Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Décision confirmée partiellement par le TF par arrêt du 3.03.2022 (2C_44/2020)
Cour II B-3975/2013
Arrêt d u 3 0 octobre 2019 Composition Pascal Richard (président du collège), Pietro Angeli-Busi, Maria Amgwerd, Vera Marantelli, Daniel Willisegger, juges, Julien Delaye, greffier.
Parties Les Editions Flammarion SA, représentée par Maître Benoît Merkt, avocat, Lenz & Staehelin, recourante,
contre
Commission de la concurrence COMCO, Hallwylstrasse 4, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Cartels - sanction Marché du livre écrit en français.
B-3975/2013 Page 2 Faits :
A. A.a Les Editions Flammarion SA (ci-après : la recourante) est une société anonyme de droit suisse. Durant la période 2005 à 2011, elle a fait partie du groupe Flammarion qui rassemble plusieurs sociétés – dont la société Flammarion SA sise en France (ci-après : Flammarion FR) – actives au niveau de l’édition, de la diffusion et de la distribution de livres en français. Quant à la recourante, elle est chargée de la diffusion des livres du groupe sur le territoire suisse ; son capital-actions est détenu à […] % par Flammarion FR. En 2012, le groupe Flammarion a été racheté par le groupe Madrigall. A.b La recourante sous-traite l’intégralité de la distribution des ouvrages qu’elle diffuse à la société OLF SA (ci-après : OLF), qui assure également la gestion des ouvrages retournés. Celles-ci ont conclu plusieurs contrats entre novembre 2000 et mars 2010, contenant la clause suivante : Art. 3 des contrats des 23 mars 2010, 5 juin 2007 et 27 novembre 2000 : « [La recourante] confie à OLF, dans le respect des lois en vigueur, la distribution exclusive des produits définis à l'article 2 auprès de l'intégralité des revendeurs de livres. Ce contrat ne concerne pas, sauf en cas de demande faite et notifiée par [la recourante] à OLF qui ne pourra pas refuser : - la vente par courtage et/ou par correspondance, - les ventes par clubs, couponing, - les clients suisses achetant des éditions qui leur sont spécialement destinées. [La recourante] s'engage à ne pas ouvrir de comptes directs à Paris pour des clients suisses, sans accord préalable [d’]OLF, sauf pour des titres soldés. Par ailleurs, OLF confirme à [la recourante], en ayant le droit de le faire par une délégation de pouvoir donnée par la Société […], Maison Mère [d’]OLF que les sociétés […] (librairies) et […], filiales de cette dernière, se sont engagées à faire le maximum d'efforts sur les plans de la promotion et de la vente des ouvrages édités (et/ou diffusés) par [la recourante] ».
B-3975/2013 Page 3 A.c En date du 18 juillet 2012, la recourante et OLF ont précisé la portée de cette clause : « Comme vous le savez, nous répondons à la demande de client [suisses] qui souhaitent acheter des ouvrages directement en France via notre filiale de distribution UD-Union Distribution et non plus via l’OLF. C’est notamment le cas de la FNAC ou encore de Payot. Nous vous remercions de bien vouloir nous confirmer, en contresignant la présente que vous considérez comme nous que, [la recourante] est libre de servir directement ses clients suisses sans que l’OLF puisse lui opposer une quelconque exclusivité en sa qualité de logisticien ». B. B.a Du 12 juillet 2007 au 13 mars 2008, le secrétariat de la Commission de la concurrence (ci-après : le secrétariat) a mené une enquête préalable sur le marché du livre écrit en français. Les informations obtenues auprès des diffuseurs-distributeurs et des détaillants ont fait apparaître que les diffuseurs-distributeurs actifs en Suisse occupaient une position forte sur le marché en cause et que le niveau des prix était élevé en Suisse. B.b D’entente avec le Président de la Commission de la concurrence (ci-après : la Comco ou l’autorité inférieure), le secrétariat a ouvert, le 13 mars 2008, une enquête dans le but d’examiner l’existence éventuelle d’un abus de position dominante au sens de l’art. 7 al. 1 et 2 let. c de la loi sur les cartels. L’ouverture de l’enquête a été communiquée aux diffuseursdistributeurs concernés – parmi lesquels figurait la recourante – par un courrier leur indiquant les principaux éléments susceptibles de constituer un abus de position dominante et a fait l’objet d’une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) et la Feuille fédérale du 29 avril 2008 (FF 2008 2582). L’enquête a été réalisée en collaboration avec la Surveillance des prix, qui a participé à l’élaboration et à l’évaluation des questionnaires destinés aux diffuseurs-distributeurs ainsi qu’aux détaillants. B.c Le 2 mars 2011, le secrétariat a étendu l’enquête, de concert avec le Président de la Comco, à l’examen de l’existence d’un accord illicite affectant la concurrence au sens de l’art. 5 de la loi sur les cartels ; cette extension a également fait l’objet d’une communication aux parties concernées ainsi que d’une publication dans la FOSC et la Feuille fédérale du 22 mars 2011 (FF 2011 2391). B.d Le 18 mars 2011, le Parlement a adopté la loi fédérale sur la réglementation du prix du livre (ci-après : la loi sur le prix du livre), contre
B-3975/2013 Page 4 laquelle un référendum a été lancé. L’adoption de cette loi et la perspective d’une votation populaire ont amené le secrétariat, en application du principe de l’économie de la procédure, à suspendre l’enquête par décision incidente du 6 juin 2011. Le référendum ayant abouti, le peuple suisse s’est prononcé le 11 mars 2012 et a rejeté la loi sur le prix du livre. L’enquête a ainsi été reprise le 22 mars 2012 et les diffuseurs-distributeurs ont été invités à indiquer leurs chiffres d’affaires pour les années 2009 à 2011 et à exposer leurs relations avec les fournisseurs. C. C.a Le 14 août 2012, le secrétariat a communiqué aux parties sa proposition de décision et la liste des pièces versées au dossier. Il a été retenu que la recourante avait participé à un accord horizontal de répartition géographique conclu au sein de l’Association suisse des Diffuseurs, Editeurs et Libraires (ci-après : l’ASDEL) ainsi qu’à un accord vertical de fixation des prix de revente sur la base de ses tabelles. De même, la recourante avait participé à un accord vertical attribuant des territoires dans la distribution. Il a considéré que l’ensemble de ces relations était illicite au sens de l’art. 5 de la loi sur les cartels et a ainsi proposé à la Comco d’interdire aux diffuseurs-distributeurs de fixer les prix de revente au moyen, notamment, de tabelles et de s’entendre avec les libraires sur un taux de remise basé sur un prix public final pour la Suisse. De même, il a prescrit de défendre aux diffuseurs-distributeurs d’opérer une répartition géographique du marché concerné et de s’entendre sur une entrave aux importations parallèles ou encore d’empêcher celles-ci par des contrats de distribution. Finalement, il a proposé de sanctionner la recourante et de mettre à sa charge une partie des frais de procédure. C.b Le 26 octobre 2012, la recourante a transmis au secrétariat ses déterminations sur la proposition de décision du 14 août 2012. Elle y a détaillé la structure et les activités du groupe Flammarion ainsi que sa relation contractuelle avec OLF, qu’elle décrit comme un simple logisticien. Elle a ensuite précisé la méthode de fixation du prix du livre en Suisse et affirmé qu’il existait une concurrence actuelle et potentielle suffisante sur le marché, susceptible de renverser la présomption de suppression de la concurrence efficace. De même, elle a estimé que l’absence de prises en compte du développement du marché, particulièrement au regard de l’arrivée de nouveaux moyens électroniques dans la commercialisation de livres, constituait une carence dans la proposition de décision. En définitive, elle a réfuté être partie à tout accord illicite au sens des art. 4 al. 1 et 5 de la loi sur les cartels. Elle a dès lors requis la clôture de l’enquête à son encontre sans suite de frais.
B-3975/2013 Page 5 C.c L’autorité inférieure a procédé, entre le 26 novembre 2012 et le 10 décembre 2012, à l’audition de la recourante et des autres parties à la procédure. En particulier, elle a entendu le directeur général de Payot, la responsable de la Librairie A._______ et présidente des librairies au sein de l’ASDEL ainsi que l’administrateur d’OLF. D. D.a En date du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a rendu une décision à l’encontre de la recourante et de neuf autres diffuseurs-distributeurs, dont le dispositif est le suivant : « 1. Condamne au paiement d’une sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart fondée sur la participation à des accords illicites au sens de l’art. 5 al. 4 et 1 LCart : 1.1 Albert le Grand S.A pour un montant de […] francs suisses ; 1.2 Dargaud (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.3 Diffulivre S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.4 Diffusion Transat SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.5 Editions Glenat (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.6 Interforum Suisse SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.7 Les éditions des 5 frontières SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.8 Les Editions Flammarion S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.9 OLF SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.10 Servidis SA pour un montant de […] francs suisses. 2. Interdit aux diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud (Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat (Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA, Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA d’entraver par des contrats de distribution et/ou de diffusion concernant les livres écrits en français les importations parallèles par tout détaillant actif en Suisse ; 3. Classe l’enquête à l’encontre des autres parties à la procédure ;
B-3975/2013 Page 6 4. Condamne les diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud (Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat (Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA, Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA solidairement au paiement des frais de procédure s’élevant à un montant de 760'150 francs suisses, le reste des frais étant mis à la charge de la Confédération ; 5. Notifie la présente décision à […] ». En substance, l’autorité inférieure a retenu que la recourante avait été partie durant la période visée par l’enquête, à savoir de 2005 à 2011, à des systèmes de distribution ayant constitué une action collective consciente et voulue qui avait visé et eu pour effet de restreindre la concurrence efficace sur le marché de référence au sens de la loi sur les cartels. Elle a estimé que les conditions d’application de la présomption de l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels étaient réunies dans la mesure où le système de distribution mis en place cloisonnait la distribution des livres écrits en français sur le territoire suisse. De plus, elle a considéré que la concurrence intermarques et intramarque n’était pas apte à renverser celle-ci. Toutefois, dans l’hypothèse d’un renversement de la présomption, elle a relevé que dit système de distribution avait notablement affecté la concurrence tant d’un point de vue qualitatif que quantitatif sans qu’un motif d’efficacité économique ne l’ait justifié (art. 5 al. 1 et 2 de la loi sur les cartels). D.b L’autorité inférieure a tout d’abord retenu que la loi sur les cartels s’appliquait en l’espèce. D’une part, la recourante avait été active dans le processus économique du livre écrit en français et son comportement avait restreint la concurrence en Suisse. D’autre part, la loi Lang qui règlemente, en France, le prix du livre ne devait pas être considérée comme une prescription réservée au sens de l’art. 3 al. 1 de la loi sur les cartels. Nonobstant le rejet, par le peuple, de la loi sur le prix du livre, l’autorité inférieure a précisé que celle-ci n’aurait pas été assimilée à une prescription réservée, dès lors qu’elle ne concernait pas les approvisionnements. D.c Elle a rappelé que les activités de diffusion et de distribution devaient être distinguées dans la branche du livre écrit en français. Si les diffuseurs assurent les activités de commercialisation et de représentation des éditeurs, les distributeurs se chargent des tâches essentiellement logistiques, lesquelles couvriraient notamment la saisie des commandes des clients, le traitement des arrivages, le picking, l’emballage de la marchandise, la gestion des comptes débiteurs et les retours des clients.
B-3975/2013 Page 7 D.d Elle a ensuite examiné le système de distribution de la recourante, plus particulièrement la relation contractuelle qu’elle entretenait avec OLF, afin de déterminer si celle-ci avait agi en qualité de distributeur indépendant ou d’agent. Le droit et la pratique juridique suisses en matière de concurrence ne traitant pas du rapport d’agence, l’autorité inférieure a repris les notions développées par les autorités européennes de la concurrence. Elle a retenu que le facteur essentiel pour qualifier la relation contractuelle de rapport d’agence était la titularité du risque commercial ou financier, l’agent ne supportant pas les risques propres au contrat. En l’espèce, il est ressorti des clauses contractuelles liant la recourante à OLF que le risque de ducroire revenait entièrement à cette dernière. Ce risque étant spécifique au contrat en cause, l’autorité inférieure a exclu tout rapport d’agence entre la recourante et OLF, une éventuelle rémunération du risque de ducroire ne changeant rien à la répartition de celui-ci. En outre, l’autorité inférieure a retenu que l’exclusivité octroyée à OLF et l’engagement pris par la recourante de ne pas ouvrir de comptes directement en France pour les détaillants suisses visaient à interdire les ventes passives. Elle a également indiqué que, en modifiant son système de distribution en 2012, la recourante a démontré avoir volontairement restreint, durant la période de l’enquête, les canaux de distribution à un seul distributeur – OLF – afin d’empêcher les ventes passives. La seule gestion du droit de retour ne justifiait pas, selon l’autorité inférieure, un système de distribution tel que celui mis en place par la recourante. L’autorité en a conclu que le système de distribution de la recourante avait reposé sur un régime d’exclusivité visant à empêcher les ventes passives. Se fondant sur les expériences des diffuseurs-distributeurs et celles des détaillants, l’autorité inférieure a retenu que les accords en cause étaient des accords de distribution qui prévoyaient une attribution de territoire au sens de l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels ; la suppression de la concurrence efficace devait dès lors être présumée. Elle a exposé que le système de distribution exclusive mis en place avait permis une traçabilité des flux et empêché les ventes passives. De même, elle a estimé que le droit de retour – soit l’opportunité offerte aux détaillants de retourner les ouvrages invendus – n’avait fonctionné en l’espèce qu’en raison d’un régime prohibant les ventes passives, dont il était le corollaire. Elle a encore relevé que le procès-verbal du 25 mai 2005 – relatant une discussion du 11 mai 2005 au sein de l’ASDEL sur les dangers des importations parallèles – démontrait la volonté commune des diffuseursdistributeurs d’empêcher les ventes passives. Finalement, elle a considéré que les relations commerciales entre les éditeurs et les distributeurs français n’avaient pas à être examinées plus avant – en particulier, si elles
B-3975/2013 Page 8 contenaient une interdiction de livrer en Suisse – les éléments au dossier étant suffisants pour constater que le système de distribution en cause empêchait les ventes passives. D.e Examinant un éventuel renversement de la présomption, l’autorité inférieure a défini le niveau « wholesale » comme étant le marché de référence principal car il était directement visé par les accords d’attribution de territoire. Elle a néanmoins admis que le comportement des consommateurs finals influençait dans une certaine mesure celui des détaillants ; en particulier, elle a laissé indécise la question de savoir si le commerce électronique apparaissait du côté de l’offre au niveau « retail » et a nié qu’il faisait partie du marché de référence au niveau « wholesale ». Sur la base de l’examen de la concurrence intramarque, elle a conclu que des possibilités d’arbitrage avaient existé de manière systématique durant la période de l’enquête tant sur les prix que sur d’autres paramètres ; celles-ci auraient pu constituer des opportunités intéressantes pour les détaillants. Elle a toutefois constaté que ces derniers n'avaient pas été en mesure de les exploiter, à tout le moins insuffisamment pour générer une pression disciplinante sur les diffuseurs-distributeurs. Le système de distribution mis en place par ceux-ci ayant, dans une large mesure, empêché les importations parallèles, il y avait lieu de constater l’absence de concurrence intramarque. La Comco a relevé la forte différenciation du produit, la stabilité des parts de marché et les grandes difficultés d’entrée sur le marché en raison des droits d’édition. Elle en a déduit une concurrence intermarques très limitée. Enfin, elle a retenu la très faible pression concurrentielle des éditeurs ainsi que l’absence de capacité disciplinante des détaillants. Dans ces conditions, elle a conclu au nonrenversement de la présomption de l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. Subsidiairement, l’autorité inférieure a indiqué que les accords en cause seraient illicites quand bien même la présomption devait être renversée. Elle a noté que le système de distribution exclusive mis en place par la recourante et les autres diffuseurs-distributeurs avait reposé sur des clauses prohibant les ventes passives de sorte qu’elles avaient, sur le plan qualitatif, notablement affecté la concurrence. Par ailleurs, 95 % du marché suisse étant soumis à un système de distribution interdisant les ventes passives, la concurrence était d’un point de vue quantitatif également affectée de manière notable. Finalement, elle a rejeté toute justification pour des motifs d’efficacité économique. D.f Enfin, la Comco a retenu que le comportement illicite décrit ci-dessus était imputable à la recourante et devait être sanctionné. La sanction a été
B-3975/2013 Page 9 arrêtée sur la base des chiffres d’affaires réalisés durant les années 2009, 2010 et 2011 ainsi qu’à l’aune de la gravité et de la durée de l’infraction, à […] francs, à savoir 4 % du chiffre d’affaires cumulé sur les trois derniers exercices, majoré de 50 %. E. E.a Le 11 juillet 2013, la recourante a formé recours contre la décision du 27 mai 2013. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à ce que la décision de l'autorité inférieure soit réformée en ce sens que les chiffres 1, 2 et 4 du dispositif de la décision attaquée sont annulés et que la procédure est classée sans suite à son encontre, les frais de la procédure étant mis à la charge de la Confédération. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause pour nouvelle décision au sens des considérants. E.b A titre liminaire, la recourante décrit ses activités commerciales en Suisse. Elle indique que […] collaborateurs assurent la promotion et la diffusion des ouvrages en Suisse. Elle précise que son offre éditoriale comprend plus de […] ouvrages et que la gestion des commandes, le conseil aux clients, la distribution et la gestion des droits de retour sont des tâches complexes, ce dont l’autorité inférieure n’a pas suffisamment tenu compte dans la décision entreprise. La distribution des ouvrages et la gestion des ouvrages retournés sont assurées par OLF – que la recourante qualifie de logisticien –, dont la rémunération est calculée en fonction des […]. Le prix des ouvrages est quant à lui fixé par […] au moyen d’une tabelle et du chiffre d’affaires escompté par les librairies. Elle indique qu’entre 2005 et 2011, le groupe Flammarion n’a jamais reçu de demande d’ouverture de compte en France de la part de détaillants suisses. En revanche, depuis 2011, la FNAC bénéficie d’un double flux d’approvisionnement, à savoir depuis la France et la Suisse ; un accord semblable avec […] était en négociation, mais n’a pas abouti. Cette situation de double flux nécessite, selon la recourante, un système de marquage pour la gestion des ouvrages retournés. E.c La recourante considère ensuite que la décision entreprise viole les art. 2 et 4 al. 1 de la loi sur les cartels en tant qu’est retenue une commune et consciente intention des entreprises concernées par l’enquête de conclure un accord en matière de concurrence visant à empêcher les ventes passives. Elle rappelle que la volonté des parties n’était pas de restreindre les ventes passives, mais de gérer le droit de retour des ouvrages, lequel nécessite qu’OLF soit informée du flux de ceux-ci. Elle fait aussi valoir qu’OLF ne participe pas à l’effort de vente des ouvrages du
B-3975/2013 Page 10 groupe Flammarion et n’a que des activités logistiques. Ainsi, la recourante soutient que les rapports commerciaux qui la lient à OLF relèvent du contrat d’agence, lequel n’est pas constitutif d’un accord vertical lorsque l’agent ne supporte pas de risque commercial ou que celui-ci est négligeable. De même, elle considère que les relations contractuelles entretenues avec la société française Flammarion FR sont couvertes par le privilège de groupe, dans la mesure où la recourante est détenue à […] % par […] et agit en Suisse comme sa filiale. E.d Elle allègue que la clause litigieuse ne restreint pas la liberté d’action d’OLF, mais celle de Flammarion FR en l’obligeant à ne pas ouvrir de comptes directs pour les détaillants suisses, ce qui n’entre pas dans le champ d’application de l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. Il appartenait ainsi à l’autorité inférieure de démontrer que d’autres distributeurs agréés ne pouvaient effectuer des ventes passives dans le territoire attribué à OLF, ce qu’elle n’est – selon la recourante – pas parvenue à faire. En effet, les déclarations des détaillants suisses et les éléments retenus à son encontre sont généraux et ne se rapportent pas spécifiquement à la recourante. En outre, elle avance que l’autorité inférieure a confondu le fait que les détaillants ne procédaient pas à des importations parallèles avec une interdiction de ces dernières. Plusieurs détaillants n’auraient tout simplement pas essayé d’y procéder, dans la mesure où elles ne sont pas économiquement avantageuses. En conséquence, la recourante se prévaut du principe in dubio pro reo et considère que les indices recueillis par l’autorité inférieure ne pouvaient pas conduire celle-ci à conclure à l’existence d’un accord supprimant la concurrence efficace au sens de l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. E.e S’agissant du marché de référence, la recourante relève que la vente électronique de livres imprimés a concurrencé d’une manière importante les détaillants suisses ainsi que les diffuseurs-distributeurs. De même, elle reproche à l’autorité inférieure de ne pas avoir tenu compte des différentes catégories d’ouvrages et conteste que des possibilités d’arbitrage tant sur les prix que les services aient existé ; les accords en cause n’ont dès lors pas pu affecter la concurrence. En outre, la part de marché de la recourante n’étant que de […] %, il subsistait une concurrence intermarques suffisante. En additionnant les parts de marché de l’ensemble des diffuseurs-distributeurs concernés par l’enquête et en constatant que leurs systèmes de distribution couvraient 95 % du marché, l’autorité inférieure a repris une théorie d’accord horizontal qu’elle avait cependant exclue de la décision entreprise.
B-3975/2013 Page 11 E.f Subsidiairement, la recourante souligne qu’il n’est pas possible de lui imputer un comportement illicite, en tant qu’elle n’a eu ni la conscience, ni la volonté d’interdire les ventes passives. De même, l’enquête ayant débuté en relation avec l’art. 7 de la loi sur les cartels, la recourante estime n’avoir pas pu d’emblée comprendre ce qui lui était reproché, ni prévoir qu’elle agissait de manière contraire au droit. En outre, elle considère que la sanction ne tient pas compte de sa capacité contributive et viole l’égalité de traitement dès lors qu’elle n’a pas été individualisée. Elle estime encore que des possibilités d’arbitrage n’ont existé qu’à partir de 2011, lorsque le cours de l’euro a chuté, si bien que la durée des infractions retenue par l’autorité inférieure est erronée. Enfin, elle se plaint de ce que les frais de procédure mis à sa charge n’ont pas été suffisamment motivés. F. Le 20 novembre 2013, l’autorité inférieure a transmis sa réponse au recours. Elle y conclut au rejet de celui-ci, sous suite de frais. Elle rappelle que l’enquête a été étendue le 2 mars 2011 à l’examen de l’art. 5 de la loi sur les cartels, que la proposition de décision contenait déjà les griefs retenus dans la décision entreprise et que la recourante a été entendue le 3 décembre 2012, de sorte que celle-ci a bénéficié du temps nécessaire pour préparer sa défense. Elle maintient que l’accord liant la recourante à OLF est un contrat de distribution conférant une exclusivité territoriale et constituant un accord en matière de concurrence. Elle rappelle qu’OLF est le véritable importateur de l’offre éditoriale du groupe Flammarion en Suisse et n’agit dès lors pas comme un simple logisticien. A ce titre, le risque commercial, plus particulièrement le risque de ducroire, échoit à OLF, de sorte que cette dernière ne peut être considérée comme un simple agent. Quant au privilège de groupe, il ne s’applique pas entre la recourante et OLF, celles-ci étant deux entités économiquement indépendantes. Cela étant, l’autorité inférieure souligne avoir fondé sa décision sur de nombreux éléments qui ont apporté la pleine preuve du comportement incriminé. Elle réfute dès lors avoir violé le principe in dubio pro reo, rappelant également que les déclarations d’OLF vont dans le sens des conclusions de l’autorité inférieure. Elle fait valoir que l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels s’applique quand bien même la clause litigieuse ne prévoit pas directement une obligation pour le distributeur, le critère essentiel étant l’exclusion des ventes passives visée par les accords.
B-3975/2013 Page 12 Concernant le marché de référence, l’autorité inférieure indique l’avoir correctement défini. Elle considère avoir suffisamment tenu compte de la vente électronique de livres imprimés dans le cadre de l’analyse de la pression concurrentielle. Quant à l’appréciation de la concurrence intramarque, elle présente qu’en dépit d’un renoncement volontaire à des importations parallèles de la part de certains détaillants, les essais infructueux tentés par d’autres ont démontré l’impossibilité d’exploiter les possibilités d’arbitrage existantes. S’agissant de la concurrence intermarques, elle conteste avoir repris l’idée d’un accord horizontal et renvoie à sa décision pour le surplus. Elle estime que les détaillants n’ont pas été en mesure d’exploiter une quelconque possibilité d’arbitrage, la recourante et les autres diffuseurs-distributeurs ayant cloisonné le marché suisse. Elle considère dès lors que la sanction ainsi que le calcul de celleci sont justifiés et conformes à la loi. Il en va de même pour les frais de procédure mis à la charge de la recourante. G. Le 12 février 2014, la recourante a transmis sa réplique. Elle maintient intégralement les conclusions prises dans son recours du 11 juillet 2013 ainsi que les griefs formulés. Elle revient sur la qualification du contrat la liant à OLF, contestant que celle-ci soit l’importatrice des ouvrages édités par le groupe Flammarion. De plus, elle estime nécessaire de distinguer la notion d’approvisionnements directs et d’importations parallèles, la clause litigieuse ne concernant que les premières. En effet, dite clause ne traiterait que de l’ouverture d’un compte auprès de Flammarion FR – soit un cas d’approvisionnement direct couvert par le privilège de groupe. Elle estime en outre que la période de l’enquête a été arbitrairement arrêtée à 2011, dans le seul but de ne pas tenir compte des négociations entreprises avec FNAC et Payot. Elle considère que l’absence de recours d’OLF ne peut en aucun cas être retenue comme une preuve de l’illicéité du contrat la liant à dite société. Très subsidiairement, elle allègue que son système de distribution serait, dans tous les cas, justifié par des motifs d’efficacité économique, dans la mesure où il est nécessaire pour assurer le droit de retour. H. Le 23 avril 2014, l'autorité inférieure a transmis sa duplique. Elle maintient ses conclusions et ses arguments quant aux griefs invoqués. Elle précise notamment qu'aucun motif d'efficacité économique ne justifie la participation de la recourante à un système de distribution excluant les ventes passives, mais que les arguments développés par celle-là démontrent bien l'existence de celui-ci.
B-3975/2013 Page 13 I. Par ordonnance du 28 mai 2014, le tribunal a invité les parties à se prononcer sur une éventuelle suspension de la procédure jusqu'à droit connu dans les procédures Gaba International AG, respectivement Gebro Pharma GmbH, contre Comco (ci-après : Gaba/Gebro) pendantes devant le Tribunal fédéral. J. Par écritures du 17 juin 2014, la recourante a fait part de ses remarques sur la duplique de l'autorité inférieure. Confirmant les conclusions de son recours, elle y indique contester l'entier des écritures de l'autorité inférieure. Compte tenu des différences entre la proposition de décision et la décision entreprise, elle sollicite la tenue d'une audience d'instruction et de plaidoirie. K. L’autorité inférieure a indiqué, par courrier du 25 juin 2014, que la suspension de la procédure ne se justifiait pas dans la mesure où la notabilité de l’affectation de la concurrence avait été établie d’un point de vue quantitatif et qualitatif dans la décision entreprise. Partant, le sort des procédures Gaba/Gebro devant le Tribunal fédéral n’aurait, selon elle, aucune influence sur la présente procédure de recours. L. Le 30 juin 2014, la recourante a indiqué ne pas s’opposer à une suspension de la procédure et s’en remettre à justice. Elle indique toutefois que les procédures Gaba/Gebro n’auraient que très subsidiairement une influence dans la présente procédure. M. Par ordonnance du 23 juillet 2014, le tribunal a informé les parties qu’il renonçait à suspendre la cause. N. N.a Le 12 mai 2015, le tribunal a tenu une audience d’instruction sur réquisition de la recourante. Celle-ci a pu, par l’intermédiaire de ses conseils, poser des questions à ses représentants et à l’autorité inférieure, laquelle a également pu interroger ceux-ci. Les parties ont plaidé la cause. L’autorité inférieure a déposé des notes de plaidoiries séance tenante ; la recourante a été invitée à le faire d’ici le 27 mai 2015.
B-3975/2013 Page 14 N.b Par courrier du 27 mai 2015, la recourante a déposé ses notes de plaidoiries. N.c Le 29 mai 2015, le procès-verbal de l’audience d’instruction du 12 mai 2015 a été transmis aux parties. N.d Par déterminations du 19 juin 2015, l’autorité inférieure a pris position sur les notes de plaidoiries de la recourante. Elle rejette les arguments de celle-ci à propos de la qualification du contrat conclu avec OLF et l’existence d’un rapport d’agence. Elle conteste également avoir indiqué que l’art. 3 des contrats liant la recourante à OLF était équivalent à la restriction illicite de l’affaire Gaba/Gebro. Elle indique toutefois que ces clauses sont analogues dans la mesure où elles ont entraîné un cloisonnement du marché. Elle rappelle que ce cloisonnement était généralisé et homogène sur le marché pendant la période visée par l’enquête de sorte que les détaillants le souhaitant n’ont pas été en mesure d’exploiter les possibilités d’arbitrage. Finalement, elle considère avoir établi suffisamment les faits constatés dans la décision entreprise par de nombreux éléments de preuve. N.e Par courrier du 22 juin 2015, la recourante a sollicité la rectification du montant du flux aller des ouvrages figurant au procès-verbal. N.f Par écritures du 24 juillet 2015, la recourante a déposé ses remarques. Elle relève que l’autorité inférieure se limite à répéter le contenu de sa décision sans répondre aux arguments spécifiques soulevés. En outre, elle rappelle que l’autorité inférieure a, lors de l’audience d’instruction, clairement comparé les clauses litigieuses de l’affaire Gaba/Gebro au cas d’espèce. Elle fait valoir encore que l’analyse effectuée par l’autorité inférieure concernant les importations parallèles est inacceptable ; elle reproche ainsi à celle-ci de ne pas faire de distinction entre les approvisionnements directs et les importations parallèles, la clause litigieuse ne visant que les premières et uniquement à des fins de coordination avec OLF. Une nouvelle fois, elle allègue que la décision entreprise n’est pas suffisamment individualisée, notamment s’agissant des demandes d’approvisionnement des détaillants suisses – qui ont été en ce qui la concerne inexistantes – et les possibilités d’arbitrage. Finalement, elle considère que l’instruction a été insuffisante, les moyens de preuve étant limités à des déclarations générales des librairies ne la concernant pas.
B-3975/2013 Page 15 O. Le 29 octobre 2019, le tribunal a tenu des débats publics sur requête de la recourante. Les parties ont plaidé la cause et déposé leurs notes de plaidoiries séance tenante. Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s’avère nécessaire.
Droit : 1. Recevabilité 1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le présent recours (art. 31, 32 et 33 let. f LTAF et 5 al. 1 let. a PA). 1.2 A qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 48 al. 1 PA). 1.2.1 Est particulièrement touché celui qui est atteint de manière directe et concrète par la décision attaquée, avec une intensité plus grande que d’autres personnes et qui se trouve dans un rapport étroit et spécial avec l’objet de la contestation (cf. ATF 139 III 504 consid. 3.3, 139 II 279 consid. 2.2 et 135 II 145 consid. 6.1 ; arrêt du TF 2C_524/2018 du 8 mai 2019 consid. 2.3). A un intérêt digne de protection, celui qui a un intérêt juridique ou de fait à ce que la décision soit annulée ou modifiée : cet intérêt consiste dans l’utilité pratique que la modification ou l’annulation lui apporterait, en lui évitant de subir directement un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre (cf. ATF 139 III 504 consid. 3.3, 139 II 279 consid. 2.2 et 135 II 145 consid. 6.1 ; arrêt 2C_524/2018 précité consid. 2.3). 1.2.2 La recourante conclut notamment à ce que les chiffres 1, 2 et 4 du dispositif de la décision attaquée soient annulés. En procédant ainsi, elle conclut à ce qu’aucune sanction ne soit prononcée à l’encontre des diffuseurs-distributeurs condamnés, qu’aucune mesure ne soit prise à leur encontre et qu’il soit renoncé à mettre à leur charge les émoluments pour la procédure devant l’autorité inférieure.
B-3975/2013 Page 16 Dite conclusion est partiellement irrecevable, en tant que la recourante n’a pas d’intérêt à recourir contre les sanctions et mesures prononcées à l’encontre des neuf autres diffuseurs-distributeurs condamnés et n’est pas particulièrement touchée par celles-ci (cf. arrêt du TAF B-364/2010 du 3 décembre 2013 Hors-Liste Medikamente consid. 1.2.3). 1.2.3 Partant, la recourante n’a qualité pour recourir que contre le prononcé de la sanction à son égard, les mesures prises à son encontre et sa condamnation au paiement solidaire des émoluments pour la procédure devant l’autorité inférieure. 1.3 La recourante conclut encore à ce que la procédure soit classée sans suite à son encontre. Il convient, à titre liminaire, de rappeler que le législateur a octroyé aux autorités de la concurrence, en particulier au secrétariat, un grand pouvoir d’appréciation s’agissant notamment de l’opportunité d’ouvrir une enquête préalable (art. 26 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence [Loi sur les cartels, LCart, RS 251]) ou une enquête au sens de l’art. 27 LCart concernant des restrictions à la concurrence (cf. ATF 135 II 60 Maestro Interchange Fee consid. 3.1.2 ; arrêt du TAF B-463/2010 du 19 décembre 2013 Gebro consid. 4.1.4 ; BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 26 no 66 ss p. 1271 et art. 27 no 66 ss p. 1310 ss) ; de plus, l’ouverture d’une enquête ne constitue pas une décision susceptible de recours (cf. arrêt du TAF B-2050/2007 du 24 février 2010 Swisscom Terminierung consid. 1.2.3 non publié dans l’ATAF 2011/32). Partant, dès lors que les autorités de la concurrence décident seules de l’opportunité d’ouvrir une enquête, elles décident, le cas échéant, également seules de l’opportunité de classer celles-ci. Ainsi, même en cas d’admission du recours, le Tribunal administratif fédéral ne peut imposer de classer l’enquête. Excédant les compétences de l’autorité saisie, la conclusion de la recourante tendant à ce que la procédure soit classée sans suite à son encontre est donc irrecevable. Le Tribunal limitera ainsi son examen au bien-fondé de la sanction et des mesures prononcées à l’encontre de la recourante. 1.4 Au surplus, les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la forme du mémoire, ainsi qu'à l'avance de frais (art. 11 al. 1, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont respectées.
B-3975/2013 Page 17 2. Base légale et objet du litige 2.1 La loi sur les cartels – partiellement modifiée en 2004 (cf. RO 2004 1385) – a pour but d’empêcher les conséquences nuisibles d’ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l’intérêt d’une économie de marché fondée sur un régime libéral (art. 1 LCart). 2.2 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d’une concurrence efficace, sont illicites (art. 5 al. 1 LCart). Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence (art. 4 al. 1 LCart). Un accord est réputé justifié par des motifs d’efficacité économique lorsqu’il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources (art. 5 al. 2 let. a LCart) ; et lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace (art. 5 al. 2 let. b LCart). Sont présumés entraîner la suppression d’une concurrence efficace notamment les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues (art. 5 al. 4 LCart). L’entreprise qui participe notamment à un accord illicite aux termes de l’art. 5 al. 4 LCart est tenue au paiement d’un montant pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l’entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant (art. 49a al. 1 LCart). 2.3 Le Conseil fédéral institue la Commission de la concurrence et nomme les membres de la présidence (art. 18 al. 1 LCart). Elle prend toutes les décisions qui ne sont pas expressément réservées à une autre autorité (art. 18 al. 3 1re phrase LCart). Le secrétariat prépare les affaires de la commission, mène les enquêtes et prend, avec un membre de sa présidence, les décisions de procédure. Il fait des propositions à la
B-3975/2013 Page 18 commission et exécute ses décisions. Il traite directement avec les intéressés, les tiers et les autorités (art. 23 al. 1 LCart). S’il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d’entente avec un membre de la présidence de la commission (art. 27 al. 1 1re phrase LCart). Le secrétariat communique l’ouverture d’une enquête par publication officielle (art. 28 al. 1 LCart). Sur proposition du secrétariat, la commission prend sa décision sur les mesures à prendre ou sur l’approbation de l’accord amiable (art. 30 al. 1 LCart). Les participants à l’enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la proposition du secrétariat. La commission peut procéder à des auditions et charger le secrétariat de prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de l’enquête (art. 30 al. 2 LCart). Les autorités en matière de concurrence peuvent entendre des tiers comme témoins et contraindre les parties à l’enquête à faire des dépositions (art. 42 al. 1 1re phrase LCart) ; elles peuvent ordonner des perquisitions et saisir des pièces à conviction (art. 42 al. 2 1re phrase LCart). 2.4 En application de l’art. 6 al. 1 1re phrase LCart, selon lequel la Comco peut fixer par voie de communication les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d’efficacité économique au sens de l’art. 5 al. 2 LCart, celle-ci a, par décision du 18 février 2002, édicté la première communication concernant l’appréciation des accords verticaux. Dite communication fixe les critères selon lesquels l’autorité inférieure apprécie la notabilité des accords verticaux à la lumière de l’art. 5 al. 1 LCart. Elle a été abrogée par la communication du même nom, arrêtée le 2 juillet 2007, elle-même abrogée par la communication concernant l’appréciation des accords verticaux du 28 juin 2010 (ci-après : CommVert), entrée en vigueur le 1er août 2010 et révisée le 22 mai 2017. Elle a fait l’objet d’une note explicative, arrêtée le 12 juin 2017 et révisée le 9 avril 2018 (ci-après : la note explicative). La communication et sa note explicative ont été publiées sur le site Internet de la Comco (cf. < https://www.weko.admin.ch/weko/fr/home /documentation/communications---notes-explicatives.html >, consulté le 30 octobre 2019). Dites communications – lesquelles s’apparentent à des ordonnances administratives qui ne lient pas le Tribunal administratif fédéral – sont prises en considération dans la mesure où elles permettent une interprétation équitable et adaptée au cas particulier des dispositions légales applicables (cf. arrêts du TAF B-5685/2012 du 17 décembre 2015 Altimum consid. 2.4 et B-506/2010 du 19 décembre 2013 Gaba consid. 11.1.7 ; JEAN-MARC REYMOND, in : Commentaire romand, Droit de
B-3975/2013 Page 19 la concurrence, 2e éd. 2013, art. 6 LCart p. 598 ss no 40 ss ; KLAUS NEFF, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 6 p. 458 no 24 ss). 2.5 Dans sa décision du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a condamné la recourante au paiement de […] francs en application de l’art. 49a LCart pour avoir conclu avec OLF un accord attribuant des territoires, alors que son système de distribution interdisait les ventes passives par d’autres distributeurs. En substance, elle a considéré que l’interdiction faite à la recourante d’ouvrir des comptes à Paris et le fait que respectivement les détaillants ne pouvaient s’approvisionner directement auprès de Flammarion FR ou de sa filiale UD-Union Distribution suffisaient à démontrer que le système de distribution de la recourante interdisait les ventes passives. La recourante, pour sa part, conteste l’existence d’un accord illicite au sens de l’art. 5 LCart. Sur ce point, elle s’en prend aux faits établis par l’autorité inférieure et considère que ceux-ci ont été constatés de manière inexacte et incomplète et que, ce faisant, l’autorité inférieure a violé le droit fédéral et l’art. 5 LCart en particulier, dès lors que son système de distribution n’interdirait pas les ventes passives. Dans le cadre de l’examen des griefs formulés par la recourante, il y a lieu de tenir compte de la CommVert qui s’applique à tous les accords verticaux en matière de concurrence, y compris ceux qui étaient en vigueur avant le 1er août 2010 (ch. 19 CommVert) et ceux qui faisaient déjà l’objet d’une enquête préalable à cette date (cf. arrêt B-5685/2012 précité Altimum consid. 3.2 ; REYMOND, op. cit., art. 6 LCart p. 617 no 130). 3. Champ d’application de la loi sur les cartels A titre liminaire, il est nécessaire de déterminer si la loi sur les cartels est applicable en l’espèce, à savoir si les conditions d’application personnelles, locales et matérielles de la loi sont réunies. 3.1 Selon l’art. 2 al. 1 LCart, la loi sur les cartels s’applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d’autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d’entreprises. Est soumise à la loi sur les cartels toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique (art. 2 al.1bis LCart) et jouissant par ailleurs d’une indépendance économique et organisationnelle (cf. arrêts du
B-3975/2013 Page 20 TAF B-7633/2009 du 14 septembre 2015 Swisscom ADSL consid. 27 et B-2977/2007 du 27 avril 2010 Publigroupe consid. 4.1). La loi sur les cartels est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s’ils se sont produits à l’étranger (art. 2 al. 2 LCart ; cf. message du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence [Loi sur les cartels, LCart], FF 1995 I 472, 535 s. ch. 222.2 [ci-après : message LCart 1995]). En l’occurrence, il ressort du dossier que la recourante appartient au groupe Flammarion. Or, lorsque plusieurs filiales appartenant à un même groupe sont effectivement contrôlées par leur société-mère, il est admis, par la jurisprudence et la doctrine, – dès lors que les différentes entités du groupe ne peuvent se comporter de manière indépendante les unes par rapport aux autres – que celles-ci forment une seule et même entreprise au sens de la loi sur les cartels (cf. arrêts du TAF B-831/2011 du 18 décembre 2018 SIX Group consid. 39 ss, B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 29 et B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 4.1 ; VINCENT MARTENET/PIERRE-ALAIN KILLIAS, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, art. 2 LCart p. 153-155 no 30- 35 ; JENS LEHNE, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 2 p. 84 s. no 27-29 ; RALF MICHAEL STRAUB, Der Konzern als Kartellrechtssubjekt, in : Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65. Geburtstag, 2018, p. 1278 ss). En droit européen, l’absence d’autonomie de la filiale est présumée lorsque celle-ci est détenue à 100 % par sa société mère (cf. arrêt de la CJCE du 10 septembre 2009 C-97/08 Nobel contre Commission, Rec. I-8237 point 60 ; RICHARD WHISH/DAVID BAILEY, Competition Law, 9e éd. Oxford 2018, p. 95 s.). Il s’ensuit que la recourante et les sociétés appartenant au groupe Flammarion ne forment qu’une seule et même entité aux yeux de la loi sur les cartels, de sorte que le comportement des différentes sociétés du groupe, y compris de la recourante, peut lui être attribué. Toutefois, il n’y a pas lieu de tenir compte, dans le cadre de la présente procédure, du comportement des sociétés du groupe Madrigall, lequel a racheté le groupe Flammarion en 2012, dès lors que l’opération de rachat a pris effet après la fin de la période de l’enquête (cf. arrêt B-831/2011 précité Six Group consid. 63). Au surplus, dès lors que l’autorité inférieure prétend que la recourante aurait confié à OLF la distribution pour la Suisse des ouvrages dont elle assure la diffusion, il y a lieu d’admettre qu’elle constitue une entreprise au sens de la loi sur les cartels et que les prétendus accords de protection territoriale absolue ont produit leurs effets en Suisse.
B-3975/2013 Page 21 Les conditions d'application personnelles et locales de la loi sur les cartels sont ainsi remplies. 3.2 S’agissant des conditions d’application matérielles, la recourante est chargée de diffuser les ouvrages qui lui sont confiés ; elle entretient ensuite une relation commerciale verticale avec OLF qui distribue lesdits ouvrages. Pour le reste, il y a lieu de déterminer s’il existait entre la recourante et OLF un accord en matière de concurrence pour la période – délimitée par l’autorité inférieure – s’étendant de l’année 2005 à l’année 2011. L’examen de cette question présente une double pertinence, en ce sens que l’existence d’un accord en matière de concurrence constitue non seulement une condition de l’application de la loi sur les cartels, mais également une prémisse à l’admission d’une restriction illicite à la concurrence. La question sera examinée ci-après (cf. infra consid. 5 et 6). 4. Griefs formels La recourante soulève divers griefs formels en lien avec le droit d’être entendu qu’il y a lieu d’examiner préalablement. Principalement, elle estime que la décision n’est pas suffisamment motivée, en ce sens qu’elle souffre d’un manque d’individualisation et que la situation particulière de la recourante n’a été abordée que de manière succincte et lacunaire. 4.1 Le droit d’être entendu garanti à l’art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l’intéressé de s’exprimer sur les éléments pertinents du dossier avant qu’une décision ne soit prise concernant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles, ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.3 et 135 II 286 consid. 5.1 ; arrêts du TAF B-506/2010 précité Gaba consid. 4 et B-2050/2007 du 24 février 2010 consid. 6.1 ; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3e éd., Zurich 2013, p. 172 ss no 488 ss). Il comporte aussi l’obligation pour l’autorité de motiver sa décision de sorte que le destinataire puisse la comprendre et la contester utilement et que l’autorité de recours puisse exercer son contrôle (cf. ATF 135 V 65 consid. 2.6 et 134 I 83 consid. 4.1). L’autorité n’est toutefois ni tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties,
B-3975/2013 Page 22 ni de statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle peut se limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue du litige ; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l’attaquer à bon escient (cf. ATF 136 I 229 consid. 5.2 et 134 I 83 consid. 4.1). Le droit d’être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel dont la violation entraîne en principe l’annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Néanmoins, exceptionnellement, lorsque la violation du droit d’être entendu ne s’avère pas particulièrement grave, celle-ci peut être guérie si la partie lésée dispose de la possibilité de se prononcer devant une instance dont la cognition est similaire à celle de l’instance inférieure (cf. ATF 132 V 387 consid. 5.1 ; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, op. cit., p. 193 no 548). 4.2 En tant que la recourante se plaint que la décision souffre d’un manque d’individualisation et que sa situation n’a été abordée que de manière succincte et lacunaire, elle se limite à l’affirmer, mais ne motive pas en quoi elle n’a pas pu comprendre et contester utilement la décision entreprise. Or, de manière générale, la décision du 27 mai 2013 renvoie régulièrement à l’avis écrit de la recourante, au contenu de son audition ainsi qu’aux autres pièces du dossier, dont elle a pu prendre connaissance. Enfin, l’autorité n’est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties, ni de statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle peut se limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue du litige ; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l’attaque à bon escient (cf. ATF 133 III 439 consid. 3.3 ; arrêt du TF 2C_622/2012 du 17 juin 2013 consid. 5.3). Dans ces conditions, il n’incombe pas au tribunal, en présence de critiques purement appellatoires, d’examiner plus avant ce grief formel (cf. PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER/FABIO BABEY, in : Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2e éd. 2016, art. 12 PA p. 264 s. no 59). Mal fondé, le grief soulevé par la recourante est rejeté.
B-3975/2013 Page 23 5. Notion d’accord en matière de concurrence (art. 4 al. 1 LCart) L’objet principal de la présente procédure consiste à déterminer si c’est à juste titre que l’autorité inférieure a conclu que le système de distribution de la recourante réalisait, entre 2005 et 2011, les conditions d’application de la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart, sans que celle-ci ne puisse être renversée et que l’examen subsidiaire de l’affectation notable de la concurrence mène à la conclusion que le système de distribution de la recourante a notablement affecté la concurrence pendant la période visée par l’enquête, tant sur le plan qualitatif que quantitatif, sans qu’aucun motif d’efficacité économique ne justifie sa nécessité. La question litigieuse qu’il convient d’examiner préliminairement est dès lors celle de savoir si, pour la période en cause, la recourante a été partie à des accords verticaux en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, condition indispensable à l’application de l’art. 5 LCart, et par conséquent, à la condamnation de la recourante selon l’art. 49a LCart pour participation à des accords illicites. 5.1 Pour être en présence d’un accord en matière de concurrence, deux conditions doivent être réunies selon le texte de l’art. 4 al. 1 LCart : il faut d’une part un accord et, d’autre part, que celui-ci vise ou entraîne une restriction à la concurrence (cf. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI REINERT, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, art. 4 al. 1 LCart p. 220 no 1). Des accords au sens de l’art. 4 al. 1 LCart peuvent exister non seulement entre entreprises de même rang (accord horizontaux), mais aussi entre entreprises de différents échelons du marché (accords verticaux ; cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 4). Plusieurs formes d’accords sont mentionnées à l’art. 4 al. 1 LCart, à savoir les conventions, avec ou sans force obligatoire, et les pratiques concertées. Il s’agit de formes alternatives. Partant, si l’on est en présence d’une convention obligatoire, cela suffit pour en conclure à l’existence d’un accord, sans qu’il soit pour le surplus nécessaire de se demander si cet accord remplit les conditions d’une pratique concertée (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1). L’existence d’un accord suppose une action collective, consciente et voulue des entreprises participantes (cf. message LCart 1995, FF 1995 I 472, 544 ch. 224.1 ; ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 6.3 et 124 III 495 consid. 2a). Pour déterminer s’il y a accord, il convient d’appliquer les règles générales figurant aux art. 1 ss CO (cf. DIMITRI ANTIPAS, Les
B-3975/2013 Page 24 recommandations de prix en droit suisse et en droit européen de la concurrence, 2014, p. 140) et d’établir quelle était la volonté réciproque et concordante des parties, étant précisé que celle-ci peut être expresse ou tacite (art. 1 al. 2 CO ; cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 226 no 21 ; THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 4 al. 1 p. 166 no 83). Les déclarations et manifestations de volonté entre cocontractants doivent être interprétées conformément au principe de la confiance (art. 18 CO), sans s’arrêter aux termes retenus par les parties (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1). En outre, il résulte du concept même d’accord que deux entreprises participantes au moins sont nécessaires pour remplir les exigences de la définition contenue à l’art. 4 al. 1 LCart (cf. arrêt B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.1) ; la conclusion d’un accord nécessite donc la participation d’au moins deux entreprises jouissant d’une indépendance économique et organisationnelle (cf. MARTENET/KILLIAS, op. cit., art. 2 LCart p. 153-155 no 30-35 ; LEHNE, op. cit., art. 2 p. 84 s. no 27-29). 5.2 Pour retenir l’existence d’un accord au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, il faut encore que celui-ci vise ou entraîne une restriction à la concurrence. On entend par là toute atteinte au libre jeu de l’offre et de la demande. Il faut donc qu’un accord affecte en plus un paramètre de concurrence, à savoir le prix, la quantité, la qualité, le design d’un produit ou d’un service, le service au client, les conditions commerciales appliquées ou encore les canaux d’écoulement ou d’approvisionnement (cf. AMSTUTZ/CARRON/ REINERT, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 244 ss no 72 ss ; NYDEGGER/NADIG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 158 et 162 no 42 et 63). Un accord a pour objet une restriction à la concurrence lorsqu’il a pour but d’influencer un ou plusieurs paramètres concurrentiels, dont la gestion incombe en principe individuellement aux entreprises sur le marché. L’intention subjective des parties est sans pertinence, dans la mesure où, objectivement, selon le contenu de l’accord et le paramètre concurrentiel visé, l’accord est de nature à entraver ou supprimer l’exercice de la concurrence sur le paramètre en question (cf. arrêt B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.1). Par conséquent, dans le cas d’une restriction par objet, il ne sera pas nécessaire d’examiner les effets de l’accord. En revanche, si l’on ne peut pas établir que l’accord vise une restriction de la concurrence, une analyse des effets de l’accord sur le marché sera nécessaire afin de déterminer s’il tombe ou non sous le coup de l’art. 4 al. 1 LCart. Il suffit d’établir un effet sur le marché ainsi que le rapport de
B-3975/2013 Page 25 causalité, naturelle et adéquate, entre cet effet et la coordination entre participants. Si la restriction à la concurrence est due à des facteurs exogènes, il n’y a pas d’accord en matière de concurrence. Les effets restrictifs de concurrence peuvent être présents, futurs ou passés (cf. arrêt du TAF B-8399/2010 du 23 septembre 2014 Baubeschläge Siegenia consid. 5.3.2.5 ss ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 247 s. no 83 ss ; NYDEGGER/NADIG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 163 ss no 67 ss ; MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, 2003, p. 217 ; ANTIPAS, op. cit., p. 276). 5.3 Afin d’éviter un isolement du marché suisse et garantir la sécurité du droit, la règlementation et la pratique suisses en matière de concurrence se veulent euro-compatibles (cf. Deiss BO 2003 E 328 ss) ; elles s’inspirent ainsi du droit et de la pratique au sein de l’Union européenne, sans pour autant qu’il ne s’agisse là d’une reprise automatique dans l’ordre juridique suisse (cf. consid. VII CommVert ; ATF 144 II 246 Altimum consid. 13. 3 et 143 II 297 Gaba consid. 6.2.3 ; arrêts B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.2.1 et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 167 ss ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 222 s. no 7). L’art. 4 al. 1 LCart présente à cet égard des points de convergence et de divergence avec l’art. 101 par. 1 de la version consolidée du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, signé à Lisbonne le 13 décembre 2007, JO C 326/47 du 26 octobre 2012 (ci-après : TFUE), lequel a la teneur suivante : « Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à : a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction, b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements, c) répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement, d) appliquer, à l’égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, e) subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats ». En relation avec la définition d’un accord en matière de concurrence, les divergences entre les deux ordres juridiques ne sont en grande partie qu’apparentes (sauf pour les décisions d’associations d’entreprises), le législateur suisse ayant, comme déjà dit, exprimé son intention d’adopter une réglementation euro-compatible (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op.
B-3975/2013 Page 26 cit., art. 4 al. 1 LCart p. 222 no 7). La Commission européenne a édicté des lignes directrices exposant les principes sur lesquels se fonde l’appréciation des accords verticaux au regard de l’art. 101 TFUE (ch. 1 de la communication de la Commission du 10 mai 2010 concernant les lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 130/1 du 19 mai 2010 [ci-après : les lignes directrices]). 6. Relations avec les partenaires de distribution Ceci étant, il s’agit de déterminer si le système de distribution de la recourante a impliqué, durant la période de l’enquête, la conclusion d’accords au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, en tenant compte, le cas échéant, d’une relation d’agence. 6.1 L’autorité inférieure a relevé que la notion de relation d’agence découle du droit de l’Union européenne dont l’application analogue en Suisse découle – s’agissant des accords verticaux – de la volonté du législateur. Elle souligne que, selon la pratique européenne, l’agent fait partie de l’organisation commerciale du commettant. A défaut d’indépendance économique entre l’agent et le commettant, la relation d’agence n’est pas soumise à l’art. 101 TFUE. Elle souligne que les risques commerciaux et financiers spécifiques aux contrats conclus sont déterminants pour qualifier de rapport d’agence le lien entre un producteur et un intermédiaire. L’autorité considère qu’en l’espèce la recourante est liée à OLF par un contrat ayant pour objet la distribution et lui conférant une exclusivité territoriale. De plus, les activités mentionnées par la recourante constitueraient précisément des activités typiques de la distribution. Enfin, la particularité de la branche du livre, séparant les activités de diffusion et de distribution, ne change rien à cette analyse. Il s’agit uniquement d’une particularité sur le marché du livre qui concerne la promotion et l’information sur les produits. De plus, elle estime que la recourante supporte entièrement le risque de ducroire. Une éventuelle rémunération de ce risque n’en modifierait pas la répartition. De plus, OLF assume le risque lié au stockage des ouvrages, est tenue de les assurer et répond d’une éventuelle différence de stock lors de l’inventaire. Partant, une relation d’agence doit être niée entre la recourante et OLF. La recourante estime que la décision entreprise viole l’art. 4 al. 1 LCart, dans la mesure où elle se trouverait dans une relation d’agence avec OLF. Partant, les contrats entre elle et OLF ne sauraient être qualifiés d’accords en matière de concurrence. Elle estime qu’une relation d’agence n’est, en en effet, pas constitutive d’un accord vertical lorsque la société en aval –
B-3975/2013 Page 27 en l’espèce OLF – ne supporte aucun risque commercial ou que celui-ci est négligeable. Elle fonde son raisonnement sur les jurisprudences du Tribunal de première instance de l’Union européenne Daimler-Chrysler contre Commission et de la Cour de Justice dans l’arrêt Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio contre Compañia de Petróleos. Selon elle, le risque de ducroire, seul risque supporté par OLF serait négligeable. En effet, elle affirme que le contrat vise uniquement à régler la question du droit de retour et qu’il s’agit d’un contrat de logisticien, dans la mesure où OLF a pour uniques tâches la réception, la livraison et la facturation des ouvrages selon les instructions données par la recourante. Elle prétend qu’OLF n’a aucune obligation de distribution, qu’elle n’est pas propriétaire des ouvrages et qu’elle ne participe pas à l’effort de vente ; elle ne joue ainsi aucun rôle dans les relations contractuelles avec les librairies, en particulier s’agissant de la fixation du prix et de la remise concédée à ces derniers. 6.2 En droit des obligations, le contrat d’agence se définit comme le contrat par lequel un agent prend, à titre permanent, l’engagement de négocier la conclusion d’affaires pour un ou plusieurs mandants ou d’en conclure, en leur nom et pour leur compte, sans être lié envers eux par un contrat de travail (art. 418a al. 1 CO). L’agent agit à titre indépendant. Il n’est ainsi pas tenu par un rapport de subordination (cf. ATF 129 III 664 consid. 3.2 ; PIERRE TERCIER/LAURENT BIERI/BLAISE CARRON, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, no 5046 p. 738 s. ; CHRISTOPH MÜLLER, Contrats de droit suisse, 2012, no 2131 p. 439). L’indépendance de l’agent doit être comprise dans un sens juridique et non économique, dès lors que le caractère durable du contrat d’agence a pour corollaire une dépendance économique accrue (cf. arrêt du TF 4C.270/2002 du 11 février 2003 consid. 2). Le contrat d’agent se distingue ainsi du contrat de distribution (exclusive ou non), dans lequel le distributeur agit en son propre nom et pour son propre compte. Ainsi, contrairement à l’agent, le distributeur assume les risques liés à son activité (cf. arrêt du TF 4C.130/2004 du 18 juin 2004 consid. 2.2 ; TERCIER/BIERI/CARRON, op. cit., no 7256 p. 1074 ; MÜLLER, op. cit., no 2145, p. 441 s.). 6.3 En droit des cartels, il y a lieu de rappeler que le concept d’accord nécessite une convention ou une pratique concertée entre au moins deux entreprises indépendantes l’une de l’autre (art. 2 LCart ; ch. 9 pt 2 de la note explicative ; cf. arrêt B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.1), c’està-dire jouissant d’une indépendance économique et organisationnelle (cf. arrêts B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 27 ss et B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 4.1 ; MARTENET/KILLIAS, op. cit.,
B-3975/2013 Page 28 art. 2 LCart p. 153-155 no 30-35 ; LEHNE, op. cit., art. 2 p. 79 ss no 14 ss). Pour le surplus, le droit et la pratique suisses sont muets sur la question des relations d’agence au regard de la loi sur les cartels. Dans ce contexte, le droit de l’Union européenne peut fournir une piste d’interprétation utile, la mise en œuvre d’une politique analogue à celle de l’Union européenne dans le domaine des accords verticaux correspondant à la volonté du législateur (cf. Deiss BO 2003 E 322 ss). En droit européen, lorsqu’un agent peut conclure ou négocier des contrats, pour le compte d’un commettant, dans le but notamment de vendre des biens ou des services fournis par ce dernier, la dépendance économique et organisationnelle de l’agent vis-à-vis du commettant peut faire obstacle à l’application des dispositions relatives aux accords verticaux en matière de concurrence (ch. 12 ss des lignes directrices). En effet, lorsque l’agent se trouve dans une relation de dépendance, financière et organisationnelle, vis-à-vis du commettant, les deux entités, bien que juridiquement distinctes, sont considérées comme une seule entité économique, les activités de l’agent n’ayant aucune influence sur le marché (cf. arrêt de la CJCE du 14 décembre 2006 C-217/05 Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio contre Compañia de Petróleos, Rec. I-11987 point 39 ss ; arrêt du TPICE du 15 septembre 2005 T-325/01 Daimler-Chrysler contre Commission, Rec. 2005 II-3319 point 86 ss). L’indépendance de l’agent s’examine à l’aune des risques qu’il supporte (ch. 13 des lignes directrices ; cf. arrêt Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio précité point 43). Sont pertinents pour la définition d’un contrat d’agence les risques propres à chaque contrat, les risques liés aux investissements propres au marché, et les risques liés à d'autres activités menées sur le même marché de produits, dans la mesure où le commettant demande à l'agent de se charger de ces activités non pas pour son compte, mais à ses propres risques (ch. 14 des lignes directrices). L'accord sera considéré comme un contrat d'agence si l'agent ne supporte aucun risque, ou n'en supporte qu'une partie négligeable, en rapport avec les contrats qu'il conclut et/ou négocie pour le compte du commettant, avec les investissements propres au marché pour ce domaine d'activité ou avec les autres activités que le commettant lui demande d'exercer sur le même marché de produits. Toutefois, les risques qui sont attachés aux prestations de services d'agence en général, comme le risque que les revenus de l'agent soient subordonnés à sa réussite en tant qu'agent ou les investissements généraux dans un local ou du personnel, par exemple, ne sont pas pertinents pour cette appréciation (ch. 15 des lignes directrices).
B-3975/2013 Page 29 Selon le ch. 16 des lignes directrices, un accord sera généralement aussi considéré comme un contrat d'agence lorsque l'agent n'est pas investi de la propriété des biens contractuels achetés ou vendus ou lorsqu'il ne fournit pas lui-même les services contractuels. Tel n’est toutefois pas le cas notamment lorsque l’agent tient, à ses propres frais ou risques, un stock de biens contractuels, et notamment lorsqu’il supporte le coût de financement des stocks ou le coût lié à la perte des stocks, ou qu’il ne peut retourner au commettant, sans frais, les invendus (ch. 16 let. b des lignes directrices a contrario). Ainsi, lorsque l’agent n’assume aucun risque résultant des contrats négociés ou conclus pour le compte du commettant, il opère comme un auxiliaire intégré dans l’organisation économique de ce dernier et les dispositions européennes relatives aux accords verticaux en matière de concurrence ne sont par conséquent pas applicables à leur relation contractuelle (cf. arrêt Daimler-Chrysler précité point 86 ; WHISH/BAILEY, op. cit., p. 634 ss). Enfin, les risques assumés par l’agent doivent être examinés in concreto (cf. arrêt Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio précité point 46). En effet, si ceux-ci s’avèrent négligeables, la relation d’agence ne peut pas être exclue (cf. arrêt Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio précité point 61). 6.4 Partant, il y a lieu d’examiner la nature des relations contractuelles entre la recourante et OLF et de déterminer si celles-ci relèvent d’un contrat d’agence ou non, c’est-à-dire d’examiner si OLF opère ou non comme un simple auxiliaire intégré dans l’organisation économique de la recourante, en tenant compte des risques concrets supportés par OLF. En l’occurrence, aux termes des contrats des 27 novembre 2000, 5 juin 2007 et 23 mars 2010 (cf. acte 523 du dossier de la Comco [ciaprès : l’acte ou les actes]), la recourante confie à OLF la distribution exclusive de ses ouvrages auprès de l’intégralité des revendeurs de livres en Suisse (art. 1 et 3). De son côté, OLF s’engage à réceptionner et stocker les ouvrages de la recourante, recevoir et traiter les commandes qui lui sont transmises directement par les clients ou par la recourante, livrer les ouvrages dans toute la Suisse et les facturer selon les instructions données par la recourante (art. 4 let. a à c). En outre, elle s’engage à « être ducroire sur les comptes clients vis-à-vis de [la recourante] » (art. 4 let. d) ; la portée de cette obligation est précisée à l’art. 8 : « [e]n vertu de l’art. 4 [let.] d, OLF assure l’entière responsabilité du recouvrement des créances sur les clients suisses. Il est toutefois prévu que les ouvertures de compte,
B-3975/2013 Page 30 demandées par [la recourante] à OLF, seront acceptées par OLF sauf si [cette dernière] a prévenu à l’avance de l’insolvabilité du client ou de contentieux antérieur. Les fermetures de compte sont effectuées par OLF qui doit au préalable demander son accord à [la recourante]. [Cette dernière] pourra soit accepter, soit demander la fourniture sous sa propre responsabilité ». De même, OLF doit verser à la recourante l’équivalent du prix net des produits facturés aux revendeurs quand bien même ceux-ci ne se seraient pas acquittés des montants éventuellement dus à OLF (art. 6). En outre, OLF supporte les risques inhérents au stockage des ouvrages. Cette dernière assume les conséquences d’un éventuel sinistre ainsi que les différences de stock constatées lors de l’inventaire physique ; de même, elle gère le suivi du stock dont elle doit limiter les ruptures (art. 4 let. k et l). Il convient encore de relever que la propriété des ouvrages ne passe pas à OLF, la rémunération de celle-ci découlant de […] (art. 4 let. a et art. 5). Enfin, OLF ne participe pas à la politique commerciale et la promotion des ouvrages, […] (art. 9 ch. 1 et 2). Ainsi, il appert qu’OLF n’acquiert pas les ouvrages dans le but de les revendre aux détaillants. Par conséquent, elle ne supporte pas un éventuel échec commercial. Ce constat tend à soutenir la thèse de la recourante. Toutefois, il ne se suffit pas à lui seul. Au contraire, en plus d’assurer le stockage et le flux physique des ouvrages, OLF assume la facturation auprès des détaillants et le risque de ducroire. Si la recourante détermine certes […], elle n’intervient par la suite plus dans la vente effective de ses ouvrages, à savoir leur livraison, leur facturation et leur encaissement. Elle n’en supporte pas le risque. Il y a lieu de rappeler que la recourante perçoit d’OLF le prix net des ouvrages facturés, indépendamment de tout versement par les détaillants, dont les comptes sont d’ailleurs ouverts directement auprès d’OLF. Les détaillants passent directement commande auprès de dite société, laquelle gère les stocks et le réassort des produits. Elle supporte d’ailleurs également le risque de perte du stock et les conséquences d’une différence de stock constatée lors de l’inventaire. Ce faisant, le rôle d’OLF dépasse largement celui d’un simple logisticien, ses activités allant au-delà de la simple manutention des ouvrages. Ce rôle est d’ailleurs confirmé par le directeur d’OLF, qui conteste que le rôle de sa société soit de faire du « paquet-ficelle » ; il affirme au contraire que son activité économique est celle d’un prestataire offrant une multitude de services (cf. acte 874 lignes 20 ss). Il n’est dès lors pas déterminant que la propriété des livres ne soit pas transférée. Certes, il ressort des contrats passés entre OLF et la recourante que cette dernière conserve la maîtrise de sa politique commerciale et que la
B-3975/2013 Page 31 première répond aux commandes des clients et ne peut refuser de les servir, sauf exception. Partant, la liberté commerciale d’OLF est, de ce point de vue, pratiquement nulle. Néanmoins, le risque inhérent à la vente des ouvrages – à savoir le paiement du prix – est supporté par OLF dès lors qu’elle assume le potentiel défaut de paiement du produit. La recourante est, quant à elle, totalement libérée de ce risque. De plus, ce risque ne saurait être qualifié de négligeable en tant qu’il est inhérent à chaque contrat ; peu importe à cet égard avec quelle occurrence ce risque est susceptible de se réaliser. Sa rémunération atteste de son importance économique et ne saurait pas le minimiser. Enfin, OLF supportant également le risque de stock, elle se retrouve – vis-à-vis de la recourante – dans la position d’un distributeur indépendant. Il s’ensuit qu’OLF supporte des risques économiques analogues à ceux d’un distributeur indépendant. Ce faisant, elle n’agit pas comme un agent de la recourante au sens du droit suisse, mais bien comme un distributeur économiquement indépendant. L’existence d’un rapport d’agence doit donc en l’espèce être exclue. 6.5 Au surplus, il n’est pas contesté que l’attribution du territoire suisse à OLF et l’engagement pris par la recourante de « ne pas ouvrir de comptes directs à Paris pour des clients suisses, sans l’accord préalable [d’]OLF, sauf pour des titres soldés » étaient contenus dans une convention au sens de l’art. 1 ss CO conclue avec OLF. Partant, lesdits engagements constituent bien un accord. De plus, dès lors que cet accord lui octroie une exclusivité pour la distribution sur le territoire suisse de l’ensemble des fonds diffusés par la recourante, il affecte les canaux d’écoulement et d’approvisionnement sur le marché du livre écrit en français. Aussi, il porte sur une restriction à la concurrence et constitue donc un accord en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart. Un tel constat ne dit encore rien sur le caractère illicite ou non de l’accord, lequel devra être examiné sous l’angle de l’art. 5 LCart. 7. Présomption de suppression de la concurrence efficace (art. 5 al. 4 LCart) Les accords verticaux en matière de concurrence sont présumés entraîner la suppression d’une concurrence efficace au sens de l’art. 5 al. 4 LCart quand ils ont notamment pour objet l’attribution de territoires, lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues (accord de protection territoriale absolue ; ch. 10 par. 1 let. b CommVert).
B-3975/2013 Page 32 7.1 L’art. 5 al. 4 LCart, entré en vigueur le 1er avril 2004 (cf. RO 2004 1385, 1386), a été introduit au stade des débats parlementaires relatifs à la révision de la loi sur les cartels de 2004. L’ajout de cette disposition est un reflet de la discussion publique relative à la lutte contre l’îlot de cherté suisse (Hochpreisinsel Schweiz ; cf. message du 7 novembre 2001 relatif à la révision de la loi sur les cartels, FF 2002 1911, 1920 ss ch. 1.4.6 [ciaprès : message LCart 2001] ; Schneider BO 2002 N 1435, Strahm BO 2002 N 1438 ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 553 no 527). L’art. 5 al. 4 LCart a ainsi introduit de nouveaux faits constitutifs d’une infraction, dans le but d’empêcher notamment le cloisonnement du marché suisse – en particulier, l’interdiction des ventes passives à des distributeurs ou à des clients finals – ainsi que de favoriser la concurrence intramarque (cf. consid. IV et ch. 10 par. 1 let. b CommVert). Cette disposition vise, d’une part, à empêcher qu’un partenaire de distribution soit protégé de la concurrence provenant d’autres partenaires de distribution souhaitant vendre les produits contractuels sur le territoire qui lui a été alloué. D’autre part, elle tend à empêcher qu’un fournisseur puisse fixer librement des prix différents selon les territoires de distribution, dès lors qu’un tel procédé suppose un cloisonnement du marché (cf. ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, in : Kartellgesetzrevision 2003, 2004, p. 41, ci-après : Verhaltensweisen). Selon l’ancien Conseiller aux Etats Schiesser, rapporteur de la commission dont découle la proposition acceptée par la majorité, un contrat de distribution par lequel un producteur s’engage auprès de ses distributeurs, dans les territoires individuels attribués, à veiller à ce que ses distributeurs dans les autres territoires réservés ne procèdent à aucune vente dans le territoire attribué en question constitue, si tant est qu’il soit respecté, un système de protection territoriale infaillible, la concurrence intramarque étant ainsi supprimée. Selon la jurisprudence européenne, une telle protection territoriale absolue n’existe pas si les ventes passives dans d’autres territoires attribués sont autorisées. Un producteur n’a dès lors pas le droit de faire figurer dans ses contrats de distribution un tel engagement. Si des clients d’autres territoires attribués prenaient contact avec un distributeur contractuellement lié, alors il doit être permis à celui-ci de vendre et de livrer dans l’autre territoire attribué et il ne peut pas lui être interdit par le producteur de procéder de la sorte (cf. Schiesser BO 2003 E 329). L’ancien Conseiller fédéral Deiss a également déclaré, au cours des débats relatifs à la modification de la loi sur les cartels, que les contrats de concession exclusive (Alleinvertriebsverträge) prévoyaient une certaine
B-3975/2013 Page 33 protection territoriale qui devait pouvoir rester licite aussi longtemps qu’elle n’avait pas un caractère absolu, c’est-à-dire tant que des ventes passives étaient possibles en dehors du territoire prévu par le contrat, soit tant que tout commerce parallèle n’était pas impossible (cf. Deiss BO 2003 E 331). En d’autres termes, une protection territoriale devient absolue – et tombe sous le coup de l’art. 5 al. 4 LCart – si un distributeur est empêché par le producteur de procéder à des ventes passives dans le territoire attribué à un autre distributeur (cf. Schiesser BO 2003 E 329, Büttiker BO 2003 E 330 ; JULIA ANNE XOUDIS, Les accords de distribution au regard du droit de la concurrence : droit suisse et droit communautaire dans une perspective économique, 2002, p. 35 ; GION GIGER, ‘‘Jovani’’, Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 17. mai 2010, sic! 10/2011 p. 574 ss). Il s’ensuit qu’il est interdit au producteur de restreindre la concurrence intramarque entre ses distributeurs en garantissant une protection territoriale absolue. 7.2 L’art. 5 al. 4 LCart est inspiré du droit européen, plus précisément de l’art. 4 let. b 1er tiret du règlement (CE) no 2790/1999 de la Commission du 22 décembre 1999 concernant l’application de l’art. 81, par. 3, du traité à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, JO L 336 du 29 décembre 1999 – remplacé le 1er juin 2010 par l’art. 4 let. b ch. 1 du règlement (UE) no 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant l’application de l’art. 101, par. 3, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, JO L 102/1 du 23 avril 2010 (ci-après : le règlement d’exemption par catégorie). L’art. 4 let. b ch. 1 du règlement d’exemption par catégorie a la teneur suivante : « L’exemption prévue à l’article 2 ne s’applique pas aux accords verticaux qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d’autres facteurs sur lesquels les parties peuvent influer, ont pour objet : […] b) de restreindre le territoire sur lequel, ou la clientèle à laquelle, un acheteur partie à l’accord, peut vendre les biens ou services contractuels sans préjudice d’une restriction quant à son lieu d’établissement, sauf s’il s’agit de : i) restreindre ses ventes actives sur un territoire ou à une clientèle que le fournisseur s’est exclusivement réservés ou qu’il a alloués à un autre acheteur, lorsque cette restriction ne limite pas les ventes réalisées par les clients de l'acheteur […] ». Les règlements d’exemption par catégorie constituent une particularité du droit européen de la concurrence. Ils énoncent – notamment pour les accords verticaux – les conditions auxquelles une exemption est accordée au sens de l’art. 101 par. 3 TFUE (cf. VINCENT MARTENET/ANDREAS HEINEMANN, Droit de la concurrence, 2012, p. 47 ss).
B-3975/2013 Page 34 En adoptant l’art. 5 al. 4 LCart, le législateur n’a pas souhaité introduire un régime plus sévère que celui aménagé par le droit européen (cf. Deiss BO 2003 E 322 ss). Il voulait en effet une réglementation matérielle identique entre le droit suisse et le droit européen de la concurrence en lien avec les accords verticaux. Dès lors, il convient d’interpréter cette disposition à la lumière du règlement d’exemption par catégorie et des lignes directrices en tenant compte des spécificités propres à l’art. 5 al. 4 LCart (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.2.3 ; ZÄCH, Verhaltensweisen, op. cit., p. 42 ; SILVIO VENTURI/CHRISTOPH VONLANTHEN, Accords de distribution et droit de la concurrence, in : Accords de distribution, 2005, p. 136 no 46). Il s’ensuit que les contrats de distribution licites au regard du droit européen de la concurrence doivent également être considérés comme licites en Suisse (cf. arrêt B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.2.1). 7.3 L’application de la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart implique la réalisation de trois prémisses. Premièrement, ladite disposition exige l’existence d’un contrat de distribution (ch. 6 de la note explicative ; cf. ATF 143 II 2997 Gaba consid. 6.3.1 et 129 II 18 Sammelrevers consid. 4 ; Comco, DPC 2010 p. 65, Gaba, ch. 87 ss ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 526 et 564 ss no 379 et 586 ss ; MARC AMSTUTZ/MANI REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden, Jusletter du 27 septembre 2004, no 28 s.). Par contrat de distribution, il y a lieu de comprendre non seulement les contrats de distribution à proprement parler, mais également les clauses individuelles contenues dans d’autres contrats, tels que des contrats de franchise ou de licence (ch. 6 de la note explicative ; cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.1). Il n’est pas nécessaire que le contrat de distribution soit d’un certain type, tel qu’un contrat de distribution exclusive ou sélective (ch. 4 CommVert ; ch. 6 de la note explicative ; cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.1). Deuxièmement, une attribution – directe ou indirecte (ch. 6 de la note explicative ; cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.2 ; arrêt du TAF B-581/2012 du 16 septembre 2016 Nikon consid. 7.3.2) – de territoires à un ou plusieurs distributeurs doit découler dudit contrat de distribution. La présomption de l’art. 5 al. 4 LCart s’applique expressément à la répartition des marchés sur la base de territoires uniquement et non sur la base de la clientèle (cf. Büttiker BO 2003 E 330 ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.2 ; AMSTUTZ/REINERT, op. cit., no 70). Ceux-ci peuvent être locaux, régionaux, suprarégionaux ou encore nationaux (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op.
B-3975/2013 Page 35 cit., art. 5 LCart p. 566 no 594). La loi n’exige par ailleurs pas l’attribution exclusive d’un territoire de vente à un seul distributeur (cf. arrêt B-581/2012 précité Nikon consid. 7.3.3). Troisièmement, l’accord doit entraîner une exclusion des ventes par d’autres fournisseurs agréés dans les territoires attribués (ch. 10 par. 1 let. b CommVert et ch. 6 de la note explicative ; cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.4 s.). L’art. 5 al. 4 LCart appréhende uniquement et spécifiquement l’exclusion des ventes passives et non tout accord quelconque de cloisonnement du marché (Marktabschottung) (cf. Couchepin BO 2002 N 1434 ss). L’interdiction des ventes actives ne tombe ainsi pas dans le champ d’application de la présomption (ch. 10 par. 1 let. b CommVert a contrario ; Schiesser BO 2003 E 329 ss ; cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.4 ; arrêt B-581/2012 précité Nikon consid. 7.3.1 ; PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 5 p. 437 no 554 ss ; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2e éd. 2005, p. 226 ss no 469 ss, ci-après : Kartellrecht ; AMSTUTZ/REINERT, op. cit., no 70). Par ventes passives, on entend notamment le fait de satisfaire des demandes non sollicitées, émanant de clients individuels (clients finals ou distributeurs) établis sur le territoire alloué exclusivement par le producteur à un autre distributeur, y compris la livraison de biens ou la prestation de services demandés par ces clients ou l’obligation de transmettre (ch. 3 CommVert ; ch. 51 des lignes directrices ; cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.5 ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 568 no 607). L’art. 5 al. 4 LCart s’applique donc sans équivoque à l’exclusion directe des ventes passives, telle que l’obligation faite au distributeur de ne pas vendre à des clients situés sur certains territoires ou de transmettre à d’autres distributeurs les commandes provenant de clients situés sur un territoire qui ne lui a pas été attribué (ch. 10 par. 1 let. b CommVert ; ch. 50 des lignes directrices ; cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 569 ss no 612 ss ; ROLF H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, p. 116 no 2.259 ; LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht : eine systematische Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und des Kartellgesetzes, sowie der wettbewerbsrechtlichen Nebengesetze und der Grundsätze der
B-3975/2013 Page 36 Schweizerischen Kommission für Lauterkeit in der Werbung, 5e éd. 2012, p. 227 no 669). L’art. 5 al. 4 LCart s’applique également à l’exclusion indirecte des ventes passives dans les territoires réservés (ch. 10 par. 2 CommVert ; ch. 50 des lignes directrices ; cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.5 ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 570 no 615 ; ZÄCH, Kartellrecht, op. cit., p. 226 no 469 ; KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 437 no 554 ss ; CHRISTIAN KAUFMANN, Wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden, 2004, p. 142), laquelle peut être mise en œuvre par un refus ou une réduction de primes, de bonus ou de rabais, une réduction des quantités livrées, une limitation des livraisons à la demande ou un arrêt des livraisons ou encore une menace de résiliation du contrat en cas de ventes dans ces territoires réservés à d’autres distributeurs, lorsque ces mesures entraînent un accord exprès ou tacite entre producteur et distributeur sur le fait que des ventes passives ne peuvent avoir lieu dans des territoires réservés. On peut encore citer une exigence de prix plus élevés pour les produits vendus sur les territoires réservés ainsi qu’une limitation de la part des produits, des obligations de restituer les gains et, plus généralement, des obligations de compensation, un refus d’accorder une garantie, une obligation d’obtenir une autorisation ou encore des formulations équivoques ou imprécises (ch. 50 des lignes directrices ; cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 569 ss no 616 ss ; KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 437 s. no 554 et 569 ss). De telles pratiques peuvent également être soutenues par des « mesures d’accompagnement », telles qu’un système de surveillance afin de vérifier le lieu de destination réel des marchandises livrées. A elles seules, celles-là ne permettent toutefois pas d’établir une exclusion des ventes dans les territoires attribués (cf. AMSTUTZ/CARRON/ REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 572 s. no 624). 7.4 En l’espèce, il ressort de l’art. 3 en lien avec l’art. 2 des accords litigieux que la recourante a confié à OLF la distribution exclusive, sur le territoire suisse, de ses propres ouvrages ainsi que de ceux des éditeurs dont elle a été chargée de la diffusion en Suisse. La première et la deuxième prémisse à l’application de la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart – relatives au contrat de distribution et à l’attribution de territoire de distribution – sont dès lors réalisées. Il reste à examiner si le régime d’exclusivité conféré entraîne l’interdiction, en Suisse, des ventes passives des ouvrages de la recourante, ainsi que des ouvrages des éditeurs dont la recourante a été chargée de la diffusion.
B-3975/2013 Page 37 A cet égard, il y a lieu de préciser la notion d’« exclusion des ventes par d’autres fournisseurs agréés » de l’art. 5 al. 4 LCart et de distinguer selon que l’exclusion des ventes est imposée aux éditeurs (cf. infra consid. 8) ou aux partenaires de distribution des éditeurs (cf. infra consid. 9). 8. Exclusion des ventes par les éditeurs Les contrats passés entre la recourante et OLF contiennent l’obligation pour la première d’octroyer à la seconde l’exclusivité de la distribution en Suisse de ses propres ouvrages et de ceux des éditeurs et/ou diffuseursdistributeurs qui ont eux-mêmes confié à la recourante cette distribution sur le même territoire et l’engagement, à charge de la recourante, de « ne pas ouvrir de comptes directs à Paris pour des clients suisses, sans accord préalable d’OLF ». La recourante reproche à l’autorité inférieure d’avoir retenu que la présomption de suppression de la concurrence efficace de l’art. 5 al. 4 LCart s’appliquait à l’accord conclu entre la recourante et OLF en tant que le système de distribution de celle-là interdirait les ventes passives. Elle fait valoir que l’art. 5 al. 4 LCart ne viserait que les restrictions imposées à un distributeur et non celles imposées aux éditeurs. En l’occurrence, la clause en question n’imposerait aucune obligation à OLF. L’autorité inférieure estime que l’interprétation du texte légal proposée par la recourante est erronée. 8.1 Il convient donc dans un premier temps de déterminer si l’art. 5 al. 4 LCart ne vise que les restrictions imposées à un distributeur et non celles imposées aux éditeurs. 8.1.1 Selon la jurisprudence, la loi s’interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d’autres dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique ; cf. ATF 135 II 416 consid. 2.2 et 134 I 184 consid. 5.1). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d’interprétation, mais s’inspire d’un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme. Il ne s’écarte de la compréhension littérale du texte que s’il en découle sans ambiguïté
B-3975/2013 Page 38 une solution matériellement juste (cf. ATF 143 II 202 consid. 8.5, 142 II 80 consid. 4.1, 140 II 289 consid. 3.2 et 139 II 49 consid. 5.3.1). 8.1.2 Sous l’angle de l’interprétation littérale de l’art. 5 al. 4 LCart, le tribunal s’intéresse à la notion de « fournisseur agréé ». Sont considérés comme tels, le distributeur – actif sur un territoire autre que le territoire réservé – et ses clients, à savoir grossistes, détaillants ou autres entités actives au niveau « wholesale » sur son territoire. Il ressort, en effet, des versions allemande et italienne de l’art. 5 al. 4 LCart que par « fournisseurs agréés », il convient d’entendre « distributeurs » (Vertriebspartner, distributori). L’exclusion des ventes passives doit ainsi être imposée à d’autres distributeurs (gebietsfremde Vertriebspartner, distributori esterni), sous-entendu autres que le distributeur, partie au contrat de distribution en cause, s’étant vu allouer le territoire considéré. Cette formulation suppose dès lors que celui qui se voit interdire de procéder à des ventes passives sur le territoire attribué est un partenaire de distribution actif sur un autre territoire (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.3). Une telle interprétation ressort également des travaux préparatoires : un producteur (Hersteller/Lieferant) a le droit de s’interdire, dans un contrat de distribution, de livrer directement les acheteurs finals (Endabnehmer) (ventes directes) ou d’autres distributeurs (Händler) (ventes indirectes) dans le territoire alloué (cf. Schiesser BO 2003 E 329, Büttiker BO 2003 E 330 s.). Elle ressort également du ch. 9 pt 1 de la note explicative, lequel précise que l’interdiction des ventes passives imposée au fournisseur n’est pas par elle-même couverte par la pré