Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-4117/2020
Zwischenentscheid v o m 3 0 . September 2020 Besetzung Richter Christian Winiger (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiber Thomas Reidy.
Parteien Ticketcorner Holding AG, Oberglatterstrasse 35, 8153 Rümlang, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Marcel Meinhardt und/oder Sinem Süslü, Lenz & Staehelin, Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich, Gesuchstellerin,
Gegenstand Ausstandsbegehren im Beschwerdeverfahren B-3859/2019.
B-4117/2020 Sachverhalt: A. Am 9. Januar 2017 reichten die Ticketcorner Holding AG (nachfolgend: Gesuchstellerin) sowie die Tamedia AG ein Zusammenschlussvorhaben beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (WEKO) ein. Mit dem Zusammenschlussvorhaben sollte eine gemeinsame Kontrolle über die Ticketcorner AG (nachfolgend: Ticketcorner), einer 100% Tochtergesellschaft der Gesuchstellerin, begründet werden. Mit Verfügung vom 22. Mai 2017 wurde das Zusammenschlussvorhaben durch die WEKO untersagt (nachfolgend: Untersagungsbescheid). B. Mit Beschwerde vom 10. Juli 2017 focht die Gesuchstellerin den Entscheid der WEKO beim Bundesverwaltungsgericht an. Mit Urteil B-3871/2017 vom 3. Mai 2018 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die bei ihm eingereichte Beschwerde nicht ein, mit der Begründung, die Gesuchstellerin sei nicht zur Beschwerde legitimiert. C. Gegen dieses Urteil erhob die Gesuchstellerin am 7. Juni 2018 Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses fällte am 24. Juni 2019 folgendes Urteil (2C_509/2018, Dispositivziff. 1): "Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der angefochtene Entscheid wird aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen." D. Am 20. Dezember 2019 teilte die Tamedia AG der Gesuchstellerin ihren Rücktritt von der Transaktionsvereinbarung vom 31. Oktober 2016 mit, gestützt auf welche das Zusammenschlussvorhaben hätte vollzogen werden sollen. E. Mit Eingabe vom 28. Januar 2020 stellte das Bundesverwaltungsgericht ein Gesuch, mit welchem es das Bundesgericht um Erläuterung der folgenden Fragen bat:
B-4117/2020 Die Dispositivziffer 1 des Urteils des BGer 2C_509/2018 vom 24. Juni 2019 sei insoweit zu erläutern, als daraus nicht hervorgehe, ob der Untersagungsentscheid der WEKO gegenüber der Tamedia AG in Teilrechtskraft erwachsen sei bzw. ob die Tamedia AG sich im Falle des Vollzugs des Zusammenschlussvorhabens wegen Widerhandlung gegen den Untersagungsentscheid strafbar machen würde. Zweitens müsse geklärt werden, ob das Bundesgericht das Bundesverwaltungsgericht anweise, die Beschwerde der Gesuchstellerin materiell-rechtlich zu behandeln oder ob allenfalls auch ein weiterer Nichteintretensentscheid gefällt werden dürfe. Mit Urteil 2G_1/2020 vom 12. Juni 2020 wies das Bundesgericht das Erläuterungsgesuch ab, soweit es darauf eintrat. In den Erwägungen führte es aus, dass Dispositivziffer 1 des bundesgerichtlichen Urteils 2C_509/2018 nicht erläuterungsbedürftig sei. Die Tragweite eines Urteilsdispositivs sei nach ständiger Rechtsprechung unter Beizug der Urteilserwägungen auszulegen. Davon ausgehend sei der Wortlaut der Dispositivziffer 1 unmissverständlich dahingehend auszulegen, dass das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde der Gesuchstellerin vom 10. Juli 2017 einzutreten und einen materiell-rechtlichen Entscheid zu treffen habe. Soweit das Bundesverwaltungsgericht aufgrund veränderter Tatsachen erneut einen Nichteintretensentscheid fällen wolle, so stelle dies eine neue Frage dar, die nicht vorab vom Bundesgericht zu beurteilen sei. F. Mit Eingabe vom 17. August 2020 stellte die Gesuchstellerin ein Ausstandsbegehren gegen den Instruktionsrichter Stephan Breitenmoser. Zur Begründung des Begehrens macht sie im Wesentlichen geltend, das Erläuterungsverfahren vor Bundesgericht offenbare seine Absicht, erneut einen Nichteintretensentscheid zu fällen. Zudem enthalte der Nichteintretensentscheid B-3871/2017 eine abschliessende materiell-rechtliche Beurteilung der Streitsache. G. Das Bundesverwaltungsgericht eröffnete zur Behandlung des Ausstandsbegehrens unter der Nummer B-4117/2020 ein neues Verfahren. Mit Zwischenverfügung vom 19. August 2020 wurde der Gesuchstellerin die Besetzung des Spruchkörpers für den Entscheid über das Ausstandsbegehren mitgeteilt. Gleichzeitig ersuchte das Bundesverwaltungsgericht Richter Stephan Breitenmoser, zum beantragten Ausstand schriftlich Stellung zu nehmen.
B-4117/2020 H. Richter Stephan Breitenmoser liess sich im Schreiben vom 22. September 2020 zum Ausstandsbegehren vernehmen. Er beantragt dessen Abweisung und führt zur Begründung aus, es liege weder eine objektive noch eine subjektive Voreingenommenheit des Instruktionsrichters gegenüber der Gesuchstellerin vor. Weiter macht er geltend, sofern den Vorbringen der Gesuchstellerin gefolgt würde, wäre dies insbesondere in präjudizieller Hinsicht bedenklich, da mit einer solchen Vorgehensweise seitens der Parteien jegliche Instruktionstätigkeit der Justiz lahm gelegt werden könnte. Dies berge die Gefahr, dass die Instruktionstätigkeit durch "Gehorsam zum Voraus" gelenkt werde, was aus rechtsstaatlicher Sicht und zum Zwecke der Unabhängigkeit der Justiz vermieden werden müsse. I. Eine Kopie der Stellungnahme von Richter Stephan Breitenmoser wurde der Gesuchstellerin und der WEKO mit Schreiben vom 23. September 2020 zugestellt. J. Auf die konkreten weiteren Vorbringen der Gesuchstellerin und von Richter Stepan Breitenmoser wird – sofern entscheidrelevant – im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit diese von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG erlassen worden sind und kein Ausnahmegrund nach Art. 32 VGG vorliegt. Das Ausstandsbegehren wurde im Beschwerdeverfahren B-3859/2019 gestellt. Diesem Verfahren liegt die von der Beschwerdeführerin angefochtene Verfügung der Wettbewerbskommission (WEKO) betreffend das Zusammenschlussvorhaben 41-0816 Ticketcorner und Starticket zugrunde.
B-4117/2020 Diese Verfügung wurde unter anderem gestützt auf Art. 10 Abs. 2 Bst. a des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 [KG, SR 251] getroffen. Entsprechend handelt es sich um eine Verfügung i.S.v. Art. 5 VwVG. Als Vorinstanz hat die WEKO als eidgenössische Kommission (Art. 33 Bst. f VGG) verfügt. Da zudem kein Ausnahmegrund vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde im Verfahren B-3859/2019 zuständig. Im Rahmen dieses Hauptverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht auch zur Beurteilung von Fragen formeller Natur und damit auch zum Entscheid über Ausstandsbegehren zuständig (BVGE 2007/4 E. 1.1; Urteil des BVGer B-1493/2018 vom 15. März 2018 E. 2.1; Zwischenentscheid des BVGer A-6592/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 1). 2. Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gelten nach Art. 38 VGG sinngemäss die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) über den Ausstand (vgl. Art. 34 ff. BGG), wobei sich das bundesverwaltungsgerichtliche Verfahren nach VwVG richtet (ISA- BELLE HÄNER, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, Art. 34 Rz. 3). 2.1 Nach Art. 36 Abs. 1 BGG hat die Partei, welche den Ausstand einer Gerichtsperson verlangt, dem Gericht ein schriftliches Begehren einzureichen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat, und dabei die den Ausstand begründenden Tatsachen glaubhaft zu machen. Macht die Partei die Ausstandsgründe nicht unverzüglich geltend, so verwirkt sie ihr Ablehnungsrecht (vgl. BGE 120 Ia 19 E. 2c). Nach Art. 37 Abs. 1 BGG entscheidet die Abteilung unter Ausschluss der betroffenen Gerichtsperson über den Ausstand, wenn diese den Ausstandsgrund bestreitet, wobei praxisgemäss der Entscheid in Ausstandsverfahren regelmässig von drei Richterinnen bzw. Richtern getroffen wird (Art. 21, Art. 24 VGG i.V.m. Art. 32 Abs. 1 des Geschäftsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom 17. April 2008 [VGR, SR 173.320.1], Urteil BVGer B-1493/2018 E. 2.3). Die betroffene Gerichtsperson hat sich über die vorgebrachten Ausstandsgründe zu äussern (Art. 36 Abs. 2 BGG). Ferner kann über die Ausstandsfrage ohne Anhörung der Gegenpartei beziehungsweise der Vorinstanz entschieden werden (Art. 37 Abs. 2 BGG).
B-4117/2020 2.2 Die Gesuchstellerin bezieht sich in ihrer Eingabe vom 17. August 2020 auf das hängige Grundverfahren B-3859/2019, in welchem sie Partei ist. Folglich ist sie zur Einreichung von Ausstandsbegehren grundsätzlich berechtigt (vgl. Art. 36 Abs. 1 BGG). Die Gesuchstellerin reichte ihre Eingabe formgerecht und innert nützlicher Frist ein, weshalb auf das Ausstandsbegehren einzutreten ist. 3. Jede Person hat nach Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1959 (EMRK, SR 0.101) Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Der Gesetzgeber hat diesen Anspruch in Art. 34 BGG für die Verfahren vor Bundesgericht und – entsprechend Art. 38 VGG – vor Bundesverwaltungsgericht konkretisiert. Demnach treten Richterinnen und Richter sowie Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber (Gerichtspersonen) in den Ausstand, wenn sie an der Sache ein persönliches Interesse haben (Bst. a), in einer anderen Stellung in der gleichen Sache tätig waren (Bst. b), mit Verfahrensbeteiligten in einer Ehe, eingetragenen Partnerschaft oder dauernden Lebensgemeinschaft leben (Bst. c), mit diesen verwandt oder verschwägert sind (Bst. d) oder aus anderen Gründen (Bst. e) befangen sein könnten (ISABELLE HÄNER, a.a.O., Art. 34 Rz. 1, 4 ff.). 3.1 Zur Ablehnung einer Gerichtsperson muss nicht deren tatsächliche Befangenheit nachgewiesen werden. Der Anschein der Befangenheit genügt. Ein solcher Anschein besteht, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtungsweise geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit der Richterin bzw. des Richters zu erwecken. Solche Umstände können namentlich in einem bestimmten Verhalten der Gerichtsperson begründet sein. Auf das bloss subjektive Empfinden einer Partei kann bei der entsprechenden Beurteilung allerdings nicht abgestellt werden. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Die Bestimmungen über den Ausstand von Gerichtspersonen sollen gewährleisten, dass der Verfahrensausgang als offen erscheint (BGE 139 III 433 E. 2.1.2, BGE 139 I 121 E. 5.1, BGE 138 I 1 E. 2.2, je mit Hinweisen; Zwischenentscheid A-6592/2017 E. 2.2; KÖLZ/HÄNER/BERT- SCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., 2013, Rz. 423 ff.).
B-4117/2020 3.2 Die Gesuchstellerin beruft sich inhaltlich einzig auf den Ausstandsgrund von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG, wonach Gerichtspersonen in den Ausstand zu treten haben, wenn sie aus anderen als den in Art. 34 Abs. 1 Bst. a–d BGG genannten Gründen befangen sein könnten. Als Auffangklausel deckt sie – über den Bereich der in den Bst. a–d namentlich erwähnten besonderen sozialen Beziehungen hinausgehend – sämtliche Umstände ab, die den Anschein der Befangenheit einer Gerichtsperson erwecken und objektiv Zweifel an deren Unvoreingenommenheit zu begründen vermögen (vgl. FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Corboz/Wurzburger/Ferrari/Frésard/Aubry Girardin [Hrsg.], Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, Art. 34 Rz. 29 m.w.H.). Insofern muss zur Ablehnung einer Gerichtsperson nicht deren tatsächliche Befangenheit nachgewiesen werden, sondern es genügt bereits der Anschein der Befangenheit. Ein solcher Anschein besteht, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtungsweise geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit der Richterin oder des Richters zu erwecken. Solche Umstände können namentlich in einem bestimmten Verhalten der Gerichtsperson liegen (vgl. statt vieler: Urteil B-1493/2018 E. 3.1). Nach der Rechtsprechung fällt unter Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG unter anderem die mögliche Voreingenommenheit wegen Vorbefassung mit einer Sache auf Stufe der Verfahrensinstruktion (Zwischenentscheid des BVGer C-5949/2017 vom 12. Dezember 2017 E. 2.3; Urteil des BVGer D-5636/2015 vom 13. Oktober 2015 E. 4.3, je m.w.H.). Jedoch stellt das Treffen eines Zwischenentscheids in der gleichen Sache noch keine Vorbefassung dar (BVGE 2007/5 E. 2 f.). Für die Annahme der Voreingenommenheit müssen vielmehr weitere Gründe und konkrete Anhaltspunkte hinzukommen, zum Beispiel dass sich die Gerichtsperson bereits in einer Art festgelegt hat, dass sie einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich ist und der Verfahrensausgang deshalb nicht mehr als offen erscheint (vgl. BGE 131 I 113 E. 3.6; Zwischenentscheid C-5949/2017 E. 2.3). Ein Ausstandsgesuch kann aber grundsätzlich nicht mit dem Ergebnis beziehungsweise dem Inhalt bereits gefällter Entscheidungen begründet werden (Verfügung des BGer 2E_1/2008 vom 29. Mai 2008 E. 2.1.4). So genügt für den Verdacht der Befangenheit auch nicht, dass eine Richterin oder ein Richter eine falsche Instruktionsmassnahme oder eine unzutreffende Würdigung vorgenommen hat (Urteil des BVGer E-1526/2017 vom 26. April 2017 E. 3.3 m.w.H.). Verfahrens- und Einschätzungsfehler sowie selbst falsche Sachentscheide sind für sich allein nicht Ausdruck von Voreingenommenheit (Urteil des BGer 1B_60/2008
B-4117/2020 vom 4. Juni 2008 E. 4) und vermögen, ohne dass weitere erhebliche Umstände hinzuträten, die Unabhängigkeit einer Gerichtsperson nur ausnahmsweise in Frage zu stellen (HÄNER, a.a.O., Art. 34 Rz. 19). 3.3 Mit anderen Worten ist das Verfahren über den Ausstand von Gerichtspersonen nicht dazu bestimmt, die Recht- oder Verfassungsmässigkeit eines früheren Urteils, an dem bestimmte Gerichtspersonen mitgewirkt haben, in Frage zu stellen. Insofern müssen, wenn zum Beispiel eine Ausstandspflicht wegen richterlichen Verfahrensfehlern oder eines falschen Entscheids in der Sache in Frage steht, objektive Gründe die Annahme erlauben, dass sich in den Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die fehlende Distanz und Neutralität anzeigt (vgl. Urteil 1B_60/2008 E. 4; HÄNER, a.a.O., Art. 34 Rz. 19). Eine den Ausstand begründende Voreingenommenheit ist diesfalls nur dann anzunehmen, wenn besonders krasse oder wiederholte Irrtümer vorliegen, die einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen und sich einseitig zu Lasten einer der Prozessparteien auswirken können (BGE 125 I 119 E. 3e, 116 Ia 135 E. 3a, 115 Ia 400 E. 3b; Urteil 1B_60/2008 E. 4; HÄNER, a.a.O., Art. 34 Rz. 19). Indes ist bei der Beurteilung solcher Umstände nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Vielmehr muss das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit objektiv begründet erscheinen (BGE 139 I 121 E. 5.1, 137 I 227 E. 2.1 m.w.H.). Für eine objektive Beurteilung ist zu fragen, wie ein unbefangener und vernünftiger Dritter in der Lage der Verfahrensbeteiligten die Situation einschätzen würde (Urteil des BGer 2P.102/2006 vom 20. Juni 2006 E. 3.1). 3.4 Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien u.a. dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal in gleicher Funktion befasst waren. In einem solchen Fall stellt sich grundsätzlich die Frage, ob sich eine Gerichtsperson durch ihre Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, das sie nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren nicht mehr als offen erscheinen lässt. Gemäss Art. 34 Abs. 2 BGG stellt jedoch die Mitwirkung an einem früheren Verfahren für sich allein kein Ausstandsgrund dar. Es wird angenommen und erwartet, dass die Gerichtspersonen die Streitsache objektiv und unparteiisch behandeln und so die erforderliche Offenheit des Verfahrens gewährleistet ist. Allein der Umstand, dass sich ein vorgesehener Spruchkörper bereits in einem abgeschlossenen Verfahren mit der Sa-
B-4117/2020 che befasst hat, führt mithin nicht dazu, dass die beteiligten Gerichtspersonen unter dem Anschein der Befangenheit stehen. Hierfür müssten weitere konkrete für die Befangenheit sprechende Gesichtspunkte im Sinne der in Art. 34 Abs. 1 Bst. a-e BGG genannten Tatbestände hinzutreten (BGE 142 III 732 E. 4.2.2 mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 2C_1124/2013 vom 1. Mai 2014 E. 2.3 m.w.H.; Urteil B-1493/2018 E. 3.2 und Zwischenentscheid A-6592/2017 E. 2.3; HÄNER, a.a.O., Art. 34 Rz. 9a und 19). 4. Zu prüfen ist eine allfällige Befangenheit von Instruktionsrichter Stephan Breitenmoser im Verfahren B-3859/2019. 4.1 Die Gesuchstellerin sieht diese einerseits darin begründet, dass Stephan Breitenmoser dem Bundesgericht am 28. Januar 2020 ein Erläuterungsgesuch betreffend das Urteil 2C_509/2018 unterbreitet hat. Darin werde die Absicht eines erneuten Nichteintretensentscheids offenbart. Erstens hinterfrage der Instruktionsrichter ein weiteres Mal die Beschwerdelegitimation der Gesuchstellerin. Zweitens habe der Instruktionsrichter explizit die Frage aufgeworfen, ob das Bundesverwaltungsgericht neuerlich einen Nichteintretensentscheid fällen könne. Drittens habe er die Frage aufgeworfen, inwiefern das Interesse der Gesuchstellerin als schutzwürdig im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG zu qualifizieren sei. Dies sei eine Frage, die er selber im Beschwerdeverfahren beantworten müsse. 4.1.1 Vorab gilt es festzuhalten, dass zwar Stephan Breitenmoser als Instruktionsrichter im Verfahren B-3859/2019 das an das Bundesgericht adressierte Erläuterungsgesuch unterzeichnet hat. Aus dessen Inhalt ergibt sich jedoch, dass sich der Spruchkörper, damals bestehend aus Instruktionsrichter Stephan Breitenmoser sowie der Mitrichter Keita Mutombo und David Aschmann, die dem Bundesgericht unterbreiteten Fragen im Rahmen der Beratung gestellt hat. Das Ausstandsbegehren richtet sich im vorliegenden Verfahren nur gegen Instruktionsrichter Stephan Breitenmoser und nicht auch gegen die anderen Mitglieder des Spruchkörpers, welche an der damaligen Beratung ebenfalls teilgenommen haben. 4.1.2 Was die Sorge der Gesuchstellerin wegen eines erneuten Nichteintretensentscheids durch das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren B-3859/2019 anbelangt, ist auf die Erwägungen des Bundesgerichts zu verweisen.
B-4117/2020 Dieses hält in seinem auf das Erläuterungsgesuch ergangenen Urteil 2G_1/2020 E. 3.2 unmissverständlich Folgendes fest: "In Anbetracht der Erwägungen 1.3 und 5.5 ist der Wortlaut der Dispositivziffer 1 [Anmerkung: des Urteils 2C_509/2018] unmissverständlich dahingehend auszulegen, dass das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde der Gesuchsgegnerin [Anmerkung: Gesuchstellerin im vorliegenden Verfahren] vom 10. Juli 2017 einzutreten und einen materiell-rechtlichen Entscheid zu treffen hat. Das Dispositiv steht insofern mit den Entscheidgründen im Einklang. Soweit das Bundesverwaltungsgericht aufgrund veränderter Tatsachen erneut einen Nichteintretensentscheid fällen wollte, so stellt dies eine neue Frage dar, die nicht vorab vom Bundesgericht zu beurteilen ist." Daraus ergibt sich, dass das Bundesverwaltungsgericht – sofern keine veränderten Tatsachen vorliegen – auf die Beschwerde einzutreten und einen materiell-rechtlichen Entscheid zu treffen hat. An diese Vorgabe ist das Bundesverwaltungsgericht, unabhängig von einer allenfalls abweichenden persönlichen Meinung von Richter Stephan Breitenmoser, gebunden. Das Bundesgericht hat hingegen die Möglichkeit, bei Vorliegen veränderter Tatsachen erneut einen Nichteintretensentscheid zu fällen, explizit offengelassen. Dies haben sowohl der Instruktionsrichter Stephan Breitenmoser als auch die anderen Mitglieder des Spruchkörpers unvoreingenommen zu prüfen. Richter Stephan Breitenmoser hält in seiner Stellungnahme vom 22. September 2020 fest, dass bei ihm als Instruktionsrichter weder eine objektive noch eine subjektive Voreingenommenheit gegenüber der Gesuchstellerin vorliege. Es ergeben sich aus den Akten denn auch keine Anhaltspunkte für eine allfällige Voreingenommenheit, noch werden solche substantiiert vorgebracht. Insbesondere lässt sich dem beim Bundesgericht eingereichten Erläuterungsbegehren nicht entnehmen, dass sich Richter Stephan Breitenmoser bereits in einer Art festgelegt hätte, dass er einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich wäre und der Verfahrensausgang deshalb nicht mehr als offen erscheinen würde. Das ergibt sich schon direkt aus der bundegerichtlichen Anweisung, dass das Bundesverwaltungsgericht bei unveränderten Tatsachen einen materiell-rechtlichen Entscheid zu treffen hat. 4.1.3 Auch ist die Rüge der Gesuchstellerin unbehelflich, wonach der Hinweis auf der Onlinedatenbank des Bundesverwaltungsgerichts zum Urteil B-3871/2017 mit dem Vermerk "teilweise bestätigt durch BGer mit Urteil vom 24.06.2019 (2C_509/2018)", darauf hindeute, dass Richter Stephan Breitenmoser das bundesgerichtliche Urteil ablehne. Denn derartige Vermerke werden regelmässig nicht auf Richterstufe verfasst bzw. auch nicht
B-4117/2020 auf deren Anweisungen hin angebracht, sondern erfolgen auf Stufe Kanzlei allenfalls nach Rücksprache mit einem Gerichtsschreiber / einer Gerichtsschreiberin bzw. durch die wissenschaftlichen Dienste des Gerichts. 4.2 Die Gesuchstellerin macht weiter geltend, Instruktionsrichter Stephan Breitenmoser habe ihre Rügen im Nichteintretensentscheid B-3871/2017 bereits abschliessend beurteilt. Dies ergebe sich aus Erwägung 30 des Nichteintretensentscheids, die wie folgt laute: "Die Beschwerdeführerin profitiert folglich vom Aufschub der Rechtskraft in der Hinsicht, dass ihre bereits zum heutigen Zeitpunkt durch die Vorinstanz festgestellte überragende Marktstellung sich insbesondere auch mit Blick auf den Abschluss neuer bzw. erst jüngst abgeschlossener Exklusivverträge nicht zu ihrem Nachteil auswirken kann und besagte Verträge bis hin zur rechtskräftigen Feststellung der überragenden Marktmacht ihre Gültigkeit bewahren. Eine in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht nicht unproblematische Situation wird durch das einseitige Einlegen der Beschwerde durch die Beschwerdeführerin somit künstlich aufrechterhalten, da der Feststellung der überragenden Marktmacht der Beschwerdeführerin und der damit verbundenen Konsequenzen bis zum Eintritt der Rechtskraft keine Verbindlichkeit zukommen kann." Darin bringe der Instruktionsrichter zum Ausdruck, dass er die angefochtene Verfügung der Wettbewerbskommission als korrekt erachte. Er stütze sich auf die von der Wettbewerbskommission vorgenommene Marktabgrenzung und die von ihr festgestellte Marktstellung von Ticketcorner, ohne diese zu hinterfragen oder zu untersuchen. Diese Erwägungen erweckten Zweifel an der Unparteilichkeit von Richter Stephan Breitenmoser im Rahmen einer materiell-rechtlichen Beurteilung. 4.2.1 Eine Vorbefassung in einem früheren Verfahren bedeutet – wie bereits erwähnt (vgl. E. 3.4 hiervor) – nicht generell eine Verfassungswidrigkeit resp. eine Befangenheit. Ausschlaggebendes Kriterium ist dabei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, ob das Verfahren trotz Vorbefassung in Bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Sachfragen als offen und nicht vorbestimmt erscheint (vgl. BGE 133 I 89 E. 3.2 f. m.w.H.; Zwischenentscheid A-6592/2017 E. 3.4.2). Mit anderen Worten ist entscheidend, ob die Vorbefassung den Eindruck erweckt, die Gerichtspersonen könnten sich von den bereits gemachten Feststellungen und geäusserten Wertungen resp. von ihrer Meinungsbildung nicht mehr lösen und würden die Sache deshalb nicht mehr mit der nötigen Distanz und Objektivität beurteilen. Dies ist in Bezug auf den Einzelfall zu untersuchen (Urteil des Bundesgerichts 2C_171/2007 vom
B-4117/2020 19. Oktober 2007 E. 5.1; Zwischenentscheid A-6592/2017 E. 3.4.2; HÄNER, a.a.O., Art. 34 Rz. 19). 4.2.2 Mit ihrer Argumentation erweckt die Gesuchstellerin den Anschein, dass Richter Stephan Breitenmoser den Nichteintretensentscheid B-3871/2017 als Einzelrichter gefällt hätte und dieser Entscheid nicht in Dreierbesetzung ergangen wäre. Richter Stephan Breitenmoser war zwar Vorsitzender des Spruchkörpers. Aber ob der Entscheid in allen Belangen seine persönliche Meinung wiedergibt, oder eben vielmehr das Resultat der Zirkulation bzw. von Beratungen ist, kann offengelassen werden, da der Entscheid inklusive Begründung ohnehin dem Spruchkörper zuzurechnen ist. 4.2.3 Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern beim beanstandeten Nichteintretensentscheid B-3871/2017 – objektiv betrachtet – ein besonders krasser, offensichtlicher Irrtum zu Lasten der Gesuchstellerin vorliegen soll, der als schwere Verletzung von Richterpflichten bewertet werden müsste und damit eine auf fehlender Distanz und Neutralität beruhende Haltung des Instruktionsrichters reflektieren würde. Die von der Gesuchstellerin vorgebrachten Gründe sind nicht hinreichend substantiiert. Wie bereits erwähnt, kann selbst die Vornahme einer unzutreffenden oder unrichtigen Würdigung des Sachverhalts, das heisst selbst eine falsche Rechtsanwendung als Umstand alleine grundsätzlich nicht genügen, um den Verdacht des Anscheins von Befangenheit zu begründen (vgl. E. 3.2 hiervor). 5. Zusammenfassend liegen bei objektiver Betrachtung keine hinreichenden Umstände vor, die bei Richter Stephan Breitenmoser im Sinne von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG den Anschein der Befangenheit zu begründen vermöchten. Insbesondere bestehen keine Anzeichen dafür, dass Richter Stephan Breitenmoser im Verfahren B-3859/2019 mit vorgefasster Meinung urteilten oder unsachlich entscheiden wird. Insofern ist das gegen Richter Stephan Breitenmoser gestellte Ausstandsbegehren im Verfahren B-3859/2019 unbegründet und daher abzuweisen. 6. Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Gesuchstellerin als unterliegend. Sie hat daher die Kosten für das vorliegende Verfahren zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf Fr. 1'000.-- festzusetzen (Art. 63 Abs. 1 und Abs. 4bis Bst. a VwVG i.V.m. Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar
B-4117/2020 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die unterliegende Gesuchstellerin hat sodann von vornherein keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden der Gesuchstellerin auferlegt und dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung für Aufwendungen in Zusammenhang mit dem hier beurteilten Ausstandsbegehren zugesprochen. 4. Dieser Zwischenentscheid geht an: – die Gesuchstellerin (Gerichtsurkunde) – die WEKO (als Vorinstanz im Verfahren B-3859/2019; Gerichtsurkunde) – Richter Stephan Breitenmoser (interne Post gegen Quittung)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christian Winiger Thomas Reidy
B-4117/2020 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 30. September 2020