Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Décision annulée par le TF par arrêt du 14.06.2022 (2C_37/2020)
Cour II B-4011/2013
Arrêt d u 3 0 octobre 2019 Composition Pascal Richard (président du collège), Pietro Angeli-Busi et Maria Amgwerd, juges, Muriel Tissot, greffière.
Parties Albert le Grand SA, représentée par Maître Dominique Dreyer, avocat, recourante,
contre
Commission de la concurrence COMCO, Hallwylstrasse 4, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Cartels – sanction Marché du livre écrit en français.
B-4011/2013 Page 2 Faits : A. A.a Albert le Grand SA (ci-après : recourante) est une société anonyme de droit suisse active dans la diffusion et la distribution de livres, essentiellement importés, en Suisse. Elle mène deux types de relations commerciales : soit elle assure la diffusion et la distribution des éditeurs soit, pour un petit nombre d’entre eux, elle se charge uniquement de la distribution (ci-après : distribution pure). A.b La recourante entretient des relations contractuelles en tant que diffuseur et/ou distributeur avec 51 éditeurs. Pour 18 d’entre eux, il n’existe pas de contrat écrit. 33 contrats de diffusion et/ou de distribution ont été produits dans la procédure par la recourante ; 32 contiennent une clause concédant l’exclusivité de la diffusion et/ou distribution en Suisse à la recourante. A.b.a 23 d’entre eux sont des contrats de diffusion et de distribution exclusives, dont la clause d’exclusivité (art. premier) connaît différentes formulations de ce type : « [EDITEUR] confient à la diffusion Albert le Grand la diffusion et la distribution exclusive de leurs ouvrages auprès des libraires, grandes surfaces et autres revendeurs suisses. » Pour 15 de ces 23 contrats de diffusion et de distribution, la clause établissant l’exclusivité de la recourante est suivie d’un article 2 stipulant ce qui suit : « L’éditeur s’engage, dans la mesure de ses moyens, à faire respecter cette exclusivité auprès des clients du diffuseur et en particulier auprès des libraires ou chaînes de librairies ayant des points de vente en dehors du territoire Suisse. » A.b.b Les 9 autres contrats sont des contrats de distribution pure, dont la clause d’exclusivité (art. premier) présente des formulations semblables à celle-ci : « [EDITEUR] confient à la diffusion Albert le Grand la distribution exclusive de leurs ouvrages auprès des libraires et revendeurs suisses. »
B-4011/2013 Page 3 5 de ces 9 contrats de distribution pure contiennent en outre la clause ciaprès (art. 6) : « L'éditeur délivrera rapidement les commandes du distributeur selon le mode de transport déterminé et fera respecter la présente convention par tous les grossistes et autres dépositaires. » B. B.a Du 12 juillet 2007 au 13 mars 2008, le Secrétariat de la Commission de la concurrence (ci-après : secrétariat) a mené une enquête préalable sur le marché du livre écrit en français. Les informations obtenues auprès des diffuseurs-distributeurs et des détaillants ont fait apparaître que les diffuseurs-distributeurs actifs en Suisse occupaient une position forte sur le marché en cause et que le niveau des prix était élevé en Suisse. B.b D'entente avec le Président de la Commission de la concurrence (ciaprès : COMCO ou autorité inférieure), le secrétariat a ouvert, le 13 mars 2008, une enquête dans le but d'examiner l'existence éventuelle d'un abus de position dominante au sens de l'art. 7 al. 1 et 2 let. c de la loi sur les cartels. L'ouverture de l'enquête a été communiquée aux diffuseursdistributeurs concernés – parmi lesquels figurait la recourante – par un courrier leur indiquant les principaux éléments susceptibles de constituer un abus de position dominante et a fait l'objet d'une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) et la Feuille fédérale en date du 29 avril 2008 (FF 2008 2582). L'enquête a été réalisée en collaboration avec la Surveillance des prix qui a participé à l'élaboration et à l'évaluation des questionnaires destinés aux diffuseurs-distributeurs ainsi qu'aux détaillants. B.c Le 2 mars 2011, le secrétariat a étendu l'enquête, d’entente avec avec le Président de la COMCO, à l'examen de l'existence d'un accord illicite affectant la concurrence au sens de l'art. 5 de la loi sur les cartels ; cette extension a également fait l'objet d'une communication aux parties concernées ainsi que d'une publication dans la FOSC et la Feuille fédérale en date du 22 mars 2011 (FF 2011 2391). B.d Le 18 mars 2011, le Parlement fédéral a adopté la loi fédérale sur la réglementation du prix du livre, contre laquelle un référendum a été lancé. L'adoption de cette loi et la perspective d'une votation populaire ont amené le secrétariat, en application du principe de l'économie de la procédure, à suspendre l'enquête par décision incidente du 6 juin 2011.
B-4011/2013 Page 4 Le référendum ayant abouti, le peuple suisse s'est prononcé le 11 mars 2012 en la rejetant. L'enquête a ainsi été reprise le 22 mars 2012 et les diffuseurs-distributeurs ont été invités à indiquer leurs chiffres d'affaires pour les années 2009 à 2011 et à exposer leurs relations avec les fournisseurs. B.e Le secrétariat a procédé, le 4 avril 2012, à l'audition de la société Payot SA, représentée par son directeur général K._______, et, le 29 mai 2012, à celles de L._______ et M._______, en leur qualité respective de Présidente et Secrétaire de l'association suisse des diffuseurs, éditeurs et libraires (ci-après : l'ASDEL). C. C.a Le 14 août 2012, le secrétariat a communiqué aux parties sa proposition de décision et la liste des pièces versées au dossier. Il a été retenu que la recourante avait participé à un accord horizontal de répartition géographique conclu au sein de l'ASDEL ainsi qu’à un accord vertical de fixation des prix de revente sur la base de ses tabelles ; de même, la recourante avait participé à un accord vertical attribuant des territoires dans la distribution. Il a considéré que l'ensemble de ces relations était illicite au sens de l'art. 5 de la loi sur les cartels et a ainsi proposé à la COMCO d'interdire aux diffuseurs-distributeurs de fixer les prix de revente au moyen notamment de tabelles et de s'entendre avec les libraires sur un taux de remise fondé sur un prix public final pour la Suisse. De même, il a prescrit de défendre aux diffuseurs-distributeurs d'opérer une répartition géographique du marché concerné et de s'entendre sur une entrave aux importations parallèles ou encore d'empêcher celles-ci par des contrats de distribution. Finalement, il a proposé de sanctionner la recourante et de mettre à sa charge une part des frais de procédure. Il n'a, pour le reste, pas retenu l'existence d'un abus de position dominante. C.b Le 19 octobre 2012, la recourante a transmis au secrétariat ses déterminations sur dite proposition de décision en concluant, sous suite de frais, principalement au rejet des conclusions du secrétariat et de la sanction proposée, subsidiairement, au renvoi du dossier au secrétariat pour complément d'instruction sur les effets des accords passés avec certains de ses éditeurs. Réfutant de manière générale l'existence des trois types d'accords retenus, la recourante a tout d'abord relevé que dite proposition était lacunaire, dès lors que, rendue pour plusieurs diffuseurs à la fois, elle reposait sur une analyse trop générale : elle a précisé que
B-4011/2013 Page 5 cela avait empêché d’une part, de distinguer sa situation de petite société indépendante de celle des autres grands acteurs sur le marché du livre et, d’autre part, de tenir compte du faible poids de ses éditeurs sur celuilà, ainsi que de l'impact minime que représentait, sur l'ensemble du marché wholesale déterminant, la petite part de ses contrats contenant une clause d'exclusivité « renforcée ». Elle a ajouté que l'autorité inférieure n'avait pas établi que les libraires avaient été empêchés de s'adresser directement aux éditeurs étrangers, ce qu'elle n'était du reste aucunement en mesure d'influencer. S’agissant de la présomption de suppression de la concurrence efficace et de son éventuel renversement, elle s'est plainte en substance de ce que la question de la concurrence sur le plan intermarques n'avait pas été examinée, alors qu'un tel examen aurait permis, selon elle, de constater qu'une concurrence efficace subsistait. En outre, en dépit de l'existence éventuelle d'accords d'attribution de territoires, l’on ne pouvait retenir une affectation notable à la concurrence dès lors que sa part de marché n’était que de […]% et donc largement inférieure au seuil critique prévu. Enfin, elle a contesté la sanction proposée, tant dans son principe que dans son montant. C.c L’autorité inférieure a procédé entre novembre et décembre 2012 aux auditions de la recourante, des autres diffuseurs-distributeurs ainsi que des détaillants. C.d Par courriers des 18 et 23 janvier 2013, la recourante a déposé des remarques complémentaires ainsi que des propositions de corrections du procès-verbal de son audition du 3 décembre 2012 et a encore produit des pièces. D. D.a En date du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a rendu une décision à l’encontre de la recourante et de neuf autres diffuseurs-distributeurs, dont le dispositif est le suivant : « 1. Condamne au paiement d’une sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart fondée sur la participation à des accords illicites au sens de l’art. 5 al. 4 et 1 LCart : 1.1 Albert le Grand S.A pour un montant de […] francs suisses ; 1.2 Dargaud (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.3 Diffulivre S.A. pour un montant de […] francs suisses ;
B-4011/2013 Page 6 1.4 Diffusion Transat SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.5 Editions Glenat (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.6 Interforum Suisse SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.7 Les éditions des 5 frontières SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.8 Les Editions Flammarion S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.9 OLF SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.10 Servidis SA pour un montant de […] francs suisses. 2. Interdit aux diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud (Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat (Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA, Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA d’entraver par des contrats de distribution et/ou de diffusion concernant les livres écrits en français les importations parallèles par tout détaillant actif en Suisse ; 3. Classe l’enquête à l’encontre des autres parties à la procédure ; 4. Condamne les diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud (Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat (Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA, Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA solidairement au paiement des frais de procédure s’élevant à un montant de 760'150 francs suisses, le reste des frais étant mis à la charge de la Confédération ; 5. Notifie la présente décision à […] ». En substance, l’autorité inférieure a retenu que la recourante avait été partie, durant la période visée par l'enquête, à savoir de 2005 à 2011, à des systèmes de distribution qui avaient constitué une action collective, consciente et voulue, et qui avaient visé et eu pour effet de restreindre la concurrence efficace sur le marché de référence au sens de la loi sur les cartels. Elle a estimé que les conditions d'application de la présomption de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels étaient réunies, dans la mesure où le système de distribution mis en place cloisonnait la distribution des livres écrits en français sur le territoire suisse. De plus, elle a considéré que la concurrence intermarques et intramarque n'était pas apte à renverser dite présomption. Toutefois, dans l'hypothèse d'un
B-4011/2013 Page 7 renversement, elle a relevé que le système de distribution avait notablement affecté la concurrence, tant d'un point de vue qualitatif que quantitatif, sans qu'un motif d'efficacité économique ne l’ait justifié. D.b L'autorité inférieure a tout d'abord retenu que la loi sur les cartels s'appliquait en l'espèce. D'une part, la recourante avait été active dans le processus économique du livre écrit en français et son comportement avait restreint la concurrence en Suisse. D'autre part, la loi Lang, qui règlemente en France le prix du livre, ne devait pas être considérée comme une prescription réservée au sens de l’art. 3 al. 1 de la loi sur les cartels. Nonobstant le rejet, par le peuple, de la loi sur le prix du livre, l’autorité inférieure a précisé que celle-ci n’aurait pas été assimilée à une prescription réservée, dès lors qu’elle ne concernait pas les approvisionnements. D.c Elle a rappelé que les activités de diffusion et de distribution devaient être distinguées dans la branche du livre écrit en français. Si les diffuseurs assurent les activités de commercialisation et de représentation des éditeurs, les distributeurs se chargent des tâches essentiellement logistiques, lesquelles couvriraient notamment la saisie des commandes des clients, le traitement des arrivages, le picking, l’emballage de la marchandise, la gestion des comptes débiteurs et les retours des clients. D.d Elle a ensuite examiné le système de distribution de la recourante, plus particulièrement les relations commerciales qu'elle entretenait avec ses différents partenaires commerciaux en amont. Relevant en l'espèce que celle-ci n'avait à aucun moment contesté que les contrats de diffusion et/ou de distribution conclus avec ceux-là constituaient des accords au sens de l'art. 4 al. 1 de la loi sur les cartels, l'autorité inférieure en a déduit que la recourante avait été partie à de tels accords en raison des relations ainsi entretenues pendant la période visée par l'enquête. Cela étant, se fondant sur les expériences des diffuseurs et celles des détaillants, l'autorité inférieure a retenu que les accords en cause étaient des accords de distribution qui prévoyaient une attribution de territoire au sens de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels et que, partant, la suppression de la concurrence efficace était présumée. Pour ce faire, elle a considéré que le système de distribution exclusive mis en place avait permis une traçabilité des flux et empêché les ventes passives. De même, elle a estimé que le droit de retour – soit l'opportunité offerte aux détaillants de retourner les invendus – n'avait fonctionné en l'espèce qu'en raison d'un régime prohibant les ventes passives, dont il était le corollaire. Dans ce
B-4011/2013 Page 8 sens, l'autorité inférieure a relevé qu'à une exception près, tous les contrats produits par la recourante prévoyaient un système de distribution reposant sur un régime d'exclusivité dont la mise en œuvre était uniforme. S'agissant de la formulation des clauses incriminées, elle a dès lors souligné que la distinction défendue par la recourante entre exclusivité simple et exclusivité « renforcée » n'était pas pertinente. Elle a précisé d'une part, que les systèmes de distribution ne contenant pas de clause « renforcée » au sens où l'entendait la recourante ne prévoyaient notamment pas d'autres mécanismes pour gérer le droit de retour et, d'autre part, que celle-ci n'avait aucunement soutenu que son activité se distinguait selon que la relation commerciale était régie par l’une ou l’autre clause. Elle a encore relevé que le contenu du procès-verbal du 25 mai 2005 – qui relatait une discussion du 11 mai 2005 au sein de l'ASDEL portant, selon elle, sur les dangers des importations parallèles – démontrait la volonté commune des diffuseurs d'empêcher les ventes passives. Finalement, elle a considéré que les relations commerciales entre les éditeurs et leurs partenaires de distribution hors de Suisse n'avaient pas à être examinées plus avant – en particulier, si celles-ci contenaient une interdiction de livrer en Suisse –, les éléments au dossier étant suffisants pour constater que le système de distribution en cause empêchait les ventes passives. D.e Examinant un éventuel renversement de la présomption, l'autorité inférieure a défini le niveau wholesale comme étant le marché de référence principal car il était directement visé par les accords d'attribution de territoires. Elle a nié que le commerce électronique faisait partie du marché de référence au niveau wholesale et laissé indécise la question de savoir s’il apparaissait du côté de l'offre au niveau retail. Les importations parallèles ayant été extrêmement limitées, l'autorité inférieure a considéré qu'une concurrence sur le plan intramarque n'avait pas pu exister. Quant à la concurrence sur le plan intermarques, elle a souligné la forte différenciation du produit, la stabilité des parts de marché et les grandes difficultés d'entrée sur le marché en raison des droits d'édition et en a déduit qu’une telle concurrence était très limitée. Elle a par ailleurs encore relevé la très faible pression concurrentielle des éditeurs et l'absence de capacité disciplinante des détaillants. Elle a ainsi conclu au non-renversement de la présomption de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. Subsidiairement, l'autorité inférieure a indiqué que les accords en cause seraient illicites quand bien même la présomption devait être renversée. Elle a noté que le système de distribution exclusive mis en place par la
B-4011/2013 Page 9 recourante et les autres diffuseurs avait reposé sur des clauses prohibant les ventes passives de sorte qu'elles avaient, sur le plan qualitatif, notablement affecté la concurrence. Par ailleurs, 95% du marché suisse étant soumis à ce système de distribution, la concurrence était d'un point de vue quantitatif également affectée notablement. Finalement, elle a nié toute justification pour des motifs d'efficacité économique. D.f Enfin, l'autorité inférieure a retenu que le comportement illicite décrit ci-dessus était imputable à la recourante et devait être sanctionné. La sanction a été arrêtée, sur la base des chiffres d'affaires réalisés durant les années 2009, 2010 et 2011 ainsi qu'à l'aune de la gravité et de la durée de l'infraction, à […] francs, à savoir 4% du chiffre d'affaires cumulé sur les trois derniers exercices, majoré de 50%. E. E.a Le 12 juillet 2013, la recourante a exercé un recours contre dite décision auprès du Tribunal administratif fédéral. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, préliminairement, à ce qu’il soit constaté que la loi Lang est une disposition impérative du droit français qui doit être prise en considération en Suisse en application de l’art. 19 de la loi fédérale sur le droit international privé et qu’elle exclut l’application de la loi sur les cartels au marché du livre écrit en français en Suisse romande ; principalement, à l’annulation de la décision attaquée en ce qu’elle la concerne ; subsidiairement, à sa réformation, en ce sens qu'elle soit exemptée de toute sanction et les frais de procédure à sa charge devant l’autorité inférieure limités à 5'000 francs. Par ailleurs, elle requiert que son recours ne soit pas joint aux autres recours déposés contre la décision attaquée. E.b La recourante se plaint préalablement d'une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents s’agissant de son activité et de sa position sur le marché du livre, de ses contrats de diffusion et/ou de distribution ainsi que du droit de retour. Soulignant son indépendance et sa petite taille dans le domaine de la diffusion, elle ajoute qu'elle exerce cette activité sur des marchés spécifiques ne diffusant ni les best-sellers ni les livres pour enfants ni les romans et qu'elle diffuse de manière générale les livres à ses libraires par des envois […]. De même, elle relève qu'il est incorrect de retenir que tous ses contrats contiennent une clause d'exclusivité, tel n’étant pas le cas de ceux passés avec E.A._______, E.B_______ et E.H._______. En outre, les contrats passés avec ses deux principaux éditeurs ne comportent pas de clause "renforcée". Enfin,
B-4011/2013 Page 10 la notion de droit de retour et son fonctionnement ne sont pas suffisamment expliqués dans la décision. E.c La recourante se prévaut ensuite de la loi Lang en tant que prescription réservée au sens de l'art. 3 al. 1 let. a de la loi sur les cartels. Elle soutient d'une part, que ladite disposition ne se réfère pas expressément aux prescriptions de droit suisse et, d'autre part, que la loi fédérale sur le droit international privé est déterminante en l'espèce, compte tenu de l'élément d'extranéité que représentent ses relations contractuelles avec les éditeurs étrangers. Au regard des conditions d'application de l'art. 19 de la loi sur le droit international privé – qui règle la prise en considération de dispositions impératives du droit étranger – la loi Lang serait applicable et constituerait une prescription réservée au sens de la loi sur les cartels. E.d Par ailleurs, la recourante réfute que les accords passés avec ses éditeurs visent ou entraînent une restriction à la concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 de la loi sur les cartels, reprochant en particulier à l'autorité inférieure d'assimiler son comportement à celui des autres diffuseurs suisses visés par la décision attaquée. Elle rappelle qu'elle dispose d'une faible part dans le marché du livre en Suisse romande, que sa structure est petite au point de pouvoir être qualifiée de microentreprise au sens de la Communication relative aux accords dont l'impact sur le marché est restreint et qu'exempts pour la plupart d'exclusivité « renforcée », tous ses contrats sont conclus pour une durée maximale de deux ans. Dans ces circonstances, il lui serait matériellement impossible de restreindre la concurrence. Elle conteste également toute action collective consciente et voulue de sa part et de celles des autres diffuseurs concernés de supprimer la concurrence sur le marché du livre. En outre, elle fait remarquer que la clause d'exclusivité « renforcée » contenue dans la minorité de ses contrats, et de par nature seule critiquable, est formulée différemment de celles des autres diffuseurs, en ce sens qu'elle ne fait aucune mention d'importations parallèles ou de comptes directs auprès de l'éditeur et ne concerne que les ventes actives. Enfin, s'agissant du droit de retour, elle conteste en substance que son fonctionnement nécessite systématiquement la mise en place d'un régime prohibant les ventes passives, précisant d'une part qu’occupant un rôle particulier dans les relations entre le diffuseur et le libraire, il s'applique indépendamment du type d'accord d'exclusivité – simple ou « renforcée » – signé entre le diffuseur et l'éditeur et, d'autre part, que l'autorité inférieure n'a nullement établi qu'elle aurait entravé les importations parallèles ou que l'un de ses clients aurait été empêché d'acheter un livre à l'étranger.
B-4011/2013 Page 11 E.e Contestant ainsi l'approche de l'autorité inférieure en ce qui concerne le droit de retour et la pratique concertée entre les diffuseurs en vue de restreindre la concurrence, la recourante relève que ces éléments ne sauraient fonder une présomption de suppression de la concurrence au sens de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. De même, rappelant que ses contrats ne contiennent aucune clause prohibant les ventes passives, elle développe en substance les motifs invoqués dans sa détermination du 19 octobre 2012 en lien avec sa position sur le marché du livre ainsi qu'avec la possibilité et l'opportunité pour les libraires de procéder à des importations parallèles et soutient, de manière générale, que l'engagement d'exclusivité souscrit par les éditeurs français est légal selon le droit suisse de la concurrence. E.f S'agissant de l'affectation notable à la concurrence ainsi que de son éventuelle justification pour des motifs d'efficacité économique, la recourante fait tout d'abord valoir que les accords tacites qu'elle a avec la plupart des librairies – et par lesquels celles-ci s'engagent à s'approvisionner exclusivement auprès d'elle en échange du droit de retour dont elles bénéficient – ne sont pas soumis à l’art. 5 al. 1 de la loi sur les cartels. En effet, d'une part, celles-ci sont, à son instar, des microentreprises et, d'autre part, ces accords ne concernent ni la fixation des prix ni la restriction des quantités ni encore la répartition des territoires. Quant aux accords avec les autres librairies qui ne constituent pas des microentreprises, ceux-ci ne sont pas quantitativement significatifs en raison de la courte durée pour laquelle ils sont conclus et des faibles quantités de livres qu’elle diffuse et/ou distribue. Enfin, la recourante explique que les accords litigieux jouent de manière générale un rôle essentiel pour l'activité des librairies, de sorte que les conditions de reconnaissance d'un motif d'efficacité économique sont réalisées. E.g Finalement, la recourante conteste le principe de la sanction prononcée sur la base de l'art. 49a de la loi sur les cartels ainsi que le montant de celle-ci et des frais de procédure. Elle allègue que ladite disposition n'est applicable que dans le cadre des art. 5 al. 3 et al. 4 et art. 7 de la loi sur les cartels, aucune sanction n'étant prévue en ce qui concerne l'art. 5 al. 1 de ladite loi. Faisant valoir que la concurrence n'a pas été supprimée, elle en déduit que, même à retenir une affectation notable de celle-ci, aucune sanction ne pourrait dès lors être prononcée à son encontre. S'agissant du montant de la sanction et des frais de procédure, elle se plaint pour l'essentiel de ce que l'autorité inférieure n'a pas suffisamment tenu compte de sa capacité contributive, violant ainsi le principe de la proportionnalité. Elle expose que les fonds propres dont
B-4011/2013 Page 12 elle disposait à la fin de l'année 2011 ne permettent pas de parer aux coûts engendrés par l'éventuelle issue de la procédure sans que la moitié de son capital ne soit découvert, de sorte que des mesures d'assainissement, voire un dépôt de bilan, s'imposeraient. En outre, concernant spécifiquement les frais de procédure, elle reproche à l'autorité inférieure de s'être abstenue d'en motiver le montant, de ne pas avoir tenu compte du fait que seule une partie des charges visées dans le projet de décision a au final été retenue et d'avoir prévu une responsabilité solidaire pour le paiement, en dépit des différences de tailles et des parts de marché des sociétés en cause et de l'absence d’action concertée entre elles. F. Par courrier du 8 octobre 2013, la recourante a produit un exemplaire de ses comptes pour l'exercice 2012. G. Dans sa réponse du 20 novembre 2013, l'autorité inférieure a proposé le rejet du recours, sous suite de frais. A titre liminaire, elle conteste que les faits pertinents aient été constatés de manière inexacte et incomplète. Elle relève d'une part, qu'un certain flou a prévalu en cours de procédure quant à la situation contractuelle de la recourante, de sorte que la décision attaquée se fonde également sur les documents produits après la proposition de décision et, d'autre part, que les critiques avancées concernant les clauses d'exclusivité sont infondées. Réfutant de manière générale l'ensemble des griefs de la recourante, l’autorité inférieure renvoie principalement à la motivation de sa décision. En particulier, elle relève qu'il n'y a en l’espèce pas de prescription réservée au sens de l'art. 3 al. 1 de la loi sur les cartels. La loi Lang – laquelle ne traiterait nullement de restrictions d'approvisionnement pour les détaillants étrangers – ne ferait pas partie des dispositions potentiellement visées par ladite disposition. De même, elle expose que les accords passés par la recourante relèvent de l'art. 4 al. 1 de la loi sur les cartels dès lors que son système de distribution prévoit un régime d'exclusivité propre à restreindre la concurrence, ce qu'il a du reste fait. Quant à la suppression de la concurrence au sens de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels, elle réfute tout d'abord que les ventes passives n'aient pas été exclues par le système de distribution de la recourante. A cet égard,
B-4011/2013 Page 13 elle fait remarquer que les accords tacites entre la recourante et les librairies – aux termes desquels le droit de retour est exercé en contrepartie d'un engagement d'approvisionnement exclusif – confirment que le système de distribution de celle-ci a reposé sur une exclusion des ventes passives garantie par un régime d'exclusivité mis en place non seulement en amont avec les éditeurs mais également en aval avec les détaillants. Elle maintient ensuite que les ventes passives ont été entravées au regard de l'expérience de certains détaillants. En outre, elle explique que, s'il ne permet pas de fonder l'existence d'un accord horizontal entre les diffuseurs, le contenu du procès-verbal de la séance du 25 mai 2005 de l’ASDEL ne démontre pas moins que, par leur discussion, les diffuseurs ont pu connaître la stratégie de leurs pairs concernant les importations parallèles, renforçant par là même le maintien du système en place. De même, s’agissant du droit de retour, elle soutient que c'est uniquement dans le cas où un détaillant ne peut s'approvisionner par un autre canal que la recourante a l'assurance que seuls les livres qu'elle a effectivement distribués lui seront retournés. Par ailleurs, elle expose que la distinction opérée par la recourante entre clauses d'exclusivité simple et « renforcée » n'est pas décisive, dès lors que la mise en œuvre de son système de distribution n'a en réalité nullement varié selon le type de clauses, en particulier au regard des modalités du droit de retour. Enfin, elle maintient que les accords en cause ont supprimé la concurrence nonobstant le volume d’affaires de la recourante et la courte durée de ses contrats. Quant à l'affectation notable à la concurrence, l'autorité inférieure indique que la recourante ne peut se prévaloir du régime particulier applicable aux microentreprises dès lors que d’une part, elle n’en est pas une et, d’autre part, celui-ci ne vaut pas en cas de restrictions caractérisées à la concurrence, comme c’est le cas en l’espèce. Enfin, l'autorité inférieure confirme la sanction dans son principe, son montant ainsi que celui des frais de procédure, rappelant que la recourante peut proposer un plan de paiement. S'agissant plus spécifiquement des frais de procédure, elle en détaille encore le calcul et souligne qu'il se justifie uniquement d'abandonner les frais liés à l'investigation ayant porté sur l'art. 7 de la loi sur les cartels. H. Dans sa réplique du 13 février 2014, la recourante a maintenu ses conclusions, contesté de manière générale les éléments de la réponse et confirmé en substance l'ensemble des arguments de son recours.
B-4011/2013 Page 14 S'agissant de la prescription réservée, elle relève que l'autorité inférieure perd de vue qu'elle n'est en réalité pas légitimée à sanctionner ses relations contractuelles, dès lors que celles-ci sont conformes au droit français impératif, dont le droit suisse réserve expressément la primauté. Concernant la suppression de la concurrence, elle fait valoir que, soit le marché de référence est celui des livres diffusés en Suisse par l'ensemble des acteurs et, dans ce premier cas, les effets de son système de diffusion sur la concurrence ont été imperceptibles, soit le marché de référence porte uniquement sur les livres qu'elle diffuse en Suisse et, dans ce second cas, son système de diffusion n'a pas pu supprimer la concurrence compte tenu des ventes par Internet, lesquelles n'ont pas été prises en considération dans l'examen. Concernant les contrats tacites entre elle et les détaillants, elle indique en substance que l'autorité inférieure n'a pas prouvé qu’elle aurait empêché les ventes passives. Elle soutient ensuite que le droit de retour ne s'applique que pour les livres choisis par le libraire selon le système de l'office et que […]% de son chiffre d'affaires réalisé en 2011 et en 2012 l’a été par la vente de livres à compte ferme, soit sans l'exercice d'un tel droit. Celui-ci n’est par ailleurs qu'une modalité du contrat qui peut être supprimée sans que la clause d'exclusivité le soit pour autant. Faute d’affectation notable à la concurrence, l'autorité inférieure aurait dû, dans tous les cas, clore l'enquête à son égard, à l'instar de ce qu'elle a fait dans l'affaire Dermalogica. Enfin, s'agissant des frais de procédure, elle relève que le montant mis à sa charge représente […]% de celui de la sanction, ce qui va à l'encontre des principes en matière de répartition des frais de procédure prescrits notamment par les dispositions du code de procédure civile. I. Dans sa duplique du 23 avril 2014, l'autorité inférieure a maintenu ses conclusions et ses arguments, contestant de manière générale l'ensemble des éléments de la réplique. En particulier, elle fait remarquer que les griefs avancés en lien avec les faits pertinents ne démontrent pas qu'il aurait fallu opérer une distinction entre les divers contrats, ce que la recourante aurait du reste explicitement admis en relation avec le droit de retour. Elle indique ensuite que la loi Lang ne traite pas de la question de l'approvisionnement des livres mais uniquement de celle de la fixation des prix, de sorte qu’à supposer qu’elle s’applique en l’espèce, elle ne s'opposerait pas au régime de la loi sur les cartels. De même, elle relève que la situation de la recourante n'est pas comparable à celle ayant prévalu dans l'affaire Dermalogica. En outre, elle soutient que le pourcentage de chiffre d'affaires allégué par la recourante au sujet de la
B-4011/2013 Page 15 vente de livres à compte ferme n'est pas crédible et, du reste, nullement étayé. Enfin, elle indique que la fixation et la perception des frais sont réglées par l'ordonnance relative aux émoluments prévus par la loi sur les cartels et, à titre subsidiaire, par l'ordonnance générale sur les émoluments, les dispositions du code de procédure civile ne s'appliquant quant à elles pas aux procédures administratives. J. Par lettre du 2 mai 2014, la recourante s’est enquise auprès du tribunal notamment de savoir quand il entendait se prononcer sur sa requête tendant à ce que son recours ne soit pas joint aux autres recours interjetés contre la décision attaquée. K. Par courrier du 20 mai 2014, le tribunal a informé la recourante que chaque recours déféré contre la décision entreprise faisait l’objet, depuis son dépôt, d’une procédure indépendante, si bien que l’on pouvait admettre qu’il avait, pour l’heure, été fait droit à sa requête. L. Par lettre du 27 mai 2014, la recourante a formulé des remarques sur la duplique. Se référant à la loi Lang, elle soutient que, dans la mesure où le prix est fixé par un ordre étatique du marché, les questions d'approvisionnement ne jouent plus de rôle. Pour le reste, elle maintient que les principes de la décision rendue dans l'affaire Dermalogica s'appliquent pleinement à son cas et conteste la répartition des frais de procédure, spécifiant que l'autorité inférieure n'a pas tenu compte de sa capacité contributive lors du calcul du montant de ceux-ci, lequel est très élevé par rapport à celui arrêté pour la sanction. M. Par ordonnance du 28 mai 2014, le tribunal a invité les parties à se prononcer sur une éventuelle suspension de la procédure jusqu'à droit connu dans les causes Gaba International AG, respectivement Gebro Pharma GmbH, contre COMCO (ci-après : Gaba/Gebro) pendantes devant le Tribunal fédéral. N. Par courrier du 25 juin 2014, l'autorité inférieure a indiqué que la suspension de la présente procédure ne se justifiait pas et a réfuté les arguments présentés par la recourante dans son courrier du 27 mai 2014,
B-4011/2013 Page 16 renvoyant en substance à la motivation de sa décision, de sa réponse et sa duplique. O. Par courrier du 26 juin 2014, la recourante s'est également opposée à la suspension de la procédure. P. Par ordonnance du 23 juillet 2014, le tribunal a informé les parties qu'il renonçait à suspendre la cause. Q. La recourante s’est encore exprimée, par courriers respectivement des 23 août et 27 septembre 2017, quant à l’incidence de l’arrêt du Tribunal fédéral rendu le 28 juin 2016 dans les affaires Gaba/Gebro sur la présente affaire ; l’autorité inférieure s’est déterminée sur ce point par lettre du 5 septembre 2017. R. Faisant suite à la requête d’audition formulée par la recourante, le tribunal a entendu les parties en audience d’instruction le 25 janvier 2018. S. La recourante a finalement transmis d’ultimes remarques le 28 février 2019. Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère nécessaire. Droit : 1. Recevabilité 1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le présent recours (cf. art. 31, 32 et 33 let. f LTAF et 5 al. 1 let. a PA). 1.2 La recourante conclut, à titre préliminaire, à ce qu’il soit constaté d’une part, que la loi Lang est une disposition impérative du droit français qui doit être prise en considération en Suisse en application de l’art. 19 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP, RS 291) et, d’autre part, que la législation française applicable selon dite disposition établit un régime de prix de caractère étatique au
B-4011/2013 Page 17 sens de l’art. 3 al. 1 let. a de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence [Loi sur les cartels, LCart, RS 251]), qui exclut l’application de la loi sur les cartels au marché du livre de langue française en Suisse romande. 1.2.1 En vertu de l'art. 25 al. 2 PA, une demande en constatation est recevable si le requérant prouve qu'il a un intérêt digne de protection. Selon la jurisprudence, une autorité ne peut rendre une décision de constatation que lorsque la constatation immédiate de l'existence ou de l'inexistence d'un rapport de droit est commandée par un intérêt digne de protection, à savoir un intérêt actuel de droit ou de fait, auquel ne s'opposent pas de notables intérêts publics ou privés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être préservé au moyen d'une décision formatrice, c'est-à-dire constitutive de droits ou d'obligations (cf. ATF 126 II 300 consid. 2c ; ATAF 2010/12 consid. 2.3). Il s'ensuit que l'intérêt digne de protection requis fait défaut, en règle générale, lorsque la partie peut obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire ; en ce sens, le droit d'obtenir une décision en constatation est subsidiaire (cf. ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 867). 1.2.2 En l'occurrence, les conclusions tendant à ce qu’il soit constaté que la loi Lang est une disposition impérative du droit français et à ce qu’il soit constaté que la législation française applicable selon dite disposition établit un régime de prix de caractère étatique au sens de l’art. 3 al. 1 let. a LCart ne sont pas des conclusions constatatoires mais plutôt des conclusions « préparatoires » ou « préjudicielles », autrement dit des griefs qui pourraient constituer un motif d'annulation de la sanction et des mesures prises à l’encontre de la recourante et qu’il y aura lieu d’examiner au fond. En tant que telle, dites conclusions sont dès lors irrecevables. 1.3 Pour le reste, la qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (cf. art. 48 al. 1 PA). Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la forme du mémoire, ainsi qu’à l’avance de frais (cf. art. 11 al. 1, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. 2. Base légale et objet du litige 2.1 La loi sur les cartels – partiellement modifiée en 2004 (cf. RO 2004 1385) – a pour but d’empêcher les conséquences nuisibles d’ordre
B-4011/2013 Page 18 économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l’intérêt d’une économie de marché fondée sur un régime libéral (art. 1 LCart). 2.2 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d’une concurrence efficace sont illicites (art. 5 al. 1 LCart). Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence (art. 4 al. 1 LCart). Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources (art. 5 al. 2 let. a LCart) ; et lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace (art. 5 al. 2 let. b LCart). Sont présumés entraîner la suppression d’une concurrence efficace notamment les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues (art. 5 al. 4 LCart). L’entreprise qui participe notamment à un accord illicite aux termes de l’art. 5 al. 4 est tenue au paiement d’un montant pouvant aller jusqu’à 10% du chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l’entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant (cf. art. 49a al. 1 LCart). 2.3 Le Conseil fédéral institue la Commission de la concurrence et nomme les membres de la présidence (art. 18 al. 1 LCart). Elle prend toutes les décisions qui ne sont pas expressément réservées à une autre autorité (art. 18 al. 3 1ère phrase LCart). Le secrétariat prépare les affaires de la commission, mène les enquêtes et prend, avec un membre de sa présidence, les décisions de procédure. Il fait des propositions à la commission et exécute ses décisions. Il traite directement avec les intéressés, les tiers et les autorités (art. 23 al. 1 LCart).
B-4011/2013 Page 19 S’il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d’entente avec un membre de la présidence de la commission (art. 27 al. 1 1ère phrase LCart). Le secrétariat communique l’ouverture d’une enquête par publication officielle (art. 28 al. 1 LCart). Sur proposition du secrétariat, la commission prend sa décision sur les mesures à prendre ou sur l’approbation de l’accord amiable (art. 30 al. 1 LCart). Les participants à l’enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la proposition du secrétariat. La commission peut procéder à des auditions et charger le secrétariat de prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de l’enquête (art. 30 al. 2 LCart). Les autorités en matière de concurrence peuvent entendre des tiers comme témoins et contraindre les parties à l’enquête à faire des dépositions (art. 42 al. 1 1ère phrase LCart) ; elles peuvent ordonner des perquisitions et saisir des pièces à conviction (art. 42 al. 2 1ère phrase LCart). 2.4 En application de l'art. 6 al. 1 1ère phrase LCart, selon lequel la Comco peut fixer par voie de communication les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d'efficacité économique au sens de l'art. 5 al. 2 LCart, celle-ci a, par décision du 18 février 2002, édicté la première Communication concernant l'appréciation des accords verticaux. Dite communication fixe les critères selon lesquels l'autorité inférieure apprécie la notabilité des accords verticaux à la lumière de l'art. 5 al. 1 LCart. Elle a été abrogée par la communication du même nom, arrêtée le 2 juillet 2007, elle-même abrogée par la Communication concernant l'appréciation des accords verticaux du 28 juin 2010 (ci-après : CommVert), entrée en vigueur le 1er août 2010 et révisée le 22 mai 2017. Elle a fait l’objet d’une note explicative, arrêtée le 12 juin 2017 et révisée le 9 avril 2018 (ci-après : note explicative). La communication et sa note explicative ont été publiées sur le site Internet de la Comco. Dites communications – lesquelles s'apparentent à des ordonnances administratives qui ne lient pas le Tribunal administratif fédéral – sont prises en considération dans la mesure où elles permettent une interprétation équitable et adaptée au cas particulier des dispositions légales applicables (cf. arrêts du TAF B-5685/2012 du 17 décembre 2015 Altimum consid. 2.4 et B-506/2010 du 19 décembre 2013 Gaba consid. 11.1.7 ; JEAN-MARC REYMOND, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013 [CR-Concurrence], art. 6 LCart p. 598 ss no 40 ss ; KLAUS NEFF, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010 [BSK-KG], art. 6 p. 458 no 24 ss).
B-4011/2013 Page 20 2.5 Dans sa décision du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a condamné la recourante au paiement d’une amende de […] francs en application de l’art. 49a LCart pour avoir conclu avec ses éditeurs des accords attribuant des territoires alors que son système de distribution interdisait les ventes passives par d’autres distributeurs. En substance, elle a considéré notamment que l’engagement pris par les éditeurs de « faire respecter [l’]exclusivité [concédée à Albert le Grand] auprès des clients du diffuseur et en particulier auprès des libraires ou chaînes de librairies ayant des points de vente en dehors du territoire Suisse » et le fait que les détaillants ne pouvaient s’approvisionner directement en France suffisaient à démontrer que le système de distribution de la recourante interdisait les ventes passives. La recourante conteste l’existence d’accords illicites au sens de l’art. 5 LCart. Sur ce point, elle s’en prend aux faits établis par l’autorité inférieure et considère que ceux-ci ont été constatés de manière inexacte et incomplète et que, ce faisant, l’autorité inférieure a violé le droit fédéral et l’art. 5 LCart en particulier, dès lors que son système de distribution n’interdirait pas les ventes passives. Dans le cadre de l’examen des griefs formulés par la recourante, il y a lieu de tenir compte de la CommVert qui s'applique à tous les accords verticaux en matière de concurrence, y compris ceux qui étaient en vigueur avant le 1er août 2010 (cf. ch. 19 CommVert) et ceux qui faisaient déjà l'objet d'une enquête préalable à cette date (cf. arrêt du TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 3.2 ; Secrétariat Comco, DPC 2011/3, p. 364, Festool, ch. 11 note de bas de page no 2 ; REYMOND, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 6 LCart p. 617 no 130). 3. Champ d’application de la loi sur les cartels A titre liminaire, il convient de déterminer si la loi sur les cartels est applicable en l'espèce, à savoir si les conditions d'application personnelles, locales et matérielles de celle-ci sont réunies. 3.1 Selon l'art. 2 al. 1 LCart, la présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique, (art. 2 al. 1bis LCart) et jouissant par ailleurs
B-4011/2013 Page 21 d'une indépendance économique et organisationnelle (cf. arrêts du TAF B-7633/2009 du 14 septembre 2015 Swisscom ADSL consid. 27 et B-2977/2007 du 27 avril 2010 Publigroupe consid. 4.1). La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger (art. 2 al. 2 LCart ; cf. Message du Conseil fédéral du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence [FF 1995 I 472 ; ci-après : message LCart 1995] p. 535 ss ch. 222.2). Dès lors que la recourante s’est vu confier par des éditeurs la distribution et/ou la diffusion exclusive(s) de leurs ouvrages pour la Suisse, il y a lieu d'admettre qu'elle constitue une entreprise au sens de la loi sur les cartels et que les prétendus accords de protection territoriale absolue ont produit leurs effets en Suisse. Les conditions d'application personnelles et locales de la loi sur les cartels sont ainsi remplies. 3.2 S'agissant des conditions d'application matérielles, il y a tout d'abord lieu de préciser que la recourante se situe, sur la chaîne de distribution, entre les éditeurs (producteurs) et les détaillants ; elle entretient ainsi une relation commerciale verticale avec les éditeurs. Pour le reste, il convient de déterminer s'il existait entre la recourante et ses éditeurs des accords en matière de concurrence pour la période – délimitée par l'autorité inférieure – s'étendant de l'année 2005 à l'année 2011. L'examen de cette question a une double pertinence, en ce sens que l'existence d'un accord en matière de concurrence constitue non seulement une condition à l'application de la loi sur les cartels mais également une prémisse à l'admission, en l'espèce, de l'existence d'une restriction illicite à la concurrence. La question sera examinée ci-après. 4. Prescriptions réservées 4.1 La recourante fait tout d’abord valoir que la loi n° 81-766 du 10 août 1981 adoptée par le législateur français relative au prix du livre (ci-après : loi Lang) constitue une prescription réservée au sens de l'art. 3 al. 1 let. a LCart. Formulée de manière très extensive, dite disposition ne se référerait en effet pas expressément à des prescriptions du droit suisse. De même, la loi Lang s’appliquerait en l’espèce en vertu du droit international privé dès lors que les relations contractuelles examinées par l’autorité inférieure sont celles qui la lient à ses éditeurs étrangers.
B-4011/2013 Page 22 Selon l'autorité inférieure, la loi Lang ne peut être assimilée à une prescription réservée dès lors qu’elle n'est pas un acte normatif émanant d'une autorité fédérale, cantonale ou communale. Elle ne traite en outre pas de l’approvisionnement des livres mais vise à introduire un régime de prix public pour la France. Les restrictions quant aux possibilités d’approvisionnement opérées par la recourante ne seraient dès lors d’aucune manière justifiées ou protégées par la loi Lang, qui primerait sur les dispositions suisses de droit de la concurrence. 4.2 Selon l’art. 3 al. 1 let. a LCart, les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment celles qui établissent un régime de marché ou de prix à caractère étatique. Lors de la révision de la loi sur les cartels de 1995, le législateur a plaidé pour une application restrictive de la réserve de l'art. 3 al. 1 LCart (cf. message LCart 1995, FF 1995 I 472, p. 537). Cette volonté est par ailleurs conforme aux fondements constitutionnels de l'économie (cf. art. 94 al. 4 et 96 al. 1 Cst.) ; une exclusion d'un domaine de la concurrence n'est ainsi admissible que sur la base d'une législation claire ordonnant ou autorisant un comportement anticoncurrentiel. En d'autres termes, la loi sur les cartels s'applique tant que demeure un peu de libre concurrence. Par conséquent, les prescriptions qui établissent un régime de marché ou de prix à caractère étatique au sens de l’art. 3 al. 1 let. a LCart sont celles qui excluent presque totalement la concurrence dans un secteur donné ; tel est le cas lorsqu’un ou plusieurs paramètres économiques essentiels sont limités de manière si substantielle qu’il ne reste plus qu’une place insignifiante pour la libre concurrence (cf. ATF 129 II 497 consid. 3.3 ; arrêt du TF 2C_77/2014 du 28 janvier 2015 consid. 2.2.3 ; DOMINIQUE GUEX, Les paiements inversés entre fabricants de médicaments originaux et génériques, sic! 6/2015 p. 371). Une prescription réservée peut émaner non seulement d'une autorité fédérale mais encore d'une autorité cantonale, voire communale ; encore faut-il, dans ce cas, que la réglementation en cause relève de la compétence du canton ou de la commune et ne soit pas contraire au droit supérieur ; elle doit en particulier être conforme à la liberté économique (cf. art. 27 Cst. en relation avec l’art. 36 Cst., ainsi que l'art. 94 al. 4 Cst. ; ATF 129 II 497 consid. 3.3.4). En tant qu'elle a été adoptée par le législateur français, la loi Lang ne remplit pas les critères susmentionnés. De même, un acte normatif
B-4011/2013 Page 23 étranger ne s'applique pas en Suisse, conformément au principe de la territorialité. 4.3 Il s’agit néanmoins d’examiner si, comme le prétend la recourante, une application de la loi Lang est en l’espèce possible en vertu du droit international privé, étant précisé que la LDIP ne régit que les rapports juridiques de droit privé, à l’exclusion des relations de droit administratif (cf. ATF 131 II 162 consid. 2.2). 4.3.1 En vertu de l'art. 19 al. 1 LDIP, le juge peut prendre en considération une norme impérative d'un droit autre que celui désigné par la loi fédérale sur le droit international privé lorsque des intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit l'exigent et que la situation visée présente un lien étroit avec ce droit étranger. L'art. 19 al. 2 LDIP précise qu'une prise en considération de la disposition étrangère suppose de tenir compte du but qu'elle vise et des conséquences qu'aurait son application pour arriver à une décision adéquate au regard de la conception suisse du droit. L'éventuelle prise en considération du droit impératif d'un Etat tiers dépendra du but poursuivi par la disposition en cause et des conséquences de ce rattachement spécial. L'appréciation se fera selon les valeurs fondamentales de l'ordre juridique suisse. A cet égard, il n'est pas nécessaire que le droit suisse connaisse des normes impératives semblables ; il suffit que le but poursuivi par la disposition étrangère soit conforme à la conception suisse. Finalement, le recours à l'art. 19 LDIP doit rester exceptionnel, comme dans tous les cas où une loi d'application immédiate est en jeu (cf. ATF 136 III 392 consid. 2.2 et 2.3.3.1). 4.3.2 Selon la recourante, il y aurait en l’occurrence manifestement des intérêts légitimes et prépondérants en jeu, à savoir le maintien en Suisse romande de la culture française et la protection en Suisse de la diversité des langues. L’importance fondamentale de ceux-ci serait affirmée à plusieurs reprises par la Constitution (cf. art. 2 al. 2 et 69 al. 3 Cst.) et par différentes lois fédérales : la loi sur l’encouragement de la culture, la loi sur les langues et l’ordonnance du DFI instituant un régime de promotion de la lecture. Ensuite, la situation du marché du livre de langue française en Suisse romande présenterait de toute évidence un lien très étroit avec le droit français en question dès lors que plus de 80% des livres écrits en français achetés en Suisse seraient produits (ou auraient transité) par la France. La loi Lang influencerait donc incontestablement le marché du livre de langue française en Suisse romande. Elle précise encore que, si la loi sur le prix du livre a été rejetée sur le plan national, elle a été
B-4011/2013 Page 24 acceptée dans tous les cantons en Suisse romande – marché visé par l’autorité inférieure. Enfin, elle considère que la mise en place en Suisse romande d’un système de diffusion des livres publiés par des éditeurs français avec un prix de détail fixé en euro par l’éditeur et converti en franc suisse selon la tabelle du diffuseur ne peut pas être juridiquement mise en cause par une autorité administrative (suisse) en se fondant sur les règles du droit suisse de la concurrence. 4.3.3 La loi Lang vise à limiter la concurrence par les prix entre les détaillants afin que tous les acteurs puissent proposer une large sélection de titres et pratiquer une péréquation entre les ouvrages de vente lente et les ouvrages à rotation rapide ; le prix unique doit ainsi permettre l'égalité entre les citoyens devant le livre, dont le prix sera le même sur tout le territoire français, le maintien d'un réseau décentralisé très dense de distribution et le soutien à la création ainsi qu'à l'édition (cf. Rapport no 1385 du 18 septembre 2013 à l’Assemblée nationale sur la proposition de loi tendant à ne pas intégrer la prestation de la livraison à domicile dans le prix unique du livre, quatorzième législature, p. 8-9, < http://www.assemblee-nationale.fr/14/rapports/r1385.asp >, consulté le 30 octobre 2019). La loi Lang impose dès lors aux éditeurs ou aux importateurs français de fixer un prix de vente au public des livres qu'ils éditent ou importent. Dans ce dernier cas, le prix d'un livre édité en France puis réimporté dans ce pays doit être au moins équivalent au prix public fixé par l'éditeur (cf. art. 1 de la loi Lang, texte disponible sur le site : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT00 0006068716&dateTexte=20090602). Les détaillants sont, sauf exception, tenus de pratiquer un prix effectif compris dans une fourchette allant de 95% à 100% du prix annoncé par l'éditeur ou l'importateur (cf. art. 1, 3 et 5 de la loi Lang). Le décret n° 85-556 du Gouvernement français du 29 mai 1985 relatif aux infractions à la loi Lang (ci-après : décret no 85-556) prévoit notamment la peine de l'amende à l'encontre des importateurs qui fixeraient, pour un livre édité en France puis réimporté d'un Etat nonmembre de la Communauté économique européenne, un prix de vente au public inférieur à celui fixé par l'éditeur (cf. art. 1 du décret no 85-556). 4.3.4 Même à supposer que l'art. 19 LDIP permette une application directe en Suisse des dispositions impératives de la loi Lang, force est d'admettre que celle-ci n'a, dans les relations contractuelles entre la recourante et les éditeurs français, nullement vocation à imposer un prix de vente public hors du territoire français ni à réglementer l’exportation des ouvrages vers la Suisse. De plus, le régime de prix de la loi Lang n'apparaît pas compatible avec une conception suisse du droit, le peuple
B-4011/2013 Page 25 suisse ayant rejeté la loi sur le prix du livre et ainsi une réglementation du prix du livre. Par ailleurs, la loi vise le niveau retail en imposant aux détaillants, dans leurs relations avec le consommateur final, un prix de vente préalablement déterminé par l'éditeur. Or, les détaillants suisses sont totalement libres de déterminer le prix des ouvrages qu'ils vendent ; une pleine concurrence existe donc sur les prix. Au niveau wholesale, le prix de l'ouvrage facturé aux détaillants dépend de la conversion du prix public français en franc suisse, de la majoration de celui-ci par les diffuseurs et finalement de la remise octroyée aux détaillants par ceux-ci (cf. sur ce point infra consid. 9.7.1). L'importance de la majoration imposée et de la remise concédée varie cependant tant d’un diffuseur à l’autre que d’un détaillant à l’autre (cf. infra consid. 9.7.1). Aussi, même si le prix français devait s'imposer comme une référence en Suisse, d'autres paramètres économiques essentiels subsistent au niveau wholesale. 4.4 Il suit de là que la loi Lang ne saurait être assimilée à une prescription réservée au sens de l'art. 3 al. 1 LCart ceci, même à supposer que certaines de ses dispositions puissent s'appliquer ou avoir des conséquences en Suisse. 5. Notion d’accord en matière de concurrence (art. 4 al. 1 LCart) D’un point de vue matériel, la présente procédure de recours consiste à déterminer si c'est à juste titre que l'autorité inférieure a admis que la recourante avait, entre les années 2005 et 2011, été partie avec des éditeurs français à des accords illicites au sens des art. 5 al. 4 LCart – en relation avec l'art. 5 al. 1 LCart – et 49a al. 1 LCart. La question litigieuse qu'il convient d'examiner préliminairement est dès lors celle de savoir si, pour la période en cause, la recourante a été partie à des accords verticaux en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart. 5.1 Pour être en présence d’un accord en matière de concurrence, deux conditions doivent être réunies selon le texte de l’art. 4 al. 1 LCart : il faut d’une part un accord et, d’autre part, que celui-ci vise ou entraîne une restriction à la concurrence (cf. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 220 no 1). Des accords au sens de l’art. 4 al. 1 LCart peuvent exister non seulement entre entreprises de même rang (accord horizontaux) mais aussi entre entreprises de différents échelons du marché (accords verticaux ;
B-4011/2013 Page 26 cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 4). Plusieurs formes d’accords sont mentionnées à l’art. 4 al. 1 LCart, à savoir les conventions, avec ou sans force obligatoire, et les pratiques concertées. Il s’agit de formes alternatives. Partant, si l’on est en présence d’une convention obligatoire, cela suffit pour conclure à l’existence d’un accord, sans qu’il soit pour le surplus nécessaire de se demander si cet accord remplit les conditions d’une pratique concertée (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1). L’existence d’un accord suppose une action collective, consciente et voulue, des entreprises participantes (cf. message LCart 1995, FF 1995 I 472, p. 544 ch. 224.1 ; ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 6.3 et 124 III 495 consid. 2a). Pour déterminer s’il y a accord, il convient d’appliquer les règles générales figurant aux art. 1 ss CO (cf. DIMITRI ANTIPAS, Les recommandations de prix en droit suisse et en droit européen de la concurrence, 2014, p. 140) et d’établir quelle était la volonté réciproque et concordante des parties, étant précisé que celle-ci peut être expresse ou tacite (art. 1 al. 2 CO ; cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR- Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 226 no 21 ; THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 166 no 83). Les déclarations et manifestations de volonté entre cocontractants doivent être interprétées conformément au principe de la confiance (art. 18 CO), sans s’arrêter aux termes retenus par les parties (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1). En outre, il résulte du concept même d’accord que deux entreprises participantes au moins sont nécessaires pour remplir les exigences de la définition contenue à l’art. 4 al. 1 LCart (cf. arrêt du TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.1). 5.2 Pour retenir l’existence d’un accord au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, il faut encore que celui-ci vise ou entraîne une restriction à la concurrence. On entend par là toute atteinte au libre jeu de l’offre et de la demande. Il faut donc qu’un accord affecte en plus un paramètre de concurrence, à savoir le prix, la quantité, la qualité, le design d’un produit ou d’un service, le service au client, les conditions commerciales appliquées ou encore les canaux d’écoulement ou d’approvisionnement (cf. AMSTUTZ/CARRON/ REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 244 ss no 72 ss ; NYDEGGER/NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 158 et 162 no 42 et 63). Un accord a pour objet une restriction à la concurrence lorsqu’il a pour but d’influencer un ou plusieurs paramètres concurrentiels, dont la
B-4011/2013 Page 27 gestion incombe en principe individuellement aux entreprises sur le marché. L’intention subjective des parties est sans pertinence, dans la mesure où, objectivement, selon le contenu de l’accord et le paramètre concurrentiel visé, l’accord est de nature à entraver ou supprimer l’exercice de la concurrence sur le paramètre en question (cf. arrêt du TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.1). Par conséquent, dans le cas d’une restriction par objet, il ne sera pas nécessaire d’examiner les effets de l’accord. En revanche, si l'on ne peut pas établir que l'accord vise une restriction à la concurrence, une analyse des effets de l'accord sur le marché sera nécessaire afin de déterminer s'il tombe ou non sous le coup de l'art. 4 al. 1 LCart. Il suffit d'établir un effet sur le marché ainsi que le rapport de causalité, naturelle et adéquate, entre cet effet et la coordination entre participants. Si la restriction à la concurrence est due à des facteurs exogènes, il n'y a pas d'accord en matière de concurrence. Les effets restrictifs à la concurrence peuvent être présents, futurs ou passés (cf. arrêt du TAF B-8399/2010 du 23 septembre 2014 Baubeschläge Siegenia consid. 5.3.2.5 ss et réf. cit. ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 247 ss no 83 ss et réf. cit. ; NYDEGGER/NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 163 ss no 67 ss ; MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, 2003, p. 217 ; ANTIPAS, op. cit., p. 276). 5.3 Afin d’éviter un isolement du marché suisse et garantir la sécurité du droit, la règlementation et la pratique suisses en matière de concurrence se veulent euro-compatibles (cf. Deiss BO 2003 E 328 ss) ; elles s’inspirent ainsi du droit et de la pratique européens, sans pour autant qu’il ne s’agisse là d’une reprise automatique dans l’ordre juridique suisse (cf. consid. VII CommVert ; ATF 144 II 246 Altimum consid. 13.4 ; arrêt du TF 2C_180/2014 du 28 juin 2016, en partie publié in ATF 143 II 297 et traduit partiellement au JdT 2018 I p. 3 Gaba consid. 6.2.3 ; arrêt du TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.2.1 in fine ; cf. également sur la prise en compte du droit européen : arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 167 ss). L’art. 4 al. 1 LCart présente à cet égard des points de convergence et de divergence avec l’art. 101 par. 1 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées (TFUE, publié in : JO du 26 octobre 2012 C 326/49 ; ex-art. 81 par. 1 du Traité de Rome instituant la Communauté européenne, signé en 1957 [TCE]), lequel a la teneur suivante : « Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et
B-4011/2013 Page 28 toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à : a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction, b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements, c) répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement, d) appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, e) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats ». En relation avec la définition d’un accord en matière de concurrence, les divergences entre les deux ordres juridiques ne sont en grande partie qu’apparentes (sauf pour les décisions d’associations d’entreprises), le législateur suisse ayant, comme déjà dit, exprimé son intention d’adopter une réglementation euro-compatible (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 222 n°7 et réf. cit). La Commission européenne a édicté des lignes directrices exposant les principes sur lesquels se fonde l'appréciation des accords verticaux au regard de l'art. 101 TFUE (cf. point 1 des Lignes directrices de la Commission européenne sur les restrictions verticales, JO C 130/1 du 19 mai 2010 [ci-après : lignes directrices]). 6. Relations avec les partenaires de distribution Ceci étant, il s’agit en premier lieu de déterminer si, durant la période sous investigation, la recourante a été partie à des accords, revêtant la forme de conventions ou de pratiques concertées, qui ont visé ou eu pour effet une restriction à la concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart. En l’espèce, l’autorité inférieure a retenu que la recourante avait été partie à des systèmes de distribution constituant une action collective consciente et voulue saisie par l’art. 4 al. 1 LCart pour les relations qu’elle a entretenues pendant la période visée par l’enquête avec ses partenaires de distribution. La recourante fait valoir que les contrats passés avec ses éditeurs n’ont jamais « visé » une restriction à la concurrence. Ce que la recourante a visé, c’est d’exercer au mieux son activité de diffuseur dans l’intérêt de
B-4011/2013 Page 29 ses clients, les libraires. De même, de par son chiffre d’affaires très limité et infiniment plus faible que celui des autres diffuseurs actifs sur le marché suisse, la recourante était incapable d’entraîner une restriction à la concurrence, celle-là tombant sous la qualification de « microentreprise » au sens de la communication y relative de la Comco. De plus, ses contrats sont conclus pour une durée d’un à deux ans au maximum, soit d’une durée contractuelle bien inférieure à celle des entreprises qui tendent à affecter la concurrence. Les contrats de la recourante n’ont pas été élaborés de concert avec les autres parties visées par la décision querellée. Il n’y a pas, de la part de la recourante, « d’action collective consciente et voulue » avec les autres diffuseurs, ce que l’autorité inférieure n’a par ailleurs pas établi. Celle-ci a au contraire reconnu que le procès-verbal de l’ASDEL du 25 mai 2005 ne permettait pas de constater l’existence d’un accord entre les diffuseurs présents. De même, l’autorité inférieure ne saurait lui imputer d’avoir agi de manière concertée avec les autres diffuseurs, les éléments constitutifs de « l’action concertée » n’étant pas prouvés. Enfin, elle relève que le système du droit de retour concédé aux libraires est appliqué dans toute la « francophonie », si bien qu’il s’agit d’un élément exogène et non pas d’une pratique ad hoc des diffuseurs visés par l’enquête. 6.1 Aussi, il convient d’examiner les contrats qui ont lié la recourante à ses partenaires commerciaux en amont durant la période de référence. En l’espèce, la recourante a produit 33 contrats de diffusion et/ou de distribution passés entre elle et ses éditeurs. A l’exception du contrat conclu avec E.A._______, tous les contrats produits par la recourante contiennent une clause concédant à celle-là l’exclusivité sur le territoire suisse de la diffusion et/ou distribution des ouvrages desdits éditeurs. 23 contrats contiennent une clause concédant une exclusivité de diffusion et de distribution, dont la teneur se recoupe en sept formulations : « [EDITEUR] confient à la diffusion Albert le Grand la diffusion et la distribution exclusive de leurs ouvrages auprès des libraires, grandes surfaces et autres revendeurs suisses. » « [EDITEUR] confient à la diffusion Albert le Grand la diffusion et la distribution exclusive de leurs ouvrages auprès des libraires et revendeurs suisses. »
B-4011/2013 Page 30 « [EDITEUR] confient à la diffusion Albert le Grand la diffusion et la distribution exclusive des ouvrages de leur fonds auprès des libraires et revendeurs suisses. » « Diffusion Albert le Grand S.A. bénéficie de la diffusion et de la distribution des produits […] à titre exclusif sur le territoire suisse (…). » « L’EDITEUR concède au DIFFUSEUR la diffusion et la distribution exclusive en Suisse des ouvrages de son fonds. » « [EDITEUR] confient à Albert le Grand, la diffusion exclusive de leurs ouvrages en Suisse, auprès de la clientèle « libraires ». « [EDITEUR] confient à la diffusion Albert le Grand la diffusion exclusive de leurs ouvrages auprès des libraires et revendeurs suisses. » Les 9 autres contrats sont des contrats de distribution pure, dont la clause d’exclusivité connaît quatre types de formulations : « L’éditeur confie au distributeur la distribution exclusive de ses ouvrages en Suisse auprès des libraires, kiosques, et grandes surfaces. » « [EDITEUR] confient à la diffusion Albert le Grand la distribution exclusive de leurs livres en Suisse, après des libraires et autres revendeurs. » « [EDITEUR] confient à la diffusion Albert le Grand la distribution exclusive de leurs ouvrages de langue française en Suisse, auprès des libraires ou autres revendeurs. » « [EDITEUR] confient à la diffusion Albert le Grand la distribution exclusive de leurs ouvrages auprès des libraires et revendeurs suisses. » Ainsi, l’ensemble des contrats passés entre la recourante et ses partenaires commerciaux en amont confie à celle-ci la diffusion et/ou la distribution – exclusive(s) ou non – des ouvrages de ceux-ci sur le territoire suisse, affectant de ce fait les canaux d’écoulement et d’approvisionnement sur le marché du livre écrit en français. Les contrats conclus avec E.G._______ et E.H._______ dans lesquels l’éditeur confie la diffusion-distribution exclusives de ses ouvrages en Suisse à la recourante, tout en se réservant le droit de vendre directement sur ce territoire, n’en sont pas moins des contrats d’exclusivité contrairement à ce que soutient la recourante (cf. infra consid. 8.2.4). Formulées de manières différentes et avec divers degrés d’exclusivité, dites clauses ont
B-4011/2013 Page 31 toutes pour objet une restriction à la concurrence sur le marché de l’approvisionnement des produits contractuels en Suisse. En outre, dites clauses, utilisées en tous les cas jusqu’en septembre 2010, ont été contenues dans des conventions au sens de l’art. 1 ss CO, passées entre la recourante et ses partenaires commerciaux en amont, soit entre des entreprises selon l’art. 2 al. 1bis LCart actives sur différents échelons du marché. Il s’ensuit que la recourante a été partie, durant la période soumise à l’enquête, à des accords verticaux visant une restriction à la concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart avec l’ensemble de ses éditeurs dont elle a produit les contrats. Un tel constat ne dit toutefois encore rien sur le caractère illicite ou non de l’accord, lequel devra être examiné sous l’angle de l’art. 5 LCart. Les arguments de la recourante contestant l’existence d’accords horizontaux avec les diffuseurs suisses condamnés à l’issue de la décision déférée sont sans relation avec l’objet du litige et, partant, dépourvus de pertinence pour la présente procédure. Il en va de même de ses arguments relatifs au défaut de pratique concertée, laquelle n’a pas été retenue par l’autorité inférieure, la coordination intervenant par un contrat. Enfin, l’exercice du droit de retour ne constitue pas un facteur exogène restreignant la concurrence (cf. sur ce point infra consid. 17.3.2), dont l’analyse n’est au demeurant pertinente qu’en cas de pratique concertée (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 230 no 32). 7. Présomption de suppression de la concurrence efficace (art. 5 al. 4 LCart) Les accords verticaux en matière de concurrence sont présumés entraîner la suppression d’une concurrence efficace au sens de l’art. 5 al. 4 LCart quand ils ont notamment pour objet l’attribution de territoires, lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues (accord d'attribution de territoires de distribution absolue [ATD] ou accord de protection territoriale absolue ; cf. ch. 10 par. 1 let. b CommVert). 7.1 L'art. 5 al. 4 LCart, entré en vigueur le 1er avril 2004 (cf. RO 2004 1385, p. 1386), a été introduit au stade des débats parlementaires relatifs à la révision de la LCart de 2004. L'ajout de cette disposition est un reflet de la discussion publique relative à la lutte contre l'îlot de cherté suisse (Hochpreisinsel Schweiz ; cf. Message du Conseil fédéral du 7 novembre 2001 relatif à la révision de la loi sur les cartels [FF 2002 1911 ; ci-après : message LCart 2001] p. 1920 ss ; Schneider BO 2002 N 1435 ; Strahm
B-4011/2013 Page 32 BO 2002 N 1438 ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 553 no 527). L'art. 5 al. 4 LCart a ainsi introduit de nouveaux faits constitutifs d’une infraction, dans le but d’empêcher notamment le cloisonnement du marché suisse – en particulier, l’interdiction des ventes passives à des distributeurs ou à des clients finaux – ainsi que de favoriser la concurrence sur le plan intramarque (cf. consid. IV et ch. 10 par. 1 let. b CommVert). Cette disposition vise ainsi d’une part, à empêcher qu'un partenaire de distribution soit protégé de la concurrence provenant d'autres partenaires de distribution souhaitant vendre les produits contractuels sur le territoire qui lui a été alloué. D'autre part, elle tend à empêcher qu'un fournisseur puisse fixer librement des prix différents selon les territoires de distribution, dès lors qu'un tel procédé suppose un cloisonnement du marché (cf. ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, insbesondere der neue Vermutungstatbestand für Vertikalabreden, in : Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, 2004, [Kartellgesetzrevision 2003] p. 41). Selon l'ancien Conseiller aux Etats Schiesser, rapporteur de la commission dont découle la proposition acceptée par la majorité, un contrat de distribution par lequel un producteur s'engage, auprès de ses distributeurs dans les territoires individuels attribués, à veiller à ce que ses distributeurs dans les autres territoires réservés ne procèdent à aucune vente dans le territoire attribué en question constitue, si tant est qu'il soit respecté, un système de protection territoriale infaillible, la concurrence sur le plan intramarque étant ainsi supprimée. Selon la jurisprudence européenne, une telle protection territoriale absolue n'existe pas si les ventes passives dans d'autres territoires attribués sont autorisées. Un producteur n'a dès lors pas le droit de faire figurer dans ses contrats de distribution un tel engagement. Si des clients d'autres territoires attribués prenaient contact avec un distributeur contractuellement lié, alors il doit être autorisé à celui-ci de vendre et de livrer dans l'autre territoire attribué et il ne peut pas le lui être interdit par le producteur (cf. BO 2003 E 329). L'ancien Conseiller fédéral Deiss a également déclaré, au cours des débats relatifs à la modification de la loi sur les cartels, que les contrats de concession exclusive (Alleinvertriebsverträge) prévoyaient une certaine protection territoriale qui devait pouvoir rester licite aussi longtemps qu'elle n'avait pas un caractère absolu, c’est-à-dire tant que des ventes passives étaient possibles en dehors du territoire prévu par le contrat, soit tant que tout commerce parallèle n'était pas impossible
B-4011/2013 Page 33 (cf. Deiss BO 2003 E 331). En d'autres termes, une protection territoriale devient absolue – et, partant, tombe sous le coup de l'art. 5 al. 4 LCart – si un distributeur est empêché par le producteur de procéder à des ventes passives dans le territoire attribué à un autre distributeur (cf. Schiesser BO 2003 E 329 ; Büttiker BO 2003 E 330 ; cf. également JULIA ANNE XOUDIS, Les accords de distribution au regard du droit de la concurrence : droit suisse et droit communautaire dans une perspective économique, 2002, p. 35 ; GION GIGER, "Jovani", Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 17. Mai 2010, Kartellrechtliche Zulässigkeit eines Verbots von Direktbelieferungen durch den Lieferanten, sic! 10/2011, p. 574 ss). Il s’ensuit qu’il est interdit au producteur de restreindre la concurrence sur le plan intramarque entre ses distributeurs en garantissant une protection territoriale absolue. 7.2 L’art. 5 al. 4 LCart est inspiré du droit européen, plus précisément de l'art. 4/b 1er tiret du règlement (CE) no 2790/1999 de la commission du 22 décembre 1999 concernant l'application de l'art. 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées, JO L 336/21 du 29.12.1999 – remplacé le 1er juin 2010 par le règlement (UE) no 330/2010 de la commission du 20 avril 2010 concernant l'application de l'article 101 paragraphe 3 TFUE, JO L 102/1 du 23 avril 2010 (ciaprès : le règlement d'exemption par catégorie ou REC) – dont la teneur est la suivante : « l'exemption prévue à l'article 2 ne s'applique pas aux accords verticaux qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d'autres facteurs sous le contrôle des parties, ont notamment pour objet : la restriction concernant le territoire dans lequel, ou la clientèle à laquelle, l'acheteur peut vendre les biens ou services contractuels, sauf notamment : la restriction des ventes actives vers un territoire exclusif ou à une clientèle exclusive réservés au fournisseur ou concédés par le fournisseur à un autre acheteur, lorsqu'une telle restriction ne limite pas les ventes de la part des clients de l'acheteur ». Les règlements d'exemption par catégorie constituent une particularité du droit européen de la concurrence. Ils énoncent – notamment pour les accords verticaux – les conditions auxquelles une exemption au sens de l'art. 101 par. 3 TFUE est accordée (cf. VINCENT MARTENET/ANDREAS HEINEMANN, Droit de la concurrence, 2012, p. 47 ss). En adoptant le nouvel art. 5 al. 4 LCart, le législateur n'a pas souhaité introduire un régime plus sévère que celui aménagé par le droit communautaire (cf. Deiss BO 2003 E 328 ss). Il voulait en effet une réglementation matérielle identique entre le droit suisse et le droit européen de la concurrence en lien avec les accords verticaux. Dès lors,
B-4011/2013 Page 34 il convient d'interpréter cette nouvelle disposition à la lumière du REC et des lignes directrices en tenant compte des spécificités propres à l'art. 5 al. 4 LCart (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.2.3 ; ZÄCH, Kartellgesetzrevision 2003, op. cit., p. 42 ; SILVIO VENTURI/CHRISTOPH VONLANTHEN, in : Les accords de distribution, 2005, p. 136 no 46). Il s’ensuit que les contrats de distribution licites au regard du droit européen des cartels doivent également être considérés comme licites en Suisse (cf. arrêt du TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.2.1). 7.3 L'application de la présomption de l'art. 5 al. 4 LCart implique la réalisation de trois prémisses. Premièrement, dite disposition exige l'existence d'un contrat de distribution (ch. 6 de la note explicative ; cf. ATF 143 II 2997 Gaba consid. 6.3.1 et 129 II 18 Sammelrevers consid. 4 ; Comco, DPC 2010 p. 65, Gaba, ch. 87 ss ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 526 et 564 ss no 379 et 586 ss ; MARC AMSTUTZ/MANI REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden – eine kritische Analyse von Art. 5 Abs. 4 KG, Jusletter du 27 septembre 2004 [Vertikale Preis- und Gebietsabreden], no 28 ss). Par contrat de distribution, il y a lieu d’entendre non seulement les contrats de distribution à proprement parler mais également les clauses individuelles contenues dans d’autres contrats, tels que des contrats de franchise ou de licence (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.1). Il n’est pas nécessaire que le contrat de distribution soit d’un certain type, tel qu’un contrat de distribution exclusive ou sélective (cf. ch. 4 CommVert ; ch. 6 de la note explicative ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.1). Deuxièmement, une attribution – directe ou indirecte (cf. ch. 6 de la note explicative ; arrêt du TAF B-581/2012 du 16 septembre 2016 Nikon consid. 7.3.2) – de territoires à un ou plusieurs distributeurs doit découler dudit contrat de distribution (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.2). La présomption s'applique expressément à la répartition des marchés sur la base de territoires uniquement et non sur la base de la clientèle (cf. Büttiker BO 2003 E 330 ; AMSTUTZ/REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden, op. cit., no 70 ; cf. également ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.2). Ceux-ci peuvent être locaux, régionaux, suprarégionaux ou encore nationaux (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR- Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 566 no 594). La loi n'exige par ailleurs pas l'attribution exclusive d'un territoire de vente à un seul distributeur (cf. arrêt du TAF B-581/2012 précité Nikon consid. 7.3.3).
B-4011/2013 Page 35 Troisièmement, l'accord doit entraîner une exclusion des ventes dans les territoires attribués (cf. ch. 10 par. 1 let. b CommVert et ch. 6 de la note explicative ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.4 ss). L'art. 5 al. 4 LCart appréhende uniquement et spécifiquement l'exclusion des ventes passives et non tout accord quelconque de cloisonnement du marché (Marktabschottung ; cf. Couchepin BO 2002 N 1434 ss). L'interdiction des ventes actives ne tombe ainsi pas dans le champ d'application de la présomption (cf. ch. 10 par. 1 let. b CommVert a contrario ; Schiesser BO 2003 E 329 ss ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.4 ; arrêt du TAF B-581/2012 précité Nikon consid. 7.3.1 ; PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 437 ss no 554 ss ; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2e éd. 2005, [Kartellrecht] p. 226 ss no 469 ss ; AMSTUTZ/REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden, op. cit., no 70). Par ventes passives, on entend notamment le fait de satisfaire des demandes non sollicitées, émanant de clients individuels (clients finaux ou distributeurs) établis sur le territoire alloué exclusivement par le fournisseur à un autre distributeur, y compris la livraison de biens ou la prestation de services demandés par ces clients (cf. point 51 lignes directrices ; ch. 3 CommVert ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.5 ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 568 no 607). L’art. 5 al. 4 LCart s'applique sans équivoque à l'exclusion directe des ventes passives, telle que l'obligation faite au distributeur de ne pas vendre à des clients situés sur certains territoires ou de transmettre à d'autres distributeurs les commandes provenant de clients situés sur un territoire qui ne lui a pas été attribué (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 569 no 612 ss ; ROLF H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, p. 116 no 2.259 ; LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5e éd., 2012, no 669 ; point 50 lignes directrices). L'art. 5 al. 4 LCart s'applique également à l'exclusion indirecte des ventes passives dans les territoires réservés (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 570 no 615 ; ZÄCH, Kartellrecht, op. cit., p. 226 no 469 ; KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 437 no 554 ss ; CHRISTIAN KAUFMANN, Wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden, 2004, p. 142 ; cf. également ch. 10 par. 1 let. b et 10 par. 2 CommVert ; point 50 lignes directrices), laquelle peut être mise en œuvre par un refus ou une réduction de primes, de bonus ou de rabais, une réduction des quantités livrées, une limitation des livraisons à la demande ou un arrêt des livraisons ou encore une menace de résiliation du contrat en cas de ventes dans des territoires réservés à
B-4011/2013 Page 36 d'autres distributeurs, lorsque ces mesures entraînent un accord exprès ou tacite entre producteur et distributeur sur le fait que des ventes passives ne peuvent avoir lieu dans des territoires réservés. On peut encore citer une exigence de prix plus élevés pour les produits vendus sur les territoires réservés ainsi que la limitation de la part des produits, des obligations de restituer les gains et, plus généralement, des obligations de compensation, un refus d’accorder une garantie, une obligation d’obtenir une autorisation ou encore des formulations équivoques ou imprécises (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR- Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 570 ss no 616 ss ; KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 437 ss no 554 et 569 ss ; point 50 lignes directrices). De telles pratiques peuvent également être soutenues par des « mesures d’accompagnement », telles qu’un système de surveillance afin de vérifier le lieu de destination réel des marchandises livrées. A elles seules, celles-là ne permettent toutefois pas d’établir une exclusion des ventes dans les territoires attribués (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 572 no 624 ; point 50 lignes directrices). 7.4 En l’espèce, il ressort des articles premier des accords litigieux que les éditeurs ont confié à la recourante la diffusion et/ou la distribution exclusive(s), sur le territoire suisse, de leurs ouvrages (cf. supra let. A.b.a et A.b.b) – ce que la recourante ne conteste pas. Les premier et deuxième critères à l’application de la présomption – relatifs au contrat de distribution et à l’attribution de territoire de distribution – sont dès lors réalisés. Ceci étant, il reste à examiner si le régime d’exclusivité conféré entraîne l’interdiction en Suisse des ventes passives des ouvrages desdits éditeurs. A cet égard, il y a lieu de préciser la notion d’« exclusion des ventes par d’autres fournisseurs agréés » contenue à l’art. 5 al. 4 LCart et de distinguer selon que l’exclusion des ventes est imposée aux éditeurs (cf. infra consid. 8) ou à des partenaires de distribution (cf. infra consid. 9). 8. Exclusion des ventes par les éditeurs La recourante fait valoir que l’art. 5 al. 4 LCart n’est pas applicable à ses contrats de diffusion et/ou de distribution exclusive(s) passés avec des éditeurs étrangers, dès lors que, selon le ch. 9 de la note explicative, l’interdiction des ventes passives convenue entre un fournisseur étranger
B-4011/2013 Page 37 et l’importateur général suisse ne constituerait pas un accord de protection territoriale absolue. 8.1 Dans 15 desdits contrats de diffusion-distribution en vigueur durant la période de l’enquête – régis par le droit suisse – la clause établissant l’exclusivité de la recourante sur le territoire suisse était suivie d’un article 2 contenant l’obligation, à charge de l’éditeur, en particulier de « faire respecter cette exclusivité auprès des clients du diffuseur […] » (cf. supra let. A.b.a). Selon la recourante, cette clause signifie que l’éditeur français s’engage à ne pas ouvrir de compte à un libraire suisse. Or, un tel engagement serait licite en droit suisse de la concurrence. En effet, un éditeur ayant accordé une exclusivité pour la Suisse à Albert le Grand peut licitement refuser d’ouvrir un compte à des clients de celle-ci. De plus, dans l’hypothèse d’une vente par l’éditeur, il s’agirait d’une vente active (car découlant de l’office nouveautés) et non passive. L’autorité inférieure rétorque que l'engagement de ne pas procéder à des ventes passives dans les territoires attribués, lorsqu'il est pris par un éditeur exerçant également une activité de distribution des produits contractuels sur d'autres territoires – comme c’est le cas de l’éditeur E.G._______ –, tombe sous le coup de la présomption de suppression de la concurrence efficace. Il ne ressortirait en effet pas d’une interprétation conforme au droit que l’art. 5 al. 4 LCart serait inapplicable à des systèmes de distribution sitôt que des entreprises assumeraient également une activité de production, la condition centrale de dite disposition étant l'exclusion des ventes passives. 8.2 Il convient donc dans un premier temps de déterminer si l’art. 5 al. 4 LCart ne vise que les restrictions imposées aux distributeurs et non celles à la charge des producteurs, étant précisé que, dans la configuration propre aux contrats de distribution en cause, l'éditeur fait office de « producteur » des livres distribués en Suisse par la recourante. 8.2.1 Selon la jurisprudence, la loi s’interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d’autres dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique ;
B-4011/2013 Page 38 cf. ATF 135 II 416 consid. 2.2 et 134 I 184 consid. 5.1). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d’interprétation mais s’inspire d’un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme. Il ne s’écarte de la compréhension littérale du texte que s’il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (cf. ATF 143 II 202 consid. 8.5, 142 II 80 consid. 4.1, 140 II 289 consid. 3.2 et 139 II 49 consid. 5.3.1). 8.2.2 Ainsi, il ressort des versions allemande et italienne de l'art. 5 al. 4 LCart que, par « fournisseurs », il convient d'entendre « distributeurs » (Vertriebspartner, distributori). L'exclusion des ventes passives doit ainsi être imposée à d'« autres » distributeurs (gebietsfremde Vertriebspartner, distributori esterni), sous-entendu autres que le distributeur, partie au contrat de distribution en cause, s'étant vu allouer le territoire considéré. Une telle formulation suppose dès lors que celui qui se voit interdire de procéder à des ventes passives sur le territoire attribué est un partenaire de distribution actif sur un autre territoire (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.3). Une telle interprétation ressort également, a contrario, des travaux préparatoires : un producteur (Hersteller/Lieferant) a le droit de s’interdire, dans un contrat de distribution, de livrer directement les acheteurs finaux (Endabnehmer) ou d'autres distributeurs (Händler) dans le territoire alloué (cf. Schiesser BO 2003 E 329 ; voir également Büttiker BO 2003 E 330 ss). Elle découle également du ch. 9 pt 1 de la note explicative, lequel précise que l’interdiction des ventes passives imposée au fournisseur n’est pas par elle-même couverte par la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart. De même, selon la doctrine, les limitations de la liberté d’action du producteur ne sont pas concernées par l’art. 5 al. 4 LCart ; celui-ci vise uniquement les restrictions de la liberté d’action du distributeur (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 558, 559 et 577 no 557, 560 et 644 ; voir également AMSTUTZ/REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden, op. cit., no 28 et 73 ; RETO JACOBS, Entwicklungen im Wettbewerbs- und Kartellrecht, RSJ 107/2011 p. 210). Egalement, en droit européen, l’art. 4/b REC 330/2010 ne concerne que les restrictions appliquées aux ventes de l'acheteur ou de ses clients ; les restrictions appliquées aux ventes du fournisseur ne constituent pas des restrictions caractérisées (cf. point 50 lignes directrices). 8.2.3 Sont ainsi considérés comme « autre fournisseur agréé » au sens de l’art. 5 al. 4 LCart, le distributeur – actif sur un territoire autre que le territoire réservé – et ses clients, à savoir grossistes, détaillants ou autres entités actives au niveau wholesale sur son territoire.
B-4011/2013 Page 39 8.2.4 En définitive, le contrat de distribution exclusive se caractérise par l'engagement du producteur, respectivement de l’entité concédant l’exclusivité, d'assurer au distributeur l'exclusivité des produits contractuels en vue de leur revente dans un territoire ou à une clientèle donnés et par l'engagement du distributeur de promouvoir lesdits produits (cf. XOUDIS, op. cit., p. 34). L'intensité de l'exclusivité promise peut varier. L'entité concédante peut ainsi se réserver le droit, dans le contrat de distribution exclusive, de vendre directement une partie de sa production aux clients finaux dans le territoire attribué, aux côtés du distributeur, tout en s'engageant à ne livrer aucun autre distributeur que le distributeur exclusif (cf. HOCH CLASSEN, op. cit., p. 21). L'exclusivité peut au contraire être définie rigoureusement et obliger le producteur à ne vendre qu'au concessionnaire dans le territoire concerné, ainsi que de s'abstenir de toute intervention directe dans la zo