Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Abteilung II B3987/2011 Zw i s ch enen t s ch e i d v om 5 . O k t ob e r 2011 Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Ronald Flury, Richter Frank Seethaler, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. Parteien 1. A._______, 2. I._______S.A., beide vertreten durch lic. iur. Gregor Marcolli, Fürsprecher, 3001 Bern, Beschwerdeführende, gegen A._______ & Co. VIII SachwertBeteiligung Kommanditgesellschaft und A._______ & Co. IX SachwertBeteiligung Kommanditgesellschaft, beide vertreten durch Dr. iur. Patrick M. Hoch, Rechtsanwalt, 8001 Zürich, Beschwerdegegnerinnen, Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Zeichnungsberechtigung bezüglich der A._______ & Co. VIII SachwertBeteiligung Kommanditgesellschaft und der A._______ & Co. IX SachwertBeteiligung Kommanditgesellschaft.
B3987/2011 Sachverhalt: A.a A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer 1) gründete durch seine A._______ AG in den Jahren 1998 bis 2006 die A._______ & Co IV SachwertBeteiligung Kommanditgesellschaft, die A._______ & Co VI SachwertBeteiligung Kommanditgesellschaft, die A._______ & Co VIII SachwertBeteiligung Kommanditgesellschaft, die A._______ & Co IX SachwertBeteiligung Kommanditgesellschaft, die A._______ & Co X SachwertBeteiligung Kommanditgesellschaft, die A._______ & Co XI SachwertBeteiligung Kommanditgesellschaft, die A._______ & Co XII SachwertBeteiligung Kommanditgesellschaft, die A._______ & Co XIV SachwertBeteiligung Kommanditgesellschaft sowie die A._______ & Co Z._______ SachwertBeteiligung Kommanditgesellschaft (im Folgenden: Kommanditgesellschaften bzw. KG IV, VI, VIII, IX, X, XI, XII, XIV und Z._______). Diese Gesellschaften sollten Anlegern die Möglichkeit bieten, über eine Beteiligung als Kommanditäre in Immobilien zu investieren, welche von den Kommanditgesellschaften erworben, erstellt und vermietet wurden. Die Anleger konnten entweder direkt (als "Direktkommanditäre") oder indirekt (als "Treugeberkommanditäre" über "Treuhandkommanditäre") einen Anteil erwerben. Die Treuhandkommanditäre hielten in eigenem Namen, aber treuhänderisch und auf Rechnung der Anleger die von diesen eingebrachten Kommanditeinlagen. Die einbezahlten Kommanditeinlagen (abzüglich Agio) bildeten das Gesellschaftskapital; je ein bestimmter Anteil am Gesellschaftskapital ergaben ein Stimmrecht an der Gesellschafterversammlung. Der Beschwerdeführer 1 war ursprünglich einziger unbeschränkt haftender Gesellschafter (Komplementär) und einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer aller Kommanditgesellschaften. Er hatte keinen Anteil am Gesellschaftskapital, verfügte aber über eine vergleichsweise geringe Anzahl Stimmen in der Gesellschafterversammlung. Die KG VIII ist Eigentümerin des Hotels "(…)" in L._______. Das eigentliche Management des Hotels obliegt der R._______ AG. Die KG VIII ist einzige Kommanditärin der KG IX, die ihrerseits Eigentümerin einer ebenfalls durch das Hotel "(…)" genutzten Liegenschaft ist. Fast alle Kommanditäre der KG VIII waren sogenannte Treugeberkommanditäre, d.h. die betreffenden Anleger beteiligten sich auf indirektem Weg über zwei Treuhandgesellschaften (Y._______ AG und W._______ GmbH). Auf Antrag dieser Treuhandgesellschaften, vertreten durch Rechtsanwalt Hoch, entzog der Kantonsgerichtspräsident K._______ mit vorsorglicher
B3987/2011 Massnahme vom 30. Mai 2007 dem Beschwerdeführer 1 die Zeichnungsberechtigung für die KG VIII. In der Folge bestimmte die Vormundschaftsbehörde (…) am 31. August 2007 B._______ zur Beiständin der KG VIII. Auf Einsprache hin ernannte die Vormundschaftsbehörde am 27. November 2007 eine Mehrfachbeistandsschaft mit gemeinsamer Amtsführung. A.b Per 1. Januar 2007, mit einer Übergangsfrist für Anpassungen bis Ende 2007, trat das neue Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 2006 in Kraft. Mit superprovisorischer Verfügung vom 11. Januar 2008 eröffnete die Eidgenössische Bankenkommission (EBK; heute: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, nachfolgend: Vorinstanz) bei der "A._______Gruppe", bestehend aus der A._______ AG sowie den KG IV, VI, VIII, IX, X, XI, XII, XIV und Z._______ eine Untersuchung wegen Verdachts auf einen Verstoss gegen das Kollektivanlagengesetz und setzte die X._______ AG als Untersuchungsbeauftragte ein. Die alleinige Zeichnungsberechtigung für alle untersuchten Gesellschaften wurde mit der gleichen Verfügung der Untersuchungsbeauftragten übertragen und entsprechend ins Handelsregister eingetragen. Mit Verfügung vom 20. Mai 2008 stellte die Vorinstanz fest, die "A._______Gruppe" verstosse gegen das Kollektivanlagengesetz und das Bankengesetz und verfügte die Konkurseröffnung über die A._______ AG und die Liquidation der diversen Kommanditgesellschaften. Gegen diese Verfügung erhoben u.a. die KG VIII und die KG IX Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Beide Kommanditgesellschaften waren dabei vertreten durch Rechtsanwalt Hoch, der seinerseits eine durch B._______ unterzeichnete Vollmacht vorwies. Auf die Beschwerde der KG IX trat das Bundesverwaltungsgericht nicht ein (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B4312/2008 vom 31. Juli 2009), mit der Begründung, B._______ sei nicht befugt, namens der KG IX Beschwerde zu erheben. Die Beschwerde der KG VIII hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 31. Juli 2009 gut, soweit es darauf eintrat (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B4312/2008 vom 31. Juli 2009). Gegen dieses letztere Urteil erhob die Vorinstanz Beschwerde an das Bundesgericht.
B3987/2011 Während dem laufenden Beschwerdeverfahren vereinbarte die KG VIII mit der FINMA, dass mit der Liquidation der KG IX zugewartet werde bis zum Urteil des Bundesgerichts. A.c Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil 2C_571/2009 vom 5. November 2010 teilweise gut und wies die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die FINMA zurück. Aus der Begründung des Urteils geht hervor, dass das Bundesgericht die Unterstellung unter das Kollektivanlagegesetz bejahte, die aufsichtsrechtliche Liquidation aber als zu streng beurteilte. A.d Nach der Zustellung des begründeten Bundesgerichtsurteils gelangten Rechtsanwalt Hoch als Vertreter der KG VIII sowie der Beschwerdeführer 1 mit Eingaben vom 19. Januar 2011 bzw. 26. Januar 2011 an die Vorinstanz. Rechtsanwalt Hoch beantragte der Vorinstanz, B._______ sei als Geschäftsführerin der KG VIII ins Handelsregister einzutragen. Der Beschwerdeführer 1 schlug vor, es sei zu versuchen, das Hotel zu verkaufen, und nur, wenn das scheitern sollte, sei über eine allfällige Liquidation, zu entscheiden. In der Folge behandelte die Vorinstanz lediglich Rechtsanwalt Hoch und B._______ als Vertreter der KG VIII oder der KG IX (in diesem Sinn nachfolgend: Beschwerdegegnerinnen). Der Beschwerdeführer 1 wurde über den Gang des Verfahrens nicht informiert. Am 1. März 2011 fand eine Besprechung der Vorinstanz mit Vertretern der KG VIII statt. Im Anschluss daran fordert die Vorinstanz die Beschwerdegegnerinnen auf, bis 29. April 2011 Alternativen zu einer Liquidation der KG VIII und KG IX aufzuzeigen. Mit Schreiben vom 22. März 2011 bestätigte die Vorinstanz zu Handen der Beschwerdegegnerinnen, dass sie die Eintragung von B._______ ins Handelsregister als vorerst nicht zeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der KG VIII und der KG IX unterstütze und mit der Sitzverlegung der KG VIII in den Kanton N._______ als zukünftigen Wohnsitzkanton von B._______ einverstanden sei. Die Untersuchungsbeauftragte vollzog diese Einträge mit Wirkung per 28. April 2011. Mit Stellungnahme vom 11. Mai 2011 beantragten die Beschwerdegegnerinnen die Entlassung der KG VIII und der KG IX aus der Aufsicht der Vorinstanz. Zur Begründung legten sie dar, die
B3987/2011 Aktivitäten der KG VIII und KG IX fielen nicht unter das Kollektivanlagengesetz; die Auffassung des Bundesgerichts sei diesbezüglich falsch. Die finanzielle Situation sei besser als von der Untersuchungsbeauftragten dargestellt. Nachdem die Vorinstanz die beiden Gesellschaften aus der Aufsicht entlassen haben werde, werde vorab eine Gesellschafterversammlung einzuberufen sein, wo B._______ als Komplementärin vorzuschlagen sein werde. Eine Überführung in eine juristische Person sei aus steuerlichen Gründen nicht sinnvoll. Mit Verfügung vom 30. Mai 2011 wies die Vorinstanz das Handelsregisteramt des Kantons N._______ an, die Eintragung der X._______ AG als Untersuchungsbeauftragte der KG VIII zu löschen und B._______ als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift einzutragen. Mit Verfügung vom gleichen Tag wies sie das Handelsregisteramt des Kantons K._______ an, die Eintragung der X._______ AG als Untersuchungsbeauftragte der KG IX zu löschen und B._______ als Geschäftsführerin der KG IX mit Einzelunterschrift einzutragen. Mit Schreiben vom 31. Mai 2011 (nicht als Verfügung ausgestaltet) teilte die Vorinstanz den Beschwerdegegnerinnen mit, dass sie die KG VIII und die KG IX nunmehr als operativ und daher nicht mehr unter das Kollektivanlagengesetz fallend einstufe, dass sie daher das Verfahren einstelle und das Mandat der Untersuchungsbeauftragten beende. B. Mit Eingabe vom 14. Juli 2011 erhoben der Beschwerdeführer 1 sowie die I._______ S.A. (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen, die angefochtenen Verfügungen vom 30. Mai 2011 und vom 22. März 2011 seien aufzuheben und das Handelsregisteramt N._______ und das Handelsregisteramt K._______ seien anzuweisen, die gestützt auf die erwähnten Verfügungen der Vorinstanz vorgenommenen Eintragungen wieder rückgängig zu machen. Eventualiter beantragen die Beschwerdeführenden, B._______ sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu verbieten, zu Lasten der KG VIII und der KG IX Verpflichtungen einzugehen, welche über das gewöhnliche Tagesgeschäft hinaus gingen. Insbesondere sei B._______ zu verbieten, zu Lasten der KG VIII und der KG IX Kredite aufzunehmen, und sie sei anzuweisen, die Einnahmen der KG VIII in erster Linie für Löhne (unter
B3987/2011 Einschluss der Sozialversicherungen), Bankzinsen und Steuern zu verwenden. Bezüglich ihrer Beschwerdelegitimation führen die Beschwerdeführenden an, der Beschwerdeführer 1 habe als unbeschränkt haftender Komplementär der von den Verfügungen betroffenen Kommanditgesellschaften ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung dieser Verfügungen. Als unbeschränkt haftender Komplementär würden ihn letztlich die finanziellen Konsequenzen von Handlungen und Unterlassungen der zur einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführerin ernannten B._______ treffen. Der Beschwerdeführer 1 sei von der Vorinstanz im ersten Teil des Verfahrens, das in eine Verfügung vom 20. Mai 2008 gemündet habe, ohne Weiteres als Partei betrachtet worden, und es wäre nicht nachvollziehbar, wenn ihm diese Parteistellung nach Rückweisung der Akten zur Neubeurteilung nicht mehr zukommen sollte. C. Die Vorinstanz lässt sich am 19. August 2011 vernehmen und beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Zur Begründung macht sie geltend, das angefochtene Schreiben vom 22. Mai 2011 (recte: 22. März 2011) stelle keine Verfügung im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes dar, weshalb dagegen keine Beschwerde erhoben werden könne. Bezüglich der Einhaltung der Beschwerdefrist stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, dass die Beschwerdeführenden am Vorverfahren betreffend die Eintragung von B._______ als zeichnungsberechtigte Geschäftsführerin nicht teilgenommen hätten, weshalb die angefochtene Anweisung an die Handelsregister der Kantone N._______ (KG VIII) und K._______ (KG IX) an sie nicht habe eröffnet werden müssen. Die Beschwerdefrist sei zur Zeit der Beschwerdeeinreichung am 14. Juli 2011 bereits abgelaufen gewesen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden sei bereits mit Schreiben vom 31. Mai 2011 über die neue Zuständigkeit informiert worden. Da er zu diesem Zeitpunkt über den Inhalt der Anweisungen informiert gewesen sei und die entsprechenden Informationen zumindest bezüglich der KG VIII bereits am 6. Juni 2011 im Handelsregister veröffentlicht worden sei, habe er nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht bis zum 14. Juli 2011 mit einer Beschwerde zuwarten können. Bereits aufgrund der
B3987/2011 Nichteinhaltung der Beschwerdefrist sei demnach auf die Beschwerde nicht einzutreten. Mit Blick auf die Beschwerdelegitimation führt die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer 1 habe am Vorverfahren mangels Parteistellung nicht teilgenommen und sei daher formell nicht beschwert. Zwar sei der Beschwerdeführer 1 sowohl bei der KG VIII als auch der KG IX als unbeschränkt haftender Gesellschafter im Handelsregister eingetragen, doch komme dieser Eintragung de facto nahezu keine Bedeutung bei. Der Beschwerdeführer 1 sei für keine der beiden Gesellschaften zeichnungsberechtigt und aufgrund des Wertes des Hotelbetriebes praktisch keinem Haftungsrisiko ausgesetzt. Die Unterschriftsberechtigung sei ihm schon vor Eingreifen der EBK im Januar 2008 mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums K._______ vom 28. Juni 2007 vorläufig entzogen worden, worauf B._______ vom zuständigen Vormundschaftsamt (…) mit Beschluss vom 31. August 2007 als Beiständin der KG VIII eingesetzt worden sei. Damit habe sie schon damals die effektive Geschäftsführung der KG VIII inne gehabt. Anlässlich der Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 2007 sei B._______ sodann von den Anlegern mit überwältigender Mehrheit an Stelle des Beschwerdeführers 1 zur Geschäftsführerin gewählt worden. Bei der KG IX sei die Zeichnungsberechtigung zunächst an die X._______ AG als Untersuchungsbeauftragte und danach als Liquidatorin der Gesellschaft übergegangen. Diese habe ab diesem Zeitpunkt die Geschäfte geführt. Der Beschwerdeführer 1 habe somit zum jetzigen Zeitpunkt trotz seiner formellen Eintragung im Handelsregister als unbeschränkt haftender Gesellschafter effektiv weder in der KG VIII noch bei der KG IX eine Organfunktion. Bezüglich seiner Stellung als unbeschränkt haftender Gesellschafter reduziere sich seine Haftung auf den aufgrund des Werts des Hotelbetriebes unwahrscheinlichen Fall, dass in einem Konkurs der Gesellschaften nicht alle Gesellschaftsgläubiger bedient werden könnten. Der Beschwerdeführer 1 sei durch die Anweisungen an die Handelsregister nicht benachteiligt worden und sei dadurch effektiv nicht mehr als irgend ein Gesellschafter berührt. Aus der Aufhebung der angefochtenen Anweisung würde ihm effektiv kein Vorteil entstehen. Damit fehle es dem Beschwerdeführer 1 auch an einem praktischen Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Anweisungen. Er sei daher nicht zur Beschwerde legitimiert. Die Beschwerdeführerin 2 habe weder am Vorverfahren der KG VIII noch an dem der KG IX teilgenommen und trete als Drittbeschwerdeführerin
B3987/2011 auf. Es sei unklar, ob ihr der behauptete Gesellschafterstatus zukomme. Dass die Beschwerdeführerin 2 wirklich Gesellschafterin der KG VIII sei, hätten die Beschwerdeführenden nicht durch eindeutig schlüssige Dokumente untermauert. Auch wenn ihr Kommanditärseigenschaft zukomme, sei sie als solche nicht zur Beschwerde legitimiert. Demnach besitze sie kein Beschwerderecht bezüglich der Anweisung ans Handelsregister N._______ i.S. KG VIII noch bezüglich der Anweisung ans Handelsregister K._______ i.S. KG IX. D. Mit Eingabe vom 19. August 2011 beantragen die Beschwerdegegnerinnen, es sei auf die Beschwerde mangels Aktivlegitimation der Beschwerdeführenden nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Nach Auffassung der Beschwerdegegnerinnen fehlt es den Beschwerdeführenden an der Beschwerdelegitimation. Auch sei die Eingabe verspätet. Die angefochtenen Verfügungen der Vorinstanz vom 30. Mai 2011 betreffend die KG VIII und die KG IX würden sich an die Handelsregisterämter richten; direkt betroffen seien die beiden involvierten Gesellschaften, welche seit über vier Jahren nicht mehr durch den Beschwerdeführer 1 vertreten würden. Beide Beschwerdeführenden seien nicht Adressaten der Verfügung und es komme ihnen damit auch keine Parteistellung zu. Sie seien nicht formell beschwert. Bezüglich der Beschwerdeführerin 2 werde bestritten und sei nicht belegt, dass sie Kommanditärin sei. Hinter der Beschwerdeführerin 2 stehe der Beschwerdeführer 1. Die Beschwerdeführerin 2 leite ihre Legitimation, im vorliegenden Verfahren als Partei aufzutreten, aus dem Umstand ab, dass ihr der Beschwerdeführer 1 Gesellschafteranteile, die er angeblich von ausscheidenden Gesellschaftern übernommen haben wolle, abgetreten habe. Hintergrund der Abtretung sei, dass der Beschwerdeführer selber aufgrund des Gesellschaftsvertrages keine Anteile an den Gesellschaften halten könne. Die Beschwerdeführerin 2 sei nur oder primär mit dem Zweck gegründet worden, diese gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen zu umgehen. Wirtschaftlich berechtigt an der Beschwerdeführerin 2 sei aber der Beschwerdeführer 1. Da der Beschwerdeführer 1 aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen keine Anteile halten und namentlich keine Kommanditärstellung erwerben könne, könne er eine derartige Mitgliedschaft auch nicht auf Dritte übertragen. Die Beschwerdeführerin 2
B3987/2011 sei daher keine Gesellschafterin der KG VIII und an dieser finanziell auch nicht beteiligt. Selbst wenn die Anteile der Beschwerdeführerin 2 an der KG VIII gültig übertragen worden wären, sei sie im heutigen Zeitpunkt nicht Gesellschafterin, weil gemäss § 18 des Gesellschaftsvertrages eine Übertragung von Gesellschaftsanteilen erst mit Wirkung auf Ende des Geschäftsjahres zulässig sei. Die Beschwerdeführerin 2 sei damit nicht zur Beschwerde legitimiert. Bei Beschwerden eines Dritten, der nicht Verfügungsadressat sei, sei erforderlich, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als ein beliebiger Dritter betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten nahen Beziehung zur Streitsache stehe. Zudem müsse der Beschwerdeführer einen praktischen Nutzen aus einer allfälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids ziehen. Der Beschwerdeführerin 2 fehle es bereits an der erforderlichen Beziehungsnähe zur Streitsache, weshalb sie von vornherein nicht beschwerdelegitimiert sei. Zwar habe der Beschwerdeführer 1 als Komplementär eine gewisse Verbundenheit mit den beiden Kommanditgesellschaften. Er sei aber nicht Adressat der angefochtenen Verfügungen. Um Parteistellung geltend zu machen, müsse er ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung der Verfügung nachweisen. Ein solches liege weder in Bezug auf die Anordnung der Vorinstanz vom 22. März 2011 noch in Bezug auf die Verfügungen vom 30. Mai 2011 vor. Es gehe den Beschwerdeführenden bzw. dem Beschwerdeführer 1 nicht darum, wieder seine Zeichnungsberechtigung zu erhalten, und es gehe ihnen auch nur vordergründig darum, dass B._______ als Geschäftsführerin abgesetzt werde. Vielmehr wollten sie den weiteren Fortbestand der Gesellschaften verhindern. Hinsichtlich der unbeschränkten Haftung des Komplementärs sei festzuhalten, dass der Komplementär für eine Gesellschaftschuld erst dann persönlich belangt werden könne, wenn die Gesellschaft aufgelöst und oder erfolglos betrieben worden sei. Die kausale Haftung des Komplementärs, welche unabhängig von seinem Verschulden bestehe, sei nur scheinbar eine unbeschränkte. Der Gesellschaft und damit den einzelnen Gesellschaftern gegenüber hafte der Komplementär nur, wenn der Schaden durch sein Verschulden zustande gekommen sei. Der Beschwerdeführer 1 wäre demnach durch Handlungen und Unterlassungen der Geschäftsführung nur dann betroffen, wenn die Gesellschaft nach der vollständigen Liquidation der Aktiven nicht mehr in der Lage wäre, ihre Gesellschaftsschulden zu bezahlen. Mit einem solchen Szenario sei nicht zu rechnen. Die Gesellschaften seien
B3987/2011 Eigentümer des Hotels "(…)" und der "(…)" mit einem Marktwert von über CHF 30 Mio. Es sei undenkbar, dass die Gesellschaften nach der vollständigen Liquidation nicht in der Lage sein sollten, allen Verbindlichkeiten nachzukommen. Auch der Beschwerdeführer 1 habe demnach kein schützenswertes Interesse daran, wen die Vorinstanz als Geschäftsführer für die beiden Kommanditgesellschaften einsetze; er habe durch die Verfügungen weder einen materiellen noch einen ideellen Nachteil erlitten. Das Interesse des Beschwerdeführers 1 bestehe darin, die Gesellschaft an der Fortsetzung ihrer geschäftlichen Tätigkeit zu hindern. Dabei handle es sich aber nicht um ein schützenswertes Interesse, welches die Aufhebung der Verfügungen rechtfertigen würde. Die gewünschte Auflösung der Gesellschaften sei vielmehr im Rahmen einer Gesellschafterversammlung gestützt auf den Gesellschaftsvertrag zu beantragen. Zusammenfassend sei bezüglich des Beschwerdeführers 1 kein schützenswertes Interesse ersichtlich. Er sei daher auch nicht materiell beschwert. Aufgrund dessen, dass beiden Beschwerdeführenden die Beschwerdelegitimation abgehe, sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Sodann sei die Beschwerdefrist von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung nicht eingehalten. Die Vorinstanz habe den Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden im Zusammenhang mit einem Gesuch um Eintragung der Beschwerdeführenden 2 als Kommanditärin mit Schreiben vom 31. Mai 2011 darüber informiert, dass B._______ für die Behandlung des Gesuchs zuständig sei. Dem Rechtsvertreter habe klar sein müssen, dass spätestens in jenem Zeitpunkt die angefochtenen Verfügungen ergangen seien. Somit hätten die Beschwerdeführenden über ihren Rechtsvertreter bereits am 1. Juni 2011 von den Verfügungen Kenntnis gehabt. Die Beschwerdefrist sei demnach am 1. Juli 2011 abgelaufen. Da der Beschwerdeführer erst am 14. Juli 2011 Beschwerde erhoben habe, habe er die Frist versäumt. E. Mit Schreiben vom 24. August 2011 verzichtet B._______ auf Parteistellung. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Mit Eingabe vom 22. September 2011 beantragen die Beschwerdegegnerinnen in prozessualer Hinsicht, es sei vorab mittels Zwischenverfügung (recte: Zwischenentscheid) darüber zu entscheiden,
B3987/2011 ob die Beschwerdeführenden zur Beschwerde legitimiert seien und ob die Beschwerde rechtzeitig erfolgt sei. 1.1. Ob die beschwerdeführende Partei beschwerdelegitimiert ist und ob die Beschwerdefrist eingehalten ist, ist von der zuständigen Rechtsmittelinstanz als Sachurteilsvoraussetzung vom Amtes wegen zu untersuchen (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Bundesgerichtsgesetz, Komm., Basel etc. 2008, Rz. 3 zu Art. 89). In der Regel entscheidet das Gericht zwar nicht gesondert über die Eintretensfrage, sondern erst im Rahmen des Entscheids in der Sache, doch steht ihm diesbezüglich ein relativ grosser Ermessensspielraum zu (vgl. MARTIN KAYSER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [Kommentar Verwaltungsverfahrensgesetz], Zürich 2008, Rz. 3 zu Art. 46). Zweckmässig ist der Entscheid über die Prozessvoraussetzungen in einem selbständig anfechtbaren Zwischenentscheid an sich nur, wenn die beschwerdegegnerische Seite oder die Vorinstanz, welche die Eintretensvoraussetzungen bestreiten, gegen den entsprechenden Zwischenentscheid Beschwerde beim Bundesgericht erheben können und wollen. Voraussetzung dafür, dass ein selbständig eröffneter Vor oder Zwischenentscheid beim Bundesgericht anfechtbar ist, ist, dass er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (vgl. Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2. Im vorliegenden Fall ist kein weitläufiges Beweisverfahren absehbar. Fraglich ist lediglich, ob die vorsorglichen Massnahmen, welche bereits angeordnet wurden und wegen der sich zur Zeit abzeichnenden Liquiditätsprobleme der KG VIII möglicherweise noch getroffen werden müssen, für die Beschwerdegegnerinnen einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnten, wenn sich das Verfahren wegen eines allfälligen weiteren Schriftenwechsels noch um rund ein halbes Jahr verzögern sollte. Letztlich ist es indessen Sache der Beschwerdegegnerinnen, abzuschätzen, ob die Eintretensvoraussetzungen gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG gegeben wären oder nicht. Ihrem Antrag, es sei vorab mittels Zwischenverfügung (recte: Zwischenentscheid) darüber zu entscheiden, ob die Beschwerdeführenden zur Beschwerde legitimiert seien und ob die
B3987/2011 Beschwerde rechtzeitig erfolgt sei, ist daher in Bezug auf diejenigen Beschwerdeführenden zu entsprechen, bezüglich derer im gegenwärtigen Verfahrensstand bereits feststeht, dass auf ihre Beschwerde einzutreten ist. 1.3. Die Vorinstanz bestreitet zwar die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, hat indessen keinen selbständigen Zwischenentscheid zur Zuständigkeitsfrage beantragt. Zwischenentscheide über die Eintretensfrage sind nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG selbständig anfechtbar. Sie erwachsen nicht in Rechtskraft, wenn dagegen keine Beschwerde erhoben wird (vgl. Art. 93 Abs. 3 BGG). Ein selbständig eröffneter Zwischenentscheid über die Zuständigkeitsfrage dagegen würde in Rechtskraft erwachsen, sofern er nicht fristgerecht angefochten würde (vgl. Art. 92 Abs. 2 BGG). Da die Vorinstanz keinen derartigen selbständig anfechtbaren Zwischenentscheid beantragt hat, ist über die Zuständigkeitsfrage daher nicht gesondert zu entscheiden. 2. 2.1. Angefochten sind vorliegend einerseits das nicht als Verfügung formulierte Schreiben der Vorinstanz vom 22. März 2011, worin die Vorinstanz zu Handen des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerinnen bestätigt, dass sie die Eintragung von B._______ ins Handelsregister als vorerst nicht zeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der KG VIII und der KG IX unterstütze und mit der Sitzverlegung der KG VIII in den Kanton N._______ als zukünftigen Wohnsitzkanton von B._______ einverstanden sei. Angefochten sind weiter die beiden Verfügungen vom 30. Mai 2011, mit denen die Vorinstanz das Handelsregisteramt des Kantons N._______ bzw. das Handelsregisteramt des Kantons K._______ anwies, die Eintragung der X._______ AG als Untersuchungsbeauftragte der KG VIII bzw. der KG IX zu löschen und B._______ als Geschäftsführerin der KG VIII bzw. der KG IX mit Einzelunterschrift einzutragen. 2.2. Offensichtlich ist, dass die beiden Verfügungen der Vorinstanz vom 30. Mai 2011 die Voraussetzungen an eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
B3987/2011 SR 172.021) erfüllen. Etwas weniger offensichtlich ist dies bezüglich des Schreibens vom 22. März 2011, obwohl die Vorinstanz darin inhaltlich durchaus eine Pflicht der Untersuchungsbeauftragten und ein korrespondierendes Recht der KG VIII begründet. Diese Frage kann indessen offen gelassen werden. 2.3. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG, die u.a. von den Anstalten und Betrieben des Bundes erlassen werden (vgl. Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die vorliegende, von der FINMA erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG; SR 956.1]). Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG wird von der Vorinstanz nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. 2.4. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde gegen die vorinstanzlichen Verfügungen zuständig, soweit diese unter den Verfügungsbegriff fallen. 3. Die Beschwerdegegnerinnen und die Vorinstanz beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Umstritten ist vorab insbesondere die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführenden. 3.1. Zur Beschwerde ist legitimiert, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 3.2. Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführenden nicht Verfügungsadressaten und daher nicht formell beschwert sind. Ebenso unbestritten ist jedoch, dass der Beschwerdeführer 1 sowohl schriftlich wie mündlich versuchte, sich in das vorinstanzliche Verfahren einzubringen, dass die Vorinstanz ihm aber vor Erlass der angefochtenen Verfügung keinerlei Auskunft über den Stand des Verfahrens und keine Möglichkeit gab, sich am Verfahren zu beteiligen. 3.3. Adressat im materiellen Sinn ist diejenige Partei, hinsichtlich derer die Verfügung eine Berechtigung oder Verpflichtung ausspricht. Neben dem eigentlichen Verfügungsadressaten können auch Dritte zur
B3987/2011 Beschwerde legitimiert sein, sofern sie ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung haben und in einer besonderen, beachtenswerten nahen Beziehung zur Streitsache stehen (vgl. BGE 131 II 649 E. 3.4 mit Hinweisen; ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, a.a.O., Rz. 12 ff. zu Art. 48; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, Rz. 1771 ff.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuenburg 1984, Bd. II S. 898 ff.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 158 und S. 162; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Bern 2000, S. 485 f.). Nach der überwiegenden Lehre bewirkte die seit dem 1. Januar 2007 in Kraft stehende neue Fassung von Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG keine inhaltliche Änderung gegenüber der früheren (vgl. VERA MARANTELLISONANINI/SAID HUBER, in: Walmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG – Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Rz. 12 f. zu Art. 48; HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, a.a. O., Rz. 12 ff. zu Art. 48). Die Tragweite dieser Bestimmung deckt sich auch mit derjenigen von Art. 89 Abs. 1 BGG bzw. Art. 103 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG, BS 3 521). Auf die bisherige Lehre und die Praxis des Bundesgerichts zur Frage des besonderen Berührtseins des Dritten kann daher abgestellt werden, ohne dass danach differenziert werden müsste, auf welche dieser Gesetzesbestimmungen sie sich beziehen. Nach dieser Lehre und Rechtsprechung liegt die notwendige Beziehungsnähe nur vor, wenn der Drittperson durch die streitige Verfügung ein unmittelbarer Nachteil entsteht (vgl. BGE 133 II 468 E. 1, BGE 130 V 560 E. 3.5, BGE 125 V 339 E. 4b). Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, ist jeweils in Bezug auf die konkrete Einzelfallkonstellation zu prüfen (BGE 130 V 560 E. 3.4 in fine). 3.4. Je nach dem Inhalt der eine Kommanditgesellschaft betreffenden Verfügung ist nicht nur die Gesellschaft selbst, sondern auch der Komplementär einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich legitimiert, in eigenem Namen dagegen Beschwerde zu führen. Ob er für die Gesellschaft zeichnungsberechtigt ist oder ob ihm diese Berechtigung ausnahmsweise entzogen wurde, ist diesbezüglich irrelevant: Die Zeichnungsberechtigung ist nur entscheidend für die Befugnis, im Namen der Gesellschaft Beschwerde zu erheben. Massgeblich für die Frage nach der Legitimation eines Komplementärs zur Beschwerdeführung in eigenem Namen ist vielmehr allein seine unbeschränkte Haftbarkeit (vgl.
B3987/2011 BGE 98 Ib 269 E. 1; vgl. auch zur gleichen Frage bezüglich des geschäftsführenden Gesellschafters einer GmbH Urteil des Bundesgerichts 5A_224/2009 vom 22. Mai 2009 E. 3.3.2). 3.5. Eine derartige direkte Betroffenheit liegt auch im vorliegenden Fall offensichtlich vor: Durch die angefochtenen Verfügungen vom 30. Mai 2011 liess die Vorinstanz die Zeichnungsberechtigung ihrer Untersuchungsbeauftragten bzw. Liquidatorin löschen und stattdessen B._______ als alleinige und einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der KG VIII und der KG IX ins Handelsregister eintragen. Es ist unbestritten und aktenkundig, dass B._______ vorher nie als einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der KG VIII oder der KG IX im Handelsregister eingetragen gewesen war. Insofern handelt es sich bei ihrer Eintragung nicht um ein "Wiederaufleben" einer bereits früher eingetragenen und während des Eingreifens der Vorinstanz nur unterdrückten Zeichnungsberechtigung, sondern um einen neuen Eintrag. 3.6. Der Handelsregistereintrag einer Kommanditgesellschaft ist für die gesellschaftsinternen Vertretungsverhältnisse nicht bestimmend, sondern er hat eine rein deklaratorische Funktion. Er bewirkt indessen gegenüber gutgläubigen Dritten eine unwiderlegbare Vermutung des Vertretungsverhältnisses (vgl. CHRISTOPH M. PESTALOZZI/PETER HETTICH, in: Honsell/ Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht II, 3. Aufl., Basel 2008, N. 7 zu Art. 567). Ungeachtet der Frage, ob sie tatsächlich gesellschaftsintern als einzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin anzusehen ist oder nicht, ist B._______ deshalb gestützt auf die im Handelsregister eingetragene Zeichnungsberechtigung faktisch in der Lage, über die Aktiven der Beschwerdegegnerinnen zu verfügen, erhebliche Mittel abzuziehen und generell die Geschicke der Beschwerdegegnerinnen in einer Art und Weise zu lenken, dass trotz der im Verfügungszeitpunkt noch durchaus solventen Situation eine Überschuldung der Kommanditgesellschaften eintreten könnte. Da der Beschwerdeführer 1 nach wie vor einziger unbeschränkt haftbarer Komplementär der KG VIII und der KG IX ist, würde er für einen entsprechenden Verlust haften. Es ist daher offensichtlich, dass er durch die Frage, wer für die KG VIII und die KG IX neu als zeichnungsberechtigt ins Handelsregister eingetragen wird, faktisch fast genauso direkt betroffen ist, als wenn das zuständige
B3987/2011 Zivilgericht die gesellschaftsinternen Vertretungsverhältnisse abändern würden. 3.7. Entgegen der sinngemässen Argumentation der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerinnen besteht eine wesentliche Diskrepanz zwischen diesen neuen Handelsregistereinträgen und der gesellschaftsintern geltenden Vertretungssituation: 3.7.1. Die von der Vormundschaftsbehörde über die KG VIII angeordnete Beistandschaft (recte: Mehrfachbeistandsschaft mit gemeinsamer Amtsführung) war am 25. August 2010 aufgehoben worden und konnte daher über diesen Zeitpunkt hinaus keine Wirkung mehr entfalten. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerinnen machen zwar geltend, B._______ sei aufgrund des Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 2007 "unzweifelhaft" als Geschäftsführerin der KG VIII anzusehen. Der Beschwerdeführer 1 erachtet diesen Beschluss allerdings als nichtig und hatte ihn angefochten. Das Resultat dieser Klage ist unbestrittenermassen noch ausstehend. Wie bereits das Bundesgericht festgestellt hatte, sind die Vertretungsverhältnisse in der KG VIII daher "gesellschaftsintern umstritten, ohne dass die Frage zivilrechtlich definitiv entschieden wurde" (Urteil des Bundesgerichts 2C_571/2009 vom 5. November 2010 E. 1.1.1). Dieser Beurteilung ist zuzustimmen. 3.7.2. In Bezug auf die KG IX war dem Beschwerdeführer 1 die gesellschaftsinterne Vertretungsbefugnis nie entzogen worden. Ein Beschluss der KG IX, mit dem B._______ zur Geschäftsführerin der KG IX gewählt worden wäre, ist nicht aktenkundig (vgl. das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B4312/2008 vom 31. Juli 2009 E. 1.6.3). 3.7.3. Die durch die Vorinstanz verfügten Einträge ins Handelsregister weichen somit in wesentlichen Punkten von den effektiven gesellschaftsrechtlichen Vertretungsverhältnissen innerhalb der KG VIII und der KG IX ab und haben daher eine vergleichbare faktische Auswirkung auf den Beschwerdeführer 1 wie eine Änderung der gesellschaftsinternen Vertretungsverhältnisse durch ein Zivilgericht. 3.8. Der Beschwerdeführer 1 als unbeschränkt haftbarer Komplementär ist daher offensichtlich legitimiert, in eigenem Namen gegen die von der Vorinstanz verfügte Eintragung von B._______ als
B3987/2011 einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der KG VIII und der KG IX ins Handelsregister Beschwerde zu erheben. 3.9. Weniger nachvollziehbar ist dagegen eine vergleichbare konkrete Betroffenheit des Beschwerdeführers 1 durch die von der Vorinstanz mit ihrem Schreiben vom 22. März 2011 bewilligte Sitzverlegung der KG VIII von L._______ nach G._______, auch wenn das Argument des Beschwerdeführers 1, durch die Notwendigkeit, nach der Sitzverlegung je zwei statt nur eine Steuererklärung einzureichen, entstünden der KG VIII zusätzliche Kosten, durchaus einleuchtet. In diesem Punkt wird daher auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 nicht einzutreten sein. 4. Ebenfalls umstritten ist die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin 2, doch kann diese Frage im jetzigen Verfahrensstadium noch offen bleiben. 5. Die angefochtenen Verfügungen datieren vom 30. Mai 2011, die Beschwerde dagegen wurde am 14. Juli 2011 eingereicht. Die Beschwerdegegnerinnen und die Vorinstanz machen geltend, die Beschwerdefrist sei nicht eingehalten. 5.1. Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer hat dabei den Beweis zu erbringen, dass er die Rechtsmittelfrist eingehalten hat, während den Behörden die objektive Beweislast für die Tatsache sowie den Zeitpunkt der Zustellung der Verfügung obliegt (BGE 124 V 402 E. 2a mit weiteren Hinweisen; vgl. STEFAN VOGEL, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, a.a.O., Rz. 8 zu Art. 50). Aus einer mangelhaften bzw. fehlenden Eröffnung einer Verfügung darf der betroffenen Partei kein Nachteil erwachsen (Art. 38 VwVG). Wird die Verfügung nicht allen Parteien eröffnet, so vermag sie ihre Rechtswirkungen zumindest vorläufig nicht voll zu entfalten, denn der Eröffnungsmangel darf die Beschwerdemöglichkeiten des übergangenen Adressaten nicht beeinträchtigen. Ein Rechtsmittel ist daher immer noch innerhalb der ordentlichen Frist seit dem Zeitpunkt, in dem von der Verfügung Kenntnis genommen werden kann, möglich. Eine mangelhaft eröffnete Verfügung http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22fehlerhafte+Er%F6ffnung%22+beschwerdefrist&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-V-400%3Ade&number_of_ranks=0#page402 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22fehlerhafte+Er%F6ffnung%22+beschwerdefrist&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-V-400%3Ade&number_of_ranks=0#page402 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22fehlerhafte+Er%F6ffnung%22+beschwerdefrist&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-V-400%3Ade&number_of_ranks=0#page402 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22fehlerhafte+Er%F6ffnung%22+beschwerdefrist&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-V-400%3Ade&number_of_ranks=0#page402 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22fehlerhafte+Er%F6ffnung%22+beschwerdefrist&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-V-400%3Ade&number_of_ranks=0#page402 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22fehlerhafte+Er%F6ffnung%22+beschwerdefrist&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-V-400%3Ade&number_of_ranks=0#page402 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22fehlerhafte+Er%F6ffnung%22+beschwerdefrist&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-V-400%3Ade&number_of_ranks=0#page402
B3987/2011 wird nach dem Vertrauensgrundsatz erst dann unanfechtbar, wenn dem übergangenen Verfügungsadressaten nach den gesamten Umständen übermässig langes Zuwarten zur Last fällt. Es ist ihm zuzumuten, dafür besorgt zu sein, den Inhalt der Verfügung in Erfahrung zu bringen, wenn er einmal von der ihn berührenden Verfügung Kenntnis erhalten hat (BGE 107 Ia 76 E. 4a). 5.2. Aus der dargelegten Beschwerdelegitimation folgt zwingend, dass der Beschwerdeführer 1 von der Vorinstanz hätte als Partei behandelt werden müssen, so dass er auch Anspruch auf eine korrekte individuelle Eröffnung der fraglichen Verfügungen gehabt hätte (vgl. Art. 34 VwVG). 5.3. Es ist unbestritten, dass eine derartige Eröffnung nicht erfolgte und dass der Beschwerdeführer 1 bzw. sein Rechtsvertreter die Verfügungen vom 30. Mai 2011 erstmals nach der vom Handelsregisteramt N._______ auf sein Gesuch vom 16. Juni 2011 hin gewährten Akteneinsicht zu Gesicht bekam. 5.4. Die Eintragung von B._______ als Geschäftsführerin der KG VIII mit Einzelunterschrift wurde durch das Handelsregisteramt N._______ im Schweizerischen Handelsamtsblatt SHAB vom 6. Juni 2011 publiziert. Es stellt sich daher die Frage, ob der Beschwerdeführer 1 diese Publikation als fristauslösende Eröffnung gegen sich gelten lassen muss: Diesbezüglich ist vorab festzustellen, dass es nicht die angefochtenen Verfügungen der Vorinstanz selbst waren, welche auf diese Weise publiziert wurden, sondern lediglich deren Vollzug durch den Handelsregistereintrag. Vor allem aber regelt Art. 36 VwVG abschliessend, unter welchen Voraussetzungen die Eröffnung einer Verfügung durch amtliche Publikation möglich ist, nämlich gegenüber einer Partei, die unbekannten Aufenthaltes ist und keinen erreichbaren Vertreter hat; gegenüber einer Partei, die sich im Ausland aufhält und keinen erreichbaren Vertreter hat, wenn die Zustellung an ihren Aufenthaltsort unmöglich ist oder wenn die Partei entgegen Artikel 11b Absatz 1 kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet hat; in einer Sache mit zahlreichen Parteien oder in einer Sache, in der sich die Parteien ohne unverhältnismässigen Aufwand nicht vollzählig bestimmen lassen. Im vorliegenden Fall ist offensichtlich keine dieser Voraussetzungen gegeben. Die durch die Handelsregisterämter vorgenommenen http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22fehlerhafte+Er%F6ffnung%22+beschwerdefrist&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IA-72%3Ade&number_of_ranks=0#page76 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22fehlerhafte+Er%F6ffnung%22+beschwerdefrist&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IA-72%3Ade&number_of_ranks=0#page76 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22fehlerhafte+Er%F6ffnung%22+beschwerdefrist&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IA-72%3Ade&number_of_ranks=0#page76 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22fehlerhafte+Er%F6ffnung%22+beschwerdefrist&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IA-72%3Ade&number_of_ranks=0#page76 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22fehlerhafte+Er%F6ffnung%22+beschwerdefrist&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IA-72%3Ade&number_of_ranks=0#page76 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22fehlerhafte+Er%F6ffnung%22+beschwerdefrist&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IA-72%3Ade&number_of_ranks=0#page76 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22fehlerhafte+Er%F6ffnung%22+beschwerdefrist&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IA-72%3Ade&number_of_ranks=0#page76
B3987/2011 Publikationen im SHAB können dem Beschwerdeführer 1 daher nicht als fristauslösende Eröffnungen entgegen gehalten werden, solange nicht nachgewiesen ist, dass er effektiv davon Kenntnis hatte. Dies ist aber unbestrittenermassen nicht der Fall. 5.5. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerinnen machen weiter geltend, der Beschwerdeführer 1 hätte die nötige Information über das Vorhandensein der angefochtenen Verfügungen bereits dem Schreiben der Vorinstanz vom 31. Mai 2011 entnehmen müssen. 5.5.1. In diesem Schreiben teilte die Vorinstanz dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin 2 als Antwort auf seine Eingabe vom 20. Mai 2011 mit, dass "die Zuständigkeit für die Behandlung des Registrierungsgesuchs der I._______ SA als Gesellschafterin der KG VIII neu bei Frau B._______" sei. 5.5.2. Ob einer Partei überhaupt allfällige Informationen, die ihr Rechtsvertreter in einem anderen Verfahren, d.h. als Rechtsvertreter einer anderen Partei erlangt hat, überhaupt zuzurechnen sind, ist fraglich, kann aber im vorliegenden Fall offen gelassen werden. 5.5.3. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerinnen ist nämlich nicht nachvollziehbar, warum der Beschwerdeführer 1 bzw. sein Rechtsvertreter diesem kurzen Schreiben die Information hätte entnehmen müssen, dass die Vorinstanz B._______ nicht nur im internen Verhältnis als erste Ansprechperson für diese Frage betrachtete, sondern bereits verfügt hatte, dass diese als Geschäftsführerin mit Einzelzeichnungsberechtigung ins Handelsregister einzutragen sei. Das Schreiben enthält weder einen Hinweis auf eine Geschäftsführerfunktion noch auf eine von der Vorinstanz vorgenommenen Wechsel in der Zeichnungsberechtigung. Es enthält auch keine Information dazu, dass die Vorinstanz in diesem Zeitpunkt bereits beschlossen und den Beschwerdegegnerinnen mitgeteilt hatte, dass sie diese aus ihrer Aufsicht entlasse. 5.5.4. Zu berücksichtigen ist auch der Kontext dieses Schreibens: Der Beschwerdeführer 1 bzw. sein Rechtsvertreter verfügten über keinerlei Informationen darüber, in welchem Stadium das Verfahren bei der Vorinstanz war, da diese die diesbezügliche telefonische Anfrage des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers 1 am 21. März 2011 offenbar nicht beantwortet hatte. Aufgrund des Urteils des Bundesgerichts durfte
B3987/2011 der Beschwerdeführer 1 aber annehmen, dass die Vorinstanz die Vorschläge der KG VIII, wie diese "ihre Situation finanzmarkt und gesellschaftrechtlich zu bereinigen" gedenke, "im Einzelnen sorgfältig prüfen und deren Realisierung allenfalls aufsichtsrechtlich kooperativ begleiten" werde (Urteil 2C_571/2009 vom 5. November 2010 E. 4.4 f). Angesichts seiner offensichtlichen direkten Betroffenheit in Bezug auf allfällige gesellschaftsrechtliche Änderungen durfte er nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass die Vorinstanz ihm nicht nur eine allfällige Verfügung rechtskonform eröffnen, sondern ihm auch vorgängig das erforderliche rechtliche Gehör gewähren würde. Auch bezüglich der KG IX durfte er nicht nur als Komplementär, sondern erst recht als gesellschaftsintern allein vertretungsberechtigter Geschäftsführer der KG IX davon ausgehen, dass die Vorinstanz keinerlei Massnahmen in Bezug auf die KG IX treffen würde, ohne ihn vorgängig anzuhören 5.5.5. Der Anspruch darauf, von Behörden nach Treu und Glauben behandelt zu werden, ergibt sich direkt aus Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Ein Bürger, der sein Interesse an einer Teilnahme am Verfahren angemeldet hat und dessen Betroffenheit offensichtlich ist, darf daher darauf vertrauen, dass die zuständige Behörde ihm rechtzeitig das ihm zustehende rechtliche Gehör gewähren wird. Er ist dabei nicht verpflichtet, ein längeres Schweigen oder vage behördliche Schreiben zu hinterfragen und weitere Nachforschungen anzustellen, ob die betreffende Behörde nicht allenfalls bereits in Verletzung der ihm zustehenden verfassungsmässigen Verfahrensgarantien Massnahmen getroffen haben könnte, die ihn belasten. 5.5.6. Der Beschwerdeführer 1 bzw. sein Rechtsvertreter waren daher nicht verpflichtet, das Schreiben der Vorinstanz vom 31. Mai 2011 zu hinterfragen und Mutmassungen oder weitere Nachforschungen anzustellen, ob sich hinter der vagen Mitteilung allenfalls weitere, für den Beschwerdeführer 1 wesentliche Umstände verstecken könnten. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerinnen ist daher nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer 1 die für den Beginn der dreissigtägigen Beschwerdefrist massgebliche Kenntnis vom Vorhandensein der
B3987/2011 angefochtenen Verfügungen bereits dem Schreiben der Vorinstanz vom 31. Mai 2011 hätte entnehmen müssen. 5.6. Nachdem somit nicht nachgewiesen ist, dass der Beschwerdeführer 1 bzw. sein Rechtsvertreter vor seinem Akteneinsichtsgesuch an die Vorinstanz vom 15. Juni 2011 Kenntnis vom Vorhandensein der angefochtenen Verfügungen erlangt hatte, ist die Beschwerdefrist mit der Beschwerdeeinreichung am 14. Juli 2011 gewahrt. 6. Auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 gegen die beiden Verfügungen der Vorinstanz vom 30. Mai 2011 ist daher einzutreten. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht im Sinne eines Zwischenentscheids: 1. Auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 gegen die beiden Verfügungen der Vorinstanz vom 30. Mai 2011 wird eingetreten. 2. Dieser Zwischenentscheid geht an: – die Beschwerdeführenden (Rechtsvertreter; mündlich eröffnet und persönlich ausgehändigt) – die Beschwerdegegnerinnen (Rechtsvertreter; mündlich eröffnet und persönlich ausgehändigt) – die Vorinstanz (mündlich eröffnet und persönlich ausgehändigt) Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann Rechtsmittelbelehrung:
B3987/2011 Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Aushändigung: 6. Oktober 2011