Bundesverwaltungsgericht 30.10.2019 B-3962/2013

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Décision confirmée partiellement par le TF par arrêt du 03.08.2022 (2C_39/2020)

Cour II B-3962/2013

Arrêt d u 3 0 octobre 2019 Composition Pascal Richard (président du collège), Pietro Angeli-Busi, Maria Amgwerd, juges, Muriel Tissot, greffière.

Parties Diffulivre SA, représentée par Maîtres Pascal G. Favre et Jérôme Levrat, avocats, recourante,

contre

Commission de la concurrence COMCO, Hallwylstrasse 4, 3003 Berne, autorité inférieure.

Objet Cartels – sanction Marché du livre écrit en français.

B-3962/2013 Page 2 Faits : A. A.a Diffulivre SA (ci-après : recourante), sise dans le canton de Vaud, est une filiale détenue à […]% par Hachette Livre SA, dont le siège est à Paris. Elle mène ses activités commerciales selon trois modèles : soit elle agit comme diffuseur et distributeur, soit uniquement comme distributeur, soit comme diffuseur et distributeur "en dépôt". A.b Les fournisseurs de la recourante peuvent être classés en quatre catégories : les éditeurs qui font partie du groupe Hachette, lesquels sont tous diffusés et distribués en Suisse par la recourante via le canal de Hachette Livre (ci-après : éditeurs Hachette) – et dont la vente des ouvrages en Suisse a représenté en moyenne entre 2005 et 2011 environ […]% du chiffre d’affaires net de Diffulivre ; les éditeurs qui ne font pas partie du groupe Hachette mais qui sont au bénéfice d'un contrat de diffusion-distribution avec Hachette Livre et qui sont diffusés et distribués en Suisse par la recourante via le canal de Hachette Livre (ci-après : éditeurs Tiers-Hachette) – et dont la vente des ouvrages en Suisse a représenté en moyenne entre 2005 et 2011 environ […]% du chiffre d’affaires net de Diffulivre ; les éditeurs qui ne font pas partie du groupe Hachette, qui ne sont pas au bénéfice d'un contrat de diffusiondistribution avec Hachette Livre mais qui sont diffusés et/ou distribués directement par la recourante, sans passer par le canal de Hachette Livre (ci-après : éditeurs Tiers-Diffulivre) – et dont la vente des ouvrages en Suisse a représenté en moyenne entre 2005 et 2011 environ […]% du chiffre d’affaires net de Diffulivre ; et enfin, l’éditeur E.A._______ qui a conclu un contrat avec la recourante et Hachette Livre, confiant à ceux-ci la diffusion-distribution exclusives de ses ouvrages sur le territoire suisse. A.c Les relations contractuelles de la recourante avec ses fournisseurs sont de trois types. Elle a d'une part, conclu un contrat avec Hachette Livre (ci-après : contrat Hachette-Diffulivre) – avant son acquisition par celle-ci –, en vertu duquel elle s'est vu confier l'exclusivité pour la Suisse de la diffusion-distribution des ouvrages des éditeurs Hachette et des éditeurs Tiers-Hachette, avec lesquels Hachette Livre a conclu des contrats de diffusion et de distribution. D'autre part, elle a conclu des contrats avec les éditeurs Tiers-Diffulivre, en vertu desquels elle s'est vu confier la diffusion et/ou la distribution exclusive(s) d'ouvrages d'éditeurs, essentiellement étrangers. Enfin, elle et Hachette Livre ont passé un

B-3962/2013 Page 3 contrat avec l’éditeur E.A._______, par lequel celui-ci leur a confié la diffusion-distribution exclusives de ses ouvrages sur le territoire suisse. A.c.a Les contrats liant la recourante avec les éditeurs Tiers-Diffulivre, dès 2008, contiennent en général les dispositions contractuelles standard suivantes : "ARTICLE 1 : DEFINITION L'Editeur déclare être titulaire des droits de diffusion et de distribution sur le territoire décrit à l'art. 2, des ouvrages publiés pour le label ou marque : L'Editeur confiera au Diffuseur la réalisation de ces mêmes opérations pour tout nouveau label dont il aurait acquis le droit de diffusion et de distribution pour le territoire suisse, En conséquence de quoi, l'Editeur confie au Diffuseur la diffusion et la distribution exclusives du fonds ci-dessus désigné. Leurs relations sont définies par la présente convention. ARTICLE 2 : ETENDUE DE L'EXCLUSIVITE 1. L'exclusivité s'étend à tous les clients (librairies traditionnelles, grandes surfaces, librairies dites de presse, kiosques, écoles, bibliothèques, grossistes, etc.) situés sur le territoire suisse. 2. L'Editeur, par conséquent, s'engage à ne pas vendre ou laisser vendre ses ouvrages sur le territoire [suisse] pendant la durée du présent contrat et adressera au Diffuseur tous les ordres qui pourraient lui parvenir, provenant des clients mentionnés sous point 1 résidant en Suisse." Les clauses qui précèdent sont prévues avec les partenaires contractuels indépendamment de leurs provenances – France, Belgique et même la Suisse. Dans les contrats régissant les activités de distribution pure fournis par la recourante entre 1994 et 2007, les deux formulations suivantes apparaissent : "Par les présentes, L'EDITEUR déclare confier en exclusivité, la distribution de sa production présente et à venir au DISTRIBUTEUR et s'interdit, sauf accord écrit et en particulier, une distribution directe ou parallèle.

B-3962/2013 Page 4 En tant que besoin, L'EDITEUR informera la clientèle suisse de l'exclusivité de la distribution conférée au DISTRIBUTEUR." "L'exclusivité confiée à Diffulivre s'étend à tous les circuits de vente, à l'exception de la vente par correspondance et du courtage, et à tous les clients, qu'ils soient personnes physique ou morale, privée ou publique, sur le territoire de la Suisse. L'Editeur s'interdit en conséquence de distribuer tout ouvrage faisant partie de la présente exclusivité sur le territoire." A.c.b Le contrat Hachette-Diffulivre, daté du 6 juin 1986, contient les articles suivants : "ARTICLE 1 – DEFINITION L'Editeur déclare être titulaire des droits de diffusion et de distribution sur le territoire décrit à l’article 2, des ouvrages publiés par ses départements éditoriaux ou ses filiales d'édition tels qu'indiqués en annexe 1. Celle-ci constitue la liste des fonds disponibles à la date des présentes. Elle sera complétée de tous les autres fonds de l'éditeur concédés à d'autres distributeurs à une date antérieure, au fur et à mesure de l'expiration des contrats de distribution. L'Editeur déclare être également titulaire, pour une durée déterminée, à la date des présentes, des droits de diffusion et de distribution sur le territoire décrit article 2 des ouvrages publiés par certains éditeurs (extérieurs au Groupe Hachette) dont la liste est communiquée à l'Editeur. En conséquence de quoi l'Editeur confie au distributeur, la distribution exclusive de ses fonds présents et futurs pour autant qu'il en aura lui-même l'exclusivité et suivant la durée pour laquelle il aura cette exclusivité. Leurs relations sont définies par la présente convention et ses annexes, qui annulent et remplacent les dispositions antérieurement conclues entre les parties. ARTICLE 2 – ETENDUE DE L'EXCLUSIVITE Cette exclusivité, s'étend à tous les clients situés sur le territoire suisse, et pour toutes catégories de clientèle exception faite de la vente par correspondance et par courtage.

B-3962/2013 Page 5 L'Editeur, par conséquent, s'engage à ne pas vendre ou laisser vendre ses ouvrages sur ce territoire pendant toute la durée de la présente convention et adressera à Diffulivre tous les ordres qui pourraient lui parvenir, provenant de clients résidents en Suisse." A.c.c E.A._______, éditeur apparenté à un éditeur Hachette – contrôlé conjointement par Hachette Livre et un groupe canadien – a conclu, en date du 1er avril 1995, un contrat de diffusion-distribution pour la Suisse avec la recourante et Hachette Livre, selon une modalité de dépôt-vente. Il contient notamment les dispositions suivantes : « ARTICLE 1 – DEFINITION L'Editeur confie au "Distributeur" en exclusivité la distribution de toutes ses collections […] ARTICLE 2 – ETENDUE DE L'EXCLUSIVITE Cette exclusivité confiée au Distributeur s'étend à tous les circuits de vente distribuant habituellement des livres, à l'exception de la vente directe aux consommateurs, de la vente par correspondance et du courtage, et à tous les clients de ses circuits, qu'ils soient personnes physiques ou morales, privées ou publiques, en Suisse (désignée ci-après : "Le Territoire"), L'Editeur fera ses meilleurs efforts pour éviter le contournement d'un tel droit d'exclusivité à partir de pays limitrophes ou non. ARTICLE 3 – OBLIGATIONS DES DEUX PARTIES L'Editeur s'engage à ne pas vendre sur le Territoire, en dehors de l'intermédiaire du Distributeur, aucun [livre], objet de la convention, autrement qu'à l'unité, sans remise et ce, après la date de mise en vente fixée par le Distributeur. [...] » B. B.a Du 12 juillet 2007 au 13 mars 2008, le Secrétariat de la Commission de la concurrence (ci-après : secrétariat) a mené une enquête préalable sur le marché du livre écrit en français. Les informations obtenues auprès des diffuseurs-distributeurs et des détaillants ont fait apparaître que les diffuseurs-distributeurs actifs en Suisse occupaient une position forte sur le marché en cause et que le niveau des prix était élevé en Suisse.

B-3962/2013 Page 6 B.b D'entente avec le Président de la Commission de la concurrence (ci-après : Comco ou autorité inférieure), le secrétariat a ouvert, le 13 mars 2008, une enquête dans le but d'examiner l'existence éventuelle d'un abus de position dominante au sens de l'art. 7 al. 1 et 2 let. c de la loi sur les cartels. L'ouverture de l'enquête a été communiquée aux diffuseurs-distributeurs concernés – parmi lesquels figurait la recourante – par un courrier leur indiquant les principaux éléments susceptibles de constituer un abus de position dominante et a fait l'objet d'une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) et la Feuille fédérale du 29 avril 2008 (FF 2008 2582). L'enquête a été réalisée en collaboration avec la Surveillance des prix qui a participé à l'élaboration et à l'évaluation des questionnaires destinés aux diffuseursdistributeurs ainsi qu'aux détaillants. B.c Le 2 mars 2011, le secrétariat a étendu l'enquête, en accord avec le Président de la COMCO, à l'examen de l'existence d'un accord illicite affectant la concurrence au sens de l'art. 5 de la loi sur les cartels ; cette extension a également fait l'objet d'une communication aux parties concernées ainsi que d'une publication dans la FOSC et la Feuille fédérale du 22 mars 2011 (FF 2011 2391). B.d Le 18 mars 2011, le Parlement a adopté la loi fédérale sur la réglementation du prix du livre, contre laquelle un référendum a été lancé. L'adoption de cette loi et la perspective d'une votation populaire ont amené le secrétariat, en application du principe de l'économie de la procédure, à suspendre l'enquête par décision incidente du 6 juin 2011. Le référendum ayant abouti, le peuple suisse s'est prononcé le 11 mars 2012 en rejetant la loi sur le prix du livre. L'enquête a ainsi été reprise le 22 mars 2012 et les diffuseurs-distributeurs ont été invités à indiquer leurs chiffres d'affaires pour les années 2009 à 2011 et à exposer leurs relations avec les fournisseurs. B.e Le secrétariat a procédé, le 4 avril 2012, à l'audition de la société Payot SA, représentée par son directeur général K._______, et, le 29 mai 2012, à celles de L._______ et M._______, en leur qualité respective de Présidente et Secrétaire de l'association suisse des diffuseurs, éditeurs et libraires (ci-après : ASDEL). C. C.a Le 14 août 2012, le secrétariat a communiqué aux parties sa proposition de décision et la liste des pièces versées au dossier. Il a été

B-3962/2013 Page 7 retenu que la recourante avait participé à un accord horizontal de répartition géographique conclu au sein de l'ASDEL ainsi qu'à un accord vertical de fixation des prix de revente sur la base de ses tabelles ; de même, la recourante avait participé à un accord vertical attribuant des territoires dans la distribution. Il a considéré que l'ensemble de ces relations était illicite au sens de l'art. 5 de la loi sur les cartels et a ainsi proposé à la COMCO d'interdire aux diffuseurs-distributeurs de fixer les prix de revente notamment au moyen de tabelles et de s'entendre avec les libraires sur un taux de remise fondé sur un prix public final pour la Suisse. De même, il a prescrit de défendre aux diffuseurs-distributeurs d'opérer une répartition géographique du marché concerné et de s'entendre sur une entrave aux importations parallèles ou encore d'empêcher celles-ci par des contrats de distribution. Finalement, il a proposé de sanctionner la recourante et de mettre à sa charge une part des frais de procédure. Il n'a, pour le reste, pas retenu l'existence d'un abus de position dominante. C.b Le 19 octobre 2012, la recourante a transmis au secrétariat ses déterminations sur la proposition de décision du 14 août 2012, en concluant au classement sans suite de la procédure ouverte à son encontre. Réfutant avoir été partie à un accord horizontal de répartition géographique, de même qu'à un accord vertical de fixation des prix de revente, la recourante a fait valoir que les exclusivités d'importations pour la Suisse dont elle bénéficie ne s'analysaient pas davantage comme des protections territoriales restreignant les ventes passives au sens de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. Elle a en effet indiqué que l'autorité inférieure n'avait pas apporté la preuve qu'il existerait des accords, auxquels elle serait partie, interdisant l'importation de livres en Suisse. Elle a à cet égard joint à sa prise de position les conditions générales de vente de Hachette Livre (versions 2005 à 2012) et relevé que rien dans celles-ci n'indiquait que les grossistes français étaient entravés de quelque manière par Hachette Livre dans leur faculté d'opérer des ventes – actives ou passives – sur le territoire suisse. Elle a en outre précisé que le contrat Hachette-Diffulivre ne pouvait pas être considéré comme un accord en matière de concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 de la loi sur les cartels puisqu'il était couvert par le privilège de groupe. A titre subsidiaire, elle a soutenu que la présomption prévue à l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels pouvait être renversée en l'espèce, en raison notamment des possibilités d'arbitrage entre les marchés de l’approvisionnement (wholesale) suisses et français, des nombreux canaux d'approvisionnement alternatifs existant depuis la France et d'une concurrence sur le plan intermarques très forte entre les diffuseurs-

B-3962/2013 Page 8 distributeurs actifs en Suisse romande. A supposer qu'une telle pratique doive néanmoins s'analyser comme une restriction notable à la concurrence non justifiée par des motifs d'efficacité économique au sens de l'art. 5 al. 1 et 2 de la loi sur les cartels, elle a relevé que celle-là serait inapte, en l'état actuel du droit suisse, à permettre aux autorités de la concurrence d'imposer une sanction au sens de l'art. 49a al. 1 de la loi sur les cartels, sauf à commettre une violation manifeste du principe de la légalité. C.c L'autorité inférieure a procédé, entre novembre et décembre 2012, à l'audition de la recourante, des autres diffuseurs ainsi que des détaillants. C.d Par courrier du 21 mars 2013, la recourante a requis de l'autorité inférieure qu'elle soit autorisée à se déterminer sur le nouveau projet de décision qu'elle ou son secrétariat pourrait être amené à rédiger. C.e Le 4 avril 2013, l'autorité inférieure a rappelé que la recourante s'était déterminée par courrier du 19 octobre 2012 sur la proposition du secrétariat et avait été entendue par ses soins en date du 3 décembre 2012. Pour le reste, aucune décision n'avait été prise quant à la suite de la procédure. Toutefois, si elle devait estimer que l'administration des preuves s'avérait insuffisante pour se prononcer sur le fond, elle a indiqué qu'elle pourrait renvoyer le dossier au secrétariat, lequel rédigerait une nouvelle proposition de décision qui serait ensuite soumise aux parties pour une (nouvelle) prise de position. D. D.a En date du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a rendu une décision à l’encontre de la recourante et de neuf autres diffuseurs-distributeurs, dont le dispositif est le suivant : « 1. Condamne au paiement d’une sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart fondée sur la participation à des accords illicites au sens de l’art. 5 al. 4 et 1 LCart : 1.1 Albert le Grand S.A pour un montant de […] francs suisses ; 1.2 Dargaud (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.3 Diffulivre S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.4 Diffusion Transat SA pour un montant de […] francs suisses ;

B-3962/2013 Page 9 1.5 Editions Glenat (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.6 Interforum Suisse SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.7 Les éditions des 5 frontières SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.8 Les Editions Flammarion S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.9 OLF SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.10 Servidis SA pour un montant de […] francs suisses. 2. Interdit aux diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud (Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat (Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA, Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA d’entraver par des contrats de distribution et/ou de diffusion concernant les livres écrits en français les importations parallèles par tout détaillant actif en Suisse ; 3. Classe l’enquête à l’encontre des autres parties à la procédure ; 4. Condamne les diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud (Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat (Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA, Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA solidairement au paiement des frais de procédure s’élevant à un montant de 760'150 francs suisses, le reste des frais étant mis à la charge de la Confédération ; 5. Notifie la présente décision à […] ». En substance, l’autorité inférieure a retenu que la recourante avait été partie, durant la période visée par l'enquête, à savoir de 2005 à 2011, à des systèmes de distribution qui avaient constitué une action collective, consciente et voulue, et qui avaient visé et eu pour effet de restreindre la concurrence efficace sur le marché de référence au sens de la loi sur les cartels. Elle a estimé que les conditions d'application de la présomption de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels étaient réunies, dans la mesure où le système de distribution mis en place cloisonnait la distribution des livres écrits en français sur le territoire suisse. De plus, elle a considéré que la concurrence intermarques et intramarque n'était pas apte à renverser dite présomption. Toutefois, dans l'hypothèse d'un renversement, elle a relevé que le système de distribution avait

B-3962/2013 Page 10 notablement affecté la concurrence, tant d'un point de vue qualitatif que quantitatif, sans qu'un motif d'efficacité économique ne l’ait justifié. D.b L'autorité inférieure a tout d'abord retenu que la loi sur les cartels s'appliquait en l'espèce. D'une part, la recourante avait été active dans le processus économique du livre écrit en français et son comportement avait restreint la concurrence en Suisse. D'autre part, la loi Lang, qui règlemente en France le prix du livre, ne devait pas être considérée comme une prescription réservée au sens de l’art. 3 al. 1 de la loi sur les cartels. Nonobstant le rejet, par le peuple, de la loi sur le prix du livre, l’autorité inférieure a précisé que celle-ci n’aurait pas été assimilée à une prescription réservée, dès lors qu’elle ne concernait pas les approvisionnements. D.c Elle a rappelé que les activités de diffusion et de distribution devaient être distinguées dans la branche du livre écrit en français. Si les diffuseurs assurent les activités de commercialisation et de représentation des éditeurs, les distributeurs se chargent des tâches essentiellement logistiques, lesquelles couvriraient notamment la saisie des commandes des clients, le traitement des arrivages, le picking, l’emballage de la marchandise, la gestion des comptes débiteurs et les retours des clients. D.d Examinant ensuite le système de distribution de la recourante, elle a retenu que les clauses mentionnées ci-dessus (cf. supra let. A.c.a-A.c.c) faisaient partie de contrats qui étaient en principe saisis par l'art. 4 al. 1 de la loi sur les cartels. Elle a à cet égard relevé qu'il n'était pas contesté que les relations contractuelles auxquelles la recourante était partie avec les éditeurs Tiers-Diffulivre en distribution pure constituaient des accords en matière de concurrence. Quant au contrat Hachette-Diffulivre, elle a indiqué que l'engagement de "ne pas vendre" auquel était tenue Hachette Livre vis-à-vis de sa filiale bénéficiait du privilège de groupe, dès lors qu'il pouvait être interprété comme une obligation ne visant que les ventes par d'autres entités du groupe. En revanche, elle a considéré que l'obligation de "ne pas laisser vendre" commandait que Hachette Livre prenne les mesures nécessaires non seulement au sein du groupe mais également à l'extérieur de celui-ci pour protéger l'exclusivité de la distribution prévue pour la Suisse. Cette clause contractuelle allait ainsi plus loin que les relations intragroupes tombant sous le privilège de groupe. Se fondant sur les expériences des diffuseurs et celles des détaillants, l'autorité inférieure a par ailleurs retenu que les accords en cause étaient des accords de distribution qui prévoyaient une attribution de territoires

B-3962/2013 Page 11 au sens de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels et que, par conséquent, la suppression de la concurrence efficace était présumée. Pour ce faire, elle a considéré que le système de distribution exclusive mis en place – tel qu'il ressortait des conditions générales de vente de Hachette Livre – avait permis une traçabilité des flux et empêché les ventes passives. De même, elle a estimé que le droit de retour – soit l'opportunité offerte aux détaillants de retourner les invendus – n'avait fonctionné en l'espèce qu'en raison d'un régime prohibant les ventes passives, dont il était le corollaire. Elle a encore relevé que le contenu du procès-verbal du 25 mai 2005 – qui relatait une discussion du 11 mai 2005 au sein de l'ASDEL portant, selon elle, sur les dangers des importations parallèles – démontrait la volonté commune des diffuseurs d'empêcher les ventes passives. Finalement, elle a considéré que les relations commerciales entre les éditeurs et leurs partenaires de distribution hors de Suisse n'avaient pas à être examinées plus avant – en particulier, si celles-ci contenaient une interdiction de livrer en Suisse –, les éléments au dossier étant suffisants pour constater que le système de distribution en cause empêchait les ventes passives. D.e Examinant un éventuel renversement de la présomption, l'autorité inférieure a défini le niveau wholesale comme étant le marché de référence principal car il était directement visé par les accords d'attribution de territoires. Elle a nié que le commerce électronique faisait partie du marché de référence au niveau wholesale et laissé indécise la question de savoir s’il apparaissait du côté de l'offre au niveau retail. Les importations parallèles ayant été extrêmement limitées, l'autorité inférieure a considéré qu'une concurrence sur le plan intramarque n'avait pas pu exister. Quant à la concurrence sur le plan intermarques, elle a souligné la forte différenciation du produit, la stabilité des parts de marché et les grandes difficultés d'entrée sur le marché en raison des droits d'édition et en a déduit qu’une telle concurrence était très limitée. Elle a par ailleurs encore relevé la très faible pression concurrentielle des éditeurs et l'absence de capacité disciplinante des détaillants. Elle a ainsi conclu au non-renversement de la présomption de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. Subsidiairement, l'autorité inférieure a indiqué que les accords en cause seraient illicites quand bien même la présomption devait être renversée. Elle a noté que le système de distribution exclusive mis en place par la recourante et les autres diffuseurs avait reposé sur des clauses prohibant les ventes passives de sorte qu'elles avaient, sur le plan qualitatif, notablement affecté la concurrence. Par ailleurs, 95% du marché suisse

B-3962/2013 Page 12 étant soumis à ce système de distribution, la concurrence était d'un point de vue quantitatif également affectée notablement. Finalement, elle a nié toute justification pour des motifs d'efficacité économique. D.f Enfin, l'autorité inférieure a retenu que le comportement illicite décrit ci-dessus était imputable à la recourante et devait être sanctionné. La sanction a été arrêtée, sur la base des chiffres d'affaires réalisés durant les années 2009, 2010 et 2011 ainsi qu'à l'aune de la gravité et de la durée de l'infraction, à […] francs, à savoir 4% du chiffre d'affaires cumulé sur les trois derniers exercices, majoré de 50%. E. E.a Le 11 juillet 2013, la recourante a formé recours contre la décision du 27 mai 2013. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à son annulation et à sa réformation, en ce sens que, principalement, il soit constaté qu'elle n'a pas manqué aux dispositions de la loi sur les cartels et à ce que la procédure soit classée sans suite à son égard ; subsidiairement, à ce que l'amende infligée soit réduite à un montant qui ne soit pas supérieur à […] francs et à ce qu'il soit supprimé du dispositif toute injonction ou interdiction à sa charge, autre qu'une interdiction d'être partie à des accords avec des entités (autres que Hachette Livre ou les éditeurs du groupe Hachette), qui exclut les ventes passives à des détaillants suisses ; en toute hypothèse, à ce qu’elle soit libérée de tout émolument, frais ou débours en relation avec la procédure d’enquête concernant le marché du livre écrit en français. E.b Niant avoir été partie à un accord vertical de protection territoriale absolue, la recourante fait valoir que les prémisses de la présomption prévue à l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels ne sont pas réunies en l'espèce. D'une part, elle relève qu'il n'y a pas d'accord en matière de concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 de la loi sur les cartels s'agissant de la distribution des ouvrages des éditeurs Hachette et des éditeurs Tiers-Hachette, dès lors que le contrat Hachette-Diffulivre bénéfice du privilège de groupe. Il est selon elle sans importance que l'accord intragroupe vise à imposer des obligations à des tiers ou à commander un comportement déterminé vis-à-vis de ces tiers ; s'il est passé entre membres d'un même groupe formant une unité économique et que la restriction qu'il envisage n'est pas matérialisée dans une obligation ou une mesure valablement imposée aux tiers, l'accord échappe au droit de la concurrence.

B-3962/2013 Page 13 D'autre part, elle avance que la preuve absolue n'a pas été apportée que des ventes passives se rapportant auxdits ouvrages auraient été exclues sur le territoire suisse durant la période visée par l'enquête. La recourante considère en effet que, dès lors que la participation à un accord d'exclusivité territoriale illicite entraîne une sanction au sens de l'art. 49a de la loi sur les cartels – laquelle revêt un caractère pénal – les prémisses de la présomption doivent être établies à l'aide de preuves absolues. Elle rétorque ensuite que, si elle a évoqué un lien entre le droit de retour et l'exclusivité dont elle bénéficie, elle n'a jamais affirmé que celle-ci était "indispensable" pour justifier le droit de retour qu'elle accorde à ses détaillants. Réfutant encore l'interprétation donnée au procès-verbal de l'ASDEL, elle soutient que les discussions portaient sur la possibilité de faire livrer directement à Payot SA les ouvrages en rupture de stock que ce détaillant pourrait leur commander. Enfin, rien dans les conditions générales de vente de Hachette Livre n'indique que les intermédiaires français se verraient entraver de quelque manière par Hachette Livre dans leur faculté d'opérer des ventes – actives ou passives – sur le territoire suisse. Enfin, la recourante considère que la présomption de suppression de la concurrence efficace ne s'applique qu'aux interdictions de ventes passives imposées à des distributeurs – et non à des producteurs – s'étant vu allouer des territoires, en dehors du territoire exclusif considéré. De même, l'interdiction des ventes passives doit reposer sur un contrat entre le producteur et un distributeur agréé situé sur un autre territoire. Or, en l'espèce, les clauses litigieuses émanent d'une part, d'un contrat passé entre Hachette Livre et sa filiale bénéficiant du territoire réservé et, d'autre part, d'un contrat passé entre un éditeur Tiers-Diffulivre et la recourante. E.c S'agissant du marché de référence, la recourante fait valoir que les détaillants présents sur Internet uniquement, en particulier les sites de vente en ligne français, sont en concurrence avec les détaillants suisses vendant des livres francophones, de sorte qu'ils doivent être inclus tant dans le marché retail que dans le marché wholesale de référence, en qualité de partenaires potentiels de l'échange du côté de l'offre. E.d A supposer que la preuve d'une protection territoriale absolue ait été apportée, la recourante soutient que la présomption de suppression de la concurrence efficace serait renversée. Tout d'abord, elle affirme que la concurrence sur le plan intramarque au niveau wholesale est vive. Exposant qu'il existe de nombreuses et diverses sources

B-3962/2013 Page 14 d'approvisionnement alternatives pour les détaillants, elle relève que des importations parallèles ont non seulement été possibles mais ont effectivement été opérées par certains détaillants durant la période considérée. Par ailleurs, le constat qu'aucune importation parallèle n'aurait eu lieu ne signifierait pas encore que l'accord en cause se trouverait nécessairement à l'origine d'une telle circonstance. Elle relève en effet que, même si des possibilités d'arbitrage par le prix ont existé entre la Suisse et la France durant la période de référence, ce qui détermine les détaillants à passer commande auprès d'un diffuseurdistributeur en Suisse réside dans le niveau de services particulièrement élevé qui y est offert. Considérant ensuite que la concurrence sur le plan intramarque aurait également dû être analysée au niveau retail, la recourante relève que celle-ci existe de manière intense en Suisse entre les détaillants, tant au niveau du prix qu'au niveau du service. Quant à la concurrence sur le plan intermarques, elle soutient qu'elle est très forte sur le marché wholesale. En effet, elle expose que le fait qu'il existe des possibilités d'importations parallèles, combiné au fait que les détaillants usent de manière crédible de la menace d'aller s'approvisionner en France contraint en toutes hypothèses le comportement concurrentiel des diffuseurs. Même en cas de différenciation des produits particulièrement marquée, les détaillants ont les moyens d'exercer une pression très forte sur les diffuseurs suisses. E.e La recourante conteste ensuite qu'elle se soit faite l'auteur d'une restriction notable à la concurrence au sens de l'art. 5 al. 1 de la loi sur les cartels. Elle répète tout d'abord ne pas être partie à un accord en matière de concurrence, si bien que l'une des conditions d'application de la norme n'est pas réalisée. Ensuite, elle fait valoir que, dès lors qu'elle ne bénéficie pas d'une protection territoriale absolue – faute d'exclusion des ventes passives – il ne peut y avoir de restriction qualitativement grave à la concurrence. Du point de vue quantitatif, elle indique que la concurrence n'est pas non plus notablement affectée sur le marché wholesale par le système de distribution auquel elle est partie. A supposer toutefois que l'on puisse retenir l'existence d'une restriction notable à la concurrence, celle-ci serait justifiée par des motifs d'efficacité économique. E.f En tout état de cause, la recourante fait valoir qu'une sanction directe ne peut pas être prononcée à son encontre dès lors que, les prémisses de la présomption de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels n'étant pas remplies en l'espèce, les conditions d'application de l'art. 49a al. 1 de la loi sur les cartels ne sont pas réunies. Même à supposer qu'il soit

B-3962/2013 Page 15 possible d'apporter la preuve d'une protection territoriale absolue, il conviendrait de retenir que la présomption serait renversée. A titre subsidiaire, la recourante soutient que le montant de la sanction infligée est erroné, en tant qu'il n'a pas été arrêté sur la base des trois derniers exercices. Elle relève également que celui-ci est disproportionné, attendu qu'il la placerait en situation de surendettement. Enfin, elle considère que l'injonction qui lui est faite manque de clarté. F. Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure a conclu à son rejet dans ses observations responsives du 20 novembre 2013. S'agissant de l'engagement de Hachette Livre de "ne pas laisser vendre" ses ouvrages sur le territoire attribué, l'autorité inférieure rétorque que lorsque des accords intragroupes prévoient un système de distribution avec une portée qui d'une part, dépasse les seules relations intragroupes et, d'autre part, est complétée par des conditions générales instaurant les outils pour concrètement mettre en œuvre ledit système, les conditions de l'art. 4 al. 1 de la loi sur les cartels sont réalisées. Une telle clause contractuelle va ainsi non seulement au-delà des relations intragroupes tombant sous le privilège de groupe mais démontre également que le système de distribution du groupe dont fait partie la recourante a visé et eu pour effet d'empêcher les ventes passives par des entreprises tierces durant la période visée par l'enquête, si bien qu'il relève de la présomption de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. Les conditions d'application de cette disposition sont en particulier prouvées par les effets constatés sur le marché, les obligations générées par les contrats de distribution conclus par la recourante et rendus exécutables par les conditions générales convenues avec les partenaires commerciaux externes au groupe dont fait partie la recourante et par les discussions portées au protocole de l'assemblée des diffuseurs. L'autorité inférieure ajoute qu'il ne ressort pas d'une interprétation de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels conforme au droit que dite disposition serait inapplicable sitôt que des entreprises assumeraient également une activité de production ; de même que la preuve d'un contrat passé avec un distributeur agréé susceptible de donner suite à des ventes passives devrait être apportée de manière indépendante pour l'application de la présomption. Elle renvoie pour le reste à la décision déférée. S'agissant de la concurrence sur le plan intramarque sur le marché de référence, l'autorité inférieure indique que les tentatives – vaines – d'approvisionnement alternatif par des importations parallèles de certains détaillants suisses prouvent que celle-là a été supprimée par l'exclusion

B-3962/2013 Page 16 des ventes passives. Quant à l'absence d'analyse de la concurrence sur le plan intramarque au niveau retail, l'autorité inférieure rétorque que, lorsque la restriction à la concurrence n'entrave pas directement les consommateurs finaux mais les détaillants, c'est bien la concurrence entre les différentes sources d'approvisionnement à disposition de ceux-ci qui est déterminante. Ainsi, les entreprises actives sur Internet ne peuvent pas être considérées comme une source de concurrence sur le plan intramarque, dès lors qu'elles ne constituent pas des canaux d'approvisionnement pour les détaillants. S'agissant ensuite de la concurrence sur le plan intermarques, l'autorité inférieure précise que la forte différenciation des produits dans le secteur du livre réduit partiellement la pression disciplinante qui pourrait être issue de la concurrence sur le plan intermarques ab ovo. Renvoyant pour le surplus à la décision dont est recours, l'autorité inférieure maintient que le système de distribution de la recourante fondé sur un régime d'exclusivité a eu pour effet d'exclure les ventes passives et de supprimer la concurrence durant la période visée par l'enquête. Concernant enfin l'amende infligée, l'autorité inférieure indique que le montant de base doit être calculé à partir du chiffre d'affaires réalisé en Suisse sur les marchés pertinents au cours des trois derniers exercices disponibles au moment du prononcé de la décision, précisant qu'elle ne pouvait en effet se fonder sur des chiffres dont elle ne disposait pas au moment de décider. Elle rappelle enfin que la recourante appartient au groupe Hachette, lequel a réalisé en 2012 un chiffre d'affaires de […] euros. L'autorité inférieure renvoie pour le reste aux développements contenus dans la décision attaquée. G. Invitée à répliquer, la recourante s'est déterminée, après prolongation de délai, le 12 février 2014. Elle indique tout d'abord que, pour qu'un accord entre une société et sa filiale échappe à l'interdiction des ententes, il suffit que les parties forment une unité économique au sein de laquelle la filiale ne jouit pas d'une autonomie réelle dans la détermination de sa ligne d'action sur le marché ; que l'engagement de Hachette Livre de "ne pas laisser vendre" ait pu avoir une portée externe au groupe n'a aucune importance. Par ailleurs, en l'absence d'une matérialisation de l'engagement de Hachette Livre de "ne pas laisser vendre", il n'y a aucun effet extérieur au groupe Hachette.

B-3962/2013 Page 17 La recourante précise ensuite qu'au stade des prémisses de la présomption de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels, il faut pouvoir établir que le système de distribution en cause a eu pour objet une exclusion des ventes passives. Or, l'autorité inférieure n'a en l'espèce pas apporté une telle preuve, en dépit de sa tentative de déceler dans les conditions générales de vente de Hachette Livre un objet d'exclusion. La simple preuve de prétendus effets constatés sur le marché déterminant n’est à elle seule pas suffisante pour permettre l'application de la présomption. Elle ajoute encore qu’une obligation de ne pas livrer, lorsqu’elle est prise par l’entité qui accorde l’exclusivité, ne tombe pas sous le coup de la présomption, peu importe que celle-là soit active comme producteur ou qu’elle soit impliquée à un niveau plus en aval de la chaîne de distribution. La recourante reproche enfin à l'autorité inférieure de n'avoir examiné la portée des conditions générales de vente de Hachette Livre que dans la décision attaquée. A aucun moment, elle ne lui a donné la possibilité de s'exprimer sur cet argument, alors qu'elle lui avait expressément demandé de l'autoriser à se déterminer sur un nouveau projet de décision s'il devait reposer sur une argumentation en tout ou partie différente. Ce faisant, la recourante estime que son droit d'être entendue n'a pas été respecté. La recourante précise encore, s'agissant de la concurrence sur le plan intermarques, que le fait que le marché déterminant se caractérise par une différenciation des produits ne remet nullement en question l'existence d'une concurrence sur le plan intermarques forte au niveau wholesale entre les diffuseurs-distributeurs suisses. Ceux-ci se livrent en effet une concurrence pour augmenter leur volume de vente respectif, par l'assortiment et l'offre de produits proposés, ainsi que par les services de commercialisation qu'ils fournissent et non seulement par le prix au niveau wholesale. Quant à l'affectation à la concurrence, la recourante maintient qu’il n’y a en l’espèce aucune restriction notable d’un point de vue qualitatif, dès lors que son système de distribution n’a pas eu pour objet une exclusion des ventes passives et que, même si tel avait été le cas, il serait justifié par des motifs d’efficacité économique. En outre, le groupe Hachette détient une part de marché inférieure à […]% sur le marché wholesale, laquelle est insuffisante pour conclure à l'existence d'une restriction quantitativement notable. Il en va de même – et à plus forte raison – s'agissant de chaque éditeur Tiers-Diffulivre. Enfin, elle fait valoir que les développements consacrés par l'autorité inférieure en lien avec l'art. 5 al. 1 de la loi sur les cartels ne rempliraient, le cas échéant, pas

B-3962/2013 Page 18 l'exigence de motivation découlant des art. 35 al. 1 de la loi sur la procédure administrative fédérale et 29 al. 2 de la Constitution. Pour finir, la recourante fait valoir que seuls le fournisseur, interdisant les ventes passives, et son distributeur agréé en dehors de Suisse peuvent faire l'objet d'une sanction, à l'exclusion du distributeur actif sur le territoire exclusif, lequel n'est pas partie à l'accord tombant sous le coup de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. A cet égard, elle indique, à titre subsidiaire, que le tribunal doit tenir compte des trois derniers exercices précédant la date de son arrêt et relève avoir par ailleurs dûment transmis à l'autorité inférieure son chiffre d'affaires pour l'exercice 2012 par courrier du 18 janvier 2013. Elle soutient encore que le fait que le groupe Hachette puisse réaliser un chiffre d'affaires important est sans pertinence au regard du principe de proportionnalité, dès lors que c'est elle, en tant que société anonyme, qui serait frappée par la faillite redoutée. Pour finir, elle ajoute qu'il serait contraire au droit fédéral de la condamner à l'intégralité des frais concernant la période de l'enquête portant sur l'art. 5 de la loi sur les cartels solidairement avec les autres diffuseurs-distributeurs condamnés. H. L'autorité inférieure a transmis sa duplique dans un délai prolongé au 23 avril 2014. S'agissant tout d'abord de la prétendue violation du droit d'être entendu en relation avec l'examen des conditions générales de vente de Hachette Livre, l'autorité inférieure indique que la recourante a été invitée à se déterminer sur la proposition du secrétariat. Elle s'est ainsi prononcée de façon complète sur les principes à la base de la décision attaquée, plus précisément sur la violation de l'art. 5 al. 1 et 4 de la loi sur les cartels qui lui est reprochée. Partant, elle estime qu'elle n'était pas tenue de rédiger une nouvelle proposition de décision. L'autorité inférieure expose ensuite que l'engagement pris par la sociétémère vis-à-vis de sa filiale de "ne pas laisser vendre" sur le territoire exclusif implique une coordination avec des partenaires de distribution au sens large, incluant notamment les grossistes et détaillants français, ne faisant pas partie du groupe Hachette. Quant à la matérialisation dudit engagement, il a été établi, notamment sur la base de mécanismes de traçabilité identifiés à partir de l'analyse des conditions générales de vente de Hachette Livre, que le système de la recourante était à même d'entraîner des effets restrictifs à la concurrence par l'exclusion des ventes passives. La portée manifestement externe du système ne permet plus de considérer que l'on ait affaire à une unité économique dans

B-3962/2013 Page 19 l'organisation de la distribution dès lors que celle-ci dépend de l'intervention de parties tierces économiquement indépendantes. L'autorité inférieure avance encore que le critère déterminant pour l'application de la présomption est l'exclusion des ventes passives par d'autres "partenaires de distribution", notion qui englobe également les producteurs lorsqu'ils sont actifs dans la distribution de leurs produits. Ceci étant, elle considère que Hachette Livre n'était pas légitimée à s'engager contractuellement à ne pas opérer de ventes passives vers la Suisse. Elle maintient pour le reste que les conditions générales de vente de Hachette Livre permettaient de contrôler les flux ; le cadre déterminé par celles-ci permettait la mise en œuvre du cloisonnement du marché. S'agissant enfin de l'imputabilité de la sanction, l'autorité inférieure relève que tous les diffuseurs-distributeurs, la recourante comprise, ont mis consciemment en œuvre les systèmes de distribution en s'opposant aux tentatives d'importations parallèles. Elle ajoute encore que le chiffre d'affaires réalisé par la recourante en 2012, communiqué par courrier du 18 janvier 2013, ne reposait sur aucun document probant. L'autorité inférieure renvoie pour le reste à la décision querellée et à sa réponse au recours. I. Le 26 mai 2014, la recourante a fait part de ses remarques sur la duplique de l'autorité inférieure. Elle a maintenu que celle-ci avait violé son droit d'être entendue au sens des art. 29 de la Constitution et 30 al. 1 de la loi sur la procédure administrative fédérale, dès lors que sa tentative de dégager des conditions générales de vente de Hachette Livre un objet illicite ou d'y déceler un contrôle des flux renforçant un prétendu système d'exclusion était intervenue, pour la première fois, au stade de la décision attaquée. Quant au nouvel argument apporté par l'autorité inférieure – selon lequel un refus de livrer qui aurait été opposé par Hachette Livre pourrait tomber sous le coup de l'art. 5 al. 4 LCart, dès lors que celle-ci ne serait pas un pur producteur mais une entité impliquée dans la distribution – la recourante rétorque que le fait de contraindre une entité concédante faisant de la double distribution à opérer des ventes passives pour se conformer à l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels serait injustifiable économiquement. Par ailleurs, l'autorité inférieure a reconnu dans la

B-3962/2013 Page 20 décision entreprise que le privilège de groupe immunisait totalement l'engagement de "ne pas vendre" pris par Hachette Livre envers sa filiale. Enfin, la recourante confirme ses arguments s'agissant du calcul du montant de base de l'amende infligée. J. Par requête du même jour, la recourante a sollicité la suspension de la procédure jusqu'à droit connu dans les affaires Gaba International AG, respectivement Gebro Pharma GmbH, contre COMCO (ci-après : Gaba/Gebro), pendantes devant le Tribunal fédéral, dès lors que l'issue de celles-ci était en mesure d'influencer directement le résultat de la présente procédure de recours. K. L'autorité inférieure a rétorqué, par courrier du 25 juin 2014, que la suspension de la procédure ne se justifiait pas dans la mesure où la notabilité de l'affectation à la concurrence avait été établie tant d'un point de vue qualitatif que quantitatif dans la décision entreprise. Partant, le sort des procédures Gaba/Gebro devant le Tribunal fédéral n'aurait, selon elle, aucune influence sur la présente procédure de recours. Elle a pour le reste confirmé ses conclusions et renvoyé à la motivation contenue dans la décision attaquée, la réponse et la duplique, dès lors que la recourante n'avait apporté aucun élément nouveau dans ses remarques. L. Le 27 juin 2014, la recourante a transmis au tribunal copie du rapport de l'organe de révision relatif aux comptes annuels arrêtés au 31 décembre 2013. M. Par courrier du 21 juillet 2014, la recourante s'est prononcée sur les arguments avancés par l'autorité inférieure contre la suspension de la procédure. N. Par décision incidente du 23 juillet 2014, le juge instructeur a rejeté la requête de suspension de la procédure, exposant que les questions juridiques litigieuses dans les affaires Gaba/Gebro n'avaient qu'à titre subsidiaire une incidence sur le résultat de la présente procédure de recours.

B-3962/2013 Page 21 O. Invitée à formuler d'éventuelles remarques sur le courrier de la recourante du 27 juin 2014, l'autorité inférieure a indiqué, le 18 août 2014, maintenir sa position s'agissant du calcul du montant de base de l'amende. P. La recourante a rappelé, dans un courrier daté du 10 septembre 2014, avoir dûment communiqué à l'autorité inférieure, par lettre du 18 janvier 2013, son chiffre d'affaires 2012. Q. Le 18 février 2015, la recourante a fait parvenir au tribunal copie d'un document récemment publié par la société Payot SA. La recourante relève que les déclarations contenues dans ce document confirment que, de l'aveu même du président-directeur général de Payot SA, il est toujours demeuré possible pour ce libraire de s'approvisionner en livres francophones directement depuis l'étranger, en particulier depuis la France, et que le régime de distribution exclusive mis en place au sein des groupes de diffuseurs-distributeurs (dont le sien) n'est pas la cause du niveau prétendument peu élevé des importations parallèles sur le marché suisse. R. Par lettre du 15 avril 2015, la recourante a encore fait parvenir au tribunal copie de son bilan et du compte de profits et pertes au 31 décembre 2014, ainsi que du rapport de l'organe de révision. S. Le 25 juin 2015, la recourante a encore fait parvenir au tribunal une note de frais et honoraires. Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère nécessaire. Droit : 1. Recevabilité 1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le présent recours (cf. art. 31, 32 et 33 let. f LTAF et 5 al. 1 let. a PA).

B-3962/2013 Page 22 1.2 A qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 48 al. 1 PA). 1.2.1 Est particulièrement touché celui qui est atteint de manière directe et concrète par la décision attaquée, avec une intensité plus grande que d'autres personnes et qui se trouve dans un rapport étroit et spécial avec l'objet de la contestation (cf. ATF 139 III 504 consid. 3.3, 139 II 279 consid. 2.2 et 135 II 145 consid. 6.1 ; arrêt du TF 2C_524/2018 du 8 mai 2019 consid. 2.3). A un intérêt digne de protection celui qui a un intérêt juridique ou de fait à ce que la décision soit annulée ou modifiée : cet intérêt consiste dans l’utilité pratique que la modification ou l’annulation lui apporterait, en lui évitant de subir directement un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre (cf. ATF 139 III 504 consid. 3.3, 139 II 279 consid. 2.2 et 135 II 145 consid. 6.1 ; arrêt du TF 2C_524/2018 précité consid. 2.3). 1.2.2 La recourante conclut notamment à ce que la décision attaquée soit annulée. En procédant ainsi, elle conclut à ce qu’aucune sanction ne soit prononcée à l’encontre des dix diffuseurs-distributeurs condamnés, qu’aucune mesure ne soit prise à leur encontre et qu’il soit renoncé à mettre à leur charge les émoluments pour la procédure devant l’autorité inférieure. Dite conclusion est partiellement irrecevable, en tant que la recourante n’a pas d’intérêt à recourir contre les sanctions et mesures prononcées à l’encontre des neuf autres diffuseurs-distributeurs condamnés et n’est pas particulièrement touchée par celles-ci (cf. arrêt du TAF B-364/2010 du 3 décembre 2013 Hors-Liste Medikamente consid. 1.2.3). 1.2.3 Partant, la recourante n’a qualité pour recourir que contre le prononcé de la sanction à son égard, les mesures prises à son encontre et sa condamnation au paiement solidaire des émoluments pour la procédure devant l’autorité inférieure. 1.3 La recourante conclut encore à ce qu’il soit constaté qu’elle n’a pas manqué aux dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence [Loi sur les cartels, LCart, RS 251]).

B-3962/2013 Page 23 1.3.1 En vertu de l'art. 25 al. 2 PA, une demande en constatation est recevable si le requérant prouve qu'il a un intérêt digne de protection. Selon la jurisprudence, une autorité ne peut rendre une décision de constatation que lorsque la constatation immédiate de l'existence ou de l'inexistence d'un rapport de droit est commandée par un intérêt digne de protection, à savoir un intérêt actuel de droit ou de fait, auquel ne s'opposent pas de notables intérêts publics ou privés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être préservé au moyen d'une décision formatrice, c'est-à-dire constitutive de droits ou d'obligations (cf. ATF 126 II 300 consid. 2c ; ATAF 2010/12 consid. 2.3). Il s'ensuit que l'intérêt digne de protection requis fait défaut, en règle générale, lorsque la partie peut obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire ; en ce sens, le droit d'obtenir une décision en constatation est subsidiaire (cf. ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 867). 1.3.2 En l'occurrence, la conclusion tendant à ce qu'il soit constaté que la recourante n’a pas manqué aux dispositions de la loi sur les cartels n’est pas une conclusion constatatoire mais plutôt une conclusion « préparatoire » ou « préjudicielle », autrement dit un grief qui pourrait constituer un motif d'annulation de la sanction et des mesures prises à l’encontre de la recourante et qu’il y aura lieu d’examiner au fond. En tant que telle, dite conclusion est dès lors irrecevable. 1.4 La recourante conclut enfin à ce que la procédure soit classée sans suite à son encontre. Il convient, à titre liminaire, de rappeler que le législateur a octroyé aux autorités de la concurrence, en particulier au secrétariat, un grand pouvoir d’appréciation s’agissant notamment de l’opportunité d’ouvrir une enquête préalable (cf. art. 26 LCart) ou une enquête au sens de l’art. 27 LCart concernant des restrictions à la concurrence (cf. ATF 135 II 60 Maestro Interchange Fee consid. 3.1.2 ; arrêt du TAF B-463/2010 du 19 décembre 2013 Gebro consid. 4.1.4 ; BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in : BSK-KG, op. cit., art. 26 p. 1271 no 66 ss et art. 27 p. 1310 ss no 66 ss) ; de plus, l’ouverture d’une enquête ne constitue pas une décision susceptible de recours (cf. arrêt du TAF B-2050/2007 du 24 février 2010 Swisscom Terminierung consid. 1.2.3 non publié dans l’ATAF 2011/32). Partant, dès lors que les autorités de la concurrence décident seules de l’opportunité d’ouvrir une enquête, elles décident, le cas échéant, également seules de l’opportunité de classer celle-ci. Ainsi,

B-3962/2013 Page 24 même en cas d’admission du recours, le Tribunal administratif fédéral ne peut imposer de classer l’enquête. Excédant les compétences de l’autorité saisie, la conclusion de la recourante tendant à ce que la procédure soit classée sans suite à son encontre est donc irrecevable. Le tribunal limitera ainsi son examen au bien-fondé de la sanction et des mesures prononcées à l’encontre de la recourante. 1.5 Au surplus, les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la forme du mémoire, ainsi qu’à l’avance de frais (cf. art. 11 al. 1, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont respectées. 2. Base légale et objet du litige 2.1 La loi sur les cartels – partiellement modifiée en 2004 (cf. RO 2004 1385) – a pour but d’empêcher les conséquences nuisibles d’ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l’intérêt d’une économie de marché fondée sur un régime libéral (art. 1 LCart). 2.2 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d’une concurrence efficace sont illicites (art. 5 al. 1 LCart). Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence (art. 4 al. 1 LCart). Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources (art. 5 al. 2 let. a LCart) ; et lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace (art. 5 al. 2 let. b LCart). Sont présumés entraîner la suppression d’une concurrence efficace notamment les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des

B-3962/2013 Page 25 territoires, lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues (art. 5 al. 4 LCart). L’entreprise qui participe notamment à un accord illicite aux termes de l’art. 5 al. 4 est tenue au paiement d’un montant pouvant aller jusqu’à 10% du chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l’entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant (cf. art. 49a al. 1 LCart). 2.3 Le Conseil fédéral institue la Commission de la concurrence et nomme les membres de la présidence (art. 18 al. 1 LCart). Elle prend toutes les décisions qui ne sont pas expressément réservées à une autre autorité (art. 18 al. 3 1ère phrase LCart). Le secrétariat prépare les affaires de la commission, mène les enquêtes et prend, avec un membre de sa présidence, les décisions de procédure. Il fait des propositions à la commission et exécute ses décisions. Il traite directement avec les intéressés, les tiers et les autorités (art. 23 al. 1 LCart). S’il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d’entente avec un membre de la présidence de la commission (art. 27 al. 1 1ère phrase LCart). Le secrétariat communique l’ouverture d’une enquête par publication officielle (art. 28 al. 1 LCart). Sur proposition du secrétariat, la commission prend sa décision sur les mesures à prendre ou sur l’approbation de l’accord amiable (art. 30 al. 1 LCart). Les participants à l’enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la proposition du secrétariat. La commission peut procéder à des auditions et charger le secrétariat de prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de l’enquête (art. 30 al. 2 LCart). Les autorités en matière de concurrence peuvent entendre des tiers comme témoins et contraindre les parties à l’enquête à faire des dépositions (art. 42 al. 1 1ère phrase LCart) ; elles peuvent ordonner des perquisitions et saisir des pièces à conviction (art. 42 al. 2 1ère phrase LCart). 2.4 En application de l'art. 6 al. 1 1ère phrase LCart, selon lequel la Comco peut fixer par voie de communication les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d'efficacité économique au sens de l'art. 5 al. 2 LCart, celle-ci a, par décision du 18 février 2002, édicté la première communication concernant l'appréciation des accords verticaux. Dite communication fixe les critères selon lesquels l'autorité inférieure apprécie la notabilité des accords verticaux à la lumière de l'art. 5 al. 1

B-3962/2013 Page 26 LCart. Elle a été abrogée par la communication du même nom, arrêtée le 2 juillet 2007, elle-même abrogée par la Communication concernant l'appréciation des accords verticaux du 28 juin 2010 (ci-après : CommVert), entrée en vigueur le 1er août 2010 et révisée le 22 mai 2017. Elle a fait l’objet d’une note explicative, arrêtée le 12 juin 2017 et révisée le 9 avril 2018 (ci-après : note explicative). La communication et sa note explicative ont été publiées sur le site Internet de la Comco. Dites communications – lesquelles s'apparentent à des ordonnances administratives qui ne lient pas le Tribunal administratif fédéral – sont prises en considération dans la mesure où elles permettent une interprétation équitable et adaptée au cas particulier des dispositions légales applicables (cf. arrêts du TAF B-5685/2012 du 17 décembre 2015 Altimum consid. 2.4 et B-506/2010 du 19 décembre 2013 Gaba consid. 11.1.7 ; JEAN-MARC REYMOND, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013 [CR-Concurrence], art. 6 LCart p. 598 ss no 40 ss ; KLAUS NEFF, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010 [BSK-KG], art. 6 p. 458 no 24 ss). 2.5 Dans sa décision du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a condamné la recourante au paiement d’une amende de […] francs en application de l’art. 49a LCart pour avoir conclu avec ses partenaires commerciaux en amont des accords attribuant des territoires alors que son système de distribution interdisait les ventes passives par d’autres distributeurs. En substance, elle a considéré que l’engagement pris par les partenaires commerciaux en amont de "ne pas laisser vendre" et le fait que les détaillants ne pouvaient s’approvisionner directement en France suffisaient à démontrer que le système de distribution de la recourante interdisait les ventes passives. La recourante conteste l’existence d’accords illicites au sens de l’art. 5 LCart. Sur ce point, elle s’en prend aux faits établis par l’autorité inférieure et considère que ceux-ci ont été constatés de manière inexacte et incomplète et que, ce faisant, l’autorité inférieure a violé le droit fédéral et l’art. 5 LCart en particulier, dès lors que son système de distribution n’interdirait pas les ventes passives. Dans le cadre de l’examen des griefs formulés par la recourante, il y a lieu de tenir compte de la CommVert qui s'applique à tous les accords verticaux en matière de concurrence, y compris ceux qui étaient en vigueur avant le 1er août 2010 (cf. ch. 19 CommVert) et ceux qui faisaient déjà l'objet d'une enquête préalable à cette date (cf. arrêt du TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 3.2 ; Secrétariat Comco, DPC

B-3962/2013 Page 27 2011/3, p. 364, Festool, ch. 11 note de bas de page no 2 ; REYMOND, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 6 LCart p. 617 no 130). 3. Champ d’application de la loi sur les cartels A titre liminaire, il convient de déterminer si la loi sur les cartels est applicable en l'espèce, à savoir si les conditions d'application personnelles, locales et matérielles de celle-ci sont réunies. 3.1 Selon l'art. 2 al. 1 LCart, la présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. Est soumise à la présente loi, toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique (art. 2 al. 1bis LCart). La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger (art. 2 al. 2 LCart ; cf. Message du Conseil fédéral du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence [FF 1995 I 472 ; ci-après : message LCart 1995] p. 535 ss ch. 222.2). Dès lors que la recourante s’est vu confier la distribution et/ou la diffusion exclusive(s) pour la Suisse des ouvrages des éditeurs Hachette, Tiers- Hachette, Tiers-Diffulivre et E.A._______, il y a lieu d'admettre qu'elle constitue une entreprise au sens de la loi sur les cartels et que les prétendus accords de protection territoriale absolue ont produit leurs effets en Suisse. Les conditions d'application personnelles et locales de la loi sur les cartels sont ainsi remplies. 3.2 S'agissant des conditions d'application matérielles, il y a tout d'abord lieu de préciser que la recourante se situe, sur la chaîne de distribution, entre les éditeurs (producteurs) et les détaillants ; elle entretient ainsi une relation commerciale verticale avec les éditeurs. Pour le reste, il convient de déterminer s'il existait entre la recourante et ses partenaires commerciaux en amont un accord en matière de concurrence pour la période – délimitée par l'autorité inférieure – s'étendant de l'année 2005 à l'année 2011. L'examen de cette question a une double pertinence, en ce sens que l'existence d'un accord en matière de concurrence constitue non seulement une condition à l'application de la loi sur les cartels mais également une prémisse à l'admission, en

B-3962/2013 Page 28 l'espèce, de l'existence d'une restriction illicite à la concurrence. La question sera examinée ci-après. 4. Violation du droit d’être entendu La recourante invoque une violation de son droit d'être entendue au sens des art. 29 Cst. et 30 al. 1 PA. Elle reproche à l'autorité inférieure de n'avoir examiné la portée des conditions générales de vente de Hachette Livre, pour la première fois, qu'au stade de la décision attaquée. Produites spontanément par la recourante dans sa prise de position du 19 octobre 2012, le contenu et la portée de celles-ci n'ont pas été abordés par l'autorité inférieure lors des auditions de décembre 2012. A aucun moment, celle-ci ne lui a donné la possibilité de s'exprimer sur l'argument tiré des conditions générales relatif à l'exclusion des ventes passives – lequel occupe pourtant une place centrale dans les reproches formulés à l'encontre de la recourante – alors qu'elle lui avait expressément demandé en date du 21 mars 2013 de l'autoriser à se déterminer sur un nouveau projet de décision s'il devait reposer sur une argumentation en tout ou partie différente. Ceci étant, elle n'avait en outre aucune raison de penser que l'autorité inférieure se livrerait à une interprétation – qui plus est inexacte – des conditions générales de vente de Hachette Livre, qui l'a prise au dépourvu et dont elle n'a pu se prémunir. L'autorité inférieure rétorque en substance qu'elle n'était pas tenue de rédiger une nouvelle proposition de décision puisque la recourante s'était déjà prononcée de manière complète dans sa prise de position du 19 octobre 2012 sur les principes à la base de la décision attaquée, plus précisément sur la violation de l'art. 5 al. 1 et 4 LCart qui lui est reprochée. 4.1 En tant que la recourante fait valoir la violation d'une garantie de nature formelle, laquelle entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du recours sur le fond, ce moyen doit être examiné en premier lieu (cf. ATF 137 I 195 consid. 2.2). 4.2 La procédure administrative fédérale exige de l'autorité qu'elle entende les parties avant de prendre une décision (cf. art. 30 al. 1 PA par renvoi de l’art. 39 LCart). Cette obligation implique qu'elle doit les informer du contenu présumé de la décision qu'elle est appelée à rendre ou, à tout le moins, des éléments essentiels de celle-ci afin de leur permettre de prendre position avant qu'elle ne se prononce (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.3, 132 II 485 consid. 3.2, 126 I 7 consid. 2b et 124 II 132

B-3962/2013 Page 29 consid. 2b ; ATAF 2010/53 consid. 13.1 ; arrêt du TAF B-3763/2015 du 26 août 2015 consid. 4.1 ; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7e éd. 2016, p. 222 no 1011). En droit des cartels suisse, le droit d'être entendu est élargi, en ce sens que les parties concernées par l'enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la proposition du secrétariat (cf. art. 30 al. 2 1ère phrase LCart) avant que l'autorité inférieure ne rende sa décision (cf. arrêt du TF 2A.492/2002 du 17 juin 2003 consid. 3.4 et réf. cit.). Ce droit à une prise de position porte sur la totalité de la proposition du secrétariat, à savoir sur l'état de fait établi, les considérants juridiques et le dispositif proposé. Il va ainsi plus loin que ce que le droit d'être entendu, découlant des art. 29 al. 2 Cst. et 29 ss PA, prévoit (cf. ATF 129 II 497 consid. 2.2 ; PATRICK DUCREY/BENOÎT CARRON, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 30 LCart p. 1240 no 13 ; ZIRLICK/TAGMANN, in : BSK-KG, op. cit., art. 30 p. 1362 no 18-19). S'agissant toutefois de la suite de la procédure, à savoir une fois le dossier en mains de l'autorité inférieure, seul s'applique – en vertu du renvoi de l'art. 39 LCart aux dispositions de la PA – le droit d'être entendu, tel que garanti par les art. 29 al. 2 Cst. et 29 ss PA, en particulier par l'art. 30 al. 1 PA. Or, le droit constitutionnel d'être entendu ne confère pas à la partie le droit de se déterminer sur chaque résultat possible auquel l'autorité peut envisager d'aboutir. En ce sens, l'autorité n'a pas à soumettre sa motivation aux parties préalablement pour prise de position (cf. ATF 132 II 257 consid. 4.2). L'exercice du droit d'être entendu se limite en général aux faits pertinents. Il ne donne en principe pas le droit de se prononcer sur l'appréciation juridique des faits ni, plus généralement, sur l'argumentation juridique que l'autorité envisage de retenir. Des exceptions sont toutefois réservées lorsque celle-ci entend se fonder sur des normes juridiques à l’application desquelles les parties concernées ne peuvent s’attendre, lorsque la situation juridique a changé ou lorsque l’autorité dispose d’une marge d’appréciation particulièrement grande (cf. ATF 132 II 257 consid. 4.2 ; arrêts du TF 2A.430/2006 du 6 février 2007 Sammelrevers consid. 7 et 2A.492/2002 précité Elektra Baselland consid. 3.2 ; arrêt du TAF B-807/2012 du 25 juin 2018 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau consid. 5.2.3). En d'autres termes, si l'autorité inférieure modifie la proposition du secrétariat, compte tenu notamment des déterminations des parties, ceci ne donne pas un nouveau droit à une prise de position au sens de l'art. 30 al. 2 LCart, seul applicable à la proposition du secrétariat ; une modification de l'argumentation juridique ne constitue en outre pas une violation du droit d'être entendu, dans les limites imposées par les art. 29 al. 2 Cst. et 29 ss PA (cf. ATF 132 II 257 consid. 4.2 ; arrêt

B-3962/2013 Page 30 du TF 2A.430/2006 précité Sammelrevers consid. 7 ; arrêts du TAF B-506/2010 précité Gaba consid. 4.1.3 et B-807/2012 précité Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau consid. 5.2.3 ; DUCREY/CARRON, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 30 LCart p. 1241 no 14). De plus, si elle le juge utile, l'autorité inférieure peut ordonner des mesures d'instruction supplémentaires. Elle peut ainsi procéder à des auditions et charger le secrétariat de prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de l'enquête (cf. art. 30 al. 2 i.f. LCart). Elle peut notamment renvoyer le dossier au secrétariat pour complément d'instruction, ordonner l'audition des participants ou de leurs avocats (cf. arrêt du TF 2C_732/2008 du 24 mars 2009 consid. 2.3.3 ; DUCREY/CARRON, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 30 LCart p. 1241 no 15 et 16 ; ZIRLICK/TAGMANN, in : BSK-KG, op. cit., art. 30 LCart p. 1369 ss n° 47 ss). 4.3 En l'occurrence, il convient tout d'abord de relever que la recourante s'est largement déterminée en date du 19 octobre 2012 sur la proposition de décision du secrétariat dans une écriture de 183 pages, accompagnée de 81 annexes. De même, elle a été entendue oralement par l'autorité inférieure en date du 3 décembre 2012. Elle s'est ainsi prononcée de manière complète sur l'état de fait, les dispositions légales applicables et les considérations juridiques. Elle s'est en particulier exprimée sur sa participation à un système de distribution cloisonnant la vente sur le territoire suisse et sur son impact sur la concurrence. Aussi, sur ce point, il ne saurait être reproché à l'autorité inférieure de ne pas avoir respecté le droit d'être entendu, tel que garanti par l'art. 30 al. 2 LCart. 4.4 Reste à examiner si l'autorité inférieure était tenue, en application des art. 29 Cst. et 30 al. 1 PA, d’inviter la recourante à se déterminer sur le contenu des conditions générales de vente de Hachette Livre. La recourante fait valoir que la recherche du contenu des conditions générales de Hachette Livre doit être assimilée à l'élucidation d'un point de fait par l'autorité inférieure. Selon elle, il importe en effet peu à cet égard de se demander si, en se livrant à sa propre interprétation des conditions générales, celle-là a recherché le sens objectif des termes utilisés selon le principe de la confiance et si donc elle a tranché une question de droit. La recourante fonde son argumentation sur un arrêt du Tribunal fédéral traitant de l'établissement du contenu du droit étranger. Or, aucune analogie ne saurait être faite avec l'interprétation des conditions générales, laquelle est soumise à des règles propres : les conditions

B-3962/2013 Page 31 générales, lorsqu'elles ont été incorporées au contrat, en font partie intégrante ; elles doivent être interprétées selon les mêmes principes que les autres dispositions contractuelles. En présence d'un litige sur l'interprétation d'un contrat, il y a tout d'abord lieu de s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, ce qui relève d'une question de fait. Si cette volonté ne peut être établie, c'est une question de droit de dire comment une déclaration devait être comprise par son destinataire (principe de la confiance). Pour trancher cette question, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, dont la constatation relève du fait (cf. ATF 133 III 675 consid. 3.3, 131 III 606 consid. 4.1, 126 III 375 consid. 2e.aa). En l'occurrence, l'autorité inférieure s'est livrée à une interprétation des conditions générales de vente de Hachette Livre. Elle a retenu que, bien que celles-ci ne prévoyaient aucune restriction à l'exportation, elles introduisaient un contrôle pointu des partenaires de distribution par Hachette Livre qui, mis en relation avec les autres éléments du dossier, permettait de conclure à un système de distribution conduisant au cloisonnement du marché suisse au sens de l'art. 5 al. 4 LCart. Ce faisant, l'autorité inférieure n'a pas constaté un fait mais a tranché une question de droit, en application du principe de la confiance. Ensuite, c'est la recourante elle-même qui a produit les conditions générales de vente de Hachette Livre à l'appui de ses observations du 19 octobre 2012, "de manière à montrer précisément comment les relations entre Hachette Livre et ses partenaires de distribution sont organisées et signaler que les conditions générales laissent pleine liberté aux partenaires quant à leurs activités de revente". Elle ne saurait alors se prévaloir du fait qu'elle ne pouvait anticiper la pertinence de celles-ci. Elle a en outre indiqué dans ses déterminations que Hachette Livre n'imposait aucune restriction des ventes passives à ses partenaires de distribution et, se référant auxdites conditions générales, produites à titre de preuve, elle a relevé que rien dans celles-ci n'indiquait que les grossistes français se voyaient entraver de quelque manière par Hachette Livre dans leur faculté d'opérer des ventes – actives ou passives – sur le territoire suisse. Par conséquent, elle s'est déjà exprimée sur le contenu et la portée des conditions générales en cause. Dans la décision attaquée, l'autorité inférieure exprime un avis différent, soutenant que, nonobstant l'absence de restrictions à l'exportation, le cadre déterminé par celles-ci permettrait la mise en œuvre du cloisonnement du marché. Enfin, la proposition du secrétariat retenait déjà la participation de la recourante à un système de distribution excluant les ventes passives.

B-3962/2013 Page 32 L'argument que tire l'autorité inférieure des conditions générales de vente de Hachette Livre ne fait qu'appuyer l'application de la présomption de suppression de la concurrence efficace, compte tenu des nouveaux éléments apportés par la recourante dans sa prise de position ; la proposition du secrétariat n'est pas modifiée sur ce point. Le moyen, invoqué par la recourante, fondé sur une violation du droit d'être entendu doit ainsi être rejeté. 5. Notion d’accord en matière de concurrence (art. 4 al. 1 LCart) D’un point de vue matériel, la présente procédure de recours consiste à déterminer si c'est à juste titre que l'autorité inférieure a admis que la recourante avait, entre les années 2005 et 2011, passé avec ses partenaires commerciaux en amont un accord illicite au sens des art. 5 al. 4 LCart – en relation avec l'art. 5 al. 1 LCart – et 49a al. 1 LCart. La question litigieuse qu'il convient d'examiner préliminairement est dès lors celle de savoir si, pour la période en cause, la recourante a été partie à des accords verticaux en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart. 5.1 Pour être en présence d’un accord en matière de concurrence, deux conditions doivent être réunies selon le texte de l’art. 4 al. 1 LCart : il faut d’une part un accord et, d’autre part, que celui-ci vise ou entraîne une restriction à la concurrence (cf. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 220 no 1). Des accords au sens de l’art. 4 al. 1 LCart peuvent exister non seulement entre entreprises de même rang (accords horizontaux) mais aussi entre entreprises de différents échelons du marché (accords verticaux ; cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 4). Plusieurs formes d’accords sont mentionnées à l’art. 4 al. 1 LCart, à savoir les conventions, avec ou sans force obligatoire, et les pratiques concertées. Il s’agit de formes alternatives. Partant, si l’on est en présence d’une convention obligatoire, cela suffit pour conclure à l’existence d’un accord, sans qu’il soit pour le surplus nécessaire de se demander si cet accord remplit les conditions d’une pratique concertée (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1). L’existence d’un accord suppose une action collective, consciente et voulue, des entreprises participantes (cf. message LCart 1995, FF 1995 I 472, p. 544 ch. 224.1 ; ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 6.3 et 124 III

B-3962/2013 Page 33 495 consid. 2a). Pour déterminer s’il y a accord, il convient d’appliquer les règles générales figurant aux art. 1 ss CO (cf. DIMITRI ANTIPAS, Les recommandations de prix en droit suisse et en droit européen de la concurrence, 2014, p. 140) et d’établir quelle était la volonté réciproque et concordante des parties, étant précisé que celle-ci peut être expresse ou tacite (cf. art. 1 al. 2 CO ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR- Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 226 no 21 ; THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 166 no 83). Les déclarations et manifestations de volonté entre cocontractants doivent être interprétées conformément au principe de la confiance (cf. art. 18 CO), sans s’arrêter aux termes retenus par les parties (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1). En outre, il résulte du concept même d’accord que deux entreprises participantes au moins sont nécessaires pour remplir les exigences de la définition contenue à l’art. 4 al. 1 LCart (cf. arrêt du TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.1). 5.2 Pour retenir l’existence d’un accord au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, il faut encore que celui-ci vise ou entraîne une restriction à la concurrence. On entend par là toute atteinte au libre jeu de l’offre et de la demande. Il faut donc qu’un accord affecte en plus un paramètre de concurrence, à savoir le prix, la quantité, la qualité, le design d’un produit ou d’un service, le service au client, les conditions commerciales appliquées ou encore les canaux d’écoulement ou d’approvisionnement (cf. AMSTUTZ/CARRON/ REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 244 ss no 72 ss ; NYDEGGER/NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 158 et 162 no 42 et 63). Un accord a pour objet une restriction à la concurrence lorsqu’il a pour but d’influencer un ou plusieurs paramètres concurrentiels, dont la gestion incombe en principe individuellement aux entreprises sur le marché. L’intention subjective des parties est sans pertinence, dans la mesure où, objectivement, selon le contenu de l’accord et le paramètre concurrentiel visé, l’accord est de nature à entraver ou supprimer l’exercice de la concurrence sur le paramètre en question (cf. arrêt du TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.1). Par conséquent, dans le cas d’une restriction par objet, il ne sera pas nécessaire d’examiner les effets de l’accord. En revanche, si l'on ne peut pas établir que l'accord vise une restriction à la concurrence, une analyse des effets de l'accord sur le marché sera

B-3962/2013 Page 34 nécessaire afin de déterminer s'il tombe ou non sous le coup de l'art. 4 al. 1 LCart. Il suffit d'établir un effet sur le marché ainsi que le rapport de causalité, naturelle et adéquate, entre cet effet et la coordination entre participants. Si la restriction à la concurrence est due à des facteurs exogènes, il n'y a pas d'accord en matière de concurrence. Les effets restrictifs à la concurrence peuvent être présents, futurs ou passés (cf. arrêt du TAF B-8399/2010 du 23 septembre 2014 Baubeschläge Siegenia consid. 5.3.2.5 ss et réf. cit. ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 247 ss no 83 ss et réf. cit. ; NYDEGGER/NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 163 ss no 67 ss ; MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, 2003, p. 217 ; ANTIPAS, op. cit., p. 276). 5.3 Afin d’éviter un isolement du marché suisse et garantir la sécurité du droit, la règlementation et la pratique suisses en matière de concurrence se veulent euro-compatibles (cf. Deiss BO 2003 E 328 ss) ; elles s’inspirent ainsi du droit et de la pratique européens, sans pour autant qu’il ne s’agisse là d’une reprise automatique dans l’ordre juridique suisse (cf. consid. VII CommVert ; ATF 144 II 246 Altimum consid. 13.4 ; arrêt du TF 2C_180/2014 du 28 juin 2016, en partie publié in ATF 143 II 297 et traduit partiellement au JdT 2018 I p. 3 Gaba consid. 6.2.3 ; arrêt du TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.2.1 in fine ; cf. également sur la prise en compte du droit européen : arrêt du TAF B-7633/2009 du 14 septembre 2015 Swisscom ADSL consid. 167 ss). L’art. 4 al. 1 LCart présente à cet égard des points de convergence et de divergence avec l’art. 101 par. 1 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées (TFUE, publié in : JO du 26 octobre 2012 C 326/49 ; ex-art. 81 par. 1 du Traité de Rome instituant la Communauté européenne, signé en 1957 [TCE]), lequel a la teneur suivante : « Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à : a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction, b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements, c) répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement, d) appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, e) subordonner la

B-3962/2013 Page 35 conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats ». En relation avec la définition d’un accord en matière de concurrence, les divergences entre les deux ordres juridiques ne sont en grande partie qu’apparentes (sauf pour les décisions d’associations d’entreprises), le législateur suisse ayant, comme déjà dit, exprimé son intention d’adopter une réglementation euro-compatible (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR- Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 222 n°7 et réf. cit). La Commission européenne a édicté des lignes directrices exposant les principes sur lesquels se fonde l'appréciation des accords verticaux au regard de l'art. 101 TFUE (cf. point 1 des Lignes directrices de la Commission européenne sur les restrictions verticales, JO C 130/1 du 19 mai 2010 [ci-après : lignes directrices]). 6. Relations avec les partenaires de distribution Ceci étant, il s’agit en premier lieu de déterminer si, durant la période sous investigation, la recourante a été partie à des accords, revêtant la forme de conventions ou de pratiques concertées, qui ont visé ou eu pour effet une restriction à la concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart. En l’espèce, l’autorité inférieure a reconnu que les accords entre les sociétés d'un groupe ne pouvaient pas être considérés comme des accords en matière de concurrence. Aussi, l'engagement de "ne pas vendre" sur le territoire suisse, auquel était tenue la maison-mère Hachette Livre à l'égard de sa filiale Diffulivre bénéficiait du privilège de groupe, dès lors qu'il pouvait être interprété comme une obligation ne visant que les ventes par d'autres entités du groupe. En revanche, l'engagement de "ne pas laisser vendre" n'était pas couvert par celui-là, puisqu'il commandait que Hachette Livre prenne les mesures nécessaires non seulement au sein du groupe mais également à l'extérieur de celui-ci pour protéger l'exclusivité de la distribution prévue pour la Suisse. Cette clause contractuelle allait ainsi plus loin que les relations intragroupes tombant sous le privilège de groupe. Partant, l'autorité inférieure a retenu que la recourante avait été partie à un système de distribution ayant visé et eu pour effet de restreindre la concurrence sur le marché de référence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart pour les relations qu’elle a entretenues, pendant la période soumise à l’enquête, tant avec les éditeurs Hachette que les éditeurs Tiers-Hachette.

B-3962/2013 Page 36 Invoquant une violation des art. 2 et 4 al. 1 LCart, la recourante fait valoir que le contrat Hachette-Diffulivre est couvert par le privilège de groupe, si bien que le système de distribution auquel elle est partie échappe au droit de la concurrence en tant qu'il se rapporte aux ouvrages des éditeurs Hachette et des éditeurs Tiers-Hachette. Elle expose en effet que seul l'accord entre une société du groupe et une entreprise tierce peut être considéré comme un accord en matière de concurrence. Or, elle indique en l'espèce être une filiale détenue à […]% par Hachette Livre et se trouver par rapport à celle-ci dans une situation de dépendance qui ne lui permet pas de déterminer de manière autonome sa ligne d'action sur le marché, si bien qu'elle considère former avec Hachette Livre une unité économique, les faisant apparaître, aux yeux de la loi sur les cartels, comme une seule et même entité. Aussi, s’agissant en particulier de l’obligation de "ne pas laisser vendre", elle relève qu’il importe peu que l'accord intragroupe vise à imposer des obligations à des tiers ou à commander un comportement déterminé vis-à-vis de ceux-ci ; s'il est passé entre membres d'un même groupe formant une entité économique, l'accord ne tombe pas sous le coup de l'art. 4 al. 1 LCart. 6.1 La conclusion d’un accord en matière de concurrence nécessite la participation de deux entreprises (au moins) au sens de l’art. 2 LCart, jouissant d’une indépendance économique et organisationnelle (cf. arrêt du TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.1 ; arrêts du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 27 ss et B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 4.1 ; VINCENT MARTENET/PIERRE-ALAIN KILLIAS, in : CR-Romand, op. cit., art. 2 LCart p. 153-155 no 30-35 ; JENS LEHNE, in : BSK-KG, op. cit., art. 2 p. 79 ss no 14 ss). Lorsque plusieurs filiales appartenant à un même groupe sont effectivement contrôlées par leur société-mère, il est admis par la jurisprudence et la doctrine – dès lors que les différentes entités du groupe ne peuvent se comporter de manière indépendante les unes par rapport aux autres – que celles-ci forment une seule et même entreprise au sens de la loi sur les cartels (cf. arrêts du TAF B-831/2011 du 18 décembre 2018 Six Group consid. 39 ss, B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 29 et B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 4.1 ; MARTENET/KILLIAS, in : CR- Concurrence, op. cit., art. 2 LCart p. 153-155 no 30-35 ; LEHNE, in : BSK- KG, op. cit., art. 2 p. 84 ss no 27-29 ; RALF MICHAEL STRAUB, Der Konzern als Kartellrechtssubjekt, in : Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65. Geburtstag, 2018, p. 1278 ss). En droit européen, l’absence d’autonomie d’une filiale est présumée lorsque celle-ci est détenue à 100% par sa société-mère (cf. arrêt de la CJCE du 10 septembre 2009 C-97/08 Nobel contre Commission, Rec. I-8237 point 60 ; RICHARD

B-3962/2013 Page 37 WISH/DAVID BAILEY, Competition Law, 9e éd. 2018, p. 95 ss). De même, lorsqu’elles sont passées entre deux sociétés appartenant au même groupe, les ententes verticales sur les prix et sur une protection territoriale absolue ne tombent pas dans le champ d’application de l’art. 5 al. 4 LCart, tant que ces ententes au sein d’un groupe ne prévoient pas pour les distributeurs en dehors du groupe des comportements verrouillant les marchés (cf. ch. 9 pt 2 3e phrase de la note explicative). Est, par exemple, couvert par le privilège de groupe la redirection par une société étrangère vers une société suisse appartenant au même groupe des commandes non sollicitées provenant de distributeurs ou de clients finaux situés en Suisse (cf. ch. 9 pt 2 4e phrase de la note explicative). Ainsi, les conventions passées entre des sociétés appartenant au même groupe, et sur lesquelles la mère exerce un contrôle effectif, ne sont pas soumises à la loi sur les cartels (privilège de groupe ; Konzernprivileg) dès lors que dites entités, en l’absence d’indépendance, constituent avec leur mère une seule entreprise (cf. arrêt du TF 2C_484/2010 du 29 juin 2012 Publigroupe consid. 3.3 non publié dans l’ATF 139 I 72 ; arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 29 ; MARTENET/KILLIAS, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 2 LCart, p. 153-155 no 30-35 ; NYDEGGER/NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 175 ss no 132). En l'occurrence, il n’est pas contesté que, durant la période sous investigation, la recourante était détenue à […]% par la société française Hachette Livre, si bien qu’elles ne formaient qu’une seule et même entreprise aux yeux de la loi sur les cartels. Dans la décision 70/332/CEE de la Commission du 30 juin 1970 relative à la procédure d’application de l’article 85 du traité CEE, IV/24055, Kodak, (JOCE L-147/24 du 7 juillet 1970 ; ci-après : décision Kodak), la Commission européenne a constaté que, indépendamment de savoir si elles émanaient de la société-mère ou de ses filliales, les conditions de vente du groupe Kodak interdisant les importations parallèles constituaient un accord au sens de l’art. 85 CEE dès lors qu'elles faisaient nécessairement l'objet d'un contrat entre les sociétés Kodak actives sur le Marché commun et leurs acheteurs. Il ressort de cette décision que l'utilisation de conditions de vente destinées aux tiers et visant les ventes passives sont des accords bien que leur utilisation découle d'une obligation interne au groupe. Le privilège de groupe n'immunise ainsi pas les accords en matière de concurrence liant une entité d'un groupe et un tiers, quand bien même l'illicéité du contrat est la conséquence du respect d'un engagement pris au sein du groupe. De même, dans l’arrêt de la CJCE du 24 octobre 1996 C-73/95 Viho contre

B-3962/2013 Page 38 Commission, Rec. 1996 I 5457, la Cour de Justice a considéré que la répartition de différents marchés nationaux entre les filiales d’un groupe n’était pas contraire à l’art. 85 CEE, bien qu’elle puisse produire des effets à l’extérieur du groupe (cf. arrêt C-73/95 précité Viho points 16 ss). Il résulte de ces décisions que le privilège de groupe s'étend à toutes les relations internes au groupe, indépendamment de leurs effets externes mais ne couvre pas les accords en matière de concurrence conclus, en vertu d'une obligation interne, entre un tiers et une entité du groupe (cf. arrêt C-73/95 précité Viho point 16 ss ; décision 70/332 CEE précitée Kodak ; WHISH/BAILEY, op. cit., p. 97 ss). Il en va de même en droit suisse (cf. MARTENET/KILLIAS, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 2 LCart p. 154 n° 31, JÜRG BORER, in : Wettbewerbsrecht Kommentar, vol. I, 3e éd. 2011, art. 2 p. 35 n°11), dès lors que l’existence d’un accord au sens de l’art. 4 al. 1 LCart n’est possible qu’entre deux entités indépendantes (cf. supra consid. 6.1). 6.2 Il découle de la décision Kodak que la Commission européenne a considéré que les conditions de vente litigieuses ne résultaient d'un accord ou d'une pratique concertée ni entre la société-mère et ses filiales ni entre les filiales elles-mêmes mais faisaient nécessairement l'objet d'un contrat entre les filiales et chacun de leurs acheteurs (cf. décision Kodak pt 13) ; la décision ne porte ainsi pas sur l'engagement interne en tant que tel mais sur l'utilisation des conditions de vente dans des contrats avec des tiers. Dite décision ne fait ainsi que délimiter l'étendue du privilège de groupe tel qu'il ressort de l'arrêt Viho. En concluant que le système de distribution de la recourante est soumis à la loi sur les cartels, l'autorité inférieure suggère que les relations internes ne sont pas couvertes par le privilège de groupe. Elle ne nie cependant pas, dans sa réponse au recours, que le contrat liant la recourante à Hachette Livre n'est pas soumis au droit de la concurrence en tant qu'accord. Elle affirme toutefois que celui-là fournit un élément de preuve pertinent concernant le système de distribution de la recourante. De plus, elle souligne que le contenu du contrat entre celle-ci et sa société-mère permet d'admettre l'application de la loi sur les cartels au système de distribution de la recourante, lequel repose indéniablement sur des accords en matière de concurrence avec des entreprises externes au groupe ne bénéficiant pas du privilège de groupe. Aussi, l'autorité inférieure ne remet pas en cause l'application du privilège de groupe aux relations internes mais fait valoir que celles-ci démontrent l'existence d'un système de distribution reposant sur des accords au sens de l'art. 4 al. 1 LCart. Il convient ainsi de distinguer, dans le système de distribution de la recourante, les rapports contractuels couverts par le privilège de groupe de ceux qui ne le sont

B-3962/2013 Page 39 pas et qui, dès lors, pourraient être qualifiés d'accords au sens de la loi sur les cartels. Il suit de ce qui précède que les relations commerciales entre la recourante et Hachette Livre bénéficient du privilège de groupe et n’entrent pas dans le champ d’application de l’art. 4 al. 1 LCart. Tel n’est toutefois pas le cas des accords conclus, en vertu d’une obligation interne au groupe, avec un tiers. Il convient donc d’établir si de tels accords ont effectivement été passés. 6.3 A titre préalable, il y a lieu de rappeler quelques principes procéduraux. La procédure administrative fédérale est essentiellement régie par la maxime inquisitoire (ou inquisitoriale), ce qui signifie que l'autorité administrative constate les faits d'office et procède, s'il y a lieu, à l'administration de preuves par les moyens idoines (cf. art. 12 PA, applicable par renvoi de l'art. 39 LCart). La maxime inquisitoire doit cependant être relativisée par son corollaire : le devoir de collaborer des parties (cf. art. 13 PA ; ATAF 2014/2 consid. 5.5.2.1 ; arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 186 et réf. cit. ; CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de collaborer des parties en procédure administrative, thèse Fribourg 2008, p. 49 ss n° 142). Selon l'art. 13 al. 1 PA, les parties sont notamment tenues de collaborer à la constatation des faits dans une procédure où elles prennent des conclusions indépendantes (let. b) ou si une autre loi fédérale leur impose une obligation plus étendue de renseigner ou de révéler (let. c). A cet égard, l'art. 40 LCart fonde une obligation de renseigner étendue des parties et des tiers concernés. La procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral est également régie par la maxime inquisitoire