Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Décision confirmée partiellement par le TF par arrêt du 08.12.2022 (2C_49/2020)
Cour II B-4019/2013
Arrêt d u 3 0 octobre 2019 Composition Pascal Richard (président du collège), Pietro Angeli-Busi, Maria Amgwerd, juges, Julien Delaye, greffier.
Parties Diffusion Transat SA, représentée par Maître Pierre Kobel, avocat recourante,
contre
Commission de la concurrence COMCO, Hallwylstrasse 4, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Cartels - sanction Marché du livre écrit en français.
B-4019/2013 Page 2 Faits : A. A.a Diffusion Transat SA (ci-après : la recourante) est une société anonyme de droit suisse. Elle est détenue par K._______ et L._______. Elle est notamment active dans la diffusion et la distribution de livres écrits en français. A.b La recourante diffuse et distribue en Suisse les ouvrages de différents éditeurs. Elle sous-traite toutefois l’intégralité de la distribution à la société Servidis SA (ci-après : Servidis) qui assure également la gestion des ouvrages retournés. Celles-ci ont conclu un contrat le 1er juillet 2003, contenant les clauses suivantes : « [Art. 1] [La recourante] confie à [Servidis], qui accepte, la distribution dans toute la Suisse des produits dont elle a la diffusion et la distribution. [Art. 2] Les produits dont la distribution exclusive est confiée à [Servidis] sont définis comme étant tous les livres et articles diffusés et distribués en Suisse par [la recourante], sauf les ouvrages destinés au département FOIRES AUX LIVRES qui seront directement facturés et crédités par [la recourante]. [Art. 3] Pour les produits qui lui sont confiés en distribution, tels que définis à l’article 2, [Servidis] servira l’intégralité des points de vente du livre en Suisse, si toutefois la législation le permet. [La recourante] s’engage à ne pas ouvrir de comptes directs pour l’approvisionnement des points de vente suisses, sans accord préalable de [Servidis] ». A.c Les contrats conclus entre la recourante et les éditeurs qu’elle diffuse et distribue en Suisse confient, pour la plupart, une exclusivité à celle-ci. Sept types de clauses contractuelles sont répertoriés à cet effet. Il s’agit des clauses suivantes : Clause A : « L’éditeur confie [à la recourante] la diffusion [et la distribution] exclusive de l’ensemble de son fonds, y compris les réimpressions et les nouveautés à paraître pour tout le territoire suisse ». Clause B : « [L’éditeur] confie [à la recourante] la commercialisation non exclusive des ouvrages en langue française des éditeurs précisés en annexe 1 sur le marché suisse […] ». Clause C : « [Art. 1] [La recourante] s’engage à assurer la diffusion et la distribution générale des publications qui lui sont confiées en exclusivité par [l’éditeur]
B-4019/2013 Page 3 pour la Suisse. [Art. 9] [L’éditeur] s’engage à transmettre à [la recourante] toute commande de Suisse qui lui serait directement adressée, et ceci en raison de l’exclusivité qui a été accordée ». Clause D : « [Art. 1] [L’éditeur] déclare être titulaire des droits de diffusion et de distribution sur le territoire décrit à l’article 2, des ouvrages publiés pour le label ou marque […]. [L’éditeur] confiera [à la recourante] la réalisation de ces mêmes opérations pour tout nouveau label dont il aurait acquis le droit de diffusion et de distribution pour le territoire suisse. En conséquence de quoi, [l’éditeur] confie [à la recourante] la diffusion et la distribution exclusives [l’adjectif est omis dans un contrat] des fonds ci-dessus désignés […]. [Art. 2] Cette exclusivité [dans un contrat : la diffusion] s’étend à tous nos clients […] situ[és] sur le territoire suisse. [L’éditeur], par conséquent, s’engage à ne pas vendre ou laisser vendre ses ouvrages sur ce territoire pendant la durée de la présente convention et adressera [à la recourante] tous les ordres qui pourraient lui parvenir, provenant de clients revendeurs résidant en Suisse. Toutefois, les opérations de vente par correspondance et le courtage pourront donner lieu à un approvisionnement direct par [l’éditeur]. [Les parties] conviennent de s’informer mutuellement sur ces marchés, préalablement à leur réalisation ». Clause E : « [Art. 1] [L’éditeur] déclare être titulaire des droits de diffusion et de distribution sur le territoire décrit à l’article 2, des ouvrages publiés pour le label ou marque […]. En conséquence de quoi, [l’éditeur] confie [à la recourante] la diffusion et la distribution des fonds ci-dessus désignés […]. [Art. 2] [La] diffusion s’étend à tous nos clients […] situ[és] sur le territoire suisse. [L’éditeur], par conséquent, s’engage à ne pas vendre ses ouvrages sur ce territoire pendant la durée de la présente convention et adressera [à la recourante] tous les ordres qui pourraient lui parvenir, provenant de clients revendeurs résidant en Suisse. Toutefois, les opérations de vente par correspondance et le courtage [les opérations de vente par correspondance, le courtage, les clubs de livres ainsi que les ventes par Internet] pourront donner lieu à un approvisionnement direct par [l’éditeur]. [Les parties] conviennent de s’informer mutuellement sur ces marchés, préalablement à leur réalisation ». Clause F : « [Art. 1] [L’éditeur] confie à [la recourante] la diffusion et la distribution de ses ouvrages parus et à paraître, exploités sous leurs différentes marques commerciales, dans les librairies spécialisées, les librairies générales, les boutiques diététiques, les grossistes, les sociétés de vente par correspondance, les grands magasins et tout autre circuit de distribution de livres susceptible de revendre les ouvrages de [l’éditeur]. La vente aux particuliers n’est pas concernée par le présent contrat. [Art. 2] Le territoire de vente [de la recourante] comprend toute la Suisse ».
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Clause G : « Suite à notre entretien téléphonique de ce jour, je vous confirme mes conditions de diffusion en exclusivité pour la Suisse ». B. B.a Du 12 juillet 2007 au 13 mars 2008, le secrétariat de la Commission de la concurrence (ci-après : le secrétariat) a mené une enquête préalable sur le marché du livre écrit en français. Les informations obtenues auprès des diffuseurs-distributeurs et des détaillants ont fait apparaître que les diffuseurs-distributeurs actifs en Suisse occupaient une position forte sur le marché en cause et que le niveau des prix était élevé en Suisse. B.b D'entente avec le Président de la Commission de la concurrence (ci-après : la Comco ou l'autorité inférieure), le secrétariat a ouvert, le 13 mars 2008, une enquête dans le but d'examiner l'existence éventuelle d'un abus de position dominante au sens de l'art. 7 al. 1 et 2 let. c de la loi sur les cartels. L'ouverture de l'enquête a été communiquée aux diffuseursdistributeurs concernés – parmi lesquels figurait la recourante – par un courrier leur indiquant les principaux éléments susceptibles de constituer un abus de position dominante et a fait l'objet d'une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) et la Feuille fédérale du 29 avril 2008 (FF 2008 2582). L'enquête a été réalisée en collaboration avec la Surveillance des prix, qui a participé à l'élaboration et à l'évaluation des questionnaires destinés aux diffuseurs-distributeurs ainsi qu'aux détaillants. B.c Le 2 mars 2011, le secrétariat a étendu l'enquête, de concert avec le Président de la Comco, à l’examen de l’existence d’un accord illicite affectant la concurrence au sens de l’art. 5 de la loi sur les cartels ; cette extension a également fait l'objet d'une communication aux parties concernées ainsi que d'une publication dans la FOSC et la Feuille fédérale du 22 mars 2011 (FF 2011 2391). B.d Par différents courriers entre mars et avril 2011, la recourante s'est adressée au secrétariat en vue d'obtenir, en particulier, des précisions sur l'objet de l'enquête, faisant valoir en substance que l'étendue de celui-ci après six ans d'enquête préalable et trois ans d'enquête violait les garanties procédurales. Elle a soutenu à ce propos que le renvoi général à l'art. 5 de la loi sur les cartels – en sus de celui à l'art. 7 al. 1 et 2 let. c – ouvrait la voie à trop de cas de figure pour être en mesure de se défendre
B-4019/2013 Page 5 équitablement et qu'il se justifiait dès lors de spécifier à quels alinéas de l'art. 5 de la loi sur les cartels se référait ladite extension, ce d'autant plus que les actes retenus pouvaient, selon leur qualification, être sanctionnés ou non au sens de l'art. 49a de la loi sur les cartels. Le secrétariat l'a, pour l'essentiel, renvoyée à ses écrits, lui signifiant que l'ouverture d'enquêtes sous l'angle conjoint des art. 5 et 7 de la loi sur les cartels constituait la règle en pratique. B.e Le 18 mars 2011, le Parlement a adopté la loi fédérale sur la réglementation du prix du livre (ci-après : la loi sur le prix du livre), contre laquelle un référendum a été lancé. L'adoption de cette loi et la perspective d'une votation populaire ont amené le secrétariat, en application du principe de l’économie de la procédure, à suspendre l'enquête par décision incidente du 6 juin 2011. Le référendum ayant abouti, le peuple suisse s'est prononcé le 11 mars 2012 et a rejeté la loi sur le prix du livre. L'enquête a ainsi été reprise le 22 mars 2012 et les diffuseurs-distributeurs ont été invités à indiquer leurs chiffres d'affaires pour les années 2009 à 2011 et à exposer leurs relations avec les fournisseurs. C. C.a Le 14 août 2012, le secrétariat a communiqué aux parties sa proposition de décision et la liste des pièces versées au dossier. Il a été retenu que la recourante avait participé à un accord horizontal de répartition géographique conclu au sein de l’Association suisse des Diffuseurs, Editeurs et Libraires (ci-après : l’ASDEL) ainsi qu’à un accord vertical de fixation des prix de revente sur la base de ses tabelles. De même, la recourante avait participé à un accord vertical attribuant des territoires dans la distribution. Il a considéré que l’ensemble de ces relations était illicite au sens de l’art. 5 de la loi sur les cartels et a ainsi proposé à la Comco d'interdire aux diffuseurs-distributeurs de fixer les prix de revente au moyen, notamment, de tabelles et de s’entendre avec les libraires sur un taux de remise basé sur un prix public final pour la Suisse. De même, il a prescrit de défendre aux diffuseurs-distributeurs d’opérer une répartition géographique du marché concerné et de s’entendre sur une entrave aux importations parallèles ou encore d’empêcher celles-ci par des contrats de distribution. Finalement, il a proposé de sanctionner la recourante et de mettre à sa charge une partie des frais de procédure. C.b Le 11 octobre 2012, la recourante a transmis au secrétariat ses déterminations sur la proposition de décision du 14 août 2012. Elle a tout d’abord relevé que ladite proposition était lacunaire, dès lors qu’elle reposait principalement sur une analyse théorique et générale. Ce faisant,
B-4019/2013 Page 6 le secrétariat n’a pas déterminé correctement le cercle des détaillants impliqués, la structure économique des entreprises concernées et la nature de leurs rapports commerciaux. En particulier, la proposition ferait fi de l’existence de relations d’agence ou de commission, ainsi que de la portée réelle des importations parallèles et de l’effet de la pression concurrentielle exercée par les entreprises actives sur Internet. Elle a ajouté qu’il y avait lieu de distinguer entre les clauses d’exclusivité « simple » et d’exclusivité « stricte » figurant dans les contrats qu’elle a conclus avec ses partenaires commerciaux, dès lors, d’une part, que la première – ressortant des contrats représentant son chiffre d’affaires principal – ne serait pas déterminante au regard de la loi sur les cartels et, d’autre part, que si la seconde avait été mise en œuvre, elle n’aurait eu qu’une portée marginale, voire aucune, sur le marché pertinent. Elle a noté que le système en place en Suisse pour le marché du livre francophone n’est pas le résultat d’une action concertée, mais constitue le prolongement de la structure du marché existant sur tout le territoire francophone de l’Union européenne. En définitive, elle a réfuté être partie à des accords illicites au sens de l’art. 4 al. 1 et de l’art. 5 de la loi sur les cartels. Subsidiairement, lesdits accords seraient justifiés pour assurer la mise en valeur des livres à des coûts raisonnables et pour permettre le droit de retour. Enfin, le secrétariat se serait limité à une appréciation abstraite des sanctions. Dans ces conditions, elle a invité la Comco à procéder à un réexamen substantiel de la proposition du Secrétariat et a requis la clôture de la procédure à son encontre sans suite de frais. C.c L’autorité inférieure a procédé, entre le 26 novembre 2012 et le 10 décembre 2012, à l’audition de la recourante et des autres parties à la procédure. En particulier, elle a entendu le directeur général de Payot, la responsable de la Librairie A._______ et présidente des librairies au sein de l’ASDEL ainsi que l’administrateur d’OLF. D. D.a En date du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a rendu une décision à l’encontre de la recourante et de neuf autres diffuseurs-distributeurs, dont le dispositif est le suivant : « 1. Condamne au paiement d’une sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart fondée sur la participation à des accords illicites au sens de l’art. 5 al. 4 et 1 LCart : 1.1 Albert le Grand S.A pour un montant de […] francs suisses ; 1.2 Dargaud (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs suisses ;
B-4019/2013 Page 7 1.3 Diffulivre S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.4 Diffusion Transat SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.5 Editions Glenat (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.6 Interforum Suisse SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.7 Les éditions des 4 frontières SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.8 Les Editions Flammarion SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.9 OLF SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.10 Servidis SA pour un montant de […] francs suisses. 2. Interdit aux diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud (Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat (Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA, Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA d’entraver par des contrats de distribution et/ou de diffusion concernant les livres écrits en français les importations parallèles par tout détaillant actif en Suisse ; 3. Classe l’enquête à l’encontre des autres parties à la procédure ; 4. Condamne les diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud (Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat (Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA, Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA solidairement au paiement des frais de procédure s’élevant à un montant de 760'150 francs suisses, le reste des frais étant mis à la charge de la Confédération ; 5. Notifie la présente décision à […] ». En substance, elle a retenu que la recourante avait été partie durant la période visée par l’enquête, à savoir de 2005 à 2011, à des systèmes de distribution ayant constitué une action collective consciente et voulue qui avait visé et eu pour effet de restreindre la concurrence efficace sur le marché de référence au sens de la loi sur les cartels. Elle a estimé que les conditions d'application de la présomption de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels étaient réunies dans la mesure où le système de distribution mis en place cloisonnait la distribution des livres écrits en français sur le territoire suisse. De plus, elle a considéré que la concurrence intermarques et intramarque n'était pas apte à renverser celle-ci. Toutefois, dans
B-4019/2013 Page 8 l'hypothèse d'un renversement de la présomption, elle a relevé que dit système de distribution avait notablement affecté la concurrence tant d’un point de vue qualitatif que quantitatif sans qu’un motif d’efficacité économique ne l’ait justifié (art. 5 al. 1 et 2 de la loi sur les cartels). D.b L’autorité inférieure a tout d’abord retenu que la loi sur les cartels s’appliquait en l’espèce. D’une part, la recourante avait été active dans le processus économique du livre écrit en français et son comportement avait restreint la concurrence en Suisse. D’autre part, la loi Lang qui règlemente, en France, le prix du livre ne devait pas être considérée comme une prescription réservée au sens de l’art. 3 al. 1 de la loi sur les cartels. Nonobstant le rejet, par le peuple, de la loi sur le prix du livre, l’autorité inférieure a précisé que celle-ci n’aurait pas été assimilée à une prescription réservée, dès lors qu’elle ne concernait pas les approvisionnements. D.c Elle a rappelé que les activités de diffusion et de distribution devaient être distinguées dans la branche du livre écrit en français. Si les diffuseurs assurent les activités de commercialisation et de représentation des éditeurs, les distributeurs se chargent des tâches essentiellement logistiques, lesquelles couvrent notamment la saisie des commandes des clients, le traitement des arrivages, le picking, l’emballage de la marchandise, la gestion des comptes débiteurs et les retours des clients. D.d Elle a ensuite examiné le système de distribution de la recourante, plus particulièrement les relations commerciales qu’elle entretenait avec ses partenaires commerciaux situés en amont, afin de déterminer si celle-ci avait agi en qualité de diffuseur/distributeur indépendant ou d’agent. Pour ce faire, elle a renvoyé principalement à l’examen effectué pour Servidis, les deux sociétés concernées n’ayant fait aucune distinction dans leur prise de position commune du 11 octobre 2012 sur la proposition de décision et leurs relations économiques étant comparables. Le droit et la pratique juridique suisses en matière de concurrence ne traitant pas du rapport d’agence, l’autorité inférieure a repris les notions développées par les autorités européennes de la concurrence. Elle a retenu que le facteur essentiel pour qualifier la relation contractuelle de rapport d’agence était la titularité du risque commercial ou financier, l’agent ne supportant pas les risques propres au contrat. En l’espèce, il est ressorti des clauses contractuelles liant la recourante à ses partenaires commerciaux en amont qu’un certain nombre de risques – tels que le risque de ducroire ou celui de la prise en charge des frais de retour en cas de dénonciation du contrat – revenait entièrement à cette dernière. En outre, la recourante était
B-4019/2013 Page 9 investie de la diffusion des livres dont elle confiait la distribution à Servidis, de sorte qu’elle décidait, sous sa propre responsabilité, des prix de vente et des remises. Ces risques étant spécifiques aux contrats en cause, l’autorité inférieure a exclu tout rapport d’agence entre la recourante et ses partenaires commerciaux en amont. Pour les mêmes raisons, elle a réfuté les arguments de la recourante selon lesquels celle-ci agirait comme simple commissionnaire, de sorte que les relations contractuelles en cause ne constitueraient pas des contrats de distribution à proprement parler. Se fondant sur les expériences des diffuseurs-distributeurs et celles des détaillants, l'autorité inférieure a retenu que les accords en cause étaient des accords de distribution qui prévoyaient une attribution de territoire au sens de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels ; la suppression de la concurrence efficace devait dès lors être présumée. Elle a exposé que le système de distribution exclusive mis en place avait permis une traçabilité des flux et empêché les ventes passives. De même, elle a estimé que le droit de retour – soit l’opportunité offerte aux détaillants de retourner les ouvrages invendus – n'avait fonctionné en l'espèce qu'en raison d'un régime prohibant les ventes passives, dont il était le corollaire. Elle a encore relevé que le procès-verbal du 25 mai 2005 – relatant une discussion du 11 mai 2005 au sein de l’ASDEL sur les dangers des importations parallèles – démontrait la volonté commune des diffuseursdistributeurs d’empêcher les ventes passives. Finalement, elle a considéré que les relations commerciales entre les éditeurs et les distributeurs français n'avaient pas à être examinées plus avant – en particulier, si elles contenaient une interdiction de livrer en Suisse – les éléments au dossier étant suffisants pour constater que le système de distribution en cause empêchait les ventes passives. D.e Examinant un éventuel renversement de la présomption, l'autorité inférieure a défini le niveau « wholesale » comme étant le marché de référence principal car il était directement visé par les accords d'attribution de territoire. Elle a néanmoins admis que le comportement des consommateurs finals influençait, dans une certaine mesure, celui des détaillants ; en particulier, elle a laissé indécise la question de savoir si le commerce électronique apparaissait du côté de l'offre au niveau « retail » et a nié qu'il faisait partie du marché de référence au niveau « wholesale ». Sur la base de l'examen de la concurrence intramarque, elle a conclu que des possibilités d'arbitrage avaient existé de manière systématique durant la période de l'enquête tant sur les prix que sur d'autres paramètres ; celles-ci auraient pu constituer des opportunités intéressantes pour les détaillants. Elle a toutefois constaté que ces derniers n'avaient pas été en
B-4019/2013 Page 10 mesure de les exploiter, à tout le moins insuffisamment pour générer une pression disciplinante sur les diffuseurs-distributeurs. Le système de distribution mis en place par ceux-ci ayant, dans une large mesure, empêché les importations parallèles, il y avait lieu de constater l'absence de concurrence intramarque. La Comco a relevé la forte différenciation du produit, la stabilité des parts de marché et les grandes difficultés d'entrée sur le marché en raison des droits d’édition. Elle en a déduit une concurrence intermarques très limitée. Enfin, elle a retenu la très faible pression concurrentielle des éditeurs ainsi que l'absence de capacité disciplinante des détaillants. Dans ces conditions, elle a conclu au non-renversement de la présomption de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. Subsidiairement, l'autorité inférieure a indiqué que les accords en cause seraient illicites quand bien même la présomption devait être renversée. Elle a noté que le système de distribution exclusive mis en place par la recourante et les autres diffuseurs-distributeurs avait reposé sur des clauses prohibant les ventes passives, de sorte qu'elles avaient, sur le plan qualitatif, notablement affecté la concurrence. Par ailleurs, 95 % du marché suisse étant soumis à un système de distribution interdisant les ventes passives, la concurrence était d’un point de vue quantitatif également affectée de manière notable. Finalement, elle a rejeté toute justification pour des motifs d’efficacité économique. D.f Enfin, réfutant l’argument de la recourante selon lequel une prescription générale de cinq ans s’appliquerait aux sanctions tirées de la loi sur les cartels, la Comco a retenu que le comportement illicite décrit ci-dessus était imputable à la recourante et devait être sanctionné. La sanction a été arrêtée sur la base des chiffres d’affaires réalisés durant les années 2009, 2010 et 2011 ainsi qu’à l’aune de la gravité et de la durée de l’infraction, à […] francs, compte tenu de la capacité contributive de la recourante à la fin 2011. E. E.a Le 12 juillet 2013, la recourante a formé recours contre la décision du 27 mai 2013. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à ce que la décision attaquée soit annulée. Subsidiairement, elle conclut à l’annulation des chiffres 1.4 et 2 de la décision attaquée et à ce qu’il soit constaté que la recourante n’entrave pas les importations parallèles de livres écrits en français par tout détaillant actif en Suisse par des contrats de distribution et/ou de diffusion.
B-4019/2013 Page 11 E.b A titre liminaire, la recourante se plaint d’une violation de l’art. 6 par. 3 let. a de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, de l’art. 29 de la Constitution fédérale, de l’art. 30 de la loi fédérale sur la procédure administrative et de l’art. 30 al. 2 de la loi sur les cartels, ainsi que, de manière générale, d’une violation de son droit d’être entendu. Elle fait valoir qu'elle a été privée d'une défense efficace en raison du manque de délimitation de l'objet de l'enquête après son extension en date du 2 mars 2011. Elle estime ensuite que la décision du 27 mai 2013 diverge si substantiellement de la proposition de décision du 14 août 2012 que le droit de se prononcer sur celle-ci a de fait été inexistant. Elle indique encore que l’autorité inférieure a utilisé à charge des éléments recueillis entre le 14 août 2012 et le 27 mai 2013 sans qu’elle n’ait pu préalablement en prendre connaissance et, le cas échéant, faire valoir des observations. E.c Invoquant le principe in dubio pro reo, la recourante fait valoir que les indices recueillis par l’autorité inférieure ne pouvaient emporter la pleine conviction de celle-ci quant à l’existence d’un accord en matière de concurrence. L’autorité se serait ainsi fondée sur des hypothèses dont la pertinence n’aurait pas été démontrée ou sur des avis non vérifiés. A défaut de clauses contractuelles interdisant les ventes passives, l’autorité inférieure aurait dû établir avec suffisance l’existence d’une pratique commune visant à les exclure. Elle soutient que l’existence de ventes tant actives que passives a, au contraire, été illustrée suffisamment par les activités de promotion des grossistes français sur le territoire suisse, les approvisionnements directs ou les importations parallèles de certains détaillants ainsi que par les ventes sur Internet. De même, elle reproche à l'autorité inférieure de n'avoir pas, d'une part, évalué les coûts directs et indirects liés à la substitution des services qu'elle fournit et, d'autre part, expliqué les raisons pour lesquelles certains détaillants ont été en mesure, selon leurs besoins, de s'approvisionner directement auprès des éditeurs qu'elle représente en Suisse. Ainsi, l'autorité inférieure se serait limitée à attribuer, sans retenue, une portée générale à des opinions dont la plupart ne la concernent pas. E.d La recourante considère ensuite que l'autorité inférieure a retenu à tort une présomption de suppression de la concurrence efficace au sens de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. Selon elle, le terme « exclusivité » utilisé dans les clauses litigieuses n’implique pas une interdiction des ventes passives. Aussi, elle relève que l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels n’interdit pas en soi une exclusivité territoriale, ni n’impose une obligation d’approvisionnement direct auprès des éditeurs étrangers.
B-4019/2013 Page 12 Elle souligne qu’aucun des contrats conclus avec ses partenaires commerciaux en amont n’a pour objet ou pour effet de prohiber les ventes passives. Elle ajoute que certains d’entre eux sont exempts de toute clause d’exclusivité territoriale et que la plupart prévoient une exclusivité « simple », ce qui demeurerait licite. Elle conteste au surplus la portée que fait l’autorité inférieure de la clause prévoyant que l’éditeur « s’engage à ne pas vendre ou laisser vendre ses ouvrages » sur le territoire suisse et prétend que l’autorité inférieure n’a tenu compte ni des explications fournies lors de ladite audience, ni des conditions de vente de certains éditeurs dans lesquelles ne figurent aucune restriction à la revente des livres par des revendeurs actifs hors de Suisse. A supposer que l’interprétation de l’autorité inférieure quant à la portée de dite clause soit retenue, la recourante allègue que celle-ci n’aurait eu que peu d’implications, dès lors qu’elle ne figure que dans une minorité de contrats. E.e S’agissant du marché de référence, la recourante reproche à l’autorité inférieure d’avoir concentré son analyse sur le marché « wholesale » et non sur le marché « retail ». Elle précise que, la diffusion étant un marché de services ayant pour finalité la vente aux consommateurs, la demande de ces derniers devait constituer la base de l'analyse. De plus, il siérait de distinguer les différents secteurs du marché du livre, dès lors que cette distinction entraînerait des répercussions sur l’approvisionnement et la demande. Elle ajoute que la mise à l'écart des grandes surfaces de l'analyse de la demande « wholesale » ne se justifierait pas, celles-là représentant en réalité une concurrence sérieuse à l'égard des autres détaillants. Elle fait valoir que la vente électronique de livres imprimés a concurrencé de manière importante les détaillants ainsi que les diffuseursdistributeurs. S'agissant de la concurrence intramarque – qu’elle estime importante –, la recourante allègue en substance qu'indépendamment des spécificités liées aux différents secteurs du livre et aux détaillants, il n'existe pas de possibilités d'arbitrage pour ceux-ci, au regard du niveau particulièrement bas de ses tabelles et des frais substantiels qu'engendrerait la mise en place d'un autre système de distribution. Elle fait enfin valoir qu'il existe une concurrence intermarques au niveau de l'approvisionnement entre diffuseurs sur les éditeurs ainsi que sur nombre de livres, tels que notamment les livres pratiques, les guides de voyage, les manuels et les livres scolaires. E.f Subsidiairement, la recourante estime que la concurrence n’a pas été affectée de manière notable, tant sur le plan qualitatif que quantitatif. Elle
B-4019/2013 Page 13 expose que les contrats qu’elle a conclus ne portent pas à conséquence sur le marché de référence, rappelant que seuls les coûts et les difficultés liés à un approvisionnement direct ou à des importations parallèles expliquent le choix des détaillants. De même, elle reproche à l’autorité inférieure de ne pas avoir pris en considération ses arguments quant à la justification desdits accords et de n’avoir pas enquêté davantage sur la question. Elle souligne enfin qu’une affectation notable de la concurrence ne peut pas être sanctionnée selon l’art. 49a de la loi sur les cartels et qu’il n’est pas possible de lui imputer un comportement illicite, dans la mesure où l’autorité inférieure n’a pas identifié les personnes physiques responsables dudit comportement ni n’a démontré l’existence d’une intention d’agir de façon répréhensible. S’agissant du montant de la sanction et des frais de procédure, elle se plaint pour l’essentiel du fait que l’autorité inférieure n’a pas tenu compte de la baisse de sa capacité contributive et que sa condamnation solidaire aux frais de la procédure pourrait conduire à son surendettement. F. Le 20 novembre 2013, l’autorité inférieure a transmis sa réponse au recours. Elle conclut au rejet de celui-ci sous suite de frais. Elle conteste avoir violé l’art. 30 al. 2 de la loi sur les cartels, estimant que la recourante a pu se déterminer de manière complète sur les principes de base de la décision attaquée, plus précisément sur la violation de l’art. 5 al. 1 et 4 de la loi sur les cartels qui lui est reprochée. Partant, elle estime qu’elle-même ou le secrétariat n’était pas tenu de rédiger une nouvelle proposition de décision. Elle rappelle également que la recourante a de nouveau pu se déterminer sur la proposition de décision lors de son audition du 26 novembre 2012. Cela étant, l’autorité inférieure expose d’abord que l’absence d’enquête à l’encontre des éditeurs français se justifie par des motifs d’opportunité, en raison du principe de la territorialité restreignant de façon importante ses possibilités d’actions à l’étranger ; elle expose que, les diffuseursdistributeurs en Suisse étant les bénéficiaires directs de la restriction en cause, elle était légitimée en vertu de son pouvoir d’appréciation à restreindre son enquête à ces derniers. De même, elle souligne avoir dûment traité dans sa décision la question de la relation d’agence. Elle reproche à ce propos à la recourante d’avoir minimisé le risque de ducroire. Elle estime avoir correctement établi l’existence d’accords au sens de l’art. 4 al. 1 de la loi sur les cartels, précisant que le système de distribution de la recourante repose sur une action collective consciente et voulue. L’autorité conteste ensuite que l’application de la présomption de
B-4019/2013 Page 14 suppression de la concurrence efficace commande dans tous les cas d’établir la certitude d’une exclusion des ventes passives, compte tenu de l’allégement du fardeau de la preuve voulue par le législateur. Elle rappelle que les systèmes de distribution prévoyant une exclusivité sont problématiques lorsque celle-ci a pour effet de prohiber les ventes passives. Revenant sur la portée du régime d'exclusivité de la recourante, elle expose que la distinction faite entre exclusivité « simple » et « stricte » est superflue, celle-ci étant appliquée de manière uniforme indépendamment de la formulation de la clause choisie. Elle maintient qu’aucune importation parallèle significative n’a pu être établie durant la période de l’enquête et que les seules expériences d’importations parallèles ne sont pas déterminantes au regard des spécificités à mettre en place pour les opérer. Elle précise par conséquent avoir démontré l’existence d’un accord interdisant les ventes passives ainsi que les effets de celui-ci, indiquant que les déclarations des détaillants valaient pour tous les diffuseurs-distributeurs. Elle fait encore valoir que l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels s’applique quand bien même la clause litigieuse ne prévoit pas directement une obligation pour le distributeur, le critère essentiel étant l’exclusion des ventes passives visée par les accords. Concernant le marché de référence, l’autorité inférieure indique l’avoir correctement défini. Elle considère avoir suffisamment tenu compte de la vente électronique de livres imprimés dans le cadre de l’analyse de la pression concurrentielle, faisant valoir que les prix avantageux des livres vendus par ce biais bénéficient aux consommateurs finals, mais qu’il ne s’agit en aucun cas d’une source d’approvisionnement crédible pour les détaillants. De même, les clauses visées ayant directement affecté l’approvisionnement des détaillants, c’est à raison qu’elle a considéré le marché « wholesale » comme étant celui de référence. Enfin, une distinction entre les différentes catégories de livres serait superflue compte tenu du fait que chaque détaillant doit travailler avec l’ensemble des diffuseurs-distributeurs actifs en Suisse. Enfin, l’autorité inférieure aurait tenu compte des grandes surfaces dans la décision attaquée. Quant à l’appréciation de la concurrence intramarque, elle relève que le niveau relativement bas des tabelles de la recourante ne signifie pas encore en soi qu’il n’existe aucune possibilité d’arbitrage. De même, s’agissant de la concurrence intermarques, la forte différenciation des produits obligerait les détaillants à devoir travailler avec l’ensemble des diffuseursdistributeurs suisses, de sorte qu’il n’existe, en raison des différents régimes d’exclusivité, aucune concurrence intermarques. Enfin, s’agissant de l’examen subsidiaire de la notabilité de la restriction et de sa
B-4019/2013 Page 15 justification, elle renvoie en substance à la motivation de la décision attaquée. G. Le 10 janvier 2014, la recourante a transmis sa réplique. Elle maintient intégralement les conclusions prises dans son recours du 12 juillet 2013 ainsi que les griefs formulés. Rappelant à titre liminaire que son droit d’être entendu a été violé, elle soutient que, par sa manière de procéder, l’autorité inférieure a agi de manière contraire au principe de la bonne foi. Elle insiste ensuite sur le fait que sa situation personnelle diffère de celles des autres diffuseurs-distributeurs en tant qu’elle n’est qu’un pur prestataire de services, qu’elle n’appartient à aucun groupe éditorial et que ses tabelles sont connues pour être basses – même si elles sont plus élevées que celles de Servidis. Elle réitère ses griefs en lien avec les concepts erronés et opinions générales sur lesquels se fonde la décision attaquée. Elle allègue que l’autorité inférieure s’est abstenue d’enquêter au sujet des éditeurs et revendeurs étrangers et les a indûment exclus de la décision et fait valoir que les clauses litigieuses ont visé à garantir son exclusivité, mais n’ont pas restreint les ventes passives. Elle reproche à l’autorité inférieure de surévaluer les possibilités d’arbitrage, voire de ne pas les démontrer. Revenant sur le renversement de la présomption, la recourante relève que, contrairement à la présente affaire, l’autorité inférieure a pris en compte la vente électronique de livres imprimés lors de l’examen du marché dans la décision portant sur la fusion des sociétés Orell-Füssli et Thalia ; de même, elle soutient que la proposition d’un plan de paiement échelonné de la sanction proposé par l’autorité inférieure ne modifie en rien l’exigibilité de la créance et la situation de surendettement que celle-ci créerait. H. Le 17 février 2014, l’autorité inférieure a transmis sa duplique. Elle maintient ses conclusions et ses arguments quant aux griefs invoqués. Elle précise notamment que l’audition de la recourante a permis de confirmer sur de nombreux points les constatations de fait de l’enquête et que la recourante n’a apporté aucun élément permettant de remettre en cause leurs appréciations. Elle souligne ensuite que les arguments développés par la recourante démontrent bien l’existence d’un système de distribution excluant les ventes passives. Enfin, s’agissant de la décision portant sur la fusion des sociétés Orell-Füssli et Thalia, elle fait valoir que la définition du marché a reposé dans cette affaire sur la situation prévalant en 2013, qu’elle concernait les livres écrits en allemand et qu’elle se fondait, s’agissant d’un contrôle de concentration, sur une approche prospective du marché.
B-4019/2013 Page 16 I. Par ordonnance du 28 mai 2014, le tribunal a invité les parties à se prononcer sur une éventuelle suspension de la procédure jusqu'à droit connu dans les procédures Gaba International AG, respectivement Gebro Pharma GmbH, contre Comco (ci-après : Gaba/Gebro) pendantes devant le Tribunal fédéral. J. L’autorité inférieure a indiqué, par courrier du 25 juin 2014, que la suspension de la procédure ne se justifiait pas dans la mesure où la notabilité de l’affectation de la concurrence avait été établie d’un point de vue quantitatif et qualitatif dans la décision entreprise. Partant, le sort des procédures Gaba/Gebro devant le Tribunal fédéral n’aurait, selon elle, aucune influence sur la présente procédure de recours. K. Le 2 juillet 2014, la recourante a indiqué s’opposer à une suspension de la procédure. Elle considère que les griefs invoqués à l’encontre de la décision n’ont pas de lien direct avec les causes Gaba/Gebro et qu’une suspension prolongerait de façon injustifiée la présente procédure de recours. L. Par ordonnance du 23 juillet 2014, le tribunal a informé les parties qu’il renonçait à suspendre la cause. Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s’avère nécessaire.
Droit : 1. Recevabilité 1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le présent recours (art. 31, 32 et 33 let. f LTAF et 5 al. 1 let. a PA). 1.2 A qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 48 al. 1 PA).
B-4019/2013 Page 17 1.2.1 Est particulièrement touché celui qui est atteint de manière directe et concrète par la décision attaquée, avec une intensité plus grande que d’autres personnes et qui se trouve dans un rapport étroit et spécial avec l’objet de la contestation (cf. ATF 139 III 504 consid. 3.3, 139 II 279 consid. 2.2 et 135 II 145 consid. 6.1 ; arrêt du TF 2C_524/2018 du 8 mai 2019 consid. 2.3). A un intérêt digne de protection, celui qui a un intérêt juridique ou de fait à ce que la décision soit annulée ou modifiée : cet intérêt consiste dans l’utilité pratique que la modification ou l’annulation lui apporterait, en lui évitant de subir directement un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre (cf. ATF 139 III 504 consid. 3.3, 139 II 279 consid. 2.2 et 135 II 145 consid. 6.1 ; arrêt 2C_524/2018 précité consid. 2.3). 1.2.2 La recourante conclut principalement à ce que la décision attaquée soit annulée, subsidiairement à ce que seuls soient annulés les chiffres 1.4 et 2 du dispositif de cette dernière. En procédant ainsi, elle conclut à ce qu’aucune sanction ne soit prononcée à l’encontre des dix diffuseursdistributeurs condamnés, qu’aucune mesure ne soit prise à leur encontre et qu’il soit renoncé à mettre à leur charge les émoluments pour la procédure devant l’autorité inférieure. Dite conclusion est partiellement irrecevable, en tant que la recourante n’a pas d’intérêt à recourir contre les sanctions et mesures prononcées à l’encontre des neuf autres diffuseurs-distributeurs condamnés et n’est pas particulièrement touchée par celles-ci (cf. arrêt du TAF B-364/2010 du 3 décembre 2013 Hors-Liste Medikamente consid. 1.2.3). 1.2.3 Partant, la recourante n’a qualité pour recourir que contre le prononcé de la sanction à son égard, les mesures prises à son encontre et sa condamnation au paiement solidaire des émoluments pour la procédure devant l’autorité inférieure. 1.3 La recourante conclut encore à ce qu’il soit constaté qu’elle n’a pas entravé les importations parallèles de livres écrits en français par tout détaillant actif en Suisse par des contrats de distribution et/ou de diffusion. 1.3.1 En vertu de l’art. 25 al. 2 PA, une demande en constatation est recevable si le requérant prouve qu’il a un intérêt digne de protection. Selon la jurisprudence, une autorité ne peut rendre une décision de constatation que lorsque la constatation immédiate de l’existence ou de l’inexistence d’un rapport de droit est commandée par un intérêt digne de protection, à savoir un intérêt actuel de droit ou de fait, auquel ne s’opposent pas de notables intérêts publics ou privés, et à condition que cet intérêt digne de
B-4019/2013 Page 18 protection ne puisse pas être préservé au moyen d’une décision formatrice, c’est-à-dire constitutive de droits ou d’obligations (cf. ATF 126 II 300 consid. 2c ; ATAF 2010/12 consid. 2.3). Il s’ensuit que l’intérêt digne de protection requis fait défaut, en règle générale, lorsque la partie peut obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire ; en ce sens, le droit d’obtenir une décision en constatation est subsidiaire (cf. André Grisel, Traité de droit administratif, vol. II, 1984, p. 867). 1.3.2 En l’occurrence, la conclusion tendant à ce qu’il soit constaté que la recourante n’a pas entravé les importations parallèles de livres écrits en français par tout détaillant actif en Suisse par des contrats de distribution et/ou de diffusion n’est pas une conclusion constatatoire mais plutôt une conclusion « préparatoire » ou « préjudicielle », autrement dit un grief qui pourrait constituer un motif d’annulation de la sanction et des mesures prises à l’encontre de la recourante et qu’il y aura lieu d’examiner au fond. En tant que telle, dite conclusion est dès lors irrecevable. 1.4 Au surplus, les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la forme du mémoire de recours, ainsi qu’à l’avance de frais (art. 11 al. 1, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. 2. Base légale et objet du litige 2.1 La loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (loi sur les cartels, LCart, RS 251) – partiellement modifiée en 2004 (cf. RO 2004 1385) – a pour but d’empêcher les conséquences nuisibles d’ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l’intérêt d’une économie de marché fondée sur un régime libéral (art. 1 LCart). 2.2 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d’une concurrence efficace, sont illicites (art. 5 al. 1 LCart). Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence (art. 4 al. 1 LCart). Un accord est réputé justifié par des motifs d’efficacité économique lorsqu’il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de
B-4019/2013 Page 19 fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources (art. 5 al. 2 let. a LCart) ; et lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace (art. 5 al. 2 let. b LCart). Sont présumés entraîner la suppression d’une concurrence efficace notamment les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues (art. 5 al. 4 LCart). L’entreprise qui participe notamment à un accord illicite aux termes de l’art. 5 al. 4 LCart est tenue au paiement d’un montant pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l’entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant (art. 49a al. 1 LCart). 2.3 Le Conseil fédéral institue la Commission de la concurrence et nomme les membres de la présidence (art. 18 al. 1 LCart). Elle prend toutes les décisions qui ne sont pas expressément réservées à une autre autorité (art. 18 al. 3 1re phrase LCart). Le secrétariat prépare les affaires de la commission, mène les enquêtes et prend, avec un membre de sa présidence, les décisions de procédure. Il fait des propositions à la commission et exécute ses décisions. Il traite directement avec les intéressés, les tiers et les autorités (art. 23 al. 1 LCart). S’il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d’entente avec un membre de la présidence de la commission (art. 27 al. 1 1re phrase LCart). Le secrétariat communique l’ouverture d’une enquête par publication officielle (art. 28 al. 1 LCart). Sur proposition du secrétariat, la commission prend sa décision sur les mesures à prendre ou sur l’approbation de l’accord amiable (art. 30 al. 1 LCart). Les participants à l’enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la proposition du secrétariat. La commission peut procéder à des auditions et charger le secrétariat de prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de l’enquête (art. 30 al. 2 LCart). Les autorités en matière de concurrence peuvent entendre des tiers comme témoins et contraindre les parties à l’enquête à faire des dépositions (art. 42 al. 1 1re phrase LCart) ; elles peuvent ordonner des perquisitions et saisir des pièces à conviction (art. 42 al. 2 1re phrase LCart).
B-4019/2013 Page 20 2.4 En application de l’art. 6 al. 1 1re phrase LCart, selon lequel la Comco peut fixer par voie de communication les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d’efficacité économique au sens de l’art. 5 al. 2 LCart, celle-ci a, par décision du 18 février 2002, édicté la première communication concernant l’appréciation des accords verticaux. Dite communication fixe les critères selon lesquels l’autorité inférieure apprécie la notabilité des accords verticaux à la lumière de l’art. 5 al. 1 LCart. Elle a été abrogée par la communication du même nom, arrêtée le 2 juillet 2007, elle-même abrogée par la communication concernant l’appréciation des accords verticaux du 28 juin 2010 (ci-après : CommVert), entrée en vigueur le 1er août 2010 et révisée le 22 mai 2017. Elle a fait l’objet d’une note explicative, arrêtée le 12 juin 2017 et révisée le 9 avril 2018 (ci-après : la note explicative). La communication et sa note explicative ont été publiées sur le site Internet de la Comco (cf. < https://www.weko.admin.ch/weko/fr/home/ documentation/communications---notes-explicatives.html >, consulté le 30 octobre 2019). Dites communications – lesquelles s’apparentent à des ordonnances administratives qui ne lient pas le Tribunal administratif fédéral – sont prises en considération dans la mesure où elles permettent une interprétation équitable et E.H._______ptée au cas particulier des dispositions légales applicables (cf. arrêts du TAF B-5685/2012 du 17 décembre 2015 Altimum consid. 2.4 et B-506/2010 du 19 décembre 2013 Gaba consid. 11.1.7 ; JEAN-MARC REYMOND, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, art. 6 LCart p. 598 ss no 40 ss ; KLAUS NEFF, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 6 p. 458 no 24 ss). 2.5 Dans sa décision du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a condamné la recourante au paiement de […] francs en application de l’art. 49a LCart pour avoir conclu avec ses partenaires de distribution des accords attribuant des territoires, alors que son système de distribution interdisait les ventes passives par d’autres distributeurs. En substance, elle a considéré notamment que l’engagement pris par les partenaires de distribution de confier à la recourante l’exclusivité de la diffusion et/ou de la distribution sur le territoire suisse de leurs ouvrages, de « ne pas vendre ou laisser vendre [leurs] ouvrages sur ce territoire », d’adresser à la recourante « tous les ordres qui pourraient [leur] parvenir, provenant de clients revendeurs résidant en Suisse » et le fait que les détaillants ne pouvaient s’approvisionner directement en France suffisaient à démontrer que le système de distribution de la recourante interdisait les ventes passives.
B-4019/2013 Page 21 La recourante, pour sa part, conteste l’existence d’accords illicites au sens de l’art. 5 LCart. Sur ce point, elle s’en prend aux faits établis par l’autorité inférieure et considère que ceux-ci ont été constatés de manière inexacte et incomplète et que, ce faisant, l’autorité inférieure a violé le droit fédéral et l’art. 5 LCart en particulier, dès lors que son système de distribution n’interdirait pas les ventes passives. Dans le cadre de l’examen des griefs formulés par la recourante, il y a lieu de tenir compte de la CommVert qui s’applique à tous les accords verticaux en matière de concurrence, y compris ceux qui étaient en vigueur avant le 1er août 2010 (ch. 19 CommVert) et ceux qui faisaient déjà l’objet d’une enquête préalable à cette date (cf. arrêt B-5685/2012 précité Altimum consid. 3.2 ; REYMOND, op. cit., art. 6 LCart p. 617 no 130). 3. Champ d’application de la loi sur les cartels A titre liminaire, il est nécessaire de déterminer si la loi sur les cartels est applicable en l’espèce, à savoir si les conditions d’application personnelles, locales et matérielles de la loi sont réunies. 3.1 Selon l’art. 2 al. 1 LCart, la loi sur les cartels s’applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d’autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d’entreprises. Est soumise à la loi sur les cartels toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique (art. 2 al.1bis LCart) et jouissant par ailleurs d’une indépendance économique et organisationnelle (cf. arrêts du TAF B-7633/2009 du 14 septembre 2015 Swisscom ADSL consid. 27 et B-2977/2007 du 27 avril 2010 Publigroupe consid. 4.1). La loi sur les cartels est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s’ils se sont produits à l’étranger (art. 2 al. 2 LCart ; cf. message du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence [Loi sur les cartels, LCart], FF 1995 I 472, 535 s. ch. 222.2 [ci-après : message LCart 1995]). Lorsque plusieurs filiales appartenant à un même groupe sont effectivement contrôlées par leur société-mère, il est admis, par la jurisprudence et la doctrine, – dès lors que les différentes entités du groupe ne peuvent se comporter de manière indépendante les unes par rapport aux autres – que celles-ci forment une seule et même entreprise au sens de la loi sur les cartels (cf. arrêts du TAF B-831/2011 du 18 décembre 2018
B-4019/2013 Page 22 SIX Group consid. 39 ss, B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 29 et B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 4.1 ; VINCENT MARTENET/PIERRE-ALAIN KILLIAS, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, art. 2 LCart p. 153-155 no 30-35 ; JENS LEHNE, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 2 p. 84 s. no 27-29 ; RALF MICHAEL STRAUB, Der Konzern als Kartellrechtssubjekt, in : Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65. Geburtstag, 2018, p. 1278 ss). En l’occurrence, la recourante ne fait partie d’aucun groupe ; elle ne le prétend d’ailleurs pas. Il s’ensuit qu’elle constitue une entité indépendante aux yeux de la loi sur les cartels. Au surplus, dès lors que l’autorité inférieure prétend que les partenaires de distribution en amont de la recourante lui aurait confié la diffusion ou la distribution pour la Suisse des ouvrages dont ils assurent l’édition ou la diffusion, il y a lieu d’admettre qu’elle constitue une entreprise au sens de la loi sur les cartels et que les prétendus accords de protection territoriale absolue ont produit leurs effets en Suisse. Les conditions d’application personnelles et locales de la loi sur les cartels sont ainsi remplies. 3.2 S’agissant des conditions d’application matérielles, la recourante est chargée de diffuser et distribuer les ouvrages qui lui sont confiés ; elle entretient ainsi une relation commerciale verticale avec ses partenaires de distribution en amont qui éditent lesdits ouvrages. Elle sous-traite ensuite la distribution desdits ouvrages à Servidis et entretient donc aussi une relation commerciale verticale avec celle-ci. Pour le reste, il y a lieu de déterminer s’il existait entre la recourante et ses partenaires de distribution des accords en matière de concurrence pour la période – délimitée par l’autorité inférieure – s’étendant de l’année 2005 à l’année 2011. L’examen de cette question présente une double pertinence, en ce sens que l’existence d’un accord en matière de concurrence constitue non seulement une condition de l’application de la loi sur les cartels, mais également une prémisse à l’admission d’une restriction illicite à la concurrence. La question sera examinée ci-après (cf. infra consid. 7 et 8). 4. Griefs formels La recourante soulève divers griefs formels en lien avec le droit d’être entendu qu’il y a lieu d’examiner préalablement. Principalement, elle se
B-4019/2013 Page 23 plaint d’une violation de son droit d’être informée de la nature et de la cause de l’accusation portée contre elle (cf. infra consid. 4.1) et fait valoir que la décision entreprise diverge à tel point du projet de décision qu’une nouvelle proposition de décision aurait dû lui être notifiée afin qu’elle puisse se déterminer sur ces modifications conformément à l’art. 30 al. 2 LCart (cf. infra consid. 4.2). Subsidiairement, elle estime que l’autorité inférieure a violé son droit d’être entendu en tant que la motivation de la décision attaquée se fonde sur l’absence de contestation de sa part sur certains points et ne tient pas compte des éléments qu’elle a apportés en cours de procédure. De même, elle ne motive pas les raisons du classement de la procédure à l’égard de trois diffuseurs-distributeurs (cf. infra consid. 4.3). Enfin, elle estime que la manière dont le secrétariat a mené l’instruction viole la maxime inquisitoire (cf. infra consid. 4.4). 4.1 La recourante fait d’abord valoir qu’elle n’aurait pas été en mesure de préparer sa défense efficacement en raison du manque de délimitation de l’objet de l’enquête après son extension en date du 2 mars 2011. Ce faisant, l’autorité inférieure aurait violé l’art. 6 par. 3 let. a CEDH. 4.1.1 Le droit d’être entendu garanti à l’art. 29 al. 2 Cst. et consacré aux art. 29 ss PA comprend notamment le droit d’être informé sur la procédure et celui de consulter le dossier. Le droit d’être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel dont la violation entraîne en principe l’annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Néanmoins, exceptionnellement, lorsque la violation du droit d’être entendu ne s’avère pas particulièrement grave, celle-ci peut être guérie si la partie lésée dispose de la possibilité de se prononcer devant une instance dont la cognition est similaire à celle de l’instance inférieure (cf. ATF 132 V 387 consid. 5.1 ; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3e éd., Zurich 2013, p. 193 no 548). Quant à l’art. 6 par. 3 let. a CEDH, il prévoit que tout accusé a droit notamment d’être informé, dans le plus court délai, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui. Cette disposition porte sur un des aspects du droit à un procès équitable prévu par l’art. 6 CEDH et garantit que l’information devant être communiquée à l’accusé lui sera transmise au moment de l’inculpation ou au début de la procédure ; il est à cet effet essentiel que l’infraction dont une personne est accusée soit la même que celle portant sur l’acte d’accusation (cf. ATF 126 I 153 consid. 4 ; arrêt du TF 6P.142/1999 consid. 2a ; arrêt de la CourEDH Pélissier-Sassi contre France du 25 mars 1999, Grande chambre 25444/94, Recueil CourEDH
B-4019/2013 Page 24 1999-II p. 332 ch. 61 ss ; NUALA MOLE/CATHARINA HARBY, in : Précis n° 3 : Le droit à un procès équitable – Un guide sur la mise en œuvre de l'article 6 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, 2002, p. 56 s. ; JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3e éd. 2009, art. 6 no 278 ss). La notion d’accusation au sens de l’art. 6 CEDH s’interprète de façon autonome ; d’emblée, il y a lieu de relever que cette notion s’entend dans son acceptation matérielle et non formelle. La jurisprudence a eu l’occasion de préciser que les sanctions infligées au sens de l’art. 49a LCart revêtent un caractère similaire au droit pénal et que notamment les garanties minimales de l’art. 6 CEDH étaient dès lors applicables, leur portée respective devant cependant être examinée dans chaque cas concret (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 2.2.2 ; ATAF 2011/32 Swisscom Terminierung consid. 4.2 ; arrêt du TAF B-8399/2010 du 23 septembre 2014 Baubeschläge Siegenia consid. 3). La nature d’une procédure administrative peut en effet différer, sous plusieurs aspects, de celle d’une procédure pénale au sens strict. Si ces différences ne sauraient exonérer les Etats parties à la Convention européenne des droits de l’Homme de respecter toutes les garanties offertes par l’art. 6 CEDH, elles sont de nature toutefois à influencer les modalités de leur application (cf. arrêt de la CourEDH Menarini Diagnostics contre Italie du 27 septembre 2011, 43509/08 p. 15 ch. 62 ; arrêt du TAF B-506/2010 précité Gaba consid. 6.1.3). Dans ce sens, il convient d’examiner si les dispositions procédurales de la loi sur les cartels – et celles de la loi sur la procédure administrative applicables dans les limites du renvoi de l’art. 39 LCart – suffisent en l’état à garantir le respect de l’art. 6 par. 3 let. a CEDH. 4.1.2 La loi sur les cartels prévoit deux formes de procédure : d’une part, l’enquête proprement dite et, d’autre part, l’enquête préliminaire. Cette dernière constitue une procédure à caractère informel qui n’aboutit pas à une décision susceptible de recours (cf. arrêts du TAF B-463/2010 du 19 décembre 2013 Gebro consid. 4.1.3 et B-4037/2007 du 29 février 2008 Maestro Interchange consid. 6.1). Les autorités de la concurrence disposent dans les deux types de procédure d'une large marge d'appréciation, portant tant sur l'opportunité d'ouvrir de telles enquêtes – soit pour déterminer s'il existe un intérêt public suffisant à ladite ouverture – que sur les clarifications à ordonner une fois l'une ou l'autre de ces enquêtes ouvertes (cf. ATF 135 II 60 Maestro Interchange consid. 3.1.2 ; arrêt B-463/2010 précité Gebro consid. 4.1.4 ; PATRICK DUCREY/BENOÎT CARRON, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, art. 26 LCart p. 1217 s. no 11 et 16 ; BEAT
B-4019/2013 Page 25 ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 26 p. 1271 s. no 66 ss). Selon l'art. 26 al. 1 LCart, le secrétariat peut mener, avant l'ouverture de l'enquête proprement dite, une enquête préalable d'office, à la demande des entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers. Cette enquête permet notamment d'assurer le tri des affaires nécessitant l'ouverture d'une enquête proprement dite au moyen des indices disponibles ; il n'existe pas de droit à l'ouverture d'une enquête préalable. De même, en raison de la formulation potestative de l'art. 26 LCart, les autorités en matière de concurrence sont habilitées à ouvrir directement une enquête au sens de l'art. 27 LCart s'il existe suffisamment d'indices d'une restriction illicite à la concurrence, sans être tenues de procéder auparavant à une enquête préalable (cf. arrêt B-463/2010 précité Gebro consid. 4.1.6). Conformément à l'art. 27 al. 1 LCart, le secrétariat ouvre une enquête d'entente avec un membre de la présidence de la Comco – ou sur invitation de la Comco ou du Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche – sur la base des indices de restriction illicite à la concurrence réunis, en principe, dans le cadre de l'enquête préalable. Pour ce faire, il notifie par écrit l'ouverture de l'enquête aux parties concernées, en y mentionnant l'objet – soit la ou les restrictions visées – et les entreprises contre lesquelles celle-ci est dirigée ; en outre, il communique, par voie de publication officielle, l'ouverture de l'enquête en y ajoutant un avis invitant les tiers concernés (art. 43 LCart) à s'annoncer dans un délai de trente jours s'ils désirent participer à l'enquête (art. 28 al. 1 et 2 LCart ; cf. DUCREY/CARRON, op. cit., art. 27 LCart p. 1228 no 19 s. et art. 28 LCart p. 1231 s. no 6 ss ; ZIRLICK/TAGMANN, op. cit., art. 28 p. 1325 ss no 12 et 19 s.). L'enquête doit servir en premier lieu à mettre en lumière les effets de restrictions à la concurrence passées ou actuelles, à préparer les décisions d’interdiction et à sanctionner, le cas échéant, lesdites restrictions (cf. arrêts B-463/2010 précité Gebro consid. 4.1.3 et B-4037/2007 précité Maestro Interchange consid. 6.1). L'enquête est soumise à la maxime inquisitoire dont les contours sont définis par les art. 12 ss PA ainsi que par les art. 40 ss LCart. Sous réserve du pouvoir d'intervention de la Comco, le Secrétariat établit l'état de fait pertinent en règle générale à l'aide de questionnaires adressés aux personnes ou entreprises en mesure de livrer des informations nécessaires au cas d’espèce, et par l'emploi des moyens classiques d'instruction tels que l'audition des parties, les témoignages, les perquisitions, les saisies, les inspections locales, l'audition d'experts et l'entraide administrative avec les
B-4019/2013 Page 26 autorités fédérales et cantonales (cf. DUCREY/CARRON, op. cit., art. 23 LCart n° 15 p. 1191 et art. 27 p. 1229 s. no 23 ss). S'il est appelé dans cette mesure à mener l'enquête, le secrétariat peut exiger la collaboration des participants concernés, lesquels bénéficient en contrepartie des différentes prérogatives du droit d'être entendu, telles qu'en particulier le droit de consulter le dossier et celui de participer à la constatation des faits pertinents. La clôture formelle de l'enquête se fait sous la forme d'une proposition de décision – accompagnée d'un bordereau complet des pièces du dossier – sur laquelle les participants sont invités à communiquer au préalable leur avis détaillé avant que celle-ci ne statue le cas échéant (art. 30 al. 1 et 2 LCart). La proposition de décision ne signifie cependant pas encore que l'instruction en vue d'établir l'état de fait pertinent est définitivement close, la Comco pouvant, en vertu de l'art. 30 al. 2 LCart, procéder à des auditions et charger le Secrétariat de prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de l'enquête, voire lui renvoyer le dossier pour complément d'instruction (cf. arrêt du TF 2C_732/2008 du 24 mars 2009 consid. 2.3.3 ; DUCREY/CARRON, op. cit., art. 30 LCart p. 1241 no 15 s. ; ZIRLICK/TAGMANN, op. cit., art. 30 p. 1369 ss no 47 ss) ; elle peut le faire notamment pour tenir compte d'éléments de fait pertinents qui ressortiraient des avis écrits des participants ou des pièces produites à leur appui. En effet, la proposition de décision n'est, comme sa nature l'indique, qu'une proposition de la qualification juridique qu'attache le secrétariat à l'état de fait dressé jusque-là. Enfin, indépendamment de son avancement, l'enquête doit être classée dans la mesure où la Comco – qui dispose du pouvoir décisionnel – ne peut pas reprocher de restrictions illicites à la concurrence (cf. arrêt B-463/2010 précité Gebro consid. 4.1.3). Il suit de ce qui précède que les enquêtes au sens de l'art. 27 al. 1 LCart débutent sur la base de simples indices d'une ou de plusieurs restrictions à la concurrence dont il s'agit encore de vérifier et d'étayer le fondement, afin de déterminer s'il y a réellement lieu ou non d'en retenir l'existence et, le cas échéant, de les sanctionner ; ces indices n'expriment, au moment de l'ouverture de l'enquête proprement dite, qu'une éventualité dans le contexte de laquelle il faut ensuite réunir les éléments à charge et à décharge des entreprises concernées. L'autorité inférieure souligne ainsi, à juste titre, que l'enquête a précisément pour but de confirmer ou de nier l'existence d'un éventuel comportement illicite en permettant au secrétariat de rassembler suffisamment d'éléments par les mesures d'enquête nécessaires et de qualifier juridiquement les faits ainsi retenus. Ainsi, s'il est vrai que, dès l'ouverture de l'enquête proprement dite, les participants sont pleinement en mesure d'exercer les différentes prérogatives du droit
B-4019/2013 Page 27 d'être entendu que leur confèrent les dispositions de la loi sur la procédure administrative – telles que le droit de consulter le dossier et celui de participer à la constatation des faits pertinents – il n'en va pas de même à ce stade s'agissant de leur droit d'être informé des charges de manière détaillée au sens de l'art. 6 par. 3 let. a CEDH. L'exercice de ce droit devant certes être rendu possible dans le plus court délai, il n'en demeure pas moins qu'il est étroitement lié à l'avancement de l'enquête. Les autorités de la concurrence s'appliquant elles-mêmes à réunir les éléments de fait, elles ne sont pas aptes à livrer des informations précises et complètes au sujet des charges, à tout le moins à l'ouverture de l'enquête proprement dite. Dans ce contexte, compte tenu de la complexité de l'établissement des faits en matière de cartels, il est admis que les autorités de la concurrence se voient parfois contraintes d'étendre l'objet de leur enquête et/ou de diriger celle-ci envers d'autres entreprises, lorsque les mesures d'enquête ordonnées sur la base des indices initiaux révèlent de nouveaux éléments de fait susceptibles de constituer d'autres restrictions illicites à la concurrence (cf. arrêt B-463/2010 précité Gebro consid. 4.1.6). Dans ce contexte, la communication de l’ouverture de l’enquête dans la Feuille officielle a pour vocation essentielle de faire appel aux personnes et entités capables de contribuer, par leur participation, à l'établissement des faits. Il s’ensuit que le droit que tend à assurer l'art. 6 par. 3 let. a CEDH est garanti en procédure cartellaire tant par le renforcement de l'exercice du droit à la consultation du dossier que par la soumission de la proposition de décision. Les participants ont à ce moment l'opportunité de se prononcer en connaissance de cause. Ils peuvent en effet faire valoir leurs arguments par un avis écrit ainsi que produire leurs moyens de preuve, après avoir pu prendre connaissance des pièces du dossier et avoir été informés de manière détaillée des faits reprochés et de leur qualification juridique. Leur droit de se défendre et, plus généralement celui d'être entendu, est dès lors assuré (cf. arrêt du TF 2A.430/2006 du 6 février 2007 Sammelrevers consid. 7.2 ; arrêt B-463/2010 précité Gebro consid. 4.1.6). N'étant pas liée par la proposition de décision, l’autorité inférieure peut poursuivre l'instruction (art. 30 al. 2, 2e phrase LCart), lorsqu’elle l’estime nécessaire pour l'établissement des faits pertinents, de sorte que les moyens de défense avancés par les entreprises participantes sont susceptibles d'influer sur la décision à rendre. En définitive, force est de reconnaître que la procédure prévue par la loi sur les cartels suffit à garantir le respect de l’art. 6 par. 3 let. a CEDH. 4.1.3 En l’occurrence, l’objet de l’enquête a été étendu en date du 2 mars 2011 et celle-ci s’est dirigée envers diverses entreprises au fur et à
B-4019/2013 Page 28 mesure de sa progression. Il ne ressort pas du dossier que le secrétariat ou l’autorité inférieure aurait mené l’enquête en violation des art. 26 et 27 LCart. En outre, la recourante, assistée d’un avocat dès le 19 février 2010 – soit dès les premiers actes de l’enquête au sens de l’art. 27 LCart – a pu pleinement s’exprimer et produire des pièces tant sur invitation que de manière spontanée avant l’établissement de la proposition de décision. Son droit d'être entendu au sens de l'art. 29 al. 2 Cst. s'est trouvé renforcé par la mise à disposition complète et systématique des pièces consultables du dossier et les délais régulièrement prolongés, lui permettant ainsi de se déterminer et de participer à la constatation des faits pertinents dans les meilleures conditions, compte tenu de l'avancement de la procédure. Il suit de là que, mal fondé, le grief de la recourante doit être rejeté. 4.2 La recourante allègue ensuite n’avoir pas pu se déterminer préalablement à la décision attaquée, dans la mesure où elle considère que l’autorité inférieure devait lui soumettre un nouveau projet de décision et lui donner l’opportunité de se prononcer sur celui-ci. 4.2.1 Elle conteste d’une part la pertinence de la jurisprudence du Tribunal fédéral, sur laquelle l’autorité inférieure se fonde pour justifier l’absence de nouvelle proposition de décision, dans la mesure où dite jurisprudence se fonde sur des circonstances procédurales différentes et qu’elle a été rendue en application du régime de la loi sur les cartels avant sa modification du 20 juin 2003, laquelle a introduit un régime de sanction impliquant de meilleures garanties procédurales. A cet effet, elle soulève n’avoir pas pu se déterminer suffisamment, dans la mesure où l’instruction menée par le secrétariat et la proposition de décision sont incomplètes – spécifiquement s’agissant du calcul de la sanction – et les faits reprochés trop étendus. Ainsi, elle précise que ni dans ses déterminations du 11 octobre 2012 sur la proposition de décision du 14 août 2012, ni l’exposé des faits durant son audience ne lui ont permis de prendre position sur toutes les hypothèses envisageables. Elle soutient que les auditions menées par la Comco ne visaient pas à assurer son droit d’être entendu, mais tendaient à remédier aux lacunes de l’instruction menée jusque-là, les questions posées lors de dite audition n’ayant été – de l’avis de la recourante – qu’à charge ; elles n’ont notamment pas permis de compléter l’état de fait de manière satisfaisante. Elle allègue que si l’autorité inférieure lui avait soumis un nouveau projet, les questions relatives à la modification de son chiffre d’affaires et à la réduction de l’amende auraient pu être résolues à ce stade déjà. De même, il existerait des divergences importantes entre la proposition du secrétariat et la décision attaquée, ce
B-4019/2013 Page 29 qu’attesterait le fait que la décision attaquée comprend 171 pages, alors que la proposition seulement 92. Elle conteste à cet égard l’indépendance que se réserve l’autorité inférieure par rapport à la proposition du secrétariat. L’autorité inférieure estime en substance qu’elle n’était pas tenue de rédiger une nouvelle proposition de décision puisque la recourante s’était déjà prononcée dans sa prise de position du 11 octobre 2012 sur les principes à la base de la décision attaquée, plus précisément sur la violation de l’art. 5 al. 1 et 4 qui lui est reprochée. 4.2.2 Le droit d’être entendu (cf. supra consid. 4.1.1) comprend aussi le droit pour l’intéressé de s’exprimer sur les éléments pertinents du dossier avant qu’une décision ne soit prise concernant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles, ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.3 et 135 II 286 consid. 5.1 ; arrêts du TAF B-506/2010 précité Gaba consid. 4 et B-2050/2007 du 24 février 2010 consid. 6.1 ; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, op. cit., p. 172 ss no 488 ss). La procédure administrative fédérale exige de l’autorité qu’elle entende les parties avant de prendre une décision (art. 30 al. 1 PA par renvoi de l’art. 39 LCart). Cette obligation implique qu’elle doit les informer du contenu présumé de la décision qu’elle est appelée à rendre ou, à tout le moins, des éléments essentiels de celle-ci afin de leur permettre de prendre position avant qu’elle ne se prononce (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.3, 132 II 485 consid. 3.2, 126 I 7 consid. 2b et 124 II 132 consid. 2b ; ATAF 2010/53 consid. 13.1 ; arrêt du TAF B-3763/2015 du 26 août 2015 consid. 4.1 ; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7e éd. 2016, p. 222 no 1011). En droit des cartels, le droit d’être entendu est élargi, en ce sens que les parties concernées par l’enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la proposition du secrétariat (art. 30 al. 2 1re phrase LCart) avant que l’autorité inférieure ne rende sa décision (cf. arrêt du TF 2A.492/2002 du 17 juin 2003 Elektra Baselland consid. 3.4). Ce droit porte sur la totalité de la proposition du secrétariat, à savoir sur l’état de fait établi, les considérants juridiques et le dispositif proposé. Il va ainsi plus loin que ce que le droit d’être entendu, découlant des art. 29 al. 2 Cst. et 29 ss PA, prévoit (cf. ATF 129 II 497 consid. 2.2 ; DUCREY/CARRON, op. cit., art. 30
B-4019/2013 Page 30 LCart p. 1240 no 13 ; ZIRLICK/TAGMANN, op. cit., art. 30 p. 1362 no 18 s.). S’agissant toutefois de la suite de la procédure, à savoir une fois le dossier en mains de l’autorité inférieure, seul s’applique – en vertu du renvoi de l’art. 39 LCart aux dispositions de la loi sur la procédure administrative – le droit d’être entendu, tel que garanti par les art. 29 al. 2 Cst. et 29 ss PA, en particulier par l’art. 30 al. 1 PA. Or, le droit d’être entendu ne confère pas à la partie le droit de se déterminer sur chaque résultat possible auquel l’autorité peut envisager d’aboutir. En ce sens, l’autorité n’a pas à soumettre sa motivation aux parties préalablement pour prise de position (cf. ATF 132 II 257 consid. 4.2). L’exercice du droit d’être entendu se limite en général aux faits pertinents. Il ne donne en principe pas le droit de se prononcer sur l’appréciation juridique des faits ni, plus généralement, sur l’argumentation juridique que l’autorité envisage de retenir. Des exceptions sont toutefois réservées, lorsque celle-ci entend se fonder sur des normes juridiques à l’application desquelles les parties intéressées ne peuvent s’attendre, lorsque la situation juridique a changé ou lorsque l’autorité dispose d’une marge d’appréciation particulièrement grande (cf. ATF 132 II 257 consid. 4.2 ; arrêts 2A.430/2006 précité Sammelrevers consid. 7 et 2A.492/2002 précité Elektra Baselland consid. 3.2 ; arrêt du TAF B-807/2012 du 25 juin 2018 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau consid. 5.2.3). En d’autres termes, si l’autorité inférieure modifie la proposition du secrétariat, compte tenu notamment des prises de positions des parties, il n’en résulte pas un nouveau droit à une prise de position selon l’art. 30 al. 2 LCart, applicable à la seule proposition du secrétariat ; une modification de l’argumentation juridique ne constitue en outre pas une violation du droit d’être entendu, dans les limites imposées par les art. 29 al. 2 Cst. et 29 ss PA (cf. ATF 132 II 257 consid. 4.2 ; arrêt 2A.430/2006 précité Sammelrevers consid. 7 ; arrêts B-506/2010 précité Gaba consid. 4.1.3 et B-807/2012 précité Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau consid. 5.2.3 ; DUCREY/CARRON, op. cit., art. 30 LCart p. 1241 no 14). De plus, si elle le juge utile, l’autorité inférieure peut encore ordonner des mesures d’instruction supplémentaires. Elle peut ainsi procéder à des auditions et charger le secrétariat de prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de l’enquête (art. 30 al. 2 in fine LCart). Elle peut notamment ordonner l’audition des participants ou de leurs avocats (cf. arrêt du TF 2C_732/2008 du 24 mars 2009 consid. 2.3.3 ; DUCREY/CARRON, op. cit., art. 30 LCart p. 1241 no 15 s. ; ZIRLICK/TAGMANN, op. cit., art. 30 p. 1369 ss no 47 ss).
B-4019/2013 Page 31 Contrairement au droit à un procès équitable consacré à l’art. 6 par. 3 CEDH et 32 al. 2 Cst., le droit d’être entendu consacré à l’art. 6 par. 1 CEDH et à l’art. 29 al. 2 Cst n’est pas garanti de manière différente en procédure pénale ou administrative. Il ne porte que sur les faits pertinents, leur établissement et, dans des cas particuliers, sur l’appréciation juridique (cf. en procédure administrative, PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, Vol. II : Les actes administratifs et leur contrôle, 3e éd. 2011, p. 321 s. ; PATRICK SUTTER, in : Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, art. 30 PA p. 431 s. no 1 s. ; en procédure pénale, WOLFGANG WOHLERS, in : Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2e éd., 2014, art. 3 p. 27 ss ; MICHEL HOTTELIER, in : Commentaire romand du Code de procédure pénale suisse, 2011, art. 3 p. 22 s.). En ce sens, l’introduction de l’art. 49a LCart n’a pas influencé le contenu de l’art. 30 al. 2 LCart. Dans ces conditions, il n’y a pas de raison de s’écarter de la pratique relative à cette disposition. 4.2.3 En l’espèce, il ressort que la différence principale entre la proposition du secrétariat et la décision de l’autorité inférieure tient de l’abandon des griefs en lien avec l’existence d’accords horizontaux d’attribution de territoires et d’accords verticaux en matière de prix. Cet abandon étant, en définitive, favorable à la recourante, il n’est pas nécessaire d’y revenir. De même, celle-ci ne démontre pas en quoi le fait que l’autorité inférieure ait finalement renoncé à faire valoir des éléments qui auraient pu mettre en cause certaines librairies ou à poursuivre certains diffuseurs-distributeurs lui causerait un préjudice ou constituerait une violation de son droit d’être entendu. Au surplus, l’autorité inférieure ne s’est pas fondée sur des normes légales dont les parties ne pouvaient envisager la pertinence en l’espèce. A l’instar du secrétariat, elle n’a pas retenu l’existence d’un abus de position dominante. De plus, elle s’est concentrée sur un seul type d’accords illicites visés initialement par la proposition, pour lequel la recourante a formulé certains griefs sur ce point dans sa prise de position du 11 octobre 2012. Quant aux divergences entre la proposition du secrétariat et la décision attaquée, la recourante n’étaye nullement que des faits auraient été pris en compte sans qu’elle n’ait eu l’occasion d’en prendre connaissance. Le fait que la décision attaquée comprenne 171 pages, alors que la proposition de décision n’en comptait que 92, n’est pas à lui seul propre à démontrer que l’autorité inférieure se serait fondée sur des éléments factuels sur lesquels la recourante n’aurait pas pu se déterminer préalablement.
B-4019/2013 Page 32 Par ailleurs, nombres d’arguments avancés à titre d’exemple portent soit sur des questions d’appréciation juridique, ce qui sera traité ultérieurement, soit manquent singulièrement de substance. En particulier, s’agissant des questions relatives à la modification du chiffre d’affaires et de la réduction de l’amende, la recourante n’indique pas qu’elle n’aurait pas pu se déterminer à l’égard des faits retenus dans la décision. Sur le vu de ce qui précède, il ne peut ainsi être reproché à l’autorité inférieure d’avoir violé le droit d’être entendu de la recourante. Mal fondés, les griefs de la recourante doivent être rejetés sur ce point. 4.3 La recourante se plaint encore de ce que la motivation de l’autorité inférieure se fonde – pour certains points – sur l’absence de contestation de sa part et ne saurait être suivie. De plus, elle reproche à l’autorité inférieure de ne pas avoir motivé le classement de la procédure à l’égard de trois diffuseurs-distributeurs ; elle en déduit ne pas pouvoir se déterminer sur ces éléments fondamentaux. 4.3.1 Il y a lieu de relever que l’autorité n’est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties, ni de statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle peut se limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue du litige ; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l’attaquer à bon escient (cf. ATF 133 III 439 consid. 3.3 ; arrêt du TF 2C_622/2012 du 17 juin 2013 consid. 5.3). En l’espèce, la décision du 27 mai 2013 renvoie régulièrement à l’avis écrit de la recourante, au contenu de son audition ainsi qu’aux autres pièces du dossier, dont elle a pu prendre connaissance. En particulier, la recourante a pu se déterminer en date du 12 octobre 2012 par un avis écrit de 61 pages, accompagné de 39 annexes. Son audition, d’une durée d’environ une heure, a été suivie d’un écrit de 8 pages déposé spontanément début janvier. De même, la recourante a pu saisir la motivation essentielle de la décision et l’attaquer en connaissance de cause. Sur ce point, il ne peut donc être reproché à l’autorité inférieure de ne pas avoir respecté le droit d’être entendu de la recourante. 4.3.2 Enfin, la recourante reproche à l’autorité inférieure d’avoir violé son droit d’être entendu en tant qu’elle ne motive pas pourquoi elle a classé la procédure à l’encontre de trois diffuseurs-distributeurs et condamné dix autres, dont la recourante.
B-4019/2013 Page 33 En l’occurrence, alors que le projet de décision du 14 août 2012 prévoyait de sanctionner trois autres diffuseurs-distributeurs, la décision attaquée classe la procédure à leur encontre. Dite décision ne contient toutefois aucune indication quant aux motifs pour lesquels il a été renoncé à sanctionner ces trois diffuseurs-distributeurs. L’obligation de motiver une décision doit permettre à l’intéressé de la comprendre et de l’attaquer utilement et, s’il y a lieu, à l’autorité de recours d’exercer son contrôle. L’autorité peut toutefois se limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue du litige (cf. supra consid. 4.3.1). Néanmoins, on ne saurait d’emblée nier l’intérêt de la recourante à connaître les motifs pour lesquels les charges ont été abandonnées à l’encontre de trois diffuseurs-distributeurs. Toutefois, il y a lieu de relever que, dans sa proposition de décision du 14 août 2012, le secrétariat avait retenu que ces trois diffuseursdistributeurs avaient participé à un accord illicite horizontal de répartition géographique ainsi qu’à un accord vertical de fixation des prix de revente (cf. ch. 316 de la proposition de décision). Cependant, s’agissant d’un accord vertical attribuant des territoires dans la distribution – à savoir le seul accord qui fait l’objet de la présente procédure – la proposition de décision constatait qu’un tel accord ne pouvait être démontré dans les relations commerciales des trois diffuseurs-distributeurs concernés. En application du principe in dubio pro reo, l’autorité inférieure a, dans la décision attaquée, constaté qu’un accord horizontal de répartition géographique ainsi qu’un accord vertical de fixation des prix de revente n’étaient pas prouvés et a, par conséquent, abandonné les charges y relatives contre l’ensemble des diffuseurs-distributeurs (cf. ch. 202 de la décision attaquée). Puisque, dans la décision attaquée, seule la constatation d’accords illicites verticaux attribuant des territoires dans la distribution a été retenue, les motifs de classement de l’enquête à l’encontre des trois diffuseurs-distributeurs concernés sont évidents. Il pouvait être ainsi raisonnablement attendu de la recourante qu’elle parvienne d’elle-même à cette conclusion, de sorte que même s’il eût été préférable que l’autorité inférieure précise les raisons du classement dans les considérants de la décision attaquée, une lecture de celle-ci en lien avec la proposition de décision du 14 août 2012 permet aisément de saisir les motifs qui ont guidé l’autorité sur ce point. Partant, quand bien même l’absence de motifs sur ce point constituerait une violation du droit d’être entendu de la recourante, dite violation n’en demeurerait pas moins réparée.
B-4019/2013 Page 34 4.3.3 Mal fondés, les griefs soulevés par la recourante doivent être rejetés. 4.4 La recourante s’en prend enfin à la manière dont le secrétariat a mené l’instruction. Elle souligne qu’il appartient aux autorités d’établir les faits d’office et argue, sans plus de précision que l’autorité inférieure n’a pas tenu compte de nombreux éléments que la recourante a avancés au cours de l’enquête. 4.4.1 A cet égard, il y a lieu de préciser que la procédure fédérale est essentiellement régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que l’autorité administrative constate les faits d’office et procède, s’il y a lieu, à l’administration de preuves par les moyens idoines (art. 12 PA, applicable par renvoi de l’art. 39 LCart). Elle définit ainsi les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés. Elle oblige notamment les autorités compétentes à prendre en considération d’office l’ensemble des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier. La maxime inquisitoire doit cependant être relativisée par son corollaire : le devoir de collaborer des parties (art. 13 PA ; cf. ATAF 2014/2 consid. 5.5.2.1 ; arrêt B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 186 ; Clémence Grisel, L’obligation de collaborer des parties en procédure administrative, 2008, p. 49 s. no 142). Selon l’art. 13 al. 1 PA, les parties sont notamment tenues de collaborer à la constatation des faits dans une procédure où elles prennent des conclusions indépendantes (let. b) ou si une autre loi fédérale leur impose une obligation plus étendue de renseigner ou de révéler (let. c). A cet égard, l’art. 40 LCart fonde une obligation de renseigner étendue des parties et des tiers concernés. Ainsi, la maxime inquisitoire ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à l’établissement des faits ; il leur incombe d’étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles, spécialement lorsqu’il s’agit d’élucider des faits qu’elles sont le mieux à même de connaître. En l’absence de collaboration de la partie concernée, l’autorité qui met fin à l’instruction du dossier en considérant qu’un fait ne peut être considéré comme établi ne tombe ni dans l’arbitraire, ni ne viole l’art. 8 CC (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 13.4.2 et 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêt du TF 1C_1/2015 du 10 août 2015 consid. 2.1). 4.4.2 En l’espèce, l’autorité inférieure et le secrétariat ont recueilli d’office, dans le cadre de l’enquête préalable menée du 12 juillet 2007 au
B-4019/2013 Page 35 13 mars 2008 et après l’ouverture de l’enquête, des informations auprès des principaux diffuseurs-distributeurs et de nombreux détaillants. En particulier, le secrétariat a envoyé le 31 octobre 2008 des questionnaires aux 13 diffuseurs-distributeurs visés par l’enquête, portant sur les possibilités d’approvisionnement dont disposaient les détaillants, la manière de déterminer les prix des livres en Suisse, l’activité de diffusiondistribution et les conditions d’entrée sur le marché. Il a encore envoyé le 9 décembre 2008 des questionnaires à l’ensemble des détaillants actifs en Suisse romande portant sur leurs possibilités de s’approvisionner en livres, l’influence des tabelles de conversion sur leur politique de prix et leur assortiment de livres. Enfin, il a adressé en 2010 aux diffuseursdistributeurs des questions complémentaires comprenant dans une première partie des questions visant à obtenir des précisions quant aux réponses fournies au questionnaire de 2008, puis dans un second temps des informations sur les livres diffusés-distribués. Le 2 mars 2011, le secrétariat a envoyé un nouveau questionnaire aux diffuseurs-distributeurs ainsi qu’aux détaillants portant sur l’utilisation des prix publics recommandés, les canaux d’approvisionnement alternatifs, l’utilisation des tabelles de conversion et les relations entre les diffuseurs-distributeurs, les détaillants et la distribution via Internet. A noter que l’élaboration et l’évaluation de ces questionnaires ont été effectuées en collaboration avec la surveillance de prix, conformément à l’art. 41 LCart. En 2012, le secrétariat a encore demandé des informations complémentaires aux diffuseurs-distributeurs, les a invités à indiquer leurs chiffres d’affaires pour les années 2009 à 2011 et à exposer leurs relations avec leurs fournisseurs. Il a procédé à l’audition de Payot, de la présidente et de la secrétaire de l’ASDEL. Enfin, l’autorité inférieure a notamment procédé à l’audition des diffuseurs-distributeurs concernés, dont la recourante, ainsi qu’à celle de Payot, de la FNAC, de la Librairie A._______ et de B.A._______. 4.4.3 Sur le vu de ce qui précède, il n’apparaît pas que l’autorité inférieure ait méconnu son devoir d’établir les faits d’office ni omis de porter au dossier les pièces produites par la recourante. Il s’ensuit que l’autorité inférieure n’a pas violé la maxime inquisitoire. Autre est la question de savoir si, dans le cadre de l’application de la maxime inquisitoire, l’autorité inférieure a constaté les faits pertinents de manière inexacte ou incomplète, ce qui sera examiné ci-après.
B-4019/2013 Page 36 4.5 Mal fondés, l’ensemble des griefs formels soulevés par la recourante doivent par conséquent être rejetés. 5. Principe de la bonne foi Dans sa réplique, la recourante se plaint d’une violation du principe de la bonne foi en lien avec le fait pour l’autorité inférieure de ne pas avoir soumis une nouvelle proposition de décision. De même, elle allègue que le fait de ne pas avoir renvoyé l’enquête au secrétariat, d’avoir renoncé à certains griefs et à toute charge contre trois diffuseurs-distributeurs parties à l’enquête traduirait des manquements procéduraux contraires au principe de la bonne foi. Le grief soulevé par la recourante n’a toutefois pas de portée propre ; il est lié par le sort des considérants précédents. 6. Extension de l’enquête aux éditeurs 6.1 La recourante se plaint encore de ce que l’enquête n’a jamais été étendue aux éditeurs. Elle souligne que ceux-ci auraient dû être parties à la procédure devant l’autorité inférieure et visés par la décision attaquée, dès lors que la loi sur les cartels leur est applicable en raison du principe des effets. Elle rappelle qu’un accord en matière de concurrence nécessite deux entreprises et que la loi ne permet ainsi pas à l’autorité inférieure de ne viser que l’une d’elle. L’autorité inférieure rappelle qu’elle dispose d’un large pouvoir d’appréciation en matière d’ouvertures d’enquêtes. En l’occurrence, elle justifie l’absence d’ouverture d’enquête contre les éditeurs par les difficultés qu’elle rencontre à agir à l’étranger. Enfin, elle souligne avoir dûment établi que le comportement de la recourante pouvait être sanctionné, de sorte que la recourante n’aurait aucun intérêt à ce que les éditeurs soient parties à la procédure. 6.2 S’il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d’entente avec un membre de la présidence de la commission (art. 27 al. 1 1re phrase LCart). Le secrétariat dispose ainsi d’une très grande liberté d’appréciation dans l’ouverture de l’enquête, sous réserve de l’interdiction de l’arbitraire (cf. DUCREY/CARRON, op. cit., art. 27 LCart p. 1227 no 14). Lorsqu’une personne sollicite du secrétariat l’ouverture d’une enquête préalable, d’une enquête ou d’autres mesures dans ce contexte, elle agit comme dénonciateur au sens de l’art. 26 al. 1
B-4019/2013 Page 37 LCart (cf. ATF 130 II 251 Corner Banca consid. 2.7.2). A ce propos, le Tribunal fédéral a retenu qu’il n’existait pas, pour le dénonciateur, un droit à l’ouverture d’une enquête, de sorte que celui-ci ne peut prétendre à une décision formelle (cf. ATF 130 II 251 Corner Banca consid. 2.7.2 ; arrêt du TF 2A.415/2003 du 19 décembre 2003 consid. 2.3.4 et 2.3.5 ; DUCREY/CARRON, op. cit., art. 27 LCart p. 1227 no 13). Au surplus, selon l’art. 48 al. 1 PA, un recours ne peut être notamment formé qu’en présence d’un intérêt digne de protection à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. c). Ainsi, l’annulation ou la modification de la décision attaquée doit procurer un avantage pratique au recourant (cf. ATF 139 II 279 consid. 2.2 ; arrêts du TF 2C_524/2018 du 8 mai 2019 AMAG/Autoweibel consid. 2.3, 2C_525/2018 du 8 mai 2019 AMAG/City-Garage consid. 2.3), de fait ou de droit (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.4 ; arrêt du TAF B-5107/2016 du 3 mai 2018 consid. 2.6). L’existence d’un intérêt digne de protection est examinée d’office dans le cadre de la qualité pour recourir (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). Toutefois, il incombe au recourant de motiver et justifier son existence, particulièrement lorsque celui-ci n’est pas apparent (cf. ATF 134 II 45 consid. 2.2.3 et 133 II 249 consid. 1.1 ; ATAF 2013/17 consid. 3.4.2 ; arrêt B-5107/2016 précité consid. 2.1.4). 6.3 En l’occurrence, il ne ressort pas du dossier que la renonciation à étendre l’enquête à l’encontre des éditeurs aurait pu avoir une influence favorable sur le résultat de l’enquête à l’encontre de la recourante ; celleci ne le prétend d’ailleurs pas. En particulier, on ne saisit pas en quoi une telle renonciation aurait détérioré la situation de la recourante. En effet, dès lors que l’autorité inférieure est parvenue à la conclusion que le comportement de la recourante pouvait être sanctionné, l’inclusion des éditeurs à l’enquête aurait a priori conduit l’autorité inférieure au même résultat, de sorte que la sanction et les mesures prises à l’encontre de la recourante auraient été les mêmes. Quant aux émoluments, ceux-ci auraient été vraisemblablement supérieurs, en raison de l’augmentation de la charge de travail générée par une enquête étendue aux éditeurs. 6.4 Aussi, dès lors que la recourante ne peut se prévaloir d’un droit à l’extension de l’enquête aux éditeurs et qu’elle ne démontre pas en quoi