Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-3625/2014
Urteil v o m 6 . Oktober 2015 Besetzung Richter Frank Seethaler (Vorsitz), Richter Ronald Flury, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiberin Karin Behnke.
Parteien A._______, (…), vertreten durch Jonas Stüssi, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Berufsverbot.
B-3625/2014 Sachverhalt: A. A.a Die seit […] bestehende R._______Kantonalbank (RKB) ist gemäss dem Gesetz über die R._______ Kantonalbank vom […] (…) eine selbstständige öffentlich-rechtliche Anstalt nach kantonalem Recht und bildet zusammen mit der S. Bank den Konzern RKB. Der Bankrat ist das oberste Organ der RKB; er besteht aus dem Bankratspräsidenten und zwölf Mitgliedern. Die Wahl erfolgt alle vier Jahre durch den Grossen Rat des Kantons R._______(…). Der Bankrat übt die Oberleitung über die RKB aus und ist für die Aufsicht und Kontrolle der Geschäftsführung verantwortlich. Er legt die Strategie und die Organisation der RKB fest. Die Führung der laufenden Geschäfte hat er an die Geschäftsleitung delegiert. Die Geschäftsleitung bestand vom 1. Januar bis 31. Dezember 2007 aus dem Direktionspräsidenten (CEO), der gleichzeitig Leiter des Präsidialbereichs war, den Leitern Kommerzkunden, Privatkunden, Anlagekunden, Handel sowie Competence Center IT. Vom 1. Januar 2008 bis am 31. Dezember 2011 setzte sich die Geschäftsleitung wie folgt zusammen: aus dem Direktionspräsidenten (CEO), der gleichzeitig auch Leiter des Präsidialbereichs war, sowie aus den Leitern der Bereiche Firmenkunden und Institutionelle, Privatkunden und Private Banking, Handel und Competence Center IT, wobei letzterer Bereich mehrfach umfirmiert wurde. Am 1. Juni 2012 kam Legal & Risk als eigener Geschäftsbereich hinzu. Die R._______KB betrieb Private Banking auch am ausserkantonalen Standort in T._______. Der seit […] bestehenden Organisationseinheit Private Banking T.______ (in der Folge: PBT) stand vom 1. Januar 2007 bis 31. Januar 2013 B._______ vor und diese war bis Ende September 2011 dem Präsidialbereich unterstellt. Per 1. Oktober 2011 wurde das PBT dem Geschäftsbereich Privatkunden und Private Banking (5412185 8A 22) unterstellt. Zwischenzeitlich wurden alle ausserkantonalen Private Banking- Standorte der RKB geschlossen (vgl. […]). A.b Die U._______ AG (in der Folge: U.______), […], eine externe Vermögensverwalterin (in der Folge auch: eVV), war seit ihrer Gründung 1998 Kundin des PBT der RKB. Die RKB übernahm lediglich die technische Verwaltung des Kontos und die Ausführung von Anweisungen des Kunden bzw. eVV (5412185 8A 33). Zuständig für diese Geschäftsbeziehung war das Team "Devisen/eVV" des Beschwerdeführers. Die RKB nahm – wie erwähnt – die Rolle der Depotbank wahr. Ansprechpartner der RKB bei der U._______ war deren Verwaltungsrat und Geschäftsführer C._______.
B-3625/2014 Durch die Geschäftsbeziehung mit der U.______ generierte die RKB zwischen 2007 und Mitte 2012 Devisenerträge (abzüglich Retrozessionen an die ASE) von Fr. 5'282'258.–, Zinserträge von Fr. 14'047'765.– und Kommissionserträge von Fr. 971'993.–, d.h. einen Bruttoertrag von insgesamt Fr. 20'302'016.–. Nach Anrechnung eines allgemeinen Geschäftsaufwands verblieb ein Reingewinn von Fr. 12'846'178.–. Die erwirtschafteten Zinserträge wurden bankintern allerdings nicht dem PBT angerechnet, sondern dem Bereich Firmenkunden und Institutionelle des Hauptsitzes. Die U._______ war gemäss eigenen Angaben nahezu ausschliesslich im Devisenhandel tätig und betreute als externe Vermögensverwalterin 500 bis 600 Kunden bei der RKB, die in der Regel einen Betrag von Fr. 100'000.– bis Fr. 200'000.– anlegten. A.c Im Kreditgeschäft gelangen auch sog. Blankolisten zum Einsatz. Dabei wird das Engagement eines Kunden den dafür vorhandenen Sicherheiten gegenübergestellt. Für die Margenmankoliste wird für Geschäfte mit einem Margenerfordernis – wie bspw. Devisengeschäfte – die von der Bank geforderte Marge mit dem Nettovermögenswert verglichen. Ein Kunde gelangt auf die Margenmankoliste, wenn das Margenerfordernis 50 % der Nettovermögenwerte übersteigt (5412185 8A 73/74). Bereits ab Mai 2007 erschienen sowohl U._______-Kunden als auch die U._______ selbst für ihre Konten regelmässig auf der Margenmanko-/Blankoliste. Am […] erschien in der Konsumentenzeitschrift "[…]" ein Artikel, worin von einem U._______-Kunden berichtet wurde, der einen hohen Sollsaldo auf seinem in […] geführten Konto aufweise, doch ausgerechnet den diesbezüglichen Kontoauszug von der U._______ nie erhalten habe. Nach zahlreichen Sitzungen ab 4. August 2009 verschiedener interner Gremien der RKB beschloss der Kreditausschuss am 9. September 2010, die Geschäftsbeziehung mit der U.________ mit der Auflage fortzusetzen, dass alle ohne Kreditverträge bestehenden Sollbestände bis am 15. Oktober 2010 eliminiert seien und jeder Einzelkunde der U._______ bis 31. März 2011 über ein Nettovermögen von Fr. 50'000.– zu verfügen habe, welche Bedingungen Eingang in eine Vereinbarung zwischen der RKB und der U._______ vom 21. September 2010/19. Oktober 2010 fanden. A.d Am 28. Oktober 2010 meldete der Vorsteher des Stabs Kredite des PBT dem Stammhaus, dass bei der U._______-Gruppe nach wie vor Sollpositionen von insgesamt Fr. 24 Mio. bestünden und dass laut Beschwerdeführer der Abbau der Sollpositionen vom 15. Oktober 2010 auf den 31.
B-3625/2014 Dezember 2010 verschoben worden sei. Seiner Ansicht nach benötigten die Kunden mit Sollpositionen bis 31. Dezember 2010 Kreditlimiten. Der Leiter des Geschäftsbereichs Firmenkunden und Institutionelle setzte sich daraufhin mit dem Direktionspräsidenten der RKB in Verbindung, damit jener die Angelegenheit direkt mit dem Leiter des PBT angehe. In einer Aktennotiz vom 10. November 2010 wies Letzterer den Beschwerdeführer an, bis am 10. Dezember 2010 für sämtliche Kunden, welche über keine Kreditlimiten verfügten (GRL oder Lombard und GRL), Limitenanträge zu erstellen und die bestehenden Überschreitungen abzubauen. A.e Anfang 2011 betrugen die Sollpositionen der U._______-Kunden ohne Kreditlimiten Fr. 118 Mio. und die Blankopositionen Fr. 2.3 Mio. Der Leiter Firmenkunden und Institutionelle teilte daraufhin dem Direktionspräsidenten der RKB am 5. Januar 2011 mit, es bestünde Handlungsbedarf, den er mit ihm absprechen wolle. Die U._______ halte die Vereinbarung vom 21. September 2010/19. Oktober 2010 offensichtlich nicht ein, das PBT gehe die Problematik nicht an und habe stattdessen durch vorsätzliche Kompetenzüberschreitungen neue Sollbestände in Millionenhöhe zugelassen. Gegen den Versand eines Mahnschreibens vom 6. Januar 2011 an die U.________, mit dem der U._______ eine Frist bis Mitte Januar 2011 gesetzt werden sollte, um die bestehenden Sollbestände abzubauen, wehrte sich der Beschwerdeführer. Auch der Termin vom 31. März 2011 zum Aufbau eines Nettovermögens von mindestens Fr. 50'000.– je Kunde verstrich ergebnislos. Am 19. Mai 2011 teilte der Leiter Firmenkunden und Institutionelle dem Leiter des PBT mit, dass der U._______, die immerhin eine Vereinbarung abgeschlossen habe, nicht mehr weiter entgegenzukommen sei, sondern dass es jetzt darum gehe, die Entscheide endlich umzusetzen. Die U._______ reichte nun vermehrt Kreditanträge für ihre Kunden ein, welche jedoch von der RKB zunächst nicht bearbeitet wurden, weil die betreffenden Kunden das erforderliche Nettovermögen von mindestens Fr. 50'000.– nicht aufwiesen. Schliesslich entschied der Kreditausschuss am 14. Juli 2011, auf das Erfordernis eines Mindestnettovermögens von Fr. 50'000.– je Kunde zu verzichten und stattdessen eine Bearbeitungsgebühr von Fr. 250.– je Kunde zu verlangen. Als die Vereinbarung vom 21. September 2010/19. Oktober 2010 nach wie vor nicht umgesetzt wurde, drohte der Leiter Firmenkunden und Institutionelle der U._______ im November 2011 und Dezember 2011 an, alle Kundenpositionen, die per Ende 2011 noch Sollpositionen ohne Kreditlimite aufwiesen, zu schliessen. Am 30. Dezember 2011 vermeldete das PBT, die U._______ habe für alle Kunden, welche noch Sollpositionen aufwiesen, Kreditverträge retourniert.
B-3625/2014 A.f Weil der Bankrat der RKB spätestens Ende 2011 zur Auffassung gelangt war, dass das PBT gravierende Mängel in der Geschäftstätigkeit aufwies, setzte er einen Sonderausschuss (…) ein. Die Führung, die Organisation und das Weisungswesen des PBT wurden vollständig in den Geschäftsbereich Privatkunden und Private Banking des Stammhauses integriert. A.g Am 21. März 2012 wurde die RKB schliesslich von einem Kunden kontaktiert, der sein Guthaben von der U._______ verwalten liess. Dem Kunden und anschliessend der RKB fiel auf, dass die Steuerbescheinigung für die RKB-Konten, die der Kunde von der U._______ erhalten hatte, nicht mit den Dokumenten der RKB übereinstimmte. Nachdem der Geschäftsführer der U._______ diese Diskrepanz nicht befriedigend und glaubhaft erklären konnte, reichte die RKB umgehend bei der kantonalen Staatsanwaltschaft […] eine Strafanzeige gegen Unbekannt wegen Urkundenfälschung ein. Die Staatsanwaltschaft eröffnete ein Strafverfahren und liess den Geschäftsführer und ein anderes Organ der U._______ wegen Urkundenfälschung und Vermögensdelikten verhaften. Die RKB beteiligt sich als Privatklägerin und Geschädigte am Strafverfahren. Die RKB hat unverzüglich auch die FINMA über den Fall informiert, welche am 12. April 2012 durch eine superprovisorische Verfügung einen Untersuchungsbeauftragten bei der U._______ einsetzte. Am 25. Mai 2012 ordnete die FINMA die Liquidation der U._______ an, über welche am 19. Juni 2012 der Konkurs eröffnet wurde. B. B.a Des Weiteren wurde die Anwaltskanzlei W._______ AG (in der Folge: WAG) vom Sonderausschuss […] des Bankrats der RKB am 11. Mai 2012 beauftragt, die vom PBT betriebene Geschäftstätigkeit mit externen Vermögensverwaltern, insbesondere mit der U._______, umfassend und unabhängig zu untersuchen. B.b Am 3. Juli 2012 erging ein Zwischenbericht der WAG an die RKB (5421285 2 146). B.c Am 27. September 2012 erstattete die WAG den Abschlussbericht zuhanden des Bankrats der RKB (5412185 8A 1 ff.). Aufgrund der Erkenntnisse dieser Untersuchung wurde am 16. Oktober 2012 dem Leiter des PBT, dem Seniorkundenberater Devisen/eVV sowie dem Beschwerdeführer unter Einhaltung der entsprechenden Kündigungsfristen ordentlich gekündigt; wobei der Beschwerdeführer bereits seit 4. Mai 2012 freigestellt
B-3625/2014 war. Sodann entschied sich der CEO der RKB im Hinblick auf die Gesamtverantwortung für das operative Geschäft der Bank, per Ende 2012 von seiner Funktion zurückzutreten (5412185, Beilage 7 zur Stellungnahme der X._______AG vom 13. Februar 2013). Drei Mitarbeiter und eine Mitarbeiterin wurden gleichentags verwarnt, wobei drei Mitarbeitende dem Team des Beschwerdeführers angehörten. C. C.a Am 19. Oktober 2012 zeigte die Vorinstanz der RKB die Eröffnung eines eingreifenden Verwaltungsverfahrens gemäss Art. 30 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 i.V.m. Art. 53 FINMAG (FIN- MAG, SR 956.1) mit der Begründung an, der Abschlussbericht der WAG enthalte Hinweise auf aufsichtsrechtlich relevante Pflichtverletzungen der RKB, verlangte mit Schreiben vom 6. November 2012 verschiedene Informationen und Unterlagen, welche ihr mit Schreiben vom 23. November 2012 von der Bank zur Verfügung gestellt wurden. Ferner ersuchte sie die RKB am 14. Dezember 2012 um eine Stellungnahme zu ihrem Sachverhaltsentwurf vom 14. Dezember 2012, welche am 13. Februar 2013 erfolgte. C.b Mit Verfügung vom 25. März 2013 stellte die Vorinstanz fest, dass die RKB im Zusammenhang mit der am Private Banking-Standort T.______ betreuten Geschäftsbeziehung zur U._______ die bankengesetzlichen Organisations- und Gewährserfordernisse schwer verletzt habe. Der RKB wurde ferner die Schliessung der ausserkantonalen Standorte bzw. ein Verbot der Zusammenarbeit mit externen Vermögensverwaltern angedroht für den Fall einer erneuten schweren Verletzung von Aufsichtsrecht an einem ausserkantonalen Standort bzw. im Zusammenhang mit einer Geschäftsbeziehung zu einem externen Vermögensverwalter. Die RKB wurde sodann angewiesen, bezüglich der Zusammenarbeit mit externen Vermögensverwaltern die Entscheidung über die Geschäftsaufnahme, die Fachführung sowie die Überwachung und Kontrolle an eine zentrale Organisationseinheit am Hauptsitz in Y._______ zu übertragen. Schliesslich ordnete die Vorinstanz die Einsetzung eines Prüfbeauftragten ein, welcher (a) die erfolgte Integration der Führung, der Organisation und des Weisungswesens des Private Banking-Standorts T._______ in den Bereich Privatkunden und Private Banking und (b) die erfolgte Überarbeitung der Zusammenarbeit der RKB mit externen Vermögensverwaltern zu überprüfen und zuhanden der Vorinstanz Bericht zu erstatten hatte. Die Verfahrenskosten von Fr. 95'000.– wurden der RKB auferlegt.
B-3625/2014 D. D.a Am 28. März 2013 zeigte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer gemäss Art. 30 FINMAG die Eröffnung eines Verwaltungsverfahrens im Sinne von Art. 53 FINMAG an und bot ihn zu einer Einvernahme am 13. Juni 2013 auf. Mit E-Mail vom 27. Mai 2013 zeigte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer zudem an, dass die Akten i.S. RKB für das vorliegende Verfahren beigezogen würden (G01007526 2 20). D.b Mit Verfügung vom 23. Mai 2014 untersagte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer eine leitende Tätigkeit im Finanzmarktbereich für die Dauer von fünf Jahren. Ferner wies sie den Beschwerdeführer für den Fall der Widerhandlung auf die Strafandrohung von Art. 48 FINMAG hin und auferlegte ihm die Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 28'000.–. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, gemäss Art. 6 Abs. 2 Bst. a Geldwäschereigesetz vom 10. Oktober 1997 (GwG, SR 955.0) müsse eine Bank die wirtschaftlichen Hintergründe und den Zweck einer Geschäftsbeziehung abklären, wenn sie ungewöhnlich erscheine und ihre Rechtsmässigkeit nicht erkennbar sei. Zu den dauernd einzuhaltenden Bewilligungsvoraussetzungen einer Bank gehöre, dass die mit der Verwaltung und Geschäftsführung betrauten Personen einen guten Ruf genössen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit böten (Art. 3 Abs. 2 Bst. c Bankengesetz vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0]). Eine einwandfreie Geschäftstätigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Bst. c BankG erfordere fachliche Kompetenz und ein korrektes Verhalten im Geschäftsverkehr. Unter korrektem Verhalten im Geschäftsverkehr sei in erster Linie die Beachtung der Rechtsordnung, d.h. der Gesetze und der Verordnungen, namentlich im Bankenrecht, sowie der Statuten und des internen Regelwerks der Bank zu verstehen. Mit dem Gebot einwandfreier Geschäftstätigkeit nicht zu vereinbaren sei, wenn das Geschäftsgebaren gegen einschlägige Rechtsnormen, internes Regelwerk, Standesregeln oder vertragliche Vereinbarungen mit Kunden verstosse. Die Kundin U._______ des Beschwerdeführers sei in verschiedener Hinsicht auffällig und höchst ungewöhnlich gewesen. Es hätten Hinweise darauf bestanden, dass die U._______ ihre mehrere hundert Kunden nicht über die mit ihren Geldern getätigten Geschäfte informiert habe. Der Beschwerdeführer habe Kenntnis davon gehabt, dass bei der RKB einbezahlte Kundengelder durch eine Überweisung auf ein Konto der U._______ verschoben worden seien. Für ihn sei daher ersichtlich gewesen, dass systematische Durchlauftransaktionen stattgefunden hätten und dass die U.________ Kundengelder gesammelt habe, was bei ihm die Frage nach einer bewilligungspflichtigen Entgegennahme von Publikumseinlagen durch die U._______ hätte auslösen müssen. Der
B-3625/2014 Beschwerdeführer habe sodann gewusst, dass die U._______ kurz vor dem Erscheinen eines Medienberichts, wonach Sollsalden auf in […] geführten Konten von U._______-Kunden nicht ausgewiesen würden, für alle Kunden ein zweites […]-Konto eröffnet habe. Der Beschwerdeführer hätte erkennen müssen, dass die U._______ damit versucht habe, die Sollbestände zu verheimlichen. Als zuständiger Kundenberater und Teamleiter sei in erster Linie der Beschwerdeführer dafür verantwortlich gewesen, die Hintergründe der auffälligen und höchst ungewöhnlichen Geschäftsbeziehung mit Anzeichen auf rechtswidrige Handlungen abzuklären und dafür zu sorgen, dass sich die RKB nicht der Gefahr einer Teilnahme an deliktischen Tätigkeiten aussetze. Der Beschwerdeführer hätte von der U._______ schriftliche Erklärungen über ihre Geschäftstätigkeit verlangen und sich über den Wahrheitsgehalt dieser Erklärungen vergewissern müssen. Zudem wäre erforderlich gewesen, einzelne U.______-Kunden direkt zu kontaktieren, um festzustellen, ob diese über die Sollpositionen, die zu bezahlenden Sollzinsen und den Abfluss ihrer Gelder informiert gewesen seien. Die erforderlichen Abklärungen habe der Beschwerdeführer jahrelang nicht vorgenommen. Den im August 2009 vom Kreditausschuss erteilten Auftrag, Klarheit über das Geschäftsmodell der U._______ zu verschaffen, habe er weitgehend ignoriert. Der Beschwerdeführer habe Umstände, die für die Vorgesetzten und den Leiter Firmenkunden und Institutionelle alarmierend gewesen wären, nicht weitergeleitet, und stattdessen von vermeintlichen Geschehnissen berichtet, die den Eindruck erweckt hätten, die Geschäftsbeziehung verlaufe normal. Zusätzlich falle ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer die Mitarbeiter seines Teams unzureichend über ihre Auskunftspflichten gegenüber Kunden instruiert habe. Er habe es unterlassen, darauf hinzuwirken, dass die Kontostände durch seine Mitarbeiter kommuniziert würden. Schliesslich vermöge den Beschwerdeführer nicht zu entlasten, dass auch andere Personen in der RKB die erforderlichen Abklärungspflichten nicht bzw. ungenügend vorgenommen hätten. Es sei nicht ersichtlich, wie diese Pflichtverletzungen am Fehlverhalten des Beschwerdeführers etwas zu ändern vermöchten. Der Beschwerdeführer habe Art. 6 Abs. 2 und Art. 7 GwG schwer verletzt und sei verantwortlich für über mehrere Jahre andauernde, schwere Verletzungen von Art. 3 Abs. 2 Bst. a und c BankG und Art. 9 Abs. 2 der Bankenverordnung vom 17. Mai 1972 (aBankV, AS 1972 821). E. Mit Beschwerde vom 27. Juni 2014 liess der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der Verfügung beantragen. Eventualiter sei eine Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 32 FINMAG und
B-3625/2014 subeventualiter ein Berufsverbot von maximal 6 Monaten gemäss Art. 33 FINMAG auszusprechen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Vorinstanz. Im Einzelnen bringt er vor, dass höchstrichterlich nicht geklärt sei, ob es sich beim Berufsverbot gemäss Art. 33 FINMAG um eine Strafe im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK handle, was zur Folge hätte, dass die Garantien des Strafverfahrens zur Anwendung gelangten (in dubio pro reo sowie ne bis in idem). Von den Machenschaften von C._______ habe er nicht ansatzweise Kenntnis gehabt bzw. haben können. Der Bruttoertrag aus der Geschäftsbeziehung mit der U._______ habe sich auf Fr. 20'302'016.– beziffert, wovon die Zinserträge in der Höhe von Fr. 14'047'765.– dem Bereich Firmenkunden und Institutionelle des Hauptsitzes zugeflossen seien. Hieraus sei ersichtlich, dass nicht das PBT, sondern das Stammhaus das grösste Interesse an der Fortsetzung der Kundenbeziehung mit der U._______ gehabt habe. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Zahlungsaufträge der U.________-Kunden mit gefälschten Unterschriften versehen gewesen seien, ergebe sich weder aus der Verfügung noch aus den Akten. Selbst wenn dem so gewesen sein sollte, sei nicht dargetan, dass er dies unter Berücksichtigung der anzuwendenden pflichtgemässen Sorgfalt hätte erkennen müssen. Unzutreffend sei sodann, dass die U._______ für jeden Kunden erst im Nachgang ein […]-Konto habe eröffnen lassen; entsprechend habe für die involvierten Parteien kein Anlass bestanden, von einem ungewöhnlichen Muster auszugehen. Dass die Vermögensverschiebungen der U._______-Kunden auf andere Banken zwecks Investition in Aktien eines zum IPO bestimmten Unternehmens unredlich gewesen seien, möge aus heutiger Sicht erkennbar sein, damals sei dies aber nicht erkennbar gewesen. Es treffe nicht zu, dass der Leiter des Geschäftsbereichs Firmenkunden und Institutionelle ausschliesslich für das Kreditwesen verantwortlich gewesen sei. Jener sei vielmehr für sämtliche Belange von Firmenkunden und Institutionelle in sämtlichen Bereichen zuständig gewesen. Die U._______ sei ein solcher Kunde gewesen. Weder im Bericht der WAG noch in der Verfügung finde sich eine Grundlage für die angebliche eingeschränkte Weisungs- und Durchgriffskompetenz des Leiters Firmenkunden und Institutionelle. Es falle auf, dass die Vorinstanz hinsichtlich der Tatsachen vornehmlich, wenn nicht sogar ausschliesslich, auf den Bericht der WAG referenziere, welcher aber vom RKB-Sonderausschuss […] in Auftrag gegeben worden sei. Die WAG habe die nötige Distanz zum Führungsgremium der RKB, insbesondere auch zu möglichen Verantwortungsträgern in der U._______-Affäre wie z.B. zu D._______, nicht gehabt. Beim Bericht der WAG handle es sich somit nicht um ein Gutachten, sondern um eine reine Parteibehauptung. Die Ablage der Zahlungsaufträge
B-3625/2014 habe nie zum Aufgabenbereich des Beschwerdeführers gehört. Die Sichtung, Prüfung und Ausführung sowie elektronische Ablage der Zahlungsaufträge habe bis ca. 2009 zum Aufgabenbereich von E._______ gehört. Danach sei diese Aufgabe vom Backoffice an die Herren F._______ und G._______ übertragen worden. Entgegen der vorinstanzlichen Behauptungen gehe ferner aus Ziff. 4.2 der massgebenden Weisung hervor, dass keine Telefax-Vereinbarung notwendig gewesen sei, soweit der Kunde auf gewisse Risiken aufmerksam gemacht worden sei. Wenn die Vorinstanz dem PBT unterstelle, es habe Devisengeschäfte ausgeführt, obwohl die U.______-Kunden den Zusatz B der Vermögensverwaltungsvollmacht nicht unterzeichnet hätten, die U._______ mithin nicht zur Kreditaufnahme bevollmächtigt gewesen sei, sei dem zu entgegnen, dass das PBT im Rahmen von Devisengeschäften bei einzelnen Kontoüberziehungen, aber nach wie vor positivem Totalsaldo, gerade nicht von einem Kreditverhältnis ausgegangen sei (Totalsaldobetrachtung; "Netting"). Schliesslich sei der Beschwerdeführer für die Kundenbetreuung zuständig gewesen; die diversifizierte Risikoüberwachung habe nicht zu seinen Aufgaben gehört. Bis zum Entscheid des Kreditausschusses vom 9. September 2010, welcher die Netting-Betrachtung nicht mehr zugelassen habe, habe der Beschwerdeführer in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass Überschreitungen nicht als Kreditgewährungen zu qualifizieren seien. Das Erscheinen der U._______-Kunden auf den Blanko- und Margenmankolisten habe nicht aus einer Verletzung von Vorschriften gerührt, sondern sei vielmehr Ausfluss des Entscheids der RKB gewesen, die Netting-Betrachtung zuzulassen. Sowohl die Blanko- als auch die Margenmankoliste hätten den Schutz der RKB und nicht denjenigen des U._______-Kunden zum Ziel gehabt. Direkte Empfänger beider Listen seien der Bereichsleiter Kommerz bzw. Firmenkunden und Institutionelle, das Credit Office, der Leiter des PBT sowie die jeweiligen Kundenbetreuer gewesen. Weitere Adressaten seien der Direktionspräsident und der Leiter Stab/Kredite des PBT gewesen. Die Thematik sei somit auf sämtlichen Stufen transparent adressiert worden. Es sei primär Aufgabe des Teamleiters Stab/Kredite des PBT gewesen, die Kredite zu überwachen. Der Beschwerdeführer habe sodann beim Kreditausschuss nicht lediglich beantragt, bei den U._______-Kunden auf das Erfordernis von Kreditlimiten zu verzichten, sondern habe diesen Antrag mit Auflagen verknüpft. Es treffe zu, dass die Zeitschrift […] am […] auf Anfrage eines Anlegers hin, ob er in Fremdwährung investieren solle, einen allgemein gehaltenen Artikel zum Thema Devisenhandel publiziert habe. Zu diesem Zeitpunkt sei jedoch überhaupt nicht Gegenstand der Diskussion gewesen, dass die U._______ Konten mit hohen Verlusten nicht ausweise. Richtig sei, dass die U._______ vom 17. bis 19. Dezember 2009,
B-3625/2014 zu einem Zeitpunkt, an dem die "vorenthaltenen Konten" noch kein Thema gewesen seien, für 420 U._______-Kunden die Eröffnung eines zweiten […]-Kontos unter der Rubrik "Handel" in Auftrag gegeben habe. Gemäss dem Bericht der WAG habe nicht abschliessend eruiert werden können, ob die U._________-Kunden von der Existenz dieses zweiten […]-Kontos gewusst hätten. Die RKB habe sich vertraglich verpflichtet, nicht ins Vermögensverwaltungsgeschäft einzugreifen. Zudem sei ihr keine Pflicht zur aktiven Überwachung der Beziehung U._______ und U.______-Kunden zugekommen. Erst der zweite Artikel der Zeitschrift […] vom [...] habe die Verheimlichung des ersten […]-Kontos thematisiert. Grundsätzlich habe der Beschwerdeführer die Kunden stets transparent informiert. Fehler seines Teams, z.B. von G._______, könnten nicht ihm zum Vorwurf gereichen. Ob der Nettovermögensstand lediglich bei 46 U._______-Kunden über Fr. 50'000.– betragen habe, könne mangels eines entsprechenden Belegs nicht eruiert werden. Für die Affäre U._______ sei nicht der Beschwerdeführer, sondern der Leiter Firmenkunden und Institutionelle sowie der Leiter des PBT in erster Linie verantwortlich gewesen. F. Mit Vernehmlassung vom 24. September 2014 beantragt die Vorinstanz die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, die Ausführungen, dass sie sich überwiegend auf die Ergebnisse der internen Untersuchungen der RKB abstütze und dass es sich beim Untersuchungsbericht der WAG um ein Parteigutachten handle, seien unzutreffend. Sie habe die interne Untersuchung, welche die RKB initiiert habe, eng begleitet. Zudem habe sie bereits im Gewährsverfahren gegen die RKB eigene Abklärungen getroffen und umfangreiche Dokumente bei der RKB einverlangt. Die Verfügung stütze sich denn auch nur an wenigen Stellen direkt auf den Bericht der WAG, sondern in viel stärkerem Ausmass auf dessen Beilagen sowie auf ihre eigenen Abklärungen. Vorliegend sei nur die Verantwortung des Beschwerdeführers als zuständiger Leiter jener Abteilung, welche die U.______ betreut habe, das Verfahrensthema. Ausserdem könne der Beschwerdeführer aus möglichen Fehlverhalten anderer Personen nichts zu seinen Gunsten ableiten. Er trage als Abteilungsleiter persönlich die Verantwortung dafür, seine Mitarbeiter korrekt zu instruieren, die Erfüllung der delegierten Aufgaben zu überwachen und die organisatorischen Prozesse zu überprüfen, welcher Pflicht er vorliegend nicht nachgekommen sei. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens sei ihm ein ausformulierter Sachverhalt zur Stellungnahme unterbreitet worden, zu welchem er sich am 4. März 2014 geäussert habe, wobei er keine stichhaltigen Einwände vorgebracht und keinen einzigen
B-3625/2014 Beweisantrag gestellt habe. Die Vorwürfe gegen die Sachverhaltserhebung erschienen vor diesem Hintergrund nachgeschoben. Weder das Berufsverbot noch die Verfahrenskosten seien unverhältnismässig. Bei der Bemessung der Dauer eines Berufsverbots seien neben der Schwere der Aufsichtsrechtsverletzung auch die Wiederholungsgefahr sowie die fehlende Eignung für eine leitende Position zu berücksichtigen. Gerade Letzteres fehle beim Beschwerdeführer. Ihm gehe jegliches Sensorium für Geschäftsrisiken und Verantwortlichkeit ab. Ausserdem stünden dem Beschwerdeführer Stellen im Bereich des Finanzmarktes in nicht leitender Stellung zur Genüge weiterhin offen. G. Mit Replik vom 27. November 2014 liess der Beschwerdeführer an seinen Prinzipalanträgen in der Beschwerde festhalten. H. Mit Duplik vom 8. Januar 2015 hielt die Vorinstanz an ihren Prinzipalanträgen in der Vernehmlassung fest. I. Am 22. Januar 2015 liess der Beschwerdeführer eine (unaufgeforderte) Stellungnahme einreichen, wozu sich die Vorinstanz mit Eingabe vom 12. Februar 2015 äusserte. Zur Eingabe der Vorinstanz vom 12. Februar 2015 liess sich der Beschwerdeführer am 11. März 2015 vernehmen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 23. Mai 2014 bildet eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG, die u.a. von den Anstalten und Betrieben des Bundes erlassen werden (vgl. Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die vorliegende, von der FINMA erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 FINMAG). Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde gegen die vorinstanzliche Verfügung zuständig. 1.2 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG beschwerdeberechtigt. Eingabefrist und
B-3625/2014 –form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Damit ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet mit uneingeschränkter Kognition und überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger und unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt es sich indes eine gewisse Zurückhaltung, soweit es um fachtechnische Fragen geht und weicht nicht leichthin vom Entscheid der Vorinstanz ab und setzt sein eigenes Ermessen nicht an deren Stelle (vgl. Urteile des BVGer A-2121/2013 vom 27. Januar 2015 E. 2, A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 2.1 und A-5859/2012 vom 15. Mai 2013 E. 2; MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auflage 2013, Rz. 2.154 ff.). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, soweit die Vorinstanz die massgebenden Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen nicht weiter begründe, sondern unter Verweis auf die Verfügung vom 25. März 2013 betreffend die RKB als erstellt erachte.
3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist als selbstständiges Grundrecht in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankert und wird für das Verwaltungsverfahren in den Art. 29 ff. VwVG konkretisiert. Er umfasst im Wesentlichen das Recht einer Partei auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. In diesem Sinne dient das rechtliche Gehör einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits aber auch ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass von Verfügungen dar, die in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreifen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht mithin alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie ihren Standpunkt in einem Verfahren wirksam zur Geltung bringen kann (Urteil des BVGer A-1251/2012 vom 15. Januar 2014 E. 2 m.w.H).
Aus Inhalt und Funktion des Akteneinsichtsrechts als Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör folgt nach der Rechtsprechung, dass grundsätzlich
B-3625/2014 sämtliche beweiserheblichen Akten den Beteiligten gezeigt werden müssen, sofern in der sie unmittelbar betreffenden Verfügung darauf abgestellt wird. Denn es gehört zum Kerngehalt des rechtlichen Gehörs, dass der Verfügungsadressat vor Erlass eines für ihn nachteiligen Verwaltungsaktes zum Beweisergebnis Stellung nehmen kann. Das Akteneinsichtsrecht ist somit eng mit dem Äusserungsrecht verbunden, gleichsam dessen Vorbedingung. Der Betreffende kann sich nur dann wirksam zur Sache äussern und geeignete Beweise führen oder bezeichnen, wenn ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, die Unterlagen einzusehen, auf welche sich die Behörde bei ihrer Verfügung gestützt hat. Daraus ergibt sich, dass die Behörde, welche Akten aus einem anderen Verfahren beizieht, auf die sie sich in seiner Verfügung zu stützen gedenkt, grundsätzlich verpflichtet ist, die Beteiligten über den Aktenbeizug zu informieren (BGE 115 V 297 E. 2e). 3.3 Nachdem die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den Aktenbeizug i.S. RKB am 27. Mai 2013 und damit rund ein Jahr vor Erlass der angefochtenen Verfügung (vgl. Bst. D.a hiervor) angezeigt hat, genügte sie mit ihrem Vorgehen den Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung, weshalb die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs unbegründet ist. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe das Verfahren in voreingenommener Weise geführt, indem sie sich vornehmlich bezüglich des Sachverhalts auf den von der RKB in Auftrag gegebenen Untersuchungsbericht der WAG stütze. Dieser Bericht beleuchte die Geschehnisse einseitig und sei letztlich merkbar eine Untersuchung zugunsten der heutigen Führungsriege der RKB. Es handle sich bei diesem Bericht lediglich um ein Parteigutachten bzw. lediglich um eine Parteiauskunft. Dem hält die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung entgegen, sie habe die Untersuchung, die zwar von der RKB initiiert worden sei, eng begleitet. Zusätzlich habe sie im Gewährsverfahren gegen die RKB eigene Abklärungen getroffen und umfangreiche Dokumente bei der RKB einverlangt. Schliesslich habe sie im vorliegenden Verfahren mehrere Einvernahmen durchgeführt, und die Verfügung stütze sich denn auch nur an wenigen Stellen direkt auf den Untersuchungsbericht der WAG, sondern in viel stärkerem Ausmass auf dessen Beilagen. 4.2 Interne Untersuchungen sind private Sonderermittlungen (vgl. hierzu und zum Folgenden: ZULAUF ET AL., Finanzmarktenforcement, 2. Aufl.
B-3625/2014 2014, S. 161 f.). Dabei greifen die Organe von Beaufsichtigten oder anderer Unternehmen Hinweise auf Regelverletzungen oder sonstige Unregelmässigkeiten auf und lassen die zugrunde liegenden Fakten aufarbeiten. Aus Sicht der FINMA stellt sich zunächst die Frage, ob sie verlangen kann und soll, dass ein Beaufsichtigter eine interne Untersuchung durchführt. Sodann interessiert, ob und unter welchen Bedingungen die FINMA auf interne Untersuchungen und deren Ergebnisse abstellen kann, ob sie eigene Enforcementverfahren ergänzen oder sogar ersetzen können. Der Gesetzgeber hat diese Fragen nicht explizit geregelt. So gibt das Gesetz der FINMA keine explizite Kompetenz, von Beaufsichtigten die Durchführung interner Untersuchungen zu verlangen. Diese Befugnis lässt sich aber aus verschiedenen Normen herleiten. Beaufsichtigte sind verpflichtet, der FINMA alle Auskünfte zu erteilen und alle Unterlagen herauszugeben, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben als dienlich erachtet. Das Erteilen vorsätzlich oder fahrlässig falscher Auskünfte ist bei Strafe untersagt. Können Beaufsichtigte die Fragen der FINMA nicht ohne Abklärungen beantworten, so sind sie allenfalls durch eine interne Untersuchung zu klären. Sie sind zudem gegenüber der FINMA verpflichtet, an der Erhebung des rechtserheblichen Sachverhalts mitzuwirken. Diese Mitwirkungspflicht kann auch eine Pflicht zu einer internen Untersuchung umfassen. Hinzu kommt, dass die FINMA für die Wiederherstellung des ordnungsmässigen Zustandes sorgen muss. Es kann nötig und verhältnismässig sein, dass die FINMA von Beaufsichtigten die Aufarbeitung eines bestimmten Sachverhalts in einer internen Untersuchung unter ausschliesslicher Vorlage eines Berichts sowie eines Massnahmenplans zur Korrektur festgestellter Defizite verlangt. Schliesslich folgt auch aus den aufsichts- und gesellschaftsrechtlichen Anforderungen an eine gute Organisation und Führung, dass Verwaltungsrat und Geschäftsleitung einer Gesellschaft Hinweisen auf Gesetzesverletzungen nachgeht. Je nach den Umständen kann dies eine interne Untersuchung erfordern. Die Interessen der FINMA können sich mit denjenigen des Beaufsichtigten decken oder auch nicht. Es kann für die FINMA allerdings unter bestimmten Umständen sinnvoll sein, auf eigene Sachverhaltsermittlungen vorläufig oder, aufgrund der Ergebnisse der internen Untersuchung, sogar ganz zu verzichten. Die FINMA kann für sie relevante Unterlagen aus internen Untersuchungen für die laufende Aufsicht aber auch im Enforcement unter Berufung auf die Auskunfts- und Mitwirkungspflicht beiziehen. Solche Unterlagen sind grundsätzlich zulässige Beweismittel in Enforcementverfahren. Ob der Untersuchungsbericht oder allfällige Präsentationen eher Parteiauskünfte oder Parteigutachten darstellen, hängt davon ab, unter welchen Rahmenbedingungen diese Dokumente
B-3625/2014 entstanden. Wurden sie vom Beaufsichtigten selbst erstellt und verantwortet, sind sie als Parteiauskünfte zu verstehen. Wurden sie aber durch externe Dienstleister (z.B. Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer etc.) weitgehend unabhängig erarbeitet, liegt die Annahme eines Parteigutachtens nahe. Dieses liegt punkto Glaubwürdigkeit und Beweiskraft zwischen der blossen Parteiauskunft und dem behördlich in Auftrag gegebenen Bericht des Untersuchungsbeauftragten. Hat der externe Dienstleister den Beaufsichtigten lediglich unterstützt und ihm zugedient, sind seine Feststellungen dem Klienten bzw. der Verfahrenspartei zuzurechnen. Infolgedessen liegt eine Parteiauskunft vor. Letztlich sind diese Qualifikationen nicht absolut entscheidend. Sämtliche Unterlagen unterliegen der freien Beweiswürdigung durch die FINMA bzw. das Bundesverwaltungsgericht. 4.3 Im Verwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]). Frei ist die Beweiswürdigung darin, dass sie nicht an bestimmte, starre Beweisregeln gebunden ist, welche der Behörde genau vorschreiben, wie ein gültiger Beweis zustande kommt und welchen Beweiswert die einzelnen Beweismittel im Verhältnis zueinander haben. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung verlangt, dass sich die urteilende Instanz sorgfältig, gewissenhaft und unvoreingenommen ihre Meinung darüber bildet, ob der zu beweisende Sachumstand als wahr zu gelten hat oder nicht. Der Beweis ist geleistet, wenn der Richter gestützt auf die Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt ist, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat. Die Beweiswürdigung endet mit dem richterlichen Entscheid darüber, ob eine rechtserhebliche Tatsache als erwiesen zu gelten hat oder nicht. Der Beweis ist geleistet, wenn der Richter gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt ist, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat (vgl. BVGE 2012/33 E. 6.2.1; BVGE 2008/23 E. 4.1. f. mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). 4.4 Dass die Vorinstanz, die Untersuchung durch die WAG eng begleitet hat, ist aktenkundig. Die Rüge des Beschwerdeführers, dass der Untersuchungsbericht der WAG die Geschehnisse einseitig beleuchte und merkbar eine Untersuchung zugunsten der heutigen Führungsriege der RKB darstelle, ist insofern unzutreffend, als es sich vielmehr so verhält, dass diejenigen Mitarbeiter, wie z.B. der ab 1. Oktober 2010 zuständige Leiter Firmenkunden und Institutionelle, aufgrund ihres damaligen energischen Durchgreifens in der Folge befördert worden sind und infolgedessen zur Führungsriege der RKB zählen. Abgesehen davon war es naheliegend,
B-3625/2014 dass die RKB aufgrund der Komplexität des Sachverhalts und in Erfüllung ihrer Mitwirkungspflicht (Art. 13 VwVG) ein spezialisiertes Anwaltsbüro beizog. Beim Gutachten der WAG handelt es sich um ein Gutachten durch einen externen Dienstleister, so dass nach dem vorstehend Gesagten ein Parteigutachten und nicht lediglich eine Parteiauskunft vorliegt, welches punkto Glaubwürdigkeit und Beweiskraft über der Parteiauskunft liegt. 5. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen das ihm gemäss Art. 33 FINMAG auferlegte Berufsverbot von fünf Jahren. Er macht Mängel bezüglich der Sachverhaltsfeststellung geltend und rügt eine fehlerhafte rechtliche Würdigung des Sachverhalts durch die Vorinstanz. Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, dass sich der Beschwerdeführer schwere Pflichtverletzungen hat zu Schulden kommen lassen. In diesem Zusammenhang wird zunächst die Regelung bezüglich der dem Beschwerdeführer zum Vorwurf gereichenden Verletzungen von Art. 6 und 7 GwG, Art. 3 BankG und Art. 9 Abs. 2 aBankV sowie der massgeblichen internen Regelwerke dargestellt. Schliesslich wird auch die Regelung bezüglich des Berufsverbots gemäss Art. 33 FINMAG näher beleuchtet (E. 6). Im Anschluss daran ist zu prüfen, ob der Vorinstanz Fehler unterlaufen sind bei der sachverhaltlichen Feststellung und rechtlichen Würdigung des Verhaltens des Beschwerdeführers (E. 7 und 8). Sodann ist zu prüfen, ob es zulässig war, gegenüber dem Beschwerdeführer ein Berufsverbot gemäss Art. 33 FINMAG auszusprechen (E. 9). Schliesslich ist der Frage nachzugehen, ob das von der Vorinstanz gegenüber dem Beschwerdeführer auferlegte Berufsverbot und dessen Dauer verhältnismässig sind (E. 10). Zuletzt ist der Frage nach der Verhältnismässigkeit der Höhe der auferlegten Kosten nachzugehen (E.11). 6. Dem Beschwerdeführer werden Verstösse gegen interne Regelwerke, Art. 6 und 7 GwG sowie Art. 3 BankG und Art. 9 Abs. 2 aBankV zur Last gelegt. 6.1 Verletzung interner Regelwerke Ziff. 4 der Weisung G.0.00.10D (Verwendung von Telefax in der RKB) in den Fassungen vom 25. Januar 2005 und 9. März 2007 (Beilagen 20-22 zur Stellungnahme der X._______ AG vom 13. Februar 2013) sieht was folgt vor:
B-3625/2014 "4. Zahlungsaufträge per Fax Trotz Überwälzung des Missbrauchsrisikos auf den Kunden beinhalten per Fax erteilte Zahlungsaufträge für den Kunden und die Bank ein erhöhtes Risiko und für die Bank auch einen gewissen Mehraufwand. Sie dürfen nur unter folgenden Voraussetzungen ausgeführt werden: 4.1 […] 4.2 Aufträge von Kunden, welche bei Inkrafttreten dieser Weisung noch keine Fax-Vereinbarung unterzeichnet haben: Bei erstmaliger Auftragserteilung sind sie aufmerksam zu machen auf: die mit dem Fax-Verkehr verbundenen Risiken, die Tatsache, dass nicht die Bank diese Risiken trage, sondern gemäss Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank der Kunde, Fax-Aufträge aufgrund des erhöhten Aufwandes auch höheren Kosten unterliegen, die Bank deshalb den Kunden als Alternative den Verkehr via RKB-direct empfehle. Wenn der Kunde trotz alldem auch künftig per Fax Aufträge erteilen möchte, ist dies auf geeignete Art und Weise festzuhalten (KUBA, STAR, …) […]. Erklärt sich der Kunde ausdrücklich oder implizit nicht bereit, die Risiken zu tragen (indem er z.B. sagt, er erwarte von der Bank eine gesteigerte Vorsicht, oder nach Möglichkeiten der Risikobegrenzung fragt), hat er eine Fax-Vereinbarung […] zu unterzeichnen. Danach dürfen Aufträge nur noch nach Massgabe der Vereinbarung ausgeführt werden." Ziff. 4.1 der Weisung G.0.00.09D (Weitergabe von via Fax/Telefon entgegengenommenen Kunden- sowie bankeigenen Zahlungsaufträgen) in den Fassungen vom 30. Juni 2006, 30. Juni 2008, 12. Februar 2010 und 6. Mai 2011 (5412185 2 337-350) bestimmt, dass per Fax erteilte Zahlungsaufträge nur entgegengenommen werden dürfen, sofern die Voraussetzungen gemäss Weisung Nr. G.0.00.10D, Verwendung von Telefax in der RKB, erfüllt sind (Fax-Vereinbarung oder dokumentierte Risikoaufklärung/-übernahme) […].
B-3625/2014 Ziff. 1.1 der Weisung G.0.05.46D (Elektronische Aufbewahrung von Dokumenten) in den Fassungen vom 1. Juni 2005, 1. August 2007 sowie vom 1. April 2009 (5412185 2 322-336) lautet wie folgt: "1.1 Aktenaufbewahrungspflicht Gemäss den Bestimmungen des Obligationenrechts betreffend die kaufmännische Buchführung (Art. 957-965) ist die Bank unter anderem verpflichtet, die Bücher, Buchungsbelege und Geschäftskorrespondenz aufzubewahren. Mit Ausnahme der Betriebsrechnung und der Bilanz können sämtliche Dokumente ausschliesslich in elektronischer Form aufbewahrt werden, wenn sie jederzeit lesbar gemacht werden können. Die RKB erfüllt die ihr vom Gesetz auferlegte Aufbewahrungspflicht grundsätzlich mittels elektronischer Ablage, so dass die Aufbewahrung der Originaldokumente (in physischer Form) mit wenigen Ausnahmen hinfällig ist (vgl. Weisung G.0.05.47D "Physische Aufbewahrung von Dokumenten"). Die vorliegende Weisung regelt das Verfahren und die entsprechenden Verantwortlichkeiten bezüglich der elektronischen Aufbewahrung von Dokumenten." 6.2 Verletzung von Art. 6 und 7 GwG 6.2.1 Gemäss GwG unterstehen die Finanzintermediäre u.a. folgenden Pflichten: Pflicht zur Identifizierung der Vertragspartei (Art. 3 GwG), Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person (Art. 4 GwG), erneute Identifizierung der Vertragspartei oder Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person (Art. 5 GwG), besondere Abklärungspflichten bei ungewöhnlichen Transaktionen oder bei Verdachtsmomenten (Art. 6 GwG) sowie Dokumentationspflicht (Art. 7 GwG). Das GwG gilt für alle Finanzintermediäre, soweit sie nicht ausdrücklich davon ausgenommen sind. Nach Massgabe der Aufsicht können die Finanzintermediäre in zwei Kategorien unterteilt werden: Die erste Kategorie umfasst jene Teilnehmer im Finanzbereich, welche bereits einer spezialgesetzlichen Aufsicht des Bundes unterstellt sind wie Banken, Effektenhändler, Anlagefondsleitungen und Versicherungseinrichtungen (Art. 2 Abs. 2 GwG). Die zweite Kategorie erfasst alle weiteren Personen, die gemäss Art. 2 Abs. 3 GwG berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen. Der Gesetzgeber verwendete den Begriff des Finanzintermediärs bisher nicht. Das GwG liefert nun in Art. 2 Abs. 3 eine Definition und übernimmt dabei die Umschreibung des Täterbegriffs von Art. 305ter StGB, der folgendes bestimmt: Wer berufsmässig fremde Vermögenswerte annimmt, aufbewahrt, anlegen oder übertragen hilft und es unterlässt, mit der nach den
B-3625/2014 Umständen gebotenen Sorgfalt die Identität des wirtschaftlich Berechtigten festzustellen, wird mit Gefängnis bis zu einem Jahr, mit Haft oder Busse bestraft. Die Botschaft hat ausdrücklich festgehalten, dass mit der praktisch identischen Formulierung in Art. 2 Abs. 3 GwG und Art. 305ter StGB eine Übereinstimmung des GwG mit dem Anwendungsbereich von Art. 305ter StGB erreicht werden soll. Bei der Auslegung des Begriffs der berufsmässigen Tätigkeit ist daher von Art. 305ter StGB auszugehen, welches als echtes Sonderdelikt ausgestaltet ist. Bei einer oberflächlichen Betrachtung würde Art. 305ter StGB den Täterkreis sehr weit fassen und scheinbar jeden Handels- und Gewerbetreibenden erfassen. Der Bundesrat wollte jedoch mit Art. 305ter StGB "die im Finanzsektor tätigen Personen als Branche erfassen". Er meinte dabei neben Banken und Finanzinstituten auch die Treuhänder, Anlageberater, Finanzverwalter usw. Missbrauchsgefährdet sind gemäss Bundesrat diejenigen Geschäfte, welche liquide oder zumindest sehr leicht liquidierbare Werte zum Gegenstand haben und dem Geldwäscher die Integration des "schmutzigen" Geldes in den legalen Wirtschaftskreislauf ermöglichen sollen. Als Täter kommen damit u.a. Mitarbeiter von Banken in Frage (MATTHIAS KUSTER, Wer ist Finanzintermediär nach dem Geldwäschereigesetz?, SZW 1999 S. 233 ff.). 6.2.2 Art. 6 Abs. 1 GwG verpflichtet den Finanzintermediär, Art und Zweck der vom Vertragspartner gewünschten Geschäftsbeziehung zu identifizieren. Der Umfang der einzuholenden Informationen richtet sich nach dem Risiko, das der Vertragspartner darstellt. Gemäss Art. 6 Abs. 2 Bst. a GwG muss der Finanzintermediär die wirtschaftlichen Hintergründe und den Zweck einer Transaktion oder einer Geschäftsbeziehung abklären, wenn sie ungewöhnlich erscheinen, es sei denn, ihre Rechtmässigkeit sei erkennbar. Abzuklären sind unter den Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 Bst. a GwG einerseits die wirtschaftlichen Hintergründe und andererseits der Zweck sowohl von Transaktionen als auch Geschäftsbeziehungen. Daraus lassen sich rein logisch vier mögliche Abklärungspflichten konstruieren, was jedoch kaum der Absicht des Gesetzgebers entspricht. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die begriffliche Kumulation von wirtschaftlichem Hintergrund und Zweck letztlich bezweckt, dass – vereinfacht ausgedrückt – der Finanzintermediär die Geschäftsbeziehung oder Transaktion versteht und somit ihre Bedeutung im Lichte der Sorgfaltspflichten und der Geldwäschereibekämpfung erkennen kann. Aus der Pflicht zum schlichten Verständnis der fraglichen Transaktion oder Geschäftsbeziehung ergibt sich auch das Mass der notwendigen Abklärungspflicht. Wird diese ausgelöst, ist sie mit den dem Finanzintermediär zur Verfügung stehenden legalen
B-3625/2014 Möglichkeiten soweit und solange durchzuführen, bis der Finanzintermediär die Transaktion oder Geschäftsbeziehung versteht. Zusätzlich hat er in diesem Zusammenhang eine Dokumentation zu erstellen, die Art. 7 GwG genügt, mithin auch einem fachkundigen Dritten ein zuverlässiges Urteil über die abgeklärte Transaktion oder Geschäftsbeziehung erlaubt. Die Abklärungspflicht besteht nicht dauernd, sondern muss durch eine Ungewöhnlichkeit (Bst. a) ausgelöst werden. Wird eine Ungewöhnlichkeit nach Bst. a festgestellt, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob ihre Rechtmässigkeit erkennbar ist. Der Begriff der Rechtmässigkeit ist so zu verstehen, mithin dann zu bejahen, wenn der Finanzintermediär im Rahmen seiner vorhandenen Kenntnisse und ohne Abklärungen für fachkundige Dritte nachvollziehbar zum Schluss kommt, dass trotz der entdeckten Ungewöhnlichkeit im Lichte der Sorgfaltspflichten und der Geldwäschereibekämpfung kein Handlungsbedarf besteht. Welches Mass an Rechtmässigkeit vorliegen muss, damit sie erkennbar im Sinne von Bst. a wird, lässt sich ebenfalls nur unscharf beantworten. Gefordert ist eine Plausibilitätsprüfung, welche wiederum von einem fachkundigen Dritten – unter Berücksichtigung der zusätzlichen subjektiven Kenntnisse des Finanzintermediärs – nachvollzogen werden kann. Die Rechtmässigkeit muss jedenfalls so deutlich erkennbar sein, dass im Zeitpunkt der Beurteilung eine zusätzliche Abklärung als offensichtlich sinnlos erscheinen muss. Dies kann jedoch nur dann der Fall sein, wenn der Finanzintermediär die fragliche Transaktion oder Geschäftsbeziehung vollständig versteht (RALPH WYSS, in: GwG Kommentar, 2. Aufl. 2009, Art. 6 N. 3 ff.). 6.2.3 Gestützt auf Art. 7 Abs. 1 GwG muss der Finanzintermediär über die getätigten Transaktionen und über die nach diesem Gesetz erforderlichen Abklärungen Belege so erstellen, dass fachkundige Dritte sich ein zuverlässiges Urteil über die Transaktionen und Geschäftsbeziehungen sowie über die Einhaltung der Bestimmungen dieses Gesetzes bilden können. Das Gesetz verlangt Belege über "getätigte Transaktionen" sowie "über die nach diesem Gesetz erforderlichen Abklärungen". Es verlangt dies jedoch so, dass ein zuverlässiges Urteil über die Transaktionen und Geschäftsbeziehungen möglich ist. Schon dadurch wird klar, dass Gegenstand der Dokumentationspflicht mindestens die als Ausfluss der Pflichten von Art. 3 bis 6 GwG zu erhebenden Informationen und zu ergreifenden Massnahmen sind (WYSS, a.a.O., Art. 7 N. 3). 6.3 Verletzung von Art. 3 BankG und Art. 9 Abs. 2 aBankV
B-3625/2014 6.3.1 Art. 3 Abs. 2 Bst. a BankG unterstellt die Banktätigkeit dem Erfordernis einer Bewilligung, auf die Anspruch hat, wer ihre gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt (Grundsatz der Polizeierlaubnis). Das Gesetz verlangt die ständige Einhaltung der Bewilligungsvoraussetzungen, solange die Banktätigkeit andauert. Die Organisation der Bank ist im Zusammenhang mit ihrem Geschäftskreis zu beurteilen. Das Gesetz schreibt eine funktionelle wie personelle Trennung der strategischen Aufsicht und Leitung von der operationellen Führung vor. Das operationelle Führungsorgan, die Geschäftsleitung, muss in den Statuten verankert sein und ist neben dem Verwaltungsrat einer AG – bzw. in casu dem Bankrat – selbstständiges Organ. Ihm obliegen ausser der Führung des Bankbetriebs und –geschäfts auch gewisse Kontrollaufgaben. Dazu gehört, eingerichtet und regelmässig überprüft durch den Verwaltungsrat, die Interne Kontrolle. Sie ist ein "zentrales Element des modernen Bankmanagements und eine wichtige Voraussetzung für ein angemessenes Risikomanagement". Ihre Umsetzung obliegt der Geschäftsleitung als operationellem Führungsorgan der Bank. Sodann ist das operationelle Führungsorgan für die Wahrnehmung und Umsetzung der Compliance zuständig, wobei dem Verwaltungsrat gemäss Aktienrecht eine oberste Verantwortung zukommt. Die Compliance unterscheidet sich von herkömmlichen Kontroll- und Revisionsmitteln v.a. durch ihre proaktive Ausrichtung. Sie umfasst einerseits die Rechtstreue der Bank bei ihrer Geschäftstätigkeit, wozu das Befolgen der Selbstregulierungen der Branche gehört, andererseits die Selbstreflexion des eigenen Verhaltens unter Gesichtspunkten von Ethik und Risiko. Jedes Institut unterhält eine Compliance-Funktion, die im Rahmen ihrer Aufgaben ein uneingeschränktes Auskunfts-, Zugangs- und Einsichtsrecht hat und von ertragsorientierten Geschäftsaktivitäten unabhängig in die Gesamtorganisation einzugliedern ist. Sodann gewinnt zusehends das Risikomanagement als Schlüsselkategorie des Bankaufsichtsrechts an Bedeutung. Es ist, analog der internen Kontrolle, dem Zuständigkeitsbereich des operationellen Führungsorgans zugeordnet und hängt eng mit dem Gläubigerschutz zusammen. Es prägt neben der finanziellen mehr und mehr die organisatorische Ausstattung einer Bank. Das Risikomanagement bezweckt die umfassende und systematische Steuerung und Lenkung von Risiken auf der Grundlage wirtschaftlicher und statistischer Kenntnisse. Risikomanagement umfasst die Identifikation, Messung, Beurteilung, Steuerung und Berichterstattung über einzelne wie auch über aggregierte Risikopositionen (FINMA-Rundschreiben 2008/24, "Überwachung und interne Kontrolle Banken", vom 20. November 2008; CHRISTOPH WINZELER, in: Basler Kommentar zum Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 1 ff. zu Art. 3).
B-3625/2014 6.3.2 Die in leitender Funktion bei der Bank tätigen Personen müssen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (Art. 3 Abs. 2 Bst. c BankG). Gewährsträger ist jede Person, die kraft ihrer Zuständigkeit in der Bank deren Fortbestand gefährden könnte. Das trifft auf alle Mitglieder des strategischen Aufsichts- und Leitungsorgans wie auch des operationellen Führungsorgans zu, beschränkt sich jedoch nicht auf diese. Gängige Sanktion der FINMA ist die Anordnung der Entfernung eines fehlbaren Gewährsträgers von der Bank (Art. 31 FINMAG [Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes] bzw. Art. 33 FINMAG [Berufsverbot]). Im Sinn der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2, Art. 36 Abs. 3 BV) sind auch weniger einschneidende Massnahmen wie z.B. eine Verwarnung oder bankinterne Versetzung denkbar (WINZELER, a.a.O., N. 16 ff. zu Art. 3). 6.3.3 Gestützt auf Art. 9 Abs. 2 aBankV regelt die Bank die Grundzüge des Risikomanagements sowie die Zuständigkeit und das Verfahren für die Bewilligung von risikobehafteten Geschäften in einem Reglement oder in internen Richtlinien. Sie muss insbesondere Markt-, Kredit-, Ausfall- , Abwicklungs-, Liquiditäts- und Imagerisiken sowie operationelle und rechtliche Risiken erfassen, begrenzen und überwachen. Vorliegend strittig sind Vorkommnisse, die auf den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2011 (Untersuchungszeitraum) zurückgehen. Seit 1. Januar 2015 steht die total revidierte Bankenverordnung vom 30. April 2014 in Kraft (BankV, SR 952.02). Auf diesen Zeitpunkt wurde auch die aBankV aufgehoben. Es fragt sich daher, ob – wie die Vorinstanz angenommen hat – die aBankV zur Anwendung kommt. Grundsätzlich sind diejenigen materiellen Rechtssätze anwendbar, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (vgl. Urteil des Bger 2C_833/2014 vom 29. Mai 2015 E. 2.1 mit Hinweis u.a. auf BGE 126 II 522 E. 3b/aa sowie Urteil des BVGer B-976/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 3), es sei denn, das Übergangsrecht sehe etwas Anderes vor. Dies ist vorliegend nicht der Fall (vgl. Art. 69 BankV). Damit kommt Art. 9 Abs. 2 aBankV zur Anwendung. Nur der Ergänzung halber sei erwähnt, dass Art. 9 Abs. 2 aBankV neu in Art. 12 Abs. 2 BankV geregelt ist und die BankV diesbezüglich keine materiellrechtliche Änderung erfahren hat, so dass die Frage des zeitlich anwendbaren Rechts grundsätzlich offen bleiben könnte. 6.4 Berufsverbot gemäss Art. 33 FINMAG
B-3625/2014 Mit Erlass des FINMAG hat der Bundesgesetzgeber unter dem Abschnitt "Weitere Aufsichtsinstrumente" (Art. 29 ff. FINMAG) nebst anderem ein Berufsverbot (Art. 33 FINMAG) ins Gesetz aufgenommen. In der vorliegenden, allgemeinen Form war ein solches Aufsichtsinstrument dem Finanzmarktrecht nicht bekannt. Von Bedeutung ist die Frage, wie die neuen Instrumente gegenüber dem zentralen Erfordernis der Gewähr nach Art. 3 Abs. 2 Bst. c und cbis BankG und gemäss weiteren Erlassen abzugrenzen sein werden. Exekutorische Sanktionen bezwecken die unmittelbare Durchsetzung von verwaltungsrechtlichen Pflichten. Repressive Sanktionen sollen dagegen nicht direkt den rechtmässigen Zustand herstellen, sondern mittels Druck auf den Pflichtigen künftige Rechtsverletzungen verhindern. Ein erster Blick auf den Geltungsbereich lässt erkennen, dass sich das Berufsverbot von der Gewährsprüfung unterscheidet. Auffallend ist, dass das Berufsverbot einen weiteren persönlichen Geltungsbereich hat als die Gewährsprüfung, hinsichtlich des sachlichen Geltungsbereichs aber enger gefasst ist. Vom Berufsverbot werden grundsätzlich alle Personen in leitender Stellung erfasst sowie Personen an der Schwelle zur Übernahme einer leitenden Funktion. Klar scheint in jedem Fall, dass der persönliche Geltungsbereich weiter gefasst ist als bei der Gewährsprüfung, die in persönlicher Hinsicht zunächst auf die Beaufsichtigten zugeschnitten ist und mittelbar nur deren oberste Organe betrifft. Umgekehrt ist der sachliche Geltungsbereich bei der Gewährsprüfung weiter. Um die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit in Frage zu ziehen, bedarf es nicht einer besonders schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen; vielmehr zielt die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit darauf ab, dass die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen in ihrer Gesamtheit eingehalten werden. Beim Berufsverbot besteht ein wesentlicher Unterschied zur Gewährsprüfung, welche im Wesentlichen eine dauernd zu erfüllende Voraussetzung für die Bewilligung zum Geschäftsbetrieb nach Art. 3 ff. BankG (und weiterer Erlasse) bildet. Das Berufsverbot richtet sich gegen Personen, deren Tätigkeit in der Regel vorher nicht bewilligt worden ist. Zum Charakter der Gewährsprüfung ist festzuhalten, dass diese eine typisch exekutorische Massnahme (oder: "prudentiell motivierte Massnahme") darstellt, indem sie darauf gerichtet ist, den verwaltungsrechtlich korrekten Zustand direkt herzustellen (vgl. Urteil des BVGer B-1360/2009 vom 11. Mai 2010 E. 3.2.1).
B-3625/2014 In der Botschaft zum FINMAG vom 1. Februar 2006 (BBl 2006 2829 ff.) wird die Notwendigkeit der neuen Bestimmung damit begründet, dass insbesondere bei grösseren Unternehmen eine Gewährsprüfung nach den einschlägigen Finanzmarktgesetzen nicht ausreichend sei, da die Verantwortung für einen möglichen Missstand nicht zwingend bei einer Vertreterin oder bei einem Vertreter des oberen Leitungsorgans liege. Dabei wird davon ausgegangen, dass das Berufsverbot von der Gewährsprüfung zu unterscheiden sei und dass die FINMA diese Prüfung und die damit verbundenen Massnahmen "weiterhin" vornehme. Aus den Ausführungen aus der Botschaft wird zunächst klar, dass das Berufsverbot neben der Gewährsprüfung zur Anwendung kommen soll. Weiter bestätigt die Botschaft den vorne dargestellten Geltungsbereich, wonach das Berufsverbot in persönlicher Hinsicht weiter (Personen in leitender Stellung), sachlich aber enger (schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen) gefasst ist. Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG und die Gewährsprüfung nach Art. 3 Abs. 2 lit. c und cbis BankG (und weiteren Finanzmarktgesetzen) haben offensichtlich unterschiedliche persönliche und sachliche Geltungsbereiche. Nach den Intentionen der Botschaft sollen beide Aufsichtsinstrumente nebeneinander zur Anwendung kommen. Da sich die persönlichen und sachlichen Geltungsbereiche entgegengesetzt überlappen, kommt es je nach finanzmarktrechtlicher Pflichtwidrigkeit zu einer doppelten oder zu gar keiner Anwendung der beiden Aufsichtsinstrumente.
B-3625/2014 Anwendbare Bestimmungen Oberste Organe Personen in leitender Stellung
Schwere Verletzung Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG Art. 33 FINMAG aufsichtsrechtlicher Art. 33 FINMAG Bestimmungen Allgemeine Verletzung Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG keine Sanktion aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (Gewährsverletzung) Entsprechend dieser Darstellung kann ein Verstoss gegen die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen eine doppelte Sanktion nach sich ziehen: Lässt sich ein oberstes Organ eine schwere Pflichtverletzung zu Schulden kommen, stellt dies einerseits die Gewähr der oder des Beaufsichtigten in Frage; andererseits kann ein entsprechender Verstoss gegenüber den direkt Verantwortlichen zur Aussprechung eines Berufsverbots führen. Eine schwere Verletzung durch Personen in leitender Stellung führt (nur) zu einem Berufsverbot, nicht hingegen zu einem Gewährsverfahren, sofern die obersten Organe nicht mitverantwortlich sind. Werden aufsichtsrechtliche Pflichten verletzt, ohne dass es sich dabei um eine schwere Pflichtverletzung handelt, kann der aufsichtsrechtlich korrekte Zustand nur indirekt, nämlich mit Blick auf die Aufsichtspflichten der obersten Organe und damit deren Gewähr durchgesetzt werden (vgl. FELIX UHLMANN, Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, SZW 2011, S. 437 ff.).
Das Berufsverbot gemäss Art. 33 FINMAG darf nur im Falle einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen auferlegt werden. An die Klarheit und Bestimmtheit der im konkreten Fall verletzten Bestimmungen bzw. der sich aus diesen ergebenden Pflichten für die Beaufsichtigten sind aufgrund des Legalitätsprinzips hohe Anforderungen zu stellen, damit die Massnahme bzw. Sanktion für die potentiell durch ein Berufsverbot betroffenen Personen voraussehbar ist. Die bisherige Praxis zum Gewährserfordernis der Finanzmarktgesetze wird neben dem neuen Berufsverbot relevant bleiben, wobei der Kreis der einzuhaltenden Regeln von Vorgängerbehörden der FINMA weit gezogen wurde. Es werden nicht nur Verstösse gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen in den Finanzmarktgesetzen als gewährsrelevant betrachtet, sondern auch schwere Widerhandlungen ge-
B-3625/2014 gen die Rechtsordnung im Allgemeinen, mithin gegen das Zivil- und Strafrecht sowie standesrechtliche Bestimmungen, in Gesellschaftsstatuten verankerte Vorschriften und interne Regelwerke sowie auch Verstösse gegen vertragliche Vereinbarungen mit Kunden sowie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr. Die Praxis zur Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung darf nicht unbesehen auf potentielle Berufsverbotsfälle übertragen werden. In jedem Fall sollte das Berufsverbot des FINMAG nicht strenger gehandhabt werden als die bisherige Gewährspraxis (HSU/BAHAR/FLÜHMANN, in: Basler Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 14 ff. zu Art. 33). Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 33 FINMAG ist insbesondere auch, ob der betreffenden Person eine individuelle Verantwortlichkeit für eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen nachgewiesen werden kann, d.h. ob ein schuldhaftes Verhalten vorliegt. Ein solches kann sowohl bei entsprechendem Vorsatz als auch bei blosser Fahrlässigkeit gegeben sein. Mit Blick auf Zwischenhierarchien soll Art. 33 FINMAG nicht nur den im Einzelfall Ausführenden erfassen, sondern gegebenenfalls auch die für dessen Handeln in vorgesetzter oder überwachender Funktion Verantwortlichen (HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., N. 13 zu Art. 33). 7. Vorliegend bestreitet der Beschwerdeführer nicht, dass die U.______ mutmasslich Anlagegelder in Millionenhöhe veruntreut hat und dass die RKB ihren Kontrollpflichten nicht nachgekommen ist. Er ist aber im Wesentlichen der Auffassung, dass er für die ihm zum Vorwurf gereichenden unterlassenen Handlungen nicht verantwortlich sei, dass das Vorgehen der U._______ aus damaliger Sicht weder auffällig noch ungewöhnlich gewesen sei und dass es insbesondere Sache der dem Beschwerdeführer vorgesetzten Personen/Stellen gewesen wäre, die Machenschaften der U._______ zu erkennen und gegebenenfalls die Konsequenzen zu ziehen. Zusammenfassend habe man ein Bauernopfer gesucht und in ihm gefunden. Die mit der Geschäftsbeziehung zur U._______ generierten Zinserträge hätten aber das Stammhaus davon abgehalten, die an sich notwendigen Konsequenzen zu ziehen. Die Vorinstanz sei offenbar zu einem anderen Schluss gekommen, wobei sie den Sachverhalt nur verzerrt wiedergegeben habe und es insbesondere an einer klaren Darstellung der zentralen Tatsachen fehle. Dementsprechend sei auch die rechtliche Würdigung der Vor-instanz nicht korrekt erfolgt.
B-3625/2014 7.1 7.1.1 Die Vorinstanz begründete die Verletzungen von Art. 6 Abs. 2 Bst. a und Art. 7 GwG, Art. 3 Abs. 2 Bst. a und c BankG sowie Art. 9 Abs. 2 aBankV des Beschwerdeführers wie folgt: Die U.______ sei eine Kundin des Beschwerdeführers und die Geschäftsbeziehung mit ihr sei in verschiedener Hinsicht auffällig und höchst ungewöhnlich gewesen. So hätten Hinweise darauf bestanden, dass die U._______ihre mehrere hundert Kunden nicht über die mit ihren Geldern getätigten Geschäfte informiert habe. Der Beschwerdeführer habe zudem Kenntnis davon gehabt, dass einbezahlte Kundengelder durch eine Überweisung auf ein Konto der U._______ verschoben worden seien. Für ihn sei damit ersichtlich gewesen, dass Durchlauftransaktionen stattgefunden hätten und die U.________ Kundengelder gesammelt habe. Ebenfalls habe der Beschwerdeführer gewusst, dass die U._______ kurz vor dem Erscheinen eines Medienberichts, wonach Sollsalden auf dem […]-Konto nicht ausgewiesen würden, für alle Kundenbeziehungen ein zweites […]-Konto eröffnet habe. Der Beschwerdeführer hätte damit erkennen müssen, dass die U._______ versucht habe, die Sollbestände zu verheimlichen. Schliesslich hätte er sich ausserdem die Frage stellen müssen, ob die U.______ gegen den Willen des Kunden Geschäfte durchgeführt habe und damit Teil eines rechtswidrigen Sachverhalts gewesen sei. Als zuständiger Kundenberater und Teamleiter sei in erster Linie der Beschwerdeführer dafür verantwortlich gewesen, die Hintergründe der auffälligen und höchst ungewöhnlichen Geschäftsbeziehung mit Anzeichen auf rechtswidrige Handlungen abzuklären und dafür zu sorgen, dass sich die RKB nicht der Gefahr einer Teilnahme an deliktischen Tätigkeiten aussetze. So hätte der Beschwerdeführer von der U.________ schriftliche Erklärungen über ihre Geschäftstätigkeit verlangen und sich über den Wahrheitsgehalt dieser Erklärungen vergewissern müssen. Auch wäre erforderlich gewesen, einzelne U._______- Kunden direkt zu kontaktieren, um festzustellen, ob diese über die Sollpositionen, die zu bezahlenden Sollzinsen und den Abfluss ihrer Gelder informiert gewesen seien. Die erforderlichen Abklärungen in Bezug auf die U._______ habe der Beschwerdeführer während mehreren Jahren nicht vorgenommen. Den im August 2009 vom Kreditausschuss erteilten Auftrag, Klarheit über das Geschäftsmodell der U.________ zu verschaffen, habe er weitgehend ignoriert. Darüber hinaus habe es der Beschwerdeführer unterlassen, seine vertieften Kenntnisse über höchst auffällige Vorkommnisse bezüglich der Geschäftsbeziehung mit der U._______ seinen Vorgesetzten oder dem Leiter Firmenkunden und Institutionelle mitzuteilen.
B-3625/2014 Stattdessen habe der Beschwerdeführer in einem Antrag an den Kreditausschuss geschrieben, die Sollsalden seien die normale Folge von Devisenkassageschäften. Die stattdessen zutreffende Information, dass die Sollbestände ursprünglich durch Zahlungsüberweisungen von den Kundenkonten auf ein Konto der U._______ entstanden seien, hätten beim Kreditausschuss womöglich andere Reaktionen ausgelöst. Nach Erscheinen eines Medienberichts, durch welchen der U._______ vorgeworfen worden sei, Sollbestände nicht auszuweisen, habe der Beschwerdeführer berichtet, rund 30 Kunden hätten ihn kontaktiert und nach ihren Kontoständen gefragt, wobei die Kontostände bei diesen Kunden in Ordnung gewesen seien, so dass sich weitere Abklärungen erübrigt hätten. Nach dem normalen Lauf der Dinge sei es jedoch nicht möglich, dass die 30 Anrufe nur aus der Gruppe jener 46 Kunden erfolgt seien – bei einer Anzahl von insgesamt 500 bis 600 U._______-Kunden –, welche noch über substantielle Vermögenswerte bei der RKB verfügt hätten, die in etwa dem erwarteten Kontostand entsprochen hätten. Kaum vorstellbar sei weiter, dass die 30 Anrufe immer gegen Abend erfolgt seien, als sich der Beschwerdeführer im Einzelbüro aufgehalten habe und damit auch keine Aufzeichnung erfolgt sei. Unglaubwürdig sei sodann, dass sich der Beschwerdeführer an keinen einzigen Namen der 30 Kunden mehr erinnern könne. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass der Beschwerdeführer Umstände, die für die Vorgesetzten und den Leiter Firmenkunden und Institutionelle alarmierend gewesen wären, nicht weitergeleitet habe, und stattdessen von vermeintlichen Geschehnissen berichtet habe, die den Eindruck vermittelt hätten, die Geschäftsbeziehung verlaufe normal. Zusätzlich falle gravierend ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer die Mitarbeiter seines Teams nur unzureichend über ihre Auskunftspflichten gegenüber den Kunden instruiert habe. Entgegen dem sinngemässen Vorbringen des Beschwerdeführers vermöge ihn nicht zu entlasten, dass auch andere Personen in der RKB die erforderlichen Abklärungspflichten nicht bzw. nur ungenügend erfüllt hätten. Es sei nicht ersichtlich wie diese Pflichtverletzungen am Fehlverhalten des Beschwerdeführers etwas zu ändern vermöchten. Insbesondere bewirkten die ungenügenden Abklärungen nach dem 1. Juli 2010 durch den Leiter Firmenkunden und Institutionelle keine Entlastung des Beschwerdeführers, weil sich die Kompetenzen des Ersteren auf den Kreditbereich bezogen hätten und er gegenüber dem Beschwerdeführer kein Weisungsrecht besessen habe. Mit Verfügung vom 25. März 2013 habe die Vorinstanz festgestellt, dass die RKB die bankengesetzlichen Organisations- und Gewährserfordernisse (Art. 3 Abs. 2 Bst. a und c BankG; Art. 9 Abs. 2 aBankV) schwer verletzt habe, indem sie die Geschäftstätigkeit
B-3625/2014 der U._______ nicht ausreichend abgeklärt habe und dass der Beschwerdeführer für diese Aufsichtsrechtverletzungen verantwortlich sei. Es komme hinzu, dass der Beschwerdeführer durch sein Verhalten Art. 6 Abs. 2 und Art. 7 GwG schwer verletzt habe. 7.1.2 Weiter begründete die Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe seine Mitarbeiter zum Umgang mit per Telefax eingetroffenen Zahlungsaufträgen nicht korrekt instruiert und auch nicht kontrolliert. Als Folge davon hätten Mitarbeiter des Teams des Beschwerdeführers die per Telefax eingegangenen Zahlungsaufträge ohne Nachfrage beim Kunden ausgeführt, obwohl die RKB mit manchen U._______-Kunden keine Telefaxvereinbarung abgeschlossen habe. Zudem habe der Beschwerdeführer die Originale der zuvor per Telefax eingetroffenen Zahlungsaufträge ohne Anordnung irgendwelcher weiterer Prüfungshandlungen entgegen genommen und habe nicht einmal für deren Archivierung gesorgt. Dieses Vorgehen habe mehrfach und während Jahren interne Weisungen verletzt: So sei gegen Ziff. 4.1 der bankinternen Weisung betreffend die Weitergabe von via Fax/Telefon entgegengenommenen Kunden- sowie bankeigenen Zahlungsaufträgen und gegen Ziff. 4.2 der Weisung über die Verwendung von Telefax in der RKB verstossen worden. Die unterlassene Archivierung von Originalzahlungsaufträgen habe Ziff. 1 der Weisung über die Elektronische Aufbewahrung von Dokumenten verletzt. Als Folge von Devisengeschäften, welche die U.________ für die Kunden in Auftrag gegeben habe, seien auf Konten der U._______-Kunden Sollpositionen entstanden. Da die U.______ gemäss der Vermögensverwaltungsvollmacht nicht zur Kreditaufnahme bevollmächtigt gewesen sei, habe die Ausführung derartiger Devisengeschäfte unnötigerweise erhebliche Rechtsrisiken generiert. Diese Vorgehensweise habe auch gegen Ziff. 4.2 der Weisung über die Zusammenarbeit mit externen Vermögensverwaltern verstossen. Mit Beschluss des Kreditausschusses vom 9. September 2010 sei entschieden worden, ab 15. Oktober 2010 keine Sollbestände mehr zuzulassen. Dem Beschwerdeführer sei bekannt gewesen, dass die Sollbestände der U.______ hätten abgebaut werden müssen und keine neuen hätten eingegangen werden dürfen. Als für die U.________ zuständiger Kundenberater habe er jedoch darauf verzichtet, das Eingehen neuer Sollbestände zu verhindern. Stattdessen habe er zugelassen, dass die U._______ Anfang 2011 für ihre Kunden neue Sollbestände in der Höhe von rund Fr. 118 Mio. eingegangen sei. 7.1.3 Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer zum Vorwurf macht, der Abklärungs- und Doku-
B-3625/2014 mentationspflicht nach Art. 6 und 7 GwG während vieler Jahre nicht nachgekommen zu sein, obwohl die Auffälligkeiten in der Geschäftsbeziehung mit der U._______ für ihn augenfällig gewesen seien (Entgegennahme und Sammlung von Kundengeldern und Verschiebung dieser auf andere Konten; Eröffnung weiterer Konten zur Verheimlichung von Minus-Salden auf bestehenden Konten). Schliesslich habe er die Informationspflicht gegenüber verschiedenen bankinternen (Aufsichts-)gremien verletzt und diese gar mit Falschinformationen getäuscht und die Beschlüsse des Kreditausschusses vom 20. August 2009 und 9. September 2010 weitestgehend ignoriert. Zudem habe er sich während Jahren nicht an die internen Telefaxweisungen und Archivierungsvorschriften gehalten und seine Mitarbeiter ungenügend instruiert und überwacht (individuelle Verantwortung für schwere Verletzungen von Art. 3 Abs. 2 Bst. a und c BankG sowie Art. 9 Abs. 2 aBankV). 7.2 Der Beschwerdeführer bestreitet die ihm vorgeworfenen rechtlichen Verpflichtungen bzw. die Verletzung der von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang genannten rechtlichen Vorschriften. 7.2.1 Die nachträgliche Eröffnung des […]-Kontos und mithin das Fehlen dieses Kontos auf der Kontoeröffnungsdokumentation sei nicht Standard gewesen, sondern sei höchstens bei einer überwiegenden Zahl der U._______-Kunden vorgekommen. Entsprechend habe für die involvierten Personen kein Anlass bestanden, von einem ungewöhnlichen Muster auszugehen, welches gemäss Vorinstanz ins Auge hätte stechen müssen. Dafür, dass die Zahlungsaufträge der U.______-Kunden mit gefälschten Unterschriften versehen gewesen seien, habe kein Indiz bestanden. Richtig sei lediglich, dass nach der Transaktion der Saldo des CHF-Kontos unverändert hoch und der Saldo des […]-Kontos für fast denselben Wert im Minus gewesen sei. Bekanntlich habe die U._______ geplant, Kundengelder in Aktien eines […] Unternehmens zu investieren. Vor diesem Hintergrund sei die seinerzeitige Eröffnung von […]-Konten durch die U._______naheliegend gewesen, weil damit das Währungsrisiko ausgeschaltet worden sei. Dass die U._______ unredliche Ziele verfolgt habe, sei aufgrund des damaligen Vorgehens und des Geschäftsgangs nicht ersichtlich gewesen. Es seien zahlreiche andere kompetente RKB-Mitarbeiter auch auf höherer Stufe in diese Geschäftsbeziehung involviert gewesen, ohne dass diesen etwas aufgefallen wäre. Die ab Mai 2007 regelmässig auf den Blanko- und Margenmankolisten erschienenen U.________-Kunden seien nicht Ausfluss einer Verletzung von Vorschriften gewesen, sondern Ausfluss des RKB-Entscheids, die Netting-Methode zuzulassen. Falsch sei, dass der
B-3625/2014 Beschwerdeführer von der U._______ ab dem 14. Dezember 2009 darüber informiert worden sei, ein Journalist werfe ihr vor, negative Salden nicht auszuweisen. Dies sei erst viel später gekommen. Dass die U._______vor dem Jahresabschluss 2009 den Sollsaldo auf dem bestehenden […]-Konto durch einen Übertrag vom CHF-Konto ausgeglichen und das neue […]- Konto "Handel" mit einem Währungsgeschäft belastet habe, dessen Gegenwert dem CHF-Konto wieder gutgeschrieben worden sei, zeige die Dreistigkeit der U._____-Drahtzieher. Die RKB habe sich vertraglich allerdings verpflichtet, nicht ins Vermögensverwaltungsgeschäft der U.________ einzugreifen. Für die Überwachung dieser Kontobeziehungen seien ohnehin das Controlling (Bereich Firmenkunden und Institutionelle) und/oder die Abteilung Kredite des PBT und/oder Legal & Compliance (Präsidialbereich) zuständig gewesen, welche auch über die entsprechenden "Tools" verfügt hätten, um allfällige Auffälligkeiten rechtzeitig festzustellen. Nach dem Erscheinen des negativen Presseberichts vom […] hätten U.________-Kunden bei der RKB angerufen und seien vom Beschwerdeführer transparent über ihre von der U._______verwalteten Guthaben informiert worden. Überdies habe der Beschwerdeführer seine Vorgesetzten (H.________und I.________) sehr wohl informiert. Es sei abstrus, dem Beschwerdeführer eine Globalverantwortung für die U.______-Affäre zu unterstellen, zumal er seiner Informationspflicht nachgekommen sei und die ihm vorgesetzten Personen es nicht für notwendig gehalten hätten, aktiv zu werden. Auf deren Nichtreagieren habe der Beschwerdeführer keinen Einfluss gehabt. Zudem falle der Beschwerdeführer als Mitarbeiter nicht unter den persönlichen Geltungsbereich von Art. 6 Abs. 2 GwG. Selbst wenn der Beschwerdeführer wider Erwarten doch als Finanzintermediär i.S. von Art. 6 Abs. 2 GwG zu betrachten wäre, sei zu berücksichtigen, dass der Finanzintermediär Auffälligkeiten in Geschäftsbeziehungen nur mit angemessenem Aufwand abzuklären habe. Der Beschwerdeführer habe verschiedene Treffen mit C._______ veranlasst und diverse Unterlagen beigebracht. 7.2.2 Was den Beschluss des Kreditausschusses vom 20. August 2009 anbelange, sei festzuhalten, dass in erster Linie J.________ als Teamleiter des Stabs Kredite des PBT zuständig gewesen wäre, die Kredite zu überwachen. Der effektive Antrag des Beschwerdeführers vom 12. August 2009 an den Kreditausschuss habe nicht nur den Verzicht für U._______-Kunden auf das Erfordernis von Kreditlimiten beinhaltet, sondern sei auch mit Auflagen versehen gewesen. Der Antrag des Beschwerdeführers vom 12. August 2009 sei nicht wegen unsachgemässer Darlegungen oder fehlender Belege im eingereichten Antrag zurückgestellt worden, sondern der
B-3625/2014 Kreditausschuss habe vorerst eine konsolidierte Betrachtung der U._______-Anlagevehikel gewünscht. Unbestritten sei, dass der Leiter Firmenkunden und Institutionelle am 13. April 2010 das PBT moniert habe, die vom Kreditausschuss am 20. August 2009 verlangten Unterlagen nun umgehend zu besorgen, wobei das E-Mail an den Beschwerdeführer mit Kopie an den Leiter des PBT gerichtet gewesen sei. Der Leiter des Stabs Kredite des PBT habe den Leiter Firmenkunden und Institutionelle am 19. Mai 2010 darüber orientiert, dass ein Abbautermin der Sollsalden von U._____-Kunden erneut nicht eingehalten worden sei, wobei die Massnahmen beim V-Betreuer pendent seien. K._______(Risikokontrolle des PBT) habe am 19. Mai 2010 den Leiter des Präsidialbereichs ersucht, die Positionen so rasch als möglich geordnet abzubauen. Letzterer wiederum habe diese Aufforderung gleichentags gegenüber dem Leiter des PBT wiederholt. Der Beschwerdeführer sei weder Adressat des E-Mails von K._______, noch Adressat des E-Mails des Leiters des Präsidialbereichs gewesen. Was die Beschaffung der vom Kreditausschuss am 20. August 2009 verlangten Unterlagen anbelange, sehe der Beschwerdeführer ein, dass er diese mit mehr Nachdruck und unter wiederholter Drohung der Eskalation an die Bankleitung im Falle der Nichtlieferung hätte einfordern müssen. Bezeichnenderweise unterlasse es die Vorinstanz zugunsten des Beschwerdeführers zu erwähnen, dass dieser seinem Antrag vom 28. Juni 2010 sämtliche vom Kreditausschuss am 20. August 2009 (!) einverlangten Informationen beigelegt habe. Auch an der Sitzung vom 1. Juli 2010 des Kreditausschusses sei wiederum nicht über den Antrag des Beschwerdeführers vom 28. Juni 2010 entschieden worden, stattdessen seien eine Stellungnahme von Recht & Compliance, die Erstellung eines Fragenkatalogs durch das Credit Office für eine Besprechung mit der U.________ sowie die Durchführung dieser Besprechung zwischen der U.________ und dem Leiter des Bereichs Firmenkunden und Institutionelle verlangt worden. Die Stellungnahme von Legal & Compliance thematisiere im Wesentlichen "Altbekanntes" von Neuem. Nachdem jedoch die Bankleitung und das Konzerninspektorat geschlossen davon ausgegangen seien, dass den U.______-Kunden bei der Netting-Betrachtung eben gerade kein Kredit gewährt worden sei, seien weder der Abschluss von Kreditvereinbarungen noch die Unterzeichnung der Vollmacht B notwendig gewesen. Der Geschäftsleiter Firmenkunden und Institutionelle, der Leiter des PBT und der Beschwerdeführer hätten C._______ am 4. August 2010 getroffen. Im Nachgang dieses Treffens habe C._______dem Leiter Firmenkunden und Institutionelle drei Dokumente gesandt.
B-3625/2014 Am 9. September 2010 habe der Kreditausschuss beschlossen, die Geschäftsbeziehung mit der U.________ unter der Auflage fortzusetzen, dass alle ohne Kreditverträge bestehenden Sollbestände bis am 15. Oktober 2010 eliminiert würden und jeder Einzelkunde bis am 31. März 2011 über ein Nettovermögen von Fr. 50'000.– verfüge. Es sei aber nicht festgelegt worden, wer für die Umsetzung der Auflagen verantwortlich gewesen wäre. Die Richtigkeit der Sollpositionen von Fr. 24 Mio. per 28. Oktober 2010 habe anhand der vorliegenden Beweismittel nicht verifiziert werden können. Der Leiter Firmenkunden und Institutionelle sei für die Umsetzung der Vereinbarung vom 19. Oktober 2010 zuständig gewesen. Ob es sich bei den Sollpositionen per 5. Januar 2011 von Fr. 118 Mio. um Real- oder Buchwerte handle, sei unklar. Gegen den Versand des Mahnschreibens vom 6. Januar 2011 der RKB an die U.______ habe sich der Beschwerdeführer weder gewehrt noch mit seiner Kündigung gedroht. Das Schreiben von C.______ an den Beschwerdeführer vom 13. April 2011 zeige, dass die RKB-Verantwortlichen Druck auf die U.______ ausgeübt hätten. Das E-Mail vom 19. Mai 2011 des Leiters Firmenkunden und Institutionelle an den Leiter des PBT zeige auf, wer für die Umsetzung der Vereinbarung vom 21. September 2010/19. Oktober 2010 verantwortlich gewesen sei. Auch aus dem E-Mail vom 20. Mai 2011 des Leiters des Präsidialbereichs an den Leiter des PBT, wonach ersterer eine rasche Umsetzung der mit der U._______ vereinbarten Massnahmen erwarte, gehe hervor, dass nicht der Beschwerdeführer für die Umsetzung der Vereinbarung vom 21. September 2010/19. Oktober 2010 verantwortlich gewesen sei, sondern der Leiter Firmenkunden und Institutionelle sowie der Leiter des PBT. Dass am 14. Juli 2011 vom Kreditausschuss beschlossen worden sei, bei Nichterreichen des vereinbarten Nettoanlagevermögens von Fr. 50'000.– dem Kunden eine Mindestbearbeitungsgebühr von Fr. 250.– zu belasten, zeige, dass es dem Leiter Firmenkunden und Institutionelle alleine um die Marge der Bank gegangen sei. Die E-Mails des Leiters Firmenkunden und Institutionelle vom 17. November 2011 und 19. Dezember 2011 erhellten, dass entweder dieser oder der Leiter des PBT die Kompetenz gehabt hätten, die Kundenbeziehung mit der U.______ zu beenden. Der Beschwerdeführer habe diese Kompetenz hingegen nicht gehabt. Art. 3 Abs. 2 Bst. a und Bst. c BankG und Art. 9 Abs. 2 aBankV seien auf den Beschwerdeführer nicht anwendbar. Die Zahlungsaufträge seien vorab per Telefax auf der allgemeinen Nummer des PBT bei E._______ oder im Handelsraum eingegangen. Nachträglich per Post zugegangene Zahlungsaufträge habe der Beschwerdeführer vom Backoffice erhalten und diese jeweils gesamthaft an E._______übergeben. Die Sichtung, Prüfung und Ausführung sowie elektronische Ablage der Zahlungsaufträge habe bis ca. 2009 zu den Aufgaben
B-3625/2014 von E.______ gehört. Danach sei diese Aufgabe vom Backoffice an die Herren E.______ und G.______ übertragen worden. Aus Ziff. 4.2 der Weisung Verwendung von Telefax in der RKB gehe hervor, dass keine Faxvereinbarung notwendig sei, wenn der Kunde auf die aufgeführten Risiken aufmerksam gemacht worden sei. Dass die zuständigen Instanzen die U._______-Kunden nicht auf diese Risiken hingewiesen und den Hinweis nicht auf geeignete Art und Weise festgehalten worden sei, werde von der Vorinstanz zu Recht nicht behauptet. Dies sei aber mit einem bestimmten Code gemacht worden. 8. 8.1 Umstritten sind folgende Sachverhaltskomplexe: Erstens, ob die Kundenbeziehung zur U.______ auffällig war und damit Abklärungs- und Dokumentationspflichten seitens des Beschwerdeführers gemäss GwG hätte auslösen müssen (vgl. hierzu E. 8.2.1 und 8.2.2 hernach). Zweitens, ob der Beschwerdeführer sowohl seinen Informationspflichten gegenüber seinen Vorgesetzten als auch der Umsetzung des Beschlusses des Kreditausschusses vom 20. August 2009 (8B II 561) vollumfänglich nachgekommen ist, indem er die gewünschten Informationen dem Kreditausschuss zukommen liess (vgl. hierzu E. 8.3 und 8.5 hernach). Drittens, ob, nachdem die Netting-Betrachtung von der Bankleitung und vom Konzerninspektorat abgesegnet worden war, von den U.______-Kunden dennoch Kreditanträge einzuholen gewesen wären oder der Zusatz B der Vollmacht hätte unterzeichnet werden müssen (vgl. hierzu E. 8.2.2 hernach). Viertens, ob für die Umsetzung der Vereinbarung vom 21. September 2010/19. Oktober 2010 der Leiter Firmenkunden und Institutionelle sowie der Leiter des PBT zuständig gewesen wären, was sich u.a. auch aus dem entsprechenden E- Mail-Verkehr ergebe. Ebenso, ob diese Personen die Beziehung zur U.______ hätten beenden können, welche Kompetenz dem Beschwerdeführer nicht zugestanden sei (vgl. hierzu E. 8.4 hernach). Fünftens, ob die Sichtung, Prüfung und Ausführung sowie elektronische Ablage von Zahlungsaufträgen zum Pflichtenheft des Beschwerdeführers gehört hätten (vgl. E. 8.6 hernach). Sechstens, ob die U._______-Kunden auf die Risiken des Gebrauchs von Telefax aufmerksam gemacht worden sind, weshalb keine Telefaxvereinbarung notwendig war (vgl. E. 8.6 hernach). 8.2 8.2.1 Gemäss Bericht der WAG vom 27. September 2012 stellte diese fest, dass bei einer überwiegenden Zahl der U.______-Kunden zuerst die Konten, welche auf CHF, EUR, USD und JPY lauteten, eröffnet worden sind
B-3625/2014 und erst zeitlich verzögert die jeweiligen auf […] lautenden Konten. E.________ gab anlässlich der Befragung vom 10. August 2012 gegenüber der WAG an, dass die auf […] lautenden Konten auf Anweisung von C._______ einige Tage später eröffnet worden seien, was auch mit dem Beschwerdeführer diskutiert und von ihm abgesegnet worden sei (5412185 8B 2121). Diese Aussage stimmt mit den Aussagen in den Befragungen durch die WAG von G.______ (5412185 8B 1972 Ziff. 1.1.3.3) und F.________ (5412185 8B 1990 Ziff. 1.4.2 und 1.5) überein, so dass das Gericht die Tatsache der nachträglichen Eröffnung der […]-Konten bei einer überwiegenden Anzahl von U._______-Kunden als erwiesen erachtet. Dass bei einer überwiegenden Anzahl von 500 bis 600 Kunden erst nachträglich ein […]-Konto eröffnet und dessen Dokumentation den Kunden nicht zur Kenntnis gebracht wurde, obwohl zum Vornherein klar war, dass angeblich in einen Börsengang eines […] Start-up-Unternehmens investiert werden sollte, mutet selbst für einen Laien ungewöhnlich an, so dass der Beschwerdeführer in der Tat verpflichtet gewesen wäre, nähere Abklärungen gemäss Art. 6 GwG zu tätigen und diese gemäss Art. 7 GwG zu dokumentieren. Ungewöhnlich war sodann auch, dass ab Mai 2007 zahlreiche U.______-Kunden sowie die U.______ selber auf den Blanko- und Margenmankolisten erschienen sind. 8.2.2 Der Beschwerdeführer versucht, letztere Auffälligkeit mit der Zulassung der Netting-Methode zu entschärfen. Diese Totalsaldobetrachtung, welche mit Beschluss des Kreditausschusses vom 9. September 2010 ohne jeden Zweifel nicht mehr zulässig war, war indes bereits vor diesem Beschluss heftig umstritten. So gab der Leiter des PBT anlässlich der Befragung durch die WAG vom 17. August 2012 an, die Netting-Betrachtung sei nur korrekt, wenn eine Limite bestehe, welche vom Kunden unterzeichnet und von der Bank bewilligt werde. Im Ergebnis habe man aufgrund der Devisenkassageschäfte in der jeweiligen Währung eine Sollposition gehabt, ohne dass hierfür eine Limite bestanden habe oder ein Lombardkredit vereinbart worden wäre, was nicht in Ordnung gewesen sei (5412185 8B 2158). K._______ von der Risikokontrolle, die dem Präsidialbereich unterstellt war, äusserte sich in einer Aktennotiz vom 18. August 2009 zuhanden des Credit Office (Bereich Firmenkunden und Institutionelle) dahingehend, dass alle Überwachungen davon ausgingen, dass Kontoüberzüge durch Limiten begrenzt würden. Die Verrechnung von Soll- mit Habensalden sei nicht vorgesehen und wäre insbesondere in casu nicht sachgerecht, da Soll- und Habensalden in verschiedenen Währungen vorlägen und damit in diesen Positionen beträchtliche Währungsrisiken schlummerten (5412185 8B 547/548). L._______ vom Bereich Compliance Anti Money
B-3625/2014 Laundering (Präsidialbereich) schrieb in einer Aktennotiz vom 6. Juli 2010 zuhanden des Leiters Firmenkunden und Institutionelle bezüglich der getätigten Stichprobe von 11 U._______-Kunden, dass weder schriftliche Kreditverträge vorlägen noch der Zusatz B der Vermögenverwaltungsvollmacht der U._______-Kunden unterzeichnet sei. Aufgrund der vom Kunden bekannt gegebenen Verwaltungsvollmacht für Vermögensverwalter bzw. der Streichung von Zusatz B (Ermächtigung zur Kreditaufnahme) ergebe sich in einer für die RKB klar erkennbaren Weise, dass der Kunde die U._______ nicht zur Kreditaufnahme auf Rechnung des Kunden habe ermächtigen wollen. Die RKB lasse es zu, dass die U._______ in erheblichem Umfang Kredite in Fremdwährungen zu Lasten des Kunden aufnehme, obwohl der Zusatz B regelmässig nicht unterzeichnet worden sei. Die den einzelnen Kunden gewährten Kredite verstiessen gegen die Richtlinien zur Umsetzung der Kreditpolitik der RKB vom 1. Mai 2010. Die Zusammenfassung der einzelnen Kunden in einer Gruppe entspreche mangels rechtlich relevanter Gruppenzugehörigkeit nicht den banküblichen Usanzen (5412185 8B 626 ff.). M._______, Credit Office (Bereich Firmenkunden und Institutionelle), bemerkte in seinem Kommentar vom 19. August 2009 bezüglich des Antrags des Beschwerdeführers vom 12. August 2009, die U._______ tätige bei der RKB u.a. Devisenkassageschäfte, bei welchen in der Regel die entsprechenden Währungstransaktionen im Rahmen von vorhandenem Guthaben abgewickelt würden, was vorliegend jedoch nicht der Fall sei. Gemäss dem PBT werde ein Leverage in mehrfacher Höhe akzeptiert, wobei ein Maximalleverage von 10 angepeilt werde. In etlichen Fällen werde der Leverage Faktor 10 überschritten und die Nettovermögenswerte lägen deutlich unter Fr. 50'000.–. Aufgrund dieses Transaktionsmodells entstünden währungsinkongruente Guthaben und Sollsalden. Die Sollsalden könnten eine erhebliche Höhe erreichen (mehrere Fr. Mio.). Die Tatsache, dass währungsinkongruente Soll- und Habenpositionen bestünden, sei mit einem erhöhten Risiko behaftet. Aufgrund des hohen Leverages könnten Kursschwankungen unmittelbar zu Nettosollpositionen führen, deren Ausmass seitens der RKB nicht direkt beeinflusst werden könne; alleine eine Kursschwankung von 5 % könne eine Sollpositionserhöhung von Fr. 4 Mio. zur Folge haben. Diese Volatilität werde dadurch verstärkt, dass bis dato keine Obergrenzen für Sollsalden auf Einzelkonten definiert worden seien (5412185 8B 550). Diese Ausführungen überzeugen. Was der Beschwerdeführer hiergegen vorbringt, ist nicht stichhaltig. Das Gericht gelangt daher zum Schluss, dass der Beschwerdeführer Art. 6 und 7 GwG verletzt hat und sein zumindest grob fahrlässiges Verhalten kausal für die schweren Verstösse gegen Art. 3 Abs. 2 Bst.
B-3625/2014 a und c BankG und Art. 9 aBankV der RKB war, indem er ab 2007 Sollsalden im z.T. mehrstelligen Millionenbereich zugelassen hat (vgl. Urteil des BVGer B-5041/2014 vom 29. Juni 2015 E. 3.6.12). 8.3 8.3.1 Es trifft zu, dass die Bank grundsätzlich keine Pflicht zu einer aktiven Überwachung der Beziehung des Kunden zu einem eVV hat (vgl. Weisungen der RKB betreffend die Zusammenarbeit mit externen Vermögensverwaltern [EVV] vom 24. Juni 1999, Ziff. 3.3; 3. Juli 2002, Ziff. 3.3; 2. Dezember 2004, Ziff. 3.3; 2. Februar 2007, Ziff. 3.3; und vom 15. Juni 2009, Ziff. 3.3). Sie muss weder die Anlagepolitik des Kunden resp. des für den Kunden handelnden eVV noch die Depotzusammensetzung des Kunden überprüfen. Nachforschungen bezüglich der zwischen dem Kunden und dem Vermögensverwalter bestehenden Vertragsverhältnisse oder Abmahnungen an den Kunden sind nur in Ausnahmefällen und nach Absprache mit der Abteilung Recht & Compliance vorzunehmen. Solche Massnahmen kommen insbesondere in Frage, wenn die vom Vermögensverwalter veranlassten Transaktionen offensichtlich den Interessen des Kunden widersprechen. Unbestritten ist, dass die Bank in ihrer Depotfunktion eine Pflicht zur Werterhaltung der einzelnen Depotwerte hat (vgl. hierzu und zum Folgenden: ROLF WATTER, Über die Pflichten der Bank bei externer Vermögensverwaltung – Standortbestimmung nach dem BGE vom 29. Oktober 1997 [SJ 1998, S. 198 ff. = Pra. 1998 Nr. 89], AJP 1998 S. 1174). Diese Pflicht erstreckt sich nicht nur auf die sachgerechte Aufbewahrung, sondern auch auf die Verbuchung im Kundendepot, auf das Inkasso von Zinsen und Dividenden, auf den Titelumtausch bei Fusionen und Aktiensplits und auf die Ausübung oder den Verkauf von Bezugsrechten. Hingegen bedeutet diese Pflicht nicht – was das Bundesgericht bestätigt hat –, dass die Bank für die Erhaltung der wirtschaftlichen Substanz des deponierten Kundenvermögens insgesamt zu sorgen hätte. Obliegenheiten können sich demgegenüber aus dem Stellvertretungsrecht ergeben. Der Kunde, der einen externen Vermögenverwalter beizieht, unterzeichnet in aller Regel gegenüber der Bank ein mit "Verwaltungsvollmacht", "beschränkte Vollmacht" oder ähnlichen Wendungen betiteltes Formular ("beschränkt", weil der Bevollmächtigte über das Guthaben nur mittels Investitionen verfügen kann). Diese Vollmachtskundgabe verhindert, dass der externe Vermögensverwalter das Geld für Pferdewetten, Immobiliengeschäfte oder andere Investitionen, deren Erwerb die Bank nicht anbietet, verwenden kann. Die Bank hat aber auch die impliziten Schranken einer Vollmacht zu beachten, wobei sie allerdings (ohne ihren guten Glauben
B-3625/2014 nach Art. 33 Abs. 3 OR zu verlieren) davon ausgehen darf, dass der externe Vermögensverwalter seine Befugnisse interessenkonform einsetzt. Wachsamkeit der Bank ist nur in zwei Konstellationen angezeigt: a) zunächst dort, wo der externe Vermögensverwalter schwergewichtig Investitionen tätigt, an denen er erkennbar selber interessiert ist, bspw. in Fonds, die er vertreibt und b) in Fällen, in denen das Depot häufig "gedreht", d.h. sog. Churning betrieben wird und die Bank gleichzeitig dem externen Vermögensverwalter Retrozessionen gewährt und damit selbst einen Anreiz setzt, den der Kunde möglicherweise nicht kennt. In diesen Konstellationen genügt es aber, wenn die Bank den Kunden (direkt) informiert. Vorliegend lag erstere Konstellation vor, da für den Beschwerdeführer ersichtlich war, dass das von den U.______-Kunden in CHF einbezahlte Kapital auf […]-Konten d