VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013 (E. 2.5.2). Des Weiteren anerkenne auch das Bundesverwaltungsgericht, dass die Vorinstanz die entscheidrelevanten Tatsachen abzuklären, bei der Auswahl der zu untersuchenden Fakten aber auch den Grundsatz der Prozessbeschleunigung zu beachten habe (Urteil des BVGer B-3332/2012 vom 13. November 2015, BMW, E. 3.7.3). Dieser Grundsatz sei bei EVR-Verfahren umso mehr zu berücksichtigen. 3.1.6 Die Vorinstanz habe vor Abschluss der EVR umfangreiche Ermittlungen durchgeführt. Die dem Bundesverwaltungsgericht eingereichten Beweismittel, die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung sowie die Ausführungen in ihren Eingaben im Beschwerdeverfahren würden in ausreichender Weise belegen, dass die Beschwerdeführerin zusammen mit den anderen Verfügungsadressatinnen an einem Informationsaustausch teilgenommen habe, der als Preisabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren sei. Sie habe sich in der angefochtenen Verfügung auf die unzulässige Preisabrede betreffend Standard- und Sonderzinssätze fokussiert. 3.2 Untersuchungsgrundsatz, Beweispflicht und erforderliches Beweismass 3.2.1 Sowohl im Kartellverwaltungsverfahren als auch im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu untersuchen (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 39 KG bzw. Art. 37 VGG; Urteil des BVGer B-7756/2015 vom 16. August 2022, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 5.1.3 m.H.). Im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes sind von der Vorinstanz die rechtserheblichen Tatsachen abzuklären, also jene faktischen Entscheidgrundlagen, die für die Regelung
B-4596/2019 des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses relevant sind. Die behördliche Untersuchungspflicht wird ergänzt durch die Mitwirkungspflichten der Parteien (Art. 13 VwVG i.V.m. Art. 40 KG; BGE 143 II 425 E. 5.1; 129 II 18, Buchpreisbindung, E. 7.1; Urteile des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015, Altimum, E. 4.5.1; B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 185 ff., KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, Praxiskommentar VwVG, Art. 12 N. 22 und 88). Zusätzliche Tatsachen, die erst aufgrund einer abweichenden Rechtsauffassung der Beschwerdeführerinnen fallrelevant werden, sind von diesen darzulegen und manifestieren keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes durch die Vorinstanz (vgl. Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016, Hallenstadion, Rz. 17 m.H.). Zudem ist das Ausmass der Untersuchung von vornherein auf solche Aspekte beschränkt, die zur Aufklärung des Sachverhalts notwendig sind und deren Abklärung vernünftigerweise erwartet werden kann (Urteil B-7756/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 5.1.3 m.H.). 3.2.1.1 Nach Art. 33 Abs. 1 VwVG nimmt die Behörde die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen. Hierfür massgebliches Kriterium ist, ob das Beweismittel geeignet ist, den rechtserheblichen Sachverhalt zu erhellen. In diesem Sinne müssen angebotene Beweise nicht abgenommen werden, wenn sie eine für die rechtliche Beurteilung unerhebliche Frage betreffen (BGE 144 II 194, BMW, E. 4.4.2; antizipierte Beweiswürdigung). 3.2.1.2 Die erhobenen Beweismittel sind nach dem im Kartellverwaltungsverfahren ebenfalls anwendbaren Grundsatz der freien Beweiswürdigung von den Wettbewerbsbehörden frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen (vgl. Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG und Art. 40 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007, Sammelrevers, E. 10.4; Urteile des BVGer B-710/2014 vom 16. November 2022, Luftfracht, E. 9.1.2; B-7756/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 6.2; B-5685/2012, Altimum, E. 4.5.2). Soweit eine Sanktion gemäss Art. 49a KG in Frage kommt, sind aufgrund des strafrechtsähnlichen Charakters dieser Massnahme grundsätzlich die Garantien von Art. 6 und 7 EMRK sowie Art. 30 bzw. 32 BV zu beachten. Sachverhaltsmässige Unklarheiten sind daher aufgrund der Unschuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV zu Gunsten der sanktionsbedrohten Parteien zu werten (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2 und E. 8.3.1; Urteil B-7756/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 6.2).
B-4596/2019 3.2.2 Für die Prüfung der Beweislage entscheidend ist die Frage, welches Beweismass erfüllt sein muss, um einen rechtserheblichen Sachumstand als bewiesen erachten zu können. 3.2.2.1 Generell qualifiziert die Praxis den Überzeugungsbeweis als Regelbeweis. Danach ist ein Beweis erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Es wird keine absolute Gewissheit vorausgesetzt. Die Verwirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit festzustehen; vielmehr ist es ausreichend, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass der vollen Überzeugung ergeben sich einerseits aus dem Gesetz, anderseits wurden sie durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet. Danach wird insbesondere eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet, wo ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist und insofern eine "Beweisnot" besteht. Nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen. Davon zu unterscheiden ist die Glaubhaftmachung. Eine Tatsache gilt als glaubhaft gemacht, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1; 132 III 715 E. 3.1; 130 III 321 E. 3.2 f.; Urteile des BVGer B-710/2014, Luftfracht, E. 9.1.2; B-7756/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 6.3.1 f.; B-831/2011 vom 18. Dezember 2018, SIX, E. 1217 f.; B-771/2012 vom 25. Juni 2018, Cellere, E. 6.4.4.1 f.; B-7633/2009, ADSL II, E. 155 ff.). 3.2.2.2 Dabei kann das erforderliche Beweismass nicht nur direkt, sondern auch indirekt gestützt auf Indizien erbracht werden. Beim Indizienbeweis wird vermutet, dass eine nicht bewiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Lebenserfahrung aufdrängt. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig (Urteil des BGer 6B_332/2009 vom 4. August 2009 E. 2.3, m.w.H.; Urteile des BVGer B-710/2014, Luftfracht, E. 9.1.4; B-7756/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 6.3.3; B-807/2012 vom 25. Juni
B-4596/2019 2018, Erne, E. 8.4.4.6; Entscheid der REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004 E. 8.1, Betosan AG et al. [veröffentlicht in: RPW 2005/1 S. 183 ff.]). 3.2.3 Im Kartellverfahren gilt im Allgemeinen, dass der ordentliche Überzeugungsbeweis zu erbringen ist, soweit für den Nachweis einer rechtserheblichen Tatsache keine ökonomische Analyse erforderlich ist, d.h. bei "gewöhnlichen" Lebenssachverhalten ohne multiple Wirkungszusammenhänge (Urteile B-710/2014, Luftfracht, E. 9.1.3; B-831/2011, SIX, E. 1219; B-771/2012, Cellere, E. 6.4.4.4; B-7633/2009, ADSL II, E. 80). 3.2.3.1 Demgegenüber hat das Bundesgericht hinsichtlich der Feststellung einer Marktbeherrschung und -abgrenzung im Kartellverfahren klargestellt, dass bei komplexen wirtschaftlichen Sachverhalten ein Nachweis auf der Grundlage der Gewissheit in ausreichender Weise nicht herbeigeführt werden kann und demzufolge auch nicht erforderlich ist (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.2 und 9.2.3.5). Diese Einschätzung gilt nicht nur in Bezug auf die Feststellung der Marktbeherrschung oder der Marktabgrenzung, sondern letztlich für alle Tatbestandsmerkmale eines wettbewerbswidrigen Verhaltens, soweit im Einzelfall multiple Wirkungszusammenhänge bestehen und daher eine entsprechende Wettbewerbskomplexität gegeben ist. In diesen Fällen ist das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausreichend (Urteile B-831/2011, SIX, E. 1219; B-771/2012, Cellere, E. 6.4.4.4; B-7633/2009, ADSL II, E. 80). 3.2.3.2 Um "gewöhnliche" Lebenssachverhalte ohne multiple Wirkungszusammenhänge handelt es sich beispielsweise bei der Frage, welche Informationen die Captives ausgetauscht haben. Im Gegensatz dazu gestaltet sich die Beurteilung von möglichen Auswirkungen kartellrechtlicher Sachverhalte auf den Wettbewerb der Natur der Sache nach komplexer. Neben der objektiven Datenlage stehen hier wirtschaftliche Analysen und Hypothesen im Zentrum der Betrachtung. Auch das Vorliegen allfälliger Effizienzgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) kann nur unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Überlegungen und Annahmen beurteilt werden. Da ökonomische Erkenntnisse immer mit einer gewissen Unsicherheit behaftet sind, muss es genügen, dass die von Art. 5 Abs. 1 KG geforderten Auswirkungen einer Abrede auf den Wettbewerb wie auch allfällige Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegen (Urteile 2A.430/2006, Sammelrevers, E. 10.4; B-710/2014, Luftfracht, E. 9.1.3; B-7756/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 6.3.2;
B-4596/2019 B-807/2012, Erne, E. 8.4.4.5). Des Weiteren gilt für den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs oder bei hypothetischen Kausalzusammenhängen das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (Urteile B-831/2011, SIX, E. 1218; B-7633/2009, ADSL II, E. 155, m.H.). 3.2.4 Im Folgenden zu prüfen ist, ob bei Vorliegen einer EVR das gleiche Beweismass erfüllt sein muss oder ob die Anforderungen an das Beweismass aus prozessökonomischen Gründen herabgesetzt sind. Denn ein Hauptziel der EVR besteht wie erwähnt darin, ein Verfahren möglichst effizient durchführen und abschliessen zu können. Sowohl auf Seiten der Wettbewerbsbehörden als auch auf Seiten der Unternehmen sollen finanzielle und personelle Ressourcen eingespart werden können (BEURET, in: Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler [Hrsg.], DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 29 N. 4 [nachfolgend zit.: {AUTOR}, DIKE-KG]). 3.2.4.1 Nach dem prozessualen Gehalt des in Art. 5 Abs. 1 BV enthaltenen Legalitätsprinzips sind die Behörden verpflichtet, Gesetzesverstösse zu verfolgen und zu ahnden (Verfolgungszwang; BEURET, DIKE-KG, Art. 29 N. 43 und Art. 26 N. 58). Dies hat gerade bei Verdacht auf schwerwiegende Kartellrechtsverstösse nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG und Art. 7 KG zu gelten, bei welchen eine Sanktion droht (Urteil B-2977/2007, Publigroupe, E. 7.4.3; ZIRLICK/TAGMANN, BSK KG, Art. 27 N. 15; TSCHUDIN, a.a.O., S. 1019; CARLA BEURET, Die einvernehmliche Regelung im Kartellrecht – Aktuelle Fragen und Entwicklungen, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz, 9. Tagung zum Wettbewerbsrecht, Grundlegende Fragen, 2018, S. 8 f.). Für Opportunitätsüberlegungen bleibt in solchen Fällen kein Raum (Urteil B-2977/2007, Publigroupe, E. 7.4.3). Zwar ist im KG der Verfolgungszwang – anders als beispielswiese in Art. 7 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO, SR 312.0) – nicht explizit verankert. Er ergibt sich jedoch implizit aus Art. 27 Abs. 1 KG und Art. 49a Abs. 1 KG (BEURET, DIKE-KG, Art. 29 N. 43; BEURET, Die einvernehmliche Regelung im Kartellrecht, in: Jusletter vom 27. März 2017, S. 7). 3.2.4.2 Die Vorinstanz hat über die Sanktionierung und die damit zusammenhängenden Fragen stets hoheitlich und von Amtes wegen zu entscheiden, und zwar grundsätzlich unabhängig von einem allfälligen Abschluss einer EVR (ZIRLICK/TAGMANN, BSK KG, Art. 29 N. 32). Denn Gegenstand von EVR sind nur die Massnahmen zur Beseitigung einer durch das Sekretariat als unzulässig erachteten Wettbewerbsbeschränkung, d.h. das zukünftige Verhalten des Unternehmens (Urteil des BGer 2C_484/2010 vom
B-4596/2019 29. Juni 2012, Publigroupe, E. 6.2.1 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72]; BEURET, DIKE-KG, Art. 29 N. 34). Eine EVR über das in der Vergangenheit liegende Verhalten bzw. über dessen rechtliche Würdigung ist nicht möglich. Über die Sanktion bzw. den Sanktionsanspruch des Staates kann im Schweizerischen Kartellrecht nicht verhandelt werden (Urteil B-2977/2007, Publigroupe, E. 7.4.2; BEURET, DIKE-KG, Art. 29 N. 36 und 43; ZIRLICK/TAGMANN, BSK KG, Art. 29 N. 29 und 32). 3.2.4.3 Entsprechend muss die Vorinstanz bei sanktionsbedrohten Sachverhalten – wenn das Sekretariat mit einem Unternehmen eine EVR abgeschlossen hat – neben der Genehmigung der EVR auch über eine allfällige Sanktionierung befinden. Da Art. 49a Abs. 1 KG für eine Sanktionierung voraussetzt, dass das Unternehmen an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, hat sie sich deshalb auch über die Zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung auszusprechen. Dies erfordert eine genaue Abklärung des relevanten Sachverhalts und eine Entscheidung über die rechtliche Qualifikation des untersuchten Verhaltens (TSCHUDIN, a.a.O. S. 1019; ZIR- LICK/TAGMANN, BSK KG, Art. 29 N. 55). Folglich kann im Zusammenhang mit dem Abschluss einer EVR bei sanktionsbedrohten Sachverhalten nicht aus prozessökonomischen Gründen von einem reduzierten Beweismass ausgegangen werden (vgl. auch BEURET, Die einvernehmliche Regelung, S. 306; ZIRLICK/TAGMANN, BSK KG, Art. 29 N. 59a). Ob es sich bei nicht sanktionsbedrohten Sachverhalten allenfalls anders verhält, braucht hier nicht entschieden zu werden. 3.2.4.4 Ähnliches ergibt sich im Übrigen auch aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum erforderlichen Beweismass bei Vorliegen einer Selbstanzeige. Demnach genügen die Beschuldigungen eines Selbstanzeigers für sich allein nicht als massgebender oder gar als hinreichender Beweis für einen Wettbewerbsverstoss, wenn die belasteten Drittunternehmen die Beschuldigungen bestreiten. Vielmehr sind die Behauptungen des Selbstanzeigers stets durch weitere Beweismittel zu ergänzen und zu untermauern. Im Schweizerischen Kartellrecht dürfen bei Vorliegen einer Selbstanzeige die Anforderungen an das Beweismass im Zusammenhang mit belasteten Dritten nicht aus prozessökonomischen Gründen herabgesetzt werden. Dem Untersuchungsgrundsatz ist auch im Fall einer Selbstanzeige in vollem Umfang Geltung und Nachachtung zu verschaffen. Der Sachverhalt ist für jede einzelne Verfahrenspartei separat zu erstellen und abzuklären. Entsprechend muss der Kartellrechtsverstoss jeder Verfahrenspartei einzeln zur Last gelegt werden (Urteile des BVGer
B-4596/2019 B-807/2012, Erne, E. 8.5.4 ff.; B-771/2012, Cellere, E. 6.5.4 ff.; B-8399/2010, Siegenia-Aubi, E. 4.4 ff., insb. E. 4.4.34 f., aufgehoben mit Urteil 2C_1016/2014). 3.2.4.5 Zwar setzt die einvernehmliche Regelung im Gegensatz zur Selbstanzeige kein Geständnis voraus. Es ist aber denkbar, dass eine an einer EVR interessierte Partei den Sachverhalt freiwillig eingesteht, den Sachverhalt und die rechtliche Beurteilung zumindest nicht bestreitet oder – wie vorliegend – eine zusätzliche Sachverhaltsanerkennung unterzeichnet. In einem solchen Fall dürfen die Wettbewerbsbehörden für den Beweis des Kartellverstosses nicht bloss auf das Geständnis bzw. die Sachverhaltsanerkennung zurückgreifen. Ein Geständnis bzw. eine Sachverhaltsanerkennung ist vielmehr auf seine bzw. ihre Glaubwürdigkeit hin zu überprüfen, in dem es bzw. sie durch weitere Beweismittel ergänzt und untermauert wird. Das Geständnis bzw. eine Sachverhaltsanerkennung kann folglich nur als eines von mehreren Beweismitteln herangezogen werden, um den Nachweis eines Kartellrechtsverstosses zu erbringen (vgl. zum Ganzen: BEU- RET, Die einvernehmliche Regelung, S. 133 ff.). Die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichtes zum Beweismass bei Selbstanzeigen haben damit vorliegend – insbesondere hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin unterzeichneten Sachverhaltsanerkennung (s. Bst. B.e oben) – analog zu gelten. 3.2.4.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei EVR-Verfahren im Zusammenhang mit sanktionsbedrohten Sachverhalten das auch sonst in Kartellverfahren erforderliche Beweismass erfüllt sein muss, damit ein rechtserheblicher Sachumstand als bewiesen erachtet werden kann. 3.2.5 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin zur angeblichen Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und der Beweispflicht haben einen engen Bezug zur rechtlichen Würdigung des der Beschwerdeführerin von der Vorinstanz vorgeworfenen Verhaltens. So gehen zahlreiche von der Beschwerdeführerin vermisste Untersuchungshandlungen auf eine andere Rechtsauffassung der Vorinstanz zurück oder erweisen sich aufgrund des von der Vorinstanz festgestellten Beweisergebnisses unter Umständen als nicht (mehr) nötig. Im Einzelnen werden die Vorbringen der Beschwerdeführerin zur angeblichen Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und der Beweispflicht deshalb im Rahmen der materiellen Beurteilung in den nachfolgenden Erwägungen zu prüfen sein (vgl. in diesem Sinne bereits die BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 1.1.2; Urteile des BVGer B-7920/2015 vom 16. August 2022 i.S. VPVW Stammtische/Projekt Repo
B-4596/2019 2013, E. 5.1.6; B-581/2012 vom 16. September 2016, Nikon, E. 5.5; B-771/2012, Cellere, E. 5.3; B-831/2011, SIX, E. 206). 3.2.6 Im Allgemeinen ist allerdings bereits an dieser Stelle festzuhalten, dass die Vorinstanz mit den Hausdurchsuchungen bei acht Untersuchungsadressatinnen bzw. den dabei beschlagnahmten Dokumenten, mit den Selbstanzeigen und den mit diesen eingereichten Beweismitteln, den Stellungnahmen auf Fragebögen und den Einvernahmen grundsätzlich umfangreiche Beweismassnahmen vorgenommen hat. 3.3 Begründungspflicht 3.3.1 Wie bereits erwähnt, rügt die Beschwerdeführerin sodann, die Vorinstanz sei ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen (s. E. 3.1.2 f. oben). 3.3.2 Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV geregelten Anspruch auf rechtliches Gehör leitet die Rechtsprechung die Pflicht der Behörden ab, ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen. Das rechtliche Gehör als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht erfordert, dass die Behörde die Vorbringen einer Partei tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 139 V 496 E. 5.1; 129 I 232 E. 3.2, je m.w.H.; Urteil des BGer 1C_33/2016 vom 17. November 2016 E. 3.2; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., 2008, S 885 ff.; STEINMANN, St. Galler Kommentar, N. 49 zu Art. 29 BV; WALD- MANN/BICKEL, Praxiskommentar VwVG, Rz. 102 f. zu Art. 29 VwVG). Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Sie kann sich vielmehr auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 141 V 557 E. 3.2; 134 I 83 E. 4.1). 3.3.2.1 Der Umfang der Begründungspflicht richtet sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls. Allgemein werden an die Begründung
B-4596/2019 nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung umso strengere Anforderungen gestellt je weiter der eingeräumte Ermessensspielraum der Behörde und je vielfältiger die tatsächlichen Voraussetzungen sind, die bei der Betätigung des Ermessens zu berücksichtigen sind (BGE 129 I 232 E. 3.3.; IZUMI/KRIMMER, DIKE-KG, Art. 30 N 30). Angesichts der grossen Anzahl unbestimmter Rechtsbegriffe und der Komplexität kartellrechtlicher Sachverhalte bzw. der damit zusammenhängenden rechtlichen und ökonomischen Fragen sind an die Begründung in Kartellverwaltungsverfahren grundsätzlich erhöhte Anforderungen zu stellen (IZUMI/KRIMMER, DIKE-KG, Art. 30 N. 30). 3.3.2.2 Ein Verstoss gegen die Begründungspflicht kann jedoch geheilt werden, wenn die unterinstanzliche Behörde anlässlich der Anfechtung ihres Entscheides eine genügende Begründung nachliefert (LORENZ KNEU- BÜHLER, Die Begründungspflicht, 1998, S. 214 m.H.). Dem Anspruch auf Begründung wird somit Genüge getan, wenn die Behörde die Begründung im Rechtsmittelverfahren ergänzt und der Betroffene Gelegenheit erhält, in einem zweiten Schriftenwechsel dazu Stellung zu nehmen (Urteil des BVGer A-6377/2013 vom 12. Januar 2015 E. 5 m.w.H.; Zwischenentscheid des BVGer B-3302/2019 vom 24. September 2019 E. 6.2 m.w.H.). 3.3.3 Wie erwähnt besteht das Ziel einer EVR insbesondere darin, ein Verfahren möglichst effizient durchführen und abschliessen zu können (s. E. 3.2.4 oben). Zudem erklären sich die EVR-Parteien in den Rahmenbedingungen zur EVR in der Regel mit einer Reduktion der Begründungsdichte und -tiefe ausdrücklich einverstanden (s. Bst. B.d). 3.3.3.1 Dem Sinn und Zweck von EVR-Verfahren folgend liegt es in dessen Natur, dass die Genehmigungs- bzw. Sanktionsverfügung der Vorinstanz kürzer ausfällt als in Untersuchungen ohne EVR. Dabei sollte die Darstellung des rechtserheblichen Sachverhalts und dessen rechtliche Würdigung in der Verfügung möglichst kurz und einfach, trotzdem aber vollständig erfolgen (BEURET, DIKE-KG, Art. 29 N. 67). Die Begründung ist jedoch so abzufassen, dass sich das betroffene Unternehmen von der Angelegenheit ein Bild machen und die Verfügung sachgerecht anfechten kann. Die Überlegungen, die für die Behörde entscheidend waren, sind zumindest kurz zu nennen, wobei eine Beschränkung auf die wesentlichen Gesichtspunkte genügt (vgl. E. 3.3.2 oben).
B-4596/2019 3.3.3.2 Ergreift ein Unternehmen ein Rechtsmittel gegen die Sanktionsbzw. Genehmigungsverfügung, so hat die Vorinstanz im Rechtsmittelverfahren im Rahmen des Schriftenwechsels den Sachverhalt vollständig darzustellen und eine ausführliche Begründung nachzuliefern, so dass die angefochtene Verfügung zusammen mit der Vernehmlassung und den weiteren Eingaben der Vorinstanz den oben erwähnten erhöhten Anforderungen an die Begründung in Kartellverwaltungsverfahren gerecht wird (s. E. 3.3.2.1). 3.3.4 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung vom 26. Juni 2019 den Sachverhalt zusammengefasst kurz dargestellt (s. Bst. D.b). Des Weiteren legt sie dar, dass die Voraussetzungen für das Vorliegen einer abgestimmten Verhaltensweise i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt seien. Sie begründet, weshalb eine Abstimmung (ein Mindestmass an Koordination) gegeben sei und machte Ausführungen zum Marktverhalten. Der Kausalzusammenhang könne bei einem langandauernden, systematischen Informationsaustausch vermutet werden. Zusätzlich führt die Vorinstanz aus, inwiefern dieser vorliegend auch belegt werden könne. Weiter begründet sie mit Verweis auf die europäische Praxis und Rechtsprechung, dass der vorliegende Informationsaustausch eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt habe. Sie stellt zudem klar, dass sie davon ausgehe, dass alle Verfügungsadressatinnen auf derselben Marktstufe tätig seien. 3.3.4.1 Die Vorinstanz begründet weiter, dass der Informationsaustausch als Preisabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG zu qualifizieren sei, da der Zinssatz einen Finanzierungspreis darstelle. In einer Eventualbegründung legt sie dar, dass das Vorliegen einer Preisabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG selbst dann bejaht werden müsste, wenn ein Zinssatz nur einen Preisbestandteil darstelle. Des Weiteren führt sie aus, inwiefern vorliegend Aussen- und Innenwettbewerb bestehen geblieben sei, womit die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt wurde. In diesem Zusammenhang grenzt sie vorab den relevanten Markt ab und setzt sich insbesondere mit dem Einwand auseinander, die Captives würden in keinem horizontalen Wettbewerbsverhältnis zueinanderstehen. Die Vorinstanz folgert mit Verweis auf BGE 143 II 297 i.S. Gaba, dass eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 lit. a i.V.m. Abs. 1 KG vorliege, und legt dar, dass diese nicht aus Effizienzgründen gerechtfertigt gewesen sei (Art. 5 Abs. 2 KG). 3.3.4.2 Es zeigt sich, dass die Begründung in der angefochtenen Verfügung zwar über weite Strecken allgemein gehalten wird und eingehende
B-4596/2019 Ausführungen hinsichtlich der einzelnen acht Verfügungsadressatinnen fehlen. Zudem fokussierte sich die Vorinstanz auf die Würdigung des Informationsaustausches zu Standard- und Sonderzinssätzen. Die Vorinstanz geht aber betreffend das Vorliegen einer unzulässigen Wettbewerbsabrede auf alle wichtigen Prüfungspunkte kurz ein und die Unternehmen können sich vom vorgeworfenen Sachverhalt ein genügendes Bild machen. Die spezifischen Begründungen für die einzelnen Untersuchungsadressatinnen und damit insbesondere für die Beschwerdeführerin bewegen sich zwar am unteren Rande dessen, was den Anforderungen an die Begründungspflicht noch gerecht werden kann. Wie die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde vom 10. September 2019 aufzeigt, blieb diesbezüglich eine sachgerechte Anfechtung der Verfügung aber dennoch möglich. Die Begründung der angefochtenen Verfügung in Bezug auf das Vorliegen einer unzulässigen Wettbewerbsabrede erfüllt die oben erwähnten verminderten Anforderungen an die Begründungstiefe und -dichte einer in einem EVR-Verfahren abzuschliessenden Genehmigungsverfügung deshalb gerade noch. 3.3.4.3 Des Weiteren hat die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 12. Oktober 2020, in ihrer Duplik vom 18. April 2021 sowie in ihren Stellungnahmen vom 18. Mai 2021, 6. Juli 2021 und 2. März 2022 zu zahlreichen Punkten eine dichtere und tiefere Begründung nachgeliefert. Namentlich hinsichtlich des Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Captives (vgl. Vernehmlassung Rz. 19 ff., Duplik Rz. 34 ff.), dem Nachweis einer abgestimmten Verhaltensweise