Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour II B-4518/2017
Arrêt d u 2 0 novembre 2017 Composition Jean-Luc Baechler (président du collège), Daniel Willisegger et Eva Schneeberger, juges, Fabienne Masson, greffière.
Parties X._______ SA, représentée par Maître Olivier Carrard, avocat, recourante,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Entraide administrative internationale.
B-4518/2017 Page 2 Faits : A. A.a Par requête du 24 octobre 2016, la British Columbia Securities Commission (ci-après : BCSC ou autorité requérante) a requis l’entraide administrative de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA dans le cadre d’une enquête sur une potentielle manipulation de marché de type « pump and dump » (section 57 du Securities Act, RSBC 1996, c 418) en relation avec le titre de la société A._______ Inc. (ci-après : A._______) coté, au moment des faits, sur le marché américain de gré à gré (Over-the-Counter Market). La BCSC a en substance exposé que, le 7 janvier 2015, A._______ apparaissait dans un rapport promotionnel publié sur internet recommandant l’achat immédiat de ses titres et contenant des informations trompeuses sur ses revenus, ses avoirs et ses affaires. Elle a relevé qu’un résident de Colombie britannique avait organisé la publication ainsi que la distribution de ce rapport promotionnel ; ses relevés bancaires attestent des versements à des tierces personnes actives dans la rédaction et la distribution de matériel promotionnel. Elle a expliqué soupçonner que la source des fonds utilisés pour effectuer ces versements soit liée à de multiples virements reçus de compagnies offshore avant la campagne promotionnelle de A._______. Par ailleurs, la BCSC a relevé que, les 7 et 8 janvier 2015, après la publication dudit rapport, le volume d’échange des actions A._______ avait augmenté significativement en comparaison des mois précédents. Au cours de ses investigations, elle a identifié deux comptes présentant un volume significatif de transactions sur le titre A._______ à ces deux dates, soit un compte auprès de B._______ (ciaprès : compte B._______) à partir duquel 209'100 actions ont été vendues pour un montant de USD 221'971.91 et un compte auprès de C._______ LLC au nom de D._______ AG à partir duquel 96'420 actions ont été vendues pour un montant de USD 100'694.90. La BCSC a précisé que les transactions de ces deux comptes représentaient 82% de l’ensemble des transactions du 7 janvier 2015 sur le titre A._______ et environ 30% de celles du 8 janvier 2015. En outre, elle a noté que le titulaire du compte B._______ était la société X._______ SA (ci-après : la recourante). Elle a indiqué disposer de relevés bancaires révélant un transfert de fonds effectué le 2 octobre 2014 par cette dernière depuis un compte bancaire auprès de E._______ SA (ci-après : E._______ SA ou la banque), fonds qui auraient au final été déposés sur le compte d’un individu lié au schéma « pump and dump ».
B-4518/2017 Page 3 La BCSC a expliqué qu’elle continuait à enquêter sur le comportement de différents résidents de Colombie britannique en raison de ses soupçons concernant une telle manipulation de cours. Elle a indiqué chercher à obtenir des documents situés en Suisse afin d’identifier les bénéficiaires économiques de la recourante de même que toutes les opérations de transfert ou de réception de fonds et/ou d’actions durant la période pertinente impliquant les personnes mentionnées précédemment. Elle a requis les informations suivantes de la part de E._______ SA : tous les documents d’ouverture de compte, les informations sur l’ayant droit économique, la documentation know-your-client, y compris mais pas seulement la déclaration d’identité du bénéficiaire économique, le profil client, les documents de constitution, les garanties, les résolutions de la société et les formulaires de déclaration des clients pour la recourante, toutes les lettres d’instructions, les memoranda, la correspondance clients, les instructions de virement ou toute autre forme de correspondance pour les comptes du 1er avril 2014 au 30 avril 2015, tous les relevés de compte mensuels du 1er avril 2014 au 30 avril 2015. A.b Donnant suite à la requête d’entraide, la FINMA a, par courrier du 2 novembre 2016, enjoint E._______ SA de lui transmettre les documents et les informations requis. La banque y a donné suite par pli du 16 novembre 2016. A.c Par courrier du 25 janvier 2017 adressé à la recourante par l’intermédiaire de la banque, la FINMA l’a informée de la demande d’entraide, indiquant considérer que les conditions s’avéraient remplies. Elle lui a fixé un délai pour lui faire savoir si elle renonçait à une décision formelle et, dans le cas contraire, pour en exposer les motifs et faire élection de domicile en Suisse. A.d Le 23 février 2017, la FINMA a fait parvenir à la recourante une copie du dossier la concernant, à l’exclusion de la requête d’entraide du 24 octobre 2016 en raison de son caractère confidentiel ; elle en a toutefois révélé le contenu essentiel. A.e Par courrier du 5 avril 2017, la recourante a requis le retrait de certaines pièces et le caviardage de divers noms apparaissant dans la documentation remise par la banque. A.f Vu le refus de la FINMA du 21 avril 2017 de donner suite à ladite demande, la recourante l’a réitérée le 9 mai 2017, se prévalant du principe
B-4518/2017 Page 4 de la proportionnalité. Elle a en outre sollicité la production de la requête d’entraide originale. A.g Par courrier du 15 mai 2017, l’autorité inférieure a confirmé que la transmission des documents s’avérait proportionnelle et que des caviardages n’étaient pas nécessaires. Elle a toutefois déclaré être disposée, sous réserve du consentement de l’autorité requérante, à donner partiellement suite à la demande de caviardage. A.h Le 29 mai 2017, la recourante a déclaré ne pas comprendre pourquoi certains caviardages ont été acceptés et d’autres pas. Elle a noté que la FINMA ne s’était pas déterminée sur la production de la requête d’entraide originale. Enfin, elle a déclaré attendre des informations complémentaires de la FINMA et refuser en l’état toute transmission à la BCSC. A.i En date du 30 mai 2017, la FINMA a rappelé qu’elle considérait le soupçon initial présenté dans la requête et les documents requis comme proportionnels et potentiellement aptes à faire avancer l’enquête de la BCSC. S’agissant du caviardage, elle a déclaré ne pas savoir si celle-ci accepterait une transmission partielle des documents. En outre, elle a refusé de transmettre à la recourante la requête d’entraide originale. A.j Par courrier du 9 juin 2017, la recourante a sollicité une décision sujette à recours et refusé, en l’état, toute transmission à la BCSC. B. Par décision du 27 juillet 2017, la FINMA a accordé l’entraide administrative à la BCSC et accepté de lui communiquer les documents et les informations remis par E._______ SA. Elle a expressément demandé à l’autorité requérante de les traiter de façon confidentielle conformément à l’accord multilatéral portant sur la consultation, la coopération et l’échange d’informations (MMoU) de l’Organisation internationale des commissions de valeur (OICV). Elle a, de surcroît, expressément attiré l’attention de la BCSC sur le fait que ces informations et documents pouvaient être utilisés exclusivement pour l’exécution des lois sur les marchés financiers ou retransmis, à cet effet uniquement, à d’autres autorités, tribunaux ou organes ; en outre, il a été précisé que la transmission desdites informations à d’autres fins à des autorités pénales n’était possible qu’avec l’accord explicite de la FINMA. À la base de son argumentation, la FINMA a considéré en substance que la BCSC avait présenté un état de fait clair démontrant qu'elle disposait d'éléments suffisants pour lui permettre de soupçonner l'existence d'une manipulation
B-4518/2017 Page 5 de marché sous la forme d’un schéma « pump and dump » et que la transmission des documents requis ne contrevenait pas au principe de la proportionnalité. C. Par mémoire du 14 août 2017, la recourante a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral concluant à son annulation, sous suite de frais et dépens. À titre principal, elle demande le rejet de la demande d’entraide administrative de la BCSC et le refus de la communication de toutes les informations ou de tous les documents la concernant ; subsidiairement, elle requiert le caviardage de divers noms apparaissant dans la documentation, le retrait des pages du dossier concernant un prêt conclu avant la période investiguée par la BCSC et de celles visant un renouvellement des dépôts fiduciaires ; plus subsidiairement, elle sollicite l’annulation de la décision et le renvoi de la cause à l’autorité inférieure pour une nouvelle décision au sens des considérants. À l’appui de ses conclusions, la recourante reproche à la FINMA une constatation inexacte et incomplète des faits. Elle argue ensuite que certaines pièces requises dans le cadre de l’entraide viseraient des personnes qui ne sont manifestement pas impliquées dans l’affaire faisant l’objet de l’enquête et que la transmission d’informations les concernant serait dès lors exclue. Enfin, elle allègue une violation du principe de proportionnalité, considérant que certains documents requis contiennent des informations non visées par la requête d'entraide et sans aucun rapport avec l’enquête en cours. D. Invitée à se déterminer sur le recours, l’autorité inférieure conclut à son rejet au terme de ses remarques responsives du 28 août 2017. Elle retient en substance que la faible augmentation de la valeur du titre A._______ n’exclut en rien un développement suspect du marché. Elle relève que l’argument de la qualité de tiers non impliqué peut être invoqué par la partie à la procédure alors que la recourante l’allègue pour les contreparties à des transactions. Elle ajoute que fournir des relevés de compte caviardés priverait la BCSC de la possibilité de mener son enquête dans son ensemble. Enfin, elle qualifie la transmission prévue de proportionnelle, précisant que toutes les informations dont la recourante demande le caviardage font partie intégrante des relevés de compte ou de la correspondance expressément demandés par l’autorité requérante.
B-4518/2017 Page 6 E. La recourante n’a pas fait usage de la possibilité offerte de déposer des remarques éventuelles jusqu’au 11 septembre 2017. Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle nécessaire. Droit : 1. Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 1.1 À teneur de l'art. 42a al. 6 LFINMA (RS 956.1), la décision de la FINMA de transmettre des informations à l'autorité étrangère de surveillance des marchés financiers peut, dans un délai de dix jours, faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral. L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1 let. a PA accordant l'assistance administrative à une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers. Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le présent recours. 1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est spécialement atteinte par la décision et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA de même qu'art. 42a al. 6 LFINMA) ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Le recours est ainsi recevable. 2. À teneur de l'art. 42 al. 2 LFINMA, l'autorité de surveillance ne peut transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés financiers des informations non accessibles au public que si :
B-4518/2017 Page 7 – ces informations sont utilisées exclusivement pour l'exécution des lois sur les marchés financiers ou sont retransmises à cet effet à d'autres autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ; – les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou par le secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant réservées (let. b ; exigence de la confidentialité). Le Tribunal administratif fédéral a déjà confirmé que la BCSC constitue une autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'ancien art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut être accordée (cf. ATAF 2015/47 consid. 3 ; arrêts du TAF B-7241/2013 du 6 août 2014 consid. 2 et les réf. cit. et B-2410/2014 du 11 juillet 2014 consid. 2). Aucun élément n’indique in casu qu’il conviendrait de revenir sur cette jurisprudence qui reste en principe valable à la lumière de l’art. 42 al. 2 LFINMA. 3. La recourante se plaint d’une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents. Si elle reconnaît que les exigences permettant à la FINMA de donner suite à une requête d’entraide administrative ne sont pas particulièrement strictes, elle estime qu’elle doit néanmoins vérifier dans chaque cas si les faits présentés dans une requête ne sont pas inexacts, incomplets ou contradictoires et qu’elle s’assure qu’ils soient suffisamment plausibles ; l’autorité devra toujours exiger qu’ils soient rendus vraisemblables, moyennant la production de pièces adéquates. La recourante estime que tel n’est pas le cas en l’espèce puisque la requête de la BCSC ne démontrerait en réalité pas l’existence d’une opération de « pump and dump » sur les titres A._______, à tout le moins pas celle d’un quelconque bénéfice. Elle note que les fluctuations des 7 et 8 janvier 2015 sur le titre A._______ sont relativement insignifiantes sur une période de douze mois autour de ces dates. De son côté, l’autorité inférieure explique que le seuil permettant d’entrer en matière sur une requête d’entraide administrative est relativement bas puisqu’elle doit uniquement analyser si un soupçon initial peut être admis. Reconnaissant que l’augmentation de la valeur du titre n’est in casu pas très élevée, elle estime cependant que cela n’exclut en rien un développement suspect du marché. Soulignant l’augmentation drastique – admise par la recourante – du volume du titre suite à la publication du rapport promotionnel, elle relève que l’attractivité du titre a donc bien augmenté.
B-4518/2017 Page 8 3.1 3.1.1 La constatation des faits effectuée par l'autorité compétente se révèle incomplète lorsque toutes les circonstances de fait et les moyens de preuve déterminants pour la décision n'ont pas été pris en compte ; elle est inexacte lorsque l'autorité a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces par exemple (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2e éd. 2015, p. 566). 3.1.2 Aux termes de l'art. 42 al. 4, 2ème phrase, LFINMA, la FINMA respecte le principe de la proportionnalité. L'entraide administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par l'autorité requérante (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 ; arrêt du TAF B-1800/2015 du 10 juin 2015 consid. 5.2.1). En général, il suffit que celle-ci démontre de manière adéquate que les informations requises sont de nature à servir à l'avancement de son enquête (cf. ATAF 2009/16 consid. 7.1 et les réf. cit.). À cette fin, il lui appartient d’exposer un état de fait laissant apparaître un soupçon initial d'infraction justifiant sa demande. On ne saurait toutefois attendre qu'à ce stade de la procédure, l'état de fait présenté ne souffre d'aucune lacune ou d'éventuelles contradictions. En effet, une telle condition s'avérerait en désaccord avec les buts de l'entraide administrative internationale dès lors que cette dernière vise précisément à clarifier, au moyen des informations aux mains de l'autorité requise, les éléments obscurs au moment de la requête (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-921/2015 du 1er juin 2015 consid. 3.1 et les réf. cit.). De jurisprudence constante, l'autorité requérante n'est pas tenue de présenter des preuves dès lors que l’autorité inférieure n’a pas à se prononcer de manière préjudicielle sur le point de savoir si le soupçon à la base de la requête d’entraide et les éléments qui y sont énoncés s’avèrent corrects ou non (cf. arrêt du TAF B-7551/2015 du 16 février 2016 consid. 3.6). L'autorité requise doit uniquement examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles manquements aux obligations légales et réglementaires ou distorsions du marché, notamment si les transactions concernées se trouvent en relation temporelle avec un développement suspect du marché. La variation du cours des titres en cause et l'augmentation inhabituelle de leur volume d'échange durant une période sensible sont à elles seules suffisantes pour accorder l'entraide administrative (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.2 ; ATAF 2015/27 consid. 3 et les réf. cit.). L'autorité requise n'a pas non plus à soupeser la véracité des faits présentés dans la demande ; en effet, dans la mesure où ceux-ci ne
B-4518/2017 Page 9 sont pas manifestement inexacts, incomplets ou contradictoires, elle se trouve liée par les faits constatés dans la requête (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; ATAF 2015/27 consid. 3) ; en outre, il y a lieu de présumer jusqu'à preuve du contraire que l'autorité requérante se comporte de bonne foi et ne présente pas à la FINMA des informations fausses (« principe de la confiance en droit international public » ; cf. ATAF 2015/47 consid. 3 et les réf. cit.). L'assistance administrative ne peut être refusée que si les actes requis s'avèrent sans rapport avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête de sorte que ladite demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve (« fishing expedition » ; cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2 ; arrêt B-921/2015 consid. 3.1). Enfin, l'importance de l'évolution du cours ou le volume des transactions ne sont pas pertinents, de même que le fait que la demande ne porte pas sur un gain très élevé (cf. arrêts du TAF B-1245/2013 du 4 septembre 2013 consid. 5.1 et B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 5.1 ; arrêts du TF 2A.55/2003 du 17 mars 2003 consid. 4.2.1 et 2A.494/2004 du 17 novembre 2004 consid. 4.2). 3.2 En l’espèce, la BCSC expose, dans sa requête, ses soupçons de manipulation de marché sous la forme d’un schéma « pump and dump ». Elle fonde sa demande sur un exposé détaillé des circonstances ayant conduit à son soupçon. Ainsi, elle explique en premier lieu que le volume échangé a connu une hausse significative les 7 et 8 janvier 2015 alors qu’un rapport promotionnel recommandant l’achat immédiat des titres A._______ et contenant des informations trompeuses sur ses revenus, ses avoirs et ses affaires, a précisément été publié le 7 janvier 2015 : le volume de titres échangés a atteint 177'253 titres à cette date, puis 546'677 le 8 janvier 2015 alors qu’il avait porté sur 58'296 titres pour l’ensemble du mois de novembre 2014, sur 4'146 titres du 1er au 7 décembre 2014, sur 573 titres du 8 au 14 décembre 2014, sur 14'286 titres du 15 au 21 décembre 2014, sur 22'256 titres du 22 au 28 décembre 2014 et sur 1'100 titres du 29 décembre 2014 au 4 janvier 2015 ; aucun titre A._______ n’a été échangé les 5 et 6 janvier 2015. Compte tenu de ces chiffres, le caractère significatif de l’augmentation du volume de titres échangés le jour même ainsi que le lendemain de la publication du rapport promotionnel ne saurait être contesté, tout comme le fait que ladite publication s’avère susceptible de l’avoir provoquée. La BCSC expose en outre que la recourante est titulaire du compte sur lequel ont été échangés 209'100 titres A._______ les 7 et 8 janvier 2015, ce qui correspond à près de 30 % des 723'930 titres échangés à ces dates. Ces transactions se
B-4518/2017 Page 10 trouvent indubitablement en relation temporelle avec le développement suspect du marché constaté. L’autorité requérante a encore relevé que la recourante avait, avant le rapport promotionnel, transféré des fonds depuis un compte auprès de E._______ SA qui ont au final été déposés sur le compte d’un individu lié au schéma « pump and dump ». Ces éléments constituent déjà des indices suffisants de possibles distorsions du marché quand bien même, comme l’a relevé la recourante à juste titre, l’évolution du cours du titre les 7 et 8 janvier 2015 ne peut manifestement pas être qualifiée d’importante et indépendamment de l’évolution du cours ou du volume de titres échangés dans les jours suivants. Les autres arguments avancés par la recourante ne s’avèrent en outre pas à même de désamorcer le soupçon initial ainsi exposé. En effet, s’il est vrai que l’autorité requérante n’a pas formellement démontré l’existence d’une opération de « pump and dump » dans sa requête, on ne saurait toutefois le lui reprocher dès lors que la procédure d’entraide doit précisément lui permettre d’obtenir des informations et renseignements susceptibles de clarifier la situation. Aussi, une telle démonstration ne se présente pas comme un fait pertinent dans le cadre de la demande d’entraide de sorte que son absence ne saurait conduire à qualifier la demande d’entraide de manifestement lacunaire ou incomplète. Sous cet angle, on rappellera que ladite demande doit seulement exposer un état de fait laissant apparaître un soupçon initial d'infraction, ce qui est le cas en l’espèce. La FINMA est ainsi liée aux faits ainsi présentés ; contrairement à ce que soutient la recourante, l’autorité requérante n’a alors pas à fournir de pièces justificatives. 3.3 Sur le vu de ce qui précède, il appert que l'état de fait exposé par l'autorité requérante suffit à établir le soupçon initial nécessaire à l'octroi de l'entraide administrative que la recourante ne parvient pas à désamorcer. La BCSC a en outre suffisamment exposé les motifs et bases légales justifiant sa demande. Dans ces circonstances, elle pouvait légitimement demander à la FINMA des précisions sur les transactions en cause. Partant, le grief de la recourante quant à la constatation inexacte et incomplète des faits doit être rejeté. 4. La recourante considère que certaines pièces visent des personnes qui ne sont manifestement pas impliquées dans l’affaire faisant l’objet de l’enquête. Elle rappelle avoir demandé, par courriers des 5 avril et 9 mai 2017, que certains noms se voient caviardés, notamment les noms de F._______, G._______ et H._______, figurant sur les relevés mensuels. Elle estime que rien ne rattache ces entités à l’enquête de la BCSC, celles-
B-4518/2017 Page 11 ci n’ayant aucun rapport avec les opérations prétendument effectuées en lien avec le titre A._______. L’autorité inférieure indique que l’argument de la qualité de tiers non impliqué peut être invoqué par la partie à la procédure, soit le titulaire du compte bancaire dont les informations font l’objet de la requête d’entraide administrative, soulignant que la recourante ne fait pas valoir ladite qualité pour elle-même mais pour des contreparties aux transferts figurant sur les relevés de compte. Elle ajoute que les informations concernant la contrepartie font partie intégrante des documents de la cliente. Rappelant que l’autorité requérante a expressément demandé à obtenir les relevés de compte complets de la recourante pour la période d’avril 2014 à avril 2015, elle estime que caviarder des transactions reviendrait à une analyse, sur le fond, de l’utilité potentielle des documents transmis à laquelle il ne lui appartient pas de procéder ; selon elle, il ne convient en effet pas de trier les transactions douteuses et les transactions non douteuses. 4.1 Un aspect essentiel du principe de la proportionnalité propre à l'entraide administrative est la notion de tiers non impliqué (cf. arrêt du TF 2A.701/2005 du 9 août 2006 consid. 4.1 ; ATAF 2010/26 consid. 5.1) : à teneur de l'art. 42 al. 4 LFINMA, la transmission d'informations concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas impliquées dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête est exclue. Principalement rendue sur la question de la non-implication manifeste de titulaires ou d'ayants droit économiques des comptes vers lesquels ou à partir desquels les transactions suspectes ont été opérées, la jurisprudence a précisé que, d'une manière générale, la simple éventualité qu'un compte pourrait avoir servi, même à l'insu des personnes titulaires, à commettre une infraction suffit, en principe, à exclure la qualité de tiers non impliqué (cf. ATF 126 II 126 consid. 6a/bb ; arrêt 2A.701/2005 consid. 4.2 ; ATAF 2008/66 consid. 7.2 ; arrêt B-921/2015 consid. 4.1). En revanche, la transmission de données relatives aux clients d'une banque peut être inadmissible s'il existe un mandat de gestion de fortune écrit, clair et sans équivoque ‒ par exemple un mandat discrétionnaire de gestion de fortune ‒ et qu'aucune autre circonstance n'indique que le client, sur le compte duquel les transactions suspectes ont été effectuées, pourrait avoir été mêlé lui-même d'une manière ou d'une autre à ces transactions litigieuses (cf. ATF 127 II 323 consid. 6b/aa ; arrêt du TF 2A.12/2007 du 17 avril 2007 consid. 4.2 et les réf. cit. ; ATAF 2009/16 consid. 6.1 et les réf. cit.). Le Tribunal fédéral a posé cette exigence afin d'éviter les difficultés et malentendus dans la détermination précise des relations entre les personnes en cause (cf. arrêt du TF 2A.3/2004 du 19 mai 2004 consid. 5.3.2). Il appartient au client
B-4518/2017 Page 12 concerné de réfuter de manière concrète et plausible d'autres indices éventuels de son implication, d'une façon ou d'une autre, dans les transactions en cause, celles-ci ayant été effectuées à son insu (cf. arrêt B-921/2015 consid. 4.1 et les réf. cit.). Le Tribunal administratif fédéral s’est déjà prononcé sur l’applicabilité de la notion de tiers non impliqué à d'autres personnes, morales ou physiques, identifiées dans le cadre d'une procédure d'entraide. Il a notamment considéré que la qualité de signataires autorisés de la relation bancaire témoignait déjà d’un rattachement suffisant aux faits sous enquête pour que la qualité de tiers non impliqué soit niée (cf. arrêt du TAF B-2165/2017 du 21 juin 2017 consid. 5.2) ; que le droit de signature dont disposent les enfants du recourant titulaire du compte sur celui-ci les rattache suffisamment à l'objet de l'enquête pour que la qualité de tiers non impliqué leur soit niée, bien qu’ils n’en soient, eux, ni titulaires ni ayants droit économiques (cf. arrêt du TAF B-1219/2017 du 31 août 2017 consid. 4.2.2) ; que le fait qu’une personne ait bénéficié de versements de la part de la recourante suffit à exclure le caractère manifeste de sa non-implication dans l'état de fait décrit dans la demande d'entraide (cf. arrêt du TAF B-7195/2015 du 25 janvier 2016 consid. 10.1.2). D’une manière générale, une personne ne peut être qualifiée de tiers non impliqué lorsqu'il existe un rapport direct et réel entre elle et les faits de la cause (cf. arrêt B-2165/2017 consid. 5.1 et les réf. cit.). En effet, il paraît alors opportun que l'autorité requérante connaisse les tenants et les aboutissants des transactions pour lesquelles elle a requis l'entraide, notamment les informations relatives à toutes les personnes éventuellement à l'origine des transactions suspectes (cf. arrêt du TAF B-4154/2015 du 5 octobre 2015 consid. 4.1 et les réf. cit.). 4.2 En l’espèce, il appert d’emblée que la recourante ne se prévaut à juste titre pas de la qualité de tiers non impliqué pour elle-même ; elle l’allègue en revanche dans son recours expressément pour les sociétés F._______, G._______ et H._______, renvoyant pour le surplus à ses courriers des 5 avril et 9 mai 2017 qui font mention des sociétés I._______, J._______, K._______, L._______ et M._______ Inc. Le point de savoir si, comme l’autorité inférieure paraît le laisser entendre, l’argument de la qualité de tiers non impliqué peut seulement être invoqué par la partie à la procédure pour elle-même et non pour les contreparties à des transactions apparaissant dans les documents et si, partant, il conviendrait de préciser la jurisprudence déjà rendue par le Tribunal administratif fédéral sur cette question, peut demeurer indécis. En effet, que la notion de tiers non impliqué trouve en fin de compte application ou non aux personnes visées
B-4518/2017 Page 13 par la demande de caviardage de la recourante, cet argument ne pourrait faire obstacle à la transmission de ces noms dès lors que ces personnes ne peuvent de toute façon pas être qualifiées de telles. D’une part, le fait que leur nom figure dans la documentation atteste déjà les liens existant entre eux et la recourante, qui ne dispose elle-même pas de la qualité de tiers non impliqué : il s’agit en particulier de sociétés ayant, durant la période sous enquête, bénéficié de versements de la recourante ou opéré des transferts sur son compte ou dans lesquelles la recourante a investi ainsi que d’une société ayant bénéficié d’un prêt apparaissant dans la correspondance échangée durant la période sous enquête. D’autre part, la recourante ne conteste pas son rattachement avec ces sociétés tel qu’il ressort de la documentation. Ces liens suffisent déjà à exclure le caractère manifeste de leur non-implication dans l'état de fait décrit dans la demande d'entraide. 4.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que la recourante ne peut en appeler à la qualité de tiers non impliqué des personnes dont les noms figurent dans les documents requis par la BCSC pour s’opposer à leur transfert. Mal fondé, le grief de la recourante doit par conséquent être rejeté. 5. La recourante estime que la décision entreprise viole le principe de la proportionnalité. Elle juge avoir fait preuve de collaboration en négociant avec la FINMA et en acceptant une transmission partielle de son dossier. À ses yeux, le fait que celle-ci ait accepté, avant de rendre sa décision, de procéder au caviardage de noms de certaines sociétés apparaissant dans la documentation ainsi que des informations relatives au renouvellement de dépôts fiduciaires constitue en soi une admission que leur inclusion dans la transmission envisagée violait le principe de la proportionnalité. S’agissant des pièces 71 à 76 dont elle demande le retrait, elle déclare qu’elles visent un contrat de prêt conclu avec l’entité F._______ qui n’a rien à voir avec l’enquête. Elle ajoute que ce prêt a été accordé le 15 mai 2003 puis étendu le 8 août 2013 ; elle en déduit que ces documents concernent des opérations qui n’entrent pas dans le champ temporel de la requête de la BCSC. En outre, elle explique que les pages 77 et 78 se rapportent à une nouvelle extension du prêt octroyé par F._______ qui, si elle a été convenue entre les parties durant la période sur laquelle porte l’enquête de la BCSC, concerne un prêt de 2013. Elle rappelle la teneur du courrier de la FINMA du 15 mai 2017 accordant le caviardage de certains investissements n’étant pas en lien avec l’enquête, déclarant ne pas comprendre pourquoi ce courrier portait sur certaines entités étrangères à
B-4518/2017 Page 14 l’enquête, telles que celles mentionnées sur les pièces 70 à 89 mais pas sur les autres entités, telles que F._______, G._______ et H._______, pourtant toutes aussi étrangères à l’enquête. Elle note que la FINMA n’indique pas en quoi ces noms pourraient aider la BCSC dans son enquête. De son côté, l’autorité inférieure reconnaît avoir informé la recourante qu’elle envisageait de demander à la BCSC son accord pour une transmission partielle pour les caviardages mentionnés ; elle n’a cependant pas confirmé son accord à la recourante. Elle souligne avoir, dans ses courriers des 15 et 30 mai 2017, considéré la transmission complète comme proportionnelle, toutes les informations ayant été requises par la BCSC ; elle explique qu’une transmission partielle peut avoir l’avantage de permettre d’éviter une procédure et permettre à l’autorité requérante d’obtenir les documents requis d’une manière rapide, rappelant que l’autorité requérante peut toujours demander la transmission complète des informations et documents requis si elle considère que la transmission partielle n’a pas été suffisante. S’agissant des informations que la recourante souhaite caviarder, elle note qu’elles font partie intégrante soit des relevés de compte soit de la correspondance, documents expressément demandés par la BCSC. Si elle reconnaît que les pièces 71 à 78 s’avèrent antérieures à la période sur laquelle porte l’enquête, elle signale qu’elles constituent des annexes à un courriel daté du 8 septembre 2014, soit durant ladite période. En outre, elle relève que la recourante n’a pas invoqué les raisons pour lesquelles la transmission de ces informations pourrait lui porter préjudice. 5.1 Conformément au principe de la proportionnalité prévu à l’art. 42 al. 4, 2e phrase, LFINMA, l'entraide administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par l'autorité requérante (cf. supra consid. 3). La question de savoir si les renseignements demandés se révèlent nécessaires ou simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de l'autorité requérante ; l'autorité requise ne dispose généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité d'administrer des preuves déterminées dans la procédure menée à l'étranger si bien que, sur ce point, elle ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête (cf. ATAF 2009/16 consid. 4.3). L'assistance administrative sera toutefois refusée si les actes requis s'avèrent sans rapport avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête
B-4518/2017 Page 15 (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; arrêt 2A.649/2006 consid. 3.2 ; arrêt B-921/2015 consid. 3.1). 5.2 En l’espèce, il sied de relever en premier lieu que l’autorité inférieure n’a pas formellement accepté le caviardage proposé dans ses échanges de correspondance avec la recourante ; celui-ci était subordonné à l’accord de la recourante – qu’elle n’a pas donné – puis à celui de la BCSC. La correspondance ne contient aucune ambiguïté sur ce point. De plus, l’autorité inférieure a, aussi bien dans son courrier du 15 mai 2017 que dans celui du 30 mai 2017, déclaré qu’elle qualifie le soupçon initial présenté dans la requête et les documents requis de proportionnels et potentiellement aptes à faire avancer l’enquête de la BCSC. Par ailleurs, le fait que la FINMA ait envisagé de transmettre des informations en partie caviardées à l’autorité requérante ne saurait être considéré comme incompatible avec l’admission du caractère proportionné de la transmission complète des informations requises dès lors que la procédure d’entraide s’avère également soumise à des impératifs de célérité (cf. ATAF 2012/19 consid. 2.2 et la réf. cit.). Par ailleurs, il est constant que les informations dont la transmission est envisagée ont été expressément requises par la BCSC. De ce fait, il n’incombe pas à la FINMA, comme le demande la recourante, d’indiquer explicitement en quoi ces noms pourraient l’aider dans son enquête ; il y a uniquement lieu d’examiner si les renseignements requis s'avèrent sans rapport avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête. À cet égard, il appert que celle-ci vise à faire la lumière sur l'existence possible d'un mécanisme frauduleux par nature potentiellement complexe. Dans ces circonstances, il apparaît opportun que la BCSC connaisse l'identité de tous les acteurs en jeu afin de pouvoir définir les tenants et les aboutissants des transactions pour lesquelles elle a requis l'entraide, notamment l'identité de toutes les personnes ayant éventuellement bénéficié ou été à l'origine de la réalisation soupçonnée d'une manipulation de marché. Le caviardage demandé par la recourante porte en particulier sur des personnes ayant, durant la période sous enquête, bénéficié de versements de la recourante ou opéré des transferts sur son compte ; il s’agit également de sociétés dans lesquelles la recourante a investi ainsi que de renouvellement de dépôts fiduciaires et d’un contrat de prêt apparaissant dans la correspondance échangée durant la période sous enquête. Or, d’une part, il sied de rappeler que les personnes visées ne peuvent se voir qualifiées de tiers non impliqués. En outre, s’il est vrai que certaines informations dont la recourante demande le retranchement ne semblent de
B-4518/2017 Page 16 prime abord pas en lien direct avec les transactions identifiées par la BCSC, il apparaît néanmoins que l’ensemble de celles dont la transmission est prévue peuvent permettre à l’autorité requérante d’établir les faits de manière plus détaillée, de découvrir d’éventuels liens entre la recourante et des tiers impliqués ou encore de préciser les circonstances et les motifs de certains transferts. Dans ce cadre, il appert que la BCSC cherche d’ailleurs explicitement à identifier toutes les opérations de transfert ou de réception de fonds et/ou d’actions impliquant les personnes mentionnées. On ne saurait donc d’emblée exclure que les informations que la recourante entend voir caviardées puissent présenter un intérêt pour l’autorité requérante. Aussi, puisqu’il existe un soupçon initial suffisant d'infraction et que les renseignements requis présentent un rapport suffisant avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et ne se révèlent pas manifestement impropres à faire progresser l'enquête, ces renseignements peuvent être transmis. 5.3 Compte tenu de ces éléments, la transmission des informations telle que prévue dans la décision entreprise ne contrevient pas au principe de la proportionnalité prescrit à l'art. 42 al. 4 LFINMA. 6. Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et, respectant les conditions mentionnées et traitées ci-dessus, n'est pas inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté. 7. 7.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1, 1ère phrase, et 4 FITAF). En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à
B-4518/2017 Page 17 3'000 francs, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils sont compensés par l'avance de frais de 3'000 francs déjà versée. 7.2 Vu l'issue de la procédure, la recourante n’a pas droit à des dépens (art. 64 PA). 8. Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h LTF). Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, d'un montant de 3'000 francs, sont mis à la charge de la recourante. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà versée du même montant. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (recommandé ; annexes : pièces en retour) ; – à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; recommandé ; annexe : dossier en retour).
Le président du collège : La greffière :
Jean-Luc Baechler Fabienne Masson
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Expédition : 22 novembre 2017