Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Entscheid aufgehoben durch BGer mit Urteil vom 12.02.2020 (2C_113/2017)
Abteilung II B-3618/2013
Urteil v o m 2 4 . November 2016 Besetzung
Richter und Richterin Stephan Breitenmoser (Vorsitz), David Aschmann, Maria Amgwerd, Pascal Richard und Francesco Brentani; Gerichtsschreiber Ralf Straub.
Parteien
1. Starticket AG, Gustav Maurer-Strasse 10, 8702 Zollikon, 2. ticketportal AG, Rorschacherstrasse 294, 9016 St. Gallen, beide vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. Philipp Zurkinden und Dr. Bernhard C. Lauterburg, Prager Dreifuss AG, Schweizerhof-Passage 7, 3011 Bern, Beschwerdeführerinnen,
gegen
1. Aktiengesellschaft Hallenstadion, Wallisellenstrasse 45, 8050 Zürich, 2. Ticketcorner AG, Oberglatterstrasse 35, 8153 Rümlang, beide vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Marcel Meinhardt und Olivier Labhart, Lenz & Staehelin, Bleicherweg 58, 8027 Zürich, Beschwerdegegnerinnen, 3. Wettbewerbskommission, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich.
B-3618/2013 Inhaltsverzeichnis: Sachverhalt ............................................................................................ 3 Erwägungen ......................................................................................... 28
I. Prozessvoraussetzungen ................................................................. 28 II. Rechtliche Grundlage...................................................................... 29 III. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ................. 30 IV. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens .......................... 31 1) Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ............................. 32 2) Verstoss gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör ............... 34 V. Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7 KG durch die AGH .................................................. 38 1) Relevanter Markt ...................................................................... 38 a) Sachlich relevanter Markt .................................................. 39 b) Räumlich relevanter Markt ................................................. 78 c) Zeitlich relevanter Markt .................................................... 82 d) Zwischenergebnis Marktabgrenzung ................................. 85 2) Marktbeherrschende Stellung ................................................... 86 3) Wettbewerbswidriges Verhalten ............................................. 104 a) Grundlage ....................................................................... 105 b) Koppelungsgeschäft ........................................................ 107 c) Erzwingung von unangemessenen Geschäftsbedingungen .................................................... 117 4) Fazit: Missbräuchliches Verhalten gemäss Art. 7 KG durch die AGH........................................................................ 122 VI. Unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG zwischen der AGH und Ticketcorner ............................................. 123 1) Wettbewerbsabrede ............................................................... 123 2) Relevanter Markt .................................................................... 129 a) Markt für Veranstaltungslokalitäten .................................. 131 b) Markt des Ticketings ....................................................... 131 3) Wettbewerbsbeseitigung ........................................................ 132 4) Wettbewerbsbeeinträchtigung ................................................ 133 5) Erheblichkeit .......................................................................... 137 a) Regelungszweck ............................................................. 138 b) Beurteilungsgrundlage ..................................................... 141 c) Qualitative Erheblichkeit .................................................. 143 d) Quantitative Erheblichkeit ................................................ 146
B-3618/2013 e) Einzelfallbeurteilung ........................................................ 155 6) Rechtfertigungsgründe ........................................................... 161 7) Fazit: Wettbewerbswidrige Abrede gemäss Art. 5 KG zwischen der AGH und Ticketcorner ...................................... 163 VII. Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7 KG durch Ticketcorner ........................................... 164 1) Relevanter Markt .................................................................... 165 2) Marktbeherrschende Stellung ................................................. 165 3) Wettbewerbswidriges Verhalten ............................................. 168 a) Erzwingung ..................................................................... 168 b) Generalklausel ................................................................ 169 4) Fazit: Missbräuchliches Verhalten gemäss Art. 7 KG durch Ticketcorner .................................................................................. 171 VIII. Gesamtbeurteilung der Beschwerde ............................................. 171 IX. Verfahrenskosten und Parteientschädigung .................................. 173
Dispositiv ........................................................................................... 176
Hinweis: Alle im Urteil nachfolgend in geschwungenen Klammern aufgeführten Leerstellen oder Zahlenangaben bilden Geschäftsgeheimnisse der Parteien oder von Dritten.
Sachverhalt: A. Gegenstand Gegenstand des vorliegenden Urteils bildet die von der Wettbewerbskommission (nachfolgend auch: WEKO oder Weko) am 14. November 2011 erlassene Verfügung im Verfahren Nr. 32-0221, Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich (RPW 2012/1, 74 ff., nachfolgend: angefochtene Verfügung), mit der die Untersuchung wegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäss Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) im Zeitraum zwischen 2009 und 2011 (nachfolgend: massgeblicher Zeitraum) eingestellt worden war: (i) gegen die Aktiengesellschaft Hallenstadion Zürich (nachfolgend: AGH oder Beschwerdegegnerin 1) wegen der Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7 KG durch die Verwendung einer besonderen Ticketingklausel gegenüber den Vertragspartnern bei der Anmietung des Hallenstadions, sowie (ii) gegen die AGH und die Ticketcorner AG (nachfolgend: Ticketcorner oder Beschwer-degegnerin 2)
B-3618/2013 wegen einer unzulässigen Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG durch den Abschluss einer besonderen Ticketing-Kooperationsklausel, die zur Anwendung der Ticketingklausel durch die AGH bei der Vermietung des Hallenstadions gegenüber Dritten führt. B. Beschwerdeführerinnen B.a Die Starticket AG (Beschwerdeführerin 1 im vorliegenden Verfahren B-3618/2013 und im ursprünglichen Verfahren B-446/2012; vgl. Sachverhalt [SV] M.a) ist eine im Jahr 2010 gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich (vormals bis zum Jahr 2013 in Zollikon). Der Zweck der Gesellschaft besteht im Betrieb einer Ticketingorganisation für Veranstaltungen jeglicher Art einschliesslich der Erbringung verschiedenster Ticketingdienstleistungen. B.b Die ticketportal AG (vormals bis zum Jahr 2009 als VisionOne AG firmierend; Beschwerdeführerin 2 im vorliegenden Verfahren B-3618/2013 bzw. Beschwerdeführerin 3 im ursprünglichen Verfahren B-446/2012) ist eine im Jahr 1999 gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz in St. Gallen. Der Zweck der Gesellschaft besteht in der Erbringung von EDV-Dienstleistungen aller Art sowie dem Handel mit Hard- und Software in der Computerbranche. Im Bereich des Ticketings tritt sie als Anbieterin von webbasierten Gesamtlösungen auf. Aufgrund eines Fusionsvertrags zwischen der Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdeführerin 2 sind die Aktien und Passiven der Beschwerdeführerin 2 zum 9. November 2016 auf die Beschwerdeführerin 1 übergegangen. C. Beschwerdegegnerinnen C.a Die AGH ist eine im Jahr 1938 gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Der Zweck der Gesellschaft besteht vorrangig im Betrieb des Hallenstadions in Zürich, einer Multifunktionshalle für die Durchführung von unterschiedlichsten Veranstaltungen. C.b Ticketcorner ist eine schweizerische Aktiengesellschaft mit Sitz in Rümlang, die im Jahr 2011 aus der Fusion der im Jahr 2003 gegründeten ehemaligen Ticketcorner AG und einer ehemaligen Ticketcorner Holding AG hervorgegangen ist, wobei letztere wiederum im Jahr 2006 aus der Fusion von zwei im Jahr 1997 und 2004 gegründeten Gesellschaften hervorgegangen war. Ihr Geschäftszweck besteht im Betrieb einer Ticketingorganisation, welche im Wesentlichen den Absatz von Tickets und sonstigen Ticketingdienstleistungen umfasst, wobei sie den Geschäftsbetrieb der
B-3618/2013 ehemaligen Ticketcorner AG weitergeführt hat. Ticketcorner ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der neuen Ticketcorner Holding AG (vgl. SV D.b). D. Sonstige Unternehmen D.a Die Ticketino AG (nachfolgend: Ticketino; Beschwerdeführerin 2 im ursprünglichen Verfahren B-446/2012) ist eine im Jahr 2003 gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz in Root (vormals bis zum Jahr 2009 in Zürich). Der Zweck der Gesellschaft besteht darin, Lösungen für das Ticketing, bestehend aus Hardware, Software und Dienstleistungen, anzubieten. D.b Die Ticketcorner Holding AG (nachfolgend: Ticketcorner Holding) ist eine im Januar 2010 unter dem Namen Eventim CH AG gegründete und sogleich umfirmierte schweizerische Gesellschaft mit Sitz in Rümlang (vormals bis 2013 in Zürich). Der Zweck der Gesellschaft besteht im Erwerb und Halten sowie in der Verwaltung und in der Veräusserung von Beteiligungen an Unternehmen in der Schweiz und im Ausland. Die Ticketcorner Holding ist eine 100%-ige Tochtergesellschaft der CTS Eventim Schweiz AG (vgl. SV D.c). D.c Die CTS Eventim Schweiz AG (nachfolgend: Eventim Schweiz) ist eine im Jahr 2000 gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz in Rümlang (vormals bis zum Jahr 2013 in Basel). Ihr Geschäftszweck umfasst Aufbau, Unterhalt, Betreuung und Weiterentwicklung eines grenzüberschreitenden Ticketverkaufssystems. Die Eventim Schweiz war bis zum Jahr 2010 eine 100%-ige Tochtergesellschaft der deutschen CTS Eventim AG (nachfolgend Eventim Holding) mit Sitz in München, die der Eventim-Gruppe vorsteht, welche im Bereich des Veranstaltungsgeschäfts international tätig ist; ab diesem Zeitpunkt wurden 50% der Anteile durch die Ringier AG (vgl. SV D.d) übernommen. D.d Die Ringier AG (nachfolgend: Ringier) ist eine im Jahr 1930 gegründete schweizerische Aktiengesellschaft mit Sitz in Zofingen. Der Zweck der Gesellschaft besteht in der Ausübung aller Tätigkeiten im Medienbereich und der Informationsvermittlung, insbesondere im Verlagswesen. Die Ringier AG ist eine Gruppengesellschaft der Ringier-Gruppe unter Führung der Ringier Holding AG. D.e Die Good News Production AG (nachfolgend: Good News) ist eine im Jahr 1970 gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz in Opfikon. Der Zweck
B-3618/2013 der Gesellschaft besteht unter anderem in der Vermittlung und Organisation von Pop- und Jazzveranstaltungen sowie der Vermittlung und Promotion von Musikern, Discjockeys und anderen Künstlern. E. Verflechtungen E.a Im massgeblichen Zeitraum ergaben sich die nachfolgend aufgeführten Verflechtungen zwischen den vorstehend bezeichneten Unternehmen. E.b Zwischen der AGH und Ticketcorner bestand ein Ticketing-Kooperationsvertrag über die Zusammenarbeit im Bereich des Ticketings (vgl. SV K.a). E.c Zwischen der AGH und der Good News bestand ein Vertragsverhältnis, der die Good News als strategischen Partner der AGH im Bereich Rock/Pop qualifizierte. E.d Zwischen Good News und Ticketcorner bestand ein Kooperationsvertrag, der Ticketcorner das Recht einräumte, {50-100%} aller Tickets der Veranstaltungen von Good News in der Schweiz zu vertreiben. E.e Im Februar 2010 erfolgte die Übernahme der (ehemaligen) Ticketcorner durch die Eventim-Gruppe und die Ringier-Gruppe, womit beide Unternehmensgruppen jeweils 50%-Anteile an der Eventim Schweiz aufweisen (vgl. Pressemitteilung der Eventim-Gruppe vom 19.2.2010 unter www.eventim.de/obj/media/DE-eventim/relations/press/2010/2010-02-19- Presse-Ticketcorner.pdf; Pressemitteilung der Ringier vom 19.2.2010 unter www.ringier.ch/de/medienmitteilungen/general-press-releases/uebernahme-der-schweizer-ticketcorner-holding-ag; beide zuletzt abgerufen am 1.9.2016). Dadurch halten sowohl die Ringier als auch die Eventim Holding jeweils indirekt einen 50%-Anteil an Ticketcorner. E.f Die Ticketcorner Holding hält in Umsetzung des Ticketing-Kooperationsvertrags 5% der Aktien an der AGH. E.g Die Ringier hält 48% und die DEAG Deutsche Entertainment AG 52% der Anteile an Good News. E.h Ein Mitglied des Verwaltungsrats der AGH ist zugleich Präsident des Verwaltungsrats von Ticketcorner, des Verwaltungsrats der Ticketcorner Holding und des Verwaltungsrats der Eventim Schweiz sowie Vorstandsvorsitzender der Eventim Holding.
B-3618/2013 E.i Daneben bestehen innerhalb der Eventim- bzw. der Ringiergruppe und der von ihnen jeweils gehaltenen Beteiligungen gewisse Mehrfachvertretungen in den jeweiligen Organen durch verschiedene Personen. F. Feststellungen zum Verfahrensgegenstand Die nachfolgenden Ausführungen in den Abschnitten G. bis K. zum Inhalt des Veranstaltungsgeschäfts, zu den verschiedenen Arten von Veranstaltungen und Veranstaltungslokalitäten, den Merkmalen des Hallenstadions sowie dem Geschehensablauf beruhen auf den Feststellungen der Vor-instanz sowie den im Rahmen des Verfahrens eingereichten Unterlagen der Parteien und den Feststellungen des Gerichts. Sie bieten eine grundlegende Übersicht über den Verfahrensgegenstand. Spezifische Abhandlungen von Einzelheiten erfolgen zu den jeweiligen Detailaspekten im Rahmen der Erwägungen. G. Veranstaltungsgeschäft G.a Für die Durchführung einer Veranstaltung müssen von der Verpflichtung der jeweiligen Akteure über die Anmietung einer bestimmten Lokalität, die Beschaffung der Veranstaltungslogistik einschliesslich der Gewährleistung einer erforderlichen technischen Ausstattung, den Verkauf von Tickets bis hin zur Verpflegung der Zuschauer eine Vielzahl von verschiedensten Leistungen abgerufen und erbracht werden. Angesichts der inhaltlichen Spannweite der erforderlichen Leistungen werden diese regelmässig durch verschiedene spezialisierte Unternehmen erbracht. Allerdings besteht – wie in anderen Wirtschaftsbereichen – auch im Veranstaltungsgeschäft die Tendenz, möglichst viele Leistungen aus einer Hand anbieten zu können. G.b Im vorliegenden Zusammenhang sind die wirtschaftlichen und rechtlichen Beziehungen zwischen Veranstaltern, Vermietern von Veranstaltungslokalitäten und den Betreibern von Ticketingsystemen aus wettbewerbsrechtlicher Sicht zu beurteilen. G.c Die Veranstalter sind regelmässig eigenständige Unternehmen, welche kulturelle, sportliche oder sonstige Veranstaltungen planen, organisieren und umsetzen. Dabei bilden sie den Drehpunkt zwischen den Darbietenden und den übrigen Erbringern der für die Durchführung der Darbietung notwendigen Leistungen. Bei gewissen Arten von Veranstaltungen, wie beispielsweise Generalversammlungen, handelt es sich beim Veranstalter um das Unternehmen, welches den Gegenstand der Veranstaltung selbst bildet.
B-3618/2013 G.d Die Vermieter der Veranstaltungslokalitäten stellen die vom Veranstalter ausgewählten Räumlichkeiten zur Verfügung. Gegebenenfalls bieten sie auch darüber hinausgehende Leistungen an, die mit einer Vermietung der Halle unmittelbar in Zusammenhang stehen, wie beispielsweise die Einlasskontrolle, oder nur mittelbar mit der Vermietung in Zusammenhang stehen, wie beispielsweise das Catering. G.e Der Verkauf von Tickets an die Besucher einer Veranstaltung (nachfolgend mit dem Begriff des „Ticketing“ anstatt mit dem umgangssprachlichen Begriff „Ticketvertrieb“ umschrieben, um die notwendige sprachliche Abgrenzung gegenüber einem rechtlichen Vertriebsverhältnis herzustellen) übernimmt für den Veranstalter ein Ticketingunternehmen, welches hierzu ein Netz an physischen Verkaufsstellen und/oder ein elektronisches Ticketverkaufssystem im Internet betreibt. G.f Im Bereich des Ticketings sind in grundsätzlicher Hinsicht der Fremdund der Eigenabsatz von Tickets zu unterscheiden. Beim Eigenabsatz setzt der Veranstalter die Tickets für seine Veranstaltungen gegenüber den Besuchern unmittelbar selbst ab. Beim Fremdabsatz überträgt der Veranstalter diese Aufgabe einem Dritten, wobei es sich üblicherweise um ein auf dieses Geschäft spezialisiertes Ticketingunternehmen handelt. G.g Für den Fremdabsatz der Tickets ist zu beachten, dass ein Doppeloder Mehrfachabsatz von Tickets durch eine Aufteilung auf mehrere Ticketingunternehmen in der Praxis regelmässig nicht sinnvoll ist und auch nicht durchgeführt wird. Die entsprechenden Abklärungen der Vorinstanz ergaben, dass die Veranstalter deshalb grundsätzlich die Zusammenarbeit mit dem von ihnen bevorzugten Ticketingunternehmen vorziehen würden. Überwiegend wurde von den Veranstaltern auch kein prinzipieller Vorteil in einer Nutzung von zwei oder mehreren Ticketingunternehmen ausgemacht. Demgegenüber wurden verschiedene grundsätzliche nachteilige Aspekte, wie insbesondere der zusätzliche Aufwand, eine notwendige Kontingentierung der Tickets und die Gefahr von Doppelbuchungen sowie die erhöhten Kosten gegenüber einem Ticketabsatz durch ein einziges Ticketingunternehmen, angegeben. Ein Mehrfachabsatz erfolge daher nur ausnahmsweise, soweit folgende spezifischen Umstände vorliegen: (i) Verlangen der Künstler auf Einbindung eines bestimmten Ticketingunternehmens; (ii) Verlangen der Vermieter von Veranstaltungslokalitäten auf Einbindung eines spezifischen Ticketingunternehmens; (iii) Einbindung von bestimmten Vertriebskanälen, etwa im benachbarten Ausland. Dabei
B-3618/2013 werde von Seiten der Veranstalter aber jeweils dennoch ein Teil des Ticketabsatzes über das von ihnen bevorzugte Ticketingunternehmen abgewickelt. Die konkreten Abklärungen der Vorinstanz bestätigen damit die Einschätzung aufgrund allgemeiner Überlegungen. H. Veranstaltungen H.a Die möglichen Veranstaltungen umfassen einen weiten Bereich von Veranstaltungen, die auf die Durchführung von kulturellen, sportlichen, geschäftlichen oder sonstigen Darbietungen ausgerichtet sind. H.b Bei den Veranstaltungen ist eine grundsätzliche Unterscheidung zwischen Aussenveranstaltungen (auch als Freiluftveranstaltungen bezeichnet), die unter freiem Himmel in offenen Lokalitäten durchgeführt werden, und Innenveranstaltungen, die in geschlossenen Räumlichkeiten durchgeführt werden, vorzunehmen. Im Laufe der Zeit wurde aufgrund der zunehmenden technischen Möglichkeiten damit begonnen, einerseits Aussenveranstaltungen in geschlossenen Lokalitäten und andererseits Innenveranstaltungen in offenen Lokalitäten durchzuführen. Daher ist eine weitere Differenzierung zwischen originären und abgeleiteten Aussenveranstaltungen bzw. Innenveranstaltungen vorzusehen. Die Gründe für die Durchführung von abgeleiteten Innenveranstaltungen (bspw. Eishockeyspiele, Reitund Tennisturniere, Motorradshows, Fussballhallenturniere) beruhen im Wesentlichen auf der Intention einer flächendeckenden und zeitlich andauernden Durchführung von gleichartigen Veranstaltungen. Bei abgeleiteten Aussenveranstaltungen (bspw. Theater-, Opern- und Musicalaufführungen) bildet demgegenüber der Aspekt der Herstellung einer besonderen Atmosphäre und die damit verbundene Besonderheit gegenüber den originären Innenveranstaltungen den massgeblichen Beweggrund. H.c Abgeleitete Aussenveranstaltungen – jedenfalls mit kulturellem Inhalt – weisen eine Ambiance auf, wegen der sie gerade besucht werden und die in geschlossenen Lokalitäten nicht in gleicher Weise hergestellt werden kann. Demgegenüber können offene Lokalitäten angesichts der Witterungsbedingungen nur während weniger Monate genutzt werden, um die potentiellen Probleme von derartigen Aussenveranstaltungen, wie etwa die Verletzungsgefahr der Akteure, technische Störfälle infolge von Witterungseinflüssen und die Beeinträchtigung der Zuschauer, möglichst zu vermeiden. So weist beispielsweise der Veranstaltungskalender für Open Air- Veranstaltungen im Jahr 2016 ausschliesslich Termine im Juni, Juli und
B-3618/2013 August aus (vgl. unter www.openairguide.net/festivals/schweiz/_ filter, zuletzt besucht am 28. Mai 2016). Die jeweiligen Veranstaltungen weisen daher immer besondere Regelungen für den Fall eines Ausfalls von Vorstellungen aufgrund von Witterungsbedingungen und für deren etwaige Nachholung auf. H.d Für die vorliegende Betrachtung sind folgende Anlässe als Beispiele von Veranstaltungen exemplarisch heranzuziehen: (i) Musikevents, wobei hierunter prinzipiell alle Arten an Darbietungen von Unterhaltungsmusik wie Pop-, Rock-, Schlager- und Jazzkonzerte, House- und Danceparties sowie Konzerte von ernster und neuzeitlicher Musik zu verstehen sind; (ii) spezifische Musikanlässe in Form von Open Air-Veranstaltungen, Opern- Grossproduktionen, Musicals als Dauerveranstaltung; (iii) Unterhaltungsevents wie bspw. Comedyshows, Fashionshows und TV-Produktionen; (iv) Sportevents wie bspw. Eislauf- und Motorrad-Stuntshows, Fussball- und Eishockeyspiele, Tennis- und Reitturniere; (v) Geschäftsanlässe, wie bspw. Generalversammlungen von Unternehmen, Produktvorstellungen, Kunden- und Mitarbeiteranlässe; Verbandsanlässe; (vi) Messen unter Einbeziehung aller Arten von Grosshandels-, Einzelhandels- oder spezifischen Fachmessen sowie museale Veranstaltungen; (vii) Informationsevents wie Kongresse, Tagungen, Seminare; (viii) Privatanlässe wie bspw. Grosshochzeiten oder Jubiläumsfeiern. I. Veranstaltungslokalitäten I.a Die Veranstaltungslokalitäten umfassen einen weiten Bereich von unterschiedlichen Arten von Räumlichkeiten. I.b Im vorliegenden Zusammenhang lassen sich in grundsätzlicher Weise für den massgeblichen Zeitraum von 2009 bis 2011 folgende Arten an Veranstaltungslokalitäten anhand ihres baulichen Bestimmungszwecks sowie ihrer Ausgestaltung und Besucherkapazität unterscheiden und gruppieren: (α) Open Air-Plätze: Darunter sind Lokalitäten für Veranstaltungen unter freiem Himmel ohne Bestuhlung zu verstehen, wobei diese von freiem Gelände (bspw. Paleo Festival Nyon mit ca. 40´000/Tag und insgesamt rund 230´000 Zuschauern an 6 Tagen; Open Air St. Gallen mit ca. 30´000/Tag und insgesamt rund 120´000 Zuschauern an 4 Tagen; Greenfield Festival mit ca. 25´000/Tag und insgesamt rund 100´000 Zuschauern an 4 Tagen; Gurtenfestival mit 18´000/Tag und insgesamt über 70´000 Zuschauern an
B-3618/2013 4 Tagen) bis hin zu grösseren öffentlichen Plätzen (bspw. Open Air Basel mit 5´000/Tag und insgesamt rund 10´000 Zuschauern an 2 Tagen) reichen. (β) Grossstadien: Letzigrund Zürich (50´000), St. Jakobspark Basel (45´000), Stade de Suisse Bern (40´000) und Stade de Genève (30´000). (γ) Grosshallen: PostFinance Arena Bern (17´131), Hallenstadion Zürich (13´000), Patinoire de Malley (10´000), Forum Fribourg (10´000); Arèna de Genève (9´500) und St. Jakobshalle Basel (9´000). (δ) Stadien: bspw. Stockhorn Arena Thun (20´000), swissporarena Luzern (20´000), AFG Arena St. Gallen (19´568), Stade de Tourbillon Sion (16´500), La Pontaise Lausanne (15´786), Stadion Brühl Grenchen (15´100), Stade de la Maladière Neuenburg (12´500), Stadion Schützenwiese Winterthur (12´500), Brügglifeld Aarau (8´000), Rankhof Basel (7´600), Stadio di Cornaredo Lugano (6´330) und Stadion FC Solothurn (6´300). (ε) Eventhallen: Festhalle Bern Expo (5´000 – wobei diese gemäss Plänen aus dem Jahr 2013 durch eine neue Multifunktionshalle mit einem Fassungsvermögen von 9´000 Personen bis zum Jahr 2018 ersetzt werden soll; vgl. hierzu den Artikel der Berner Zeitung-Online vom 26. März 2013 unter www.bernerzeitung.ch/region/bern/Bern-erhaelt-eine-Eventhalle/story/3187389 5, zuletzt besucht am 1.9.2016), Congress Event Halle St. Gallen (4´000) und Event Halle Basel (3´000). (ζ) Kleinstadien: bspw. Stadion La Blancherie Delémont (5´263), Stadion Kleinfeld Kriens (5´100), Stadion Hertiallmend Zug (4´900), Stadion Breite Schaffhausen (4´200), Stadion Ringstrasse Chur (1´820) und Stadion Kleinholz Olten (1´500). (η) Sport- und Eishallen: bspw. Kloten Arena Kloten (7´624), Ilfis-Eishalle Langnau (6´000), Patinoire de Mélèzes La Chaux-de-Fonds (5´800), Eishalle Schoren Langenthal (4´500), Litterna-Eishalle Visp (4´300), Kreuzbleiche-Halle St. Gallen (4´200), Patinoire de Voyeboeuf Ajoie (4´200), Eishalle Güttingersreutli Weinfelden (3´100), Saalsporthalle Zürich (3´000), BBC-Arena Schaffhausen (2´400), Eulach-Halle Winterthur (2´300), Sporthalle Lachen Thun (2´000), Sporthalle Moos Gümlingen (1´500) und Krauer-Halle Kriens (1´300).
B-3618/2013 (θ) Freiluftbühnen: bspw. Kasernenareal Basel (Basel Tatoo, ca. 8000), Forum Romanum Avenches (Festival Opéra, 6´000), Thuner Seebühne (Thunerseespiele, ca. 2´600), Walenseebühne (2´000), Klosterhof St. Gallen (St. Galler Festspiele, keine Angaben), Landschaftstheater Ballenberg (750) und Freilichtbühne Theater Gurten (500). (ι) Kultur-Grosssäle: Konzert- und Theatersäle wie bspw. 2m2c Montreux Music- & Convention Centre (1´800), Volkshaus Zürich (1´597), Musical Theater Basel (1´557), Z7 Pratteln (1´500), Tonhalle Zürich (1´455), Kursaal Bern (1´500), KKL Luzern (1´300), Konzertsaal Biel (1´250), Theaterhalle Wankdorf-City-Areal Bern (950 – Halle für das Musical „Ewigi Liebi“) und Maag Mucic Hall Zürich (930). (κ) Kongresssäle: bspw. CICG Genf (2´196), Kongresszentrum Davos (1´800), Congress Center Basel (1´500), Parkarena Winterthur (1´250); Kongresszentrum Zürich (1´239), Kongresszentrum Interlaken (1´200), Palazzo Congressi Lugano (1´150), Iflishalle Langnau (1´000). (λ) Kleinhallen: vorliegend keine detaillierten Angaben erforderlich. (μ) Kultur-Kleinsäle: vorliegend keine detaillierten Angaben erforderlich. (ν) Tagungs- und Seminarräume: vorliegend keine detaillierten Angaben erforderlich. (ξ) Allmend: öffentliche Veranstaltungsplätze und sonstiger öffentlicher Grund, die für Strassenveranstaltungen genutzt werden; vorliegend keine detaillierten Angaben erforderlich. I.c Bei den Veranstaltungslokalitäten ist eine Unterscheidung zwischen offenen und geschlossenen Lokalitäten vorzunehmen. Offene Lokalitäten umfassen die Open Air-Plätze, Gross-, Klein- und sonstige Stadien sowie Freiluftbühnen und die Allmend. Gegenüber den geschlossenen weisen offene Lokalitäten den Nachteil auf, dass sie nicht über die notwendige Infrastruktur einschliesslich der technischen Ausstattung für die Durchführung von Veranstaltungen oder – wie bei den Stadien – anderen als sportlichen Anlässen verfügen. Deshalb muss die für eine Veranstaltung notwendige Infrastruktur erst gesamthaft oder zumindest teilweise aufgebaut werden. Aussenveranstaltungen erfordern daher im Vergleich mit geschlossenen Lokalitäten einen erheblichen Zusatzaufwand zur Durchführung einer Veranstaltung.
B-3618/2013 I.d Für die Open Air-Plätze und Freiluftbühnen ist zudem zu beachten, dass es sich hierbei zumeist nicht um allgemein verfügbare Räumlichkeiten handelt, die als Veranstaltungslokalität angeboten werden und in beliebiger Weise von einem Veranstalter für ein bestimmtes Datum angemietet werden können. Vielmehr werden die jeweiligen Flächen als Veranstaltungsgelände nur für die jeweilige Aussenveranstaltung freigehalten und genutzt. Im Hinblick auf die privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen einer Nutzung haben die Veranstalter der jeweiligen Aussenveranstaltung die entsprechenden Flächen zumeist ausschliesslich für ihre Veranstaltung „erschlossen“. Die notwendige Infrastruktur für die Aussenveranstaltung wird dabei jeweils nur für die Veranstaltung aufgebaut und ist ansonsten nicht verfügbar. Die Teilnahme in einer Aussenveranstaltung kann vom Veranstalter einer bestimmten Darbietung zudem nicht beliebig herbeigeführt werden, sondern ist von der Zustimmung des Veranstalters der Aussenveranstaltung abhängig. Diese Zustimmung ist von vornherein ausgeschlossen, wenn die Konzeption der Aussenveranstaltung eine Mitwirkung von Dritten gar nicht vorsieht, wie dies vielfach der Fall ist. I.e Für die Stadien, Kleinstadien, Sport- und Eishallen ist zu beachten, dass diese ganz überwiegend nicht als allgemeine Veranstaltungslokalitäten zur Verfügung stehen. Die Eishallen stehen zudem von vornherein für mehr als die Hälfte des Jahres nicht für andere Veranstaltungen zur Verfügung. Es sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass diese Räumlichkeiten in der Praxis tatsächlich in einem beachtenswerten Umfang für andere als die aufgrund ihres Bestimmungszwecks jeweils vorgesehenen sportlichen Veranstaltungen genutzt werden. So verweist die angefochtene Verfügung auch ausschliesslich auf die Grossstadien als alternative Veranstaltungsstätten für Pop- und Rockkonzerte. I.f Bei den geschlossenen Veranstaltungslokalitäten ist eine Unterscheidung zwischen Multifunktionshallen und einfachen Lokalitäten vorzunehmen. Multifunktionshallen bieten den Vorteil, dass sie über die notwendige Infrastruktur, insbesondere die technische Ausstattung für verschiedene Arten von Veranstaltungen, verfügen. Dadurch ist es bei ihnen möglich, auch verschiedene Arten von Veranstaltungen hintereinander ohne längere Umbauzeiten abzuwickeln. Aufgrund der vorinstallierten technischen Einrichtungen ist es für einen Veranstalter möglich, den Aufwand für die Durchführung der Veranstaltung geringer als bei sonstigen Veranstaltungslokalitäten zu halten.
B-3618/2013 I.g Die erforderliche Wirtschaftlichkeit einer Veranstaltung, soweit sie im Wesentlichen durch das Besucheraufkommen bewerkstelligt wird, lässt sich aufgrund der praktischen Erkenntnisse der Veranstalter in Form des Auslastungsgrads einer Veranstaltung als massgebliche Rentabilitätsschwelle konkretisieren. Der Auslastungsgrad bezeichnet dabei das Verhältnis zwischen maximaler Besucherkapazität einer Veranstaltungslokalität für die betreffende Veranstaltungskategorie und dem tatsächlichem Besucheraufkommen einer Veranstaltung. Für die im vorliegenden Zusammenhang relevanten Veranstaltungen lassen sich aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz folgende Anforderungen an den Auslastungsgrad stellen: (α) Als allgemeine Faustregel ist davon auszugehen, dass ein Auslastungsgrad zwischen 50% und 80% erforderlich ist, um die Rentabilität einer Veranstaltung zu erzielen. (β) Bei Grossveranstaltungen liegt die Rentabilitätsschwelle höher; sie ist in einem Bereich zwischen 65% als unterem und 80% als oberem Auslastungsgrad anzusiedeln. Als mittlere Rentabilitätsschwelle für Grossveranstaltungen ergibt sich demzufolge ein Wert in der Höhe von 72,5%. J. Merkmale des Hallenstadions J.a Als Grundlage der Beurteilung lassen sich aufgrund der Feststellung der Vorinstanz und der Angaben der Beschwerdegegnerinnen verschiedene Merkmale des Hallenstadions bestimmen, die für die Abgrenzung des relevanten Markts sowie die Beurteilung der Marktstellung der AGH von Bedeutung sind. J.b Das Hallenstadion lässt sich in verschiedene Segmente aufteilen, wodurch sich unterschiedliche Besucherkapazitäten bei deren Nutzung ergeben. Der Produktbeschrieb 5/2014 der AHG sieht folgende sogenannte Layouts mit unterschiedlichen Fassungsvermögen und Gebühren vor: (i) „Arena“ mit 13´000 Besuchern und 50´000 CHF Minimumgebühr; (ii) „Theater“ mit 7´300 Besuchern und 35´000 CHF Minimumgebühr; sowie (iii) „Club“ mit 4´500 Besuchern und 25´000 CHF Minimumgebühr. Zeitgleiche Veranstaltungen in den Layouts „Theater“ und „Club“ sind dabei ausgeschlossen. Die maximalen Nutzungsgebühren einschliesslich der gegebenenfalls anfallenden zusätzlichen variablen Ticketgebühr ist bei allen Varianten mit 120´000 CHF gleich.
B-3618/2013 J.c Unter Berücksichtigung des massgeblichen Auslastungsgrads ergeben sich für das Hallenstadion mit Bezug auf Veranstaltungen im Layout „Arena“ bei maximaler Zuschauerkapazität die folgenden wirtschaftlichen Eckdaten für die Durchführung der jeweiligen Veranstaltungen: (α) Maximale Kapazität: 13´000 Zuschauer (aufgrund der tatsächlichen Besucherzahlen ergibt sich faktisch wohl eine Kapazität von 13´500 Zuschauern). (β) Minimaler Auslastungsgrad: 6´500 Zuschauer (entspricht der notwendigen Rentabilitätsschwelle von 50% für alle Anlässe bei einer Maximalkapazität von 13´000 Zuschauern). (γ) Unterer Auslastungsgrad Grossanlässe: 8´450 Zuschauer (entspricht der Rentabilitätsschwelle von 65% für Grossanlässe bei einer Maximalkapazität von 13´000 Zuschauern). (δ) Mittlerer Auslastungsgrad Grossanlässe: 9´425 Zuschauer (entspricht der Rentabilitätsschwelle von 72,5% für Grossanlässe bei einer Maximalkapazität von 13´000 Zuschauern). (ε) Oberer Auslastungsgrad: 10´400 Zuschauer (entspricht der notwendigen Rentabilitätsschwelle von 80% für alle Anlässe bei einer Maximalkapazität von 13´000 Zuschauern). J.d Die durchschnittliche Besucherzahl der Veranstaltungen im Hallenstadion liegt gemäss Angaben der AGH für die Jahre 2009 bis 2011 bei 7‘242, 7‘057 und 6‘639 Zuschauern. Bei diesen Kennzahlen handelt es sich allerdings um den Durchschnitt aller Veranstaltungen, die im Hallenstadion stattgefunden haben. Dabei ist das Hallenstadion nach Angaben von AGH bei {5–30} von {120–150} Veranstaltungen pro Jahr ausverkauft. Folglich wird das Platzangebot im Hallenstadion in mindestens {3%–25%} vollständig ausgeschöpft. Aus der nachfolgenden Darstellung ist allerdings ersichtlich, dass die verschiedenen Arten von Veranstaltungen ganz unterschiedliche Besucherzahlen aufweisen. J.e Bei einer detaillierteren Aufschlüsselung der von der AGH vorgelegten Besucherzahlen für die Jahre 2009 bis 2011 nach Art der Veranstaltung ergeben sich die nachfolgend aufgeführten Ergebnisse. Dabei wird eine grundsätzliche Einteilung vorgenommen zwischen Eishockeyliga-spielen als Wettbewerbsveranstaltungen (vgl. E. 113y), Geschäftsanlässen (welche sowohl Corporate Events als geschlossene Veranstaltungen, vgl. E.
B-3618/2013 108δ, Messen als Verkaufsveranstaltungen, vgl. E. 108β, Kongresse und Seminare als Fachveranstaltungen, vgl. E. 108γ, umfassen), Sachshows (vgl. E. 118γ) und Bühnenshows (vgl. E. 118β). Letztere umfassen wiederum Musikanlässe und sonstige Unterhaltungsanlässe. Innerhalb der Bühnenshows sowie der Musikanlässe bzw. sonstigen Anlässe erfolgt eine weitere Differenzierung nach den Schwellenwerten von 6´500 Besuchern, welche den minimalen Auslastungsgrad für alle Arten von Veranstaltungen bildet (vgl. SV J.cβ), sowie von 5´000 Besuchern, welche gegenüber den Grosshallen die Obergrenze der nächst kleineren Gruppe der Eventhallen bildet (vgl. SV I.b.ε):
Veranstaltungen 2009 ART DER VERANSTALTUNG Vorstellungen Besucher Anzahl %-Anteil Anzahl %-Anteil Ø TOTAL {…} {…} {…} Eishockeyligaspiele {…} {…} {…} {…} {…} Geschäftsanlässe {…} {…} {…} {…} {…} Sachshows {…} {…} {…} {…} {…} Bühnenshows {…} {…} {…} {…} {…} > 6´500 {…} {…} {…} {…} {…} > 5´000 {…} {…} {…} {…} {…} < 5´000 {…} {…} {…} {…} {…} — Musikanlässe {…} {…} {…} {…} {…} > 6´500 40 {…} {…} {…} {…} > 5´000 {…} {…} {…} {…} {…} < 5´000 {…} {…} {…} {…} {…} — Sonstige {…} {…} {…} {…} {…} > 6´500 {…} {…} {…} {…} {…} > 5´000 {…} {…} {…} {…} {…} < 5´000 {…} {…} {…} {…} {…}
B-3618/2013 Veranstaltungen 2010 ART DER VERANSTALTUNG Vorstellungen Besucher Anzahl %-Anteil Anzahl %-Anteil Ø TOTAL {…} {…} {…} Eishockeyligaspiele {…} {…} {…} {…} {…} Geschäftsanlässe {…} {…} {…} {…} {…} Sachshows {…} {…} {…} {…} {…} Bühnenshows {…} {…} {…} {…} {…} > 6´500 {…} {…} {…} {…} {…} > 5´000 {…} {…} {…} {…} {…} < 5´000 {…} {…} {…} {…} {…} — Musikanlässe {…} {…} {…} {…} {…} > 6´500 25 {…} {…} {…} {…} > 5´000 {…} {…} {…} {…} {…} < 5´000 {…} {…} {…} {…} {…} — Sonstige {…} {…} {…} {…} {…} > 6´500 {…} {…} {…} {…} {…} > 5´000 {…} {…} {…} {…} {…} < 5´000 {…} {…} {…} {…} {…}
Veranstaltungen 2011 ART DER VERANSTALTUNG Vorstellungen Besucher Anzahl %-Anteil Anzahl %-Anteil Ø TOTAL {…} {…} {…} Eishockeyligaspiele {…} {…} {…} {…} {…} Geschäftsanlässe {…} {…} {…} {…} {…} Sachshows {…} {…} {…} {…} {…} Bühnenshows {…} {…} {…} {…} {…} > 6´500 {…} {…} {…} {…} {…} > 5´000 {…} {…} {…} {…} {…} < 5´000 {…} {…} {…} {…} {…} — Musikanlässe {…} {…} {…} {…} {…} > 6´500 34 {…} {…} {…} {…} > 5´000 {…} {…} {…} {…} {…}
B-3618/2013 < 5´000 {…} {…} {…} {…} {…} — Sonstige {…} {…} {…} {…} {…} > 6´500 {…} {…} {…} {…} {…} > 5´000 {…} {…} {…} {…} {…} < 5´000 {…} {…} {…} {…} {…}
Durchschnitt Veranstaltungen 2009 bis 2011 ART DER VERANSTALTUNG Vorstellungen Besucher Anzahl %-Anteil Anzahl %-Anteil Ø TOTAL {…} {…} {…} Eishockeyligaspiele {…} {…} {…} {…} {…} Geschäftsanlässe {…} {…} {…} {…} {…} Sachshows {…} {…} {…} {…} {…} Bühnenshows {…} {…} {…} {…} {…} > 6´500 {…} {…} {…} {…} {…} > 5´000 {…} {…} {…} {…} {…} < 5´000 {…} {…} {…} {…} {…} — Musikanlässe {…} {…} {…} {…} {…} > 6´500 33 {…} {…} {…} {…} > 5´000 {…} {…} {…} {…} {…} < 5´000 {…} {…} {…} {…} {…} — Sonstige {…} {…} {…} {…} {…} > 6´500 {…} {…} {…} {…} {…} > 5´000 {…} {…} {…} {…} {…} < 5´000 {…} {…} {…} {…} {…}
J.f Aus den vorstehenden Daten lassen sich folgende Ergebnisse ableiten. J.g Die Bühnenshows machen in den einzelnen Jahren von 2009 bis 2011 sowie im Durchschnitt dieser drei Jahre sowohl nach Anzahl der Veranstaltungen als auch nach Besucherzahlen den weitaus grössten Anteil der im Hallenstadion durchgeführten Veranstaltungen aus. Das gleiche gilt insbesondere für Musikanlässe, welche den grössten Anteil an den Bühnenshows ausmachen. Sogar die Kategorie der Musikanlässe mit mehr als
B-3618/2013 6´500 Personen (nachfolgend: „Musikgrossanlässe“) weist immer noch einen grösseren Anteil auf als die anderen Veranstaltungen. Mit der Schwelle von 6´500 Personen wird dabei zu Gunsten der Beschwerdegegnerinnen die unterste Schwelle der Rentabilitätsgrenze (vgl. SV J.c) angesetzt. J.h Mit Bezug auf die Anzahl der Veranstaltungen ergibt sich im Drei- Jahres-Durchschnitt folgende Aufteilung: Bühnenshows {40%–50%); Musikanlässe {30%–40%}; Musikgrossanlässe {20%–30%}; Sachshows {20%–30%); Eishockeyligaspiele {10%–20%); Geschäftsanlässe {10%– 20%). J.i Mit Bezug auf die Besucherzahlen ergibt sich im Drei-Jahres-Durchschnitt folgende Aufteilung: Bühnenshows {50%–60%}; Musikanlässe {40%–50%}; Musikgrossanlässe {30%–40%}; Eishockeyligaspiele {20%– 30%}; Sachshows {10%–20%}; Geschäftsanlässe {0%–10%}. J.j Auch bei den durchschnittlichen Besucherzahlen weisen die Bühnenshows gegenüber den anderen Veranstaltungen die deutlich höheren Werte auf, wobei insbesondere die Musikanlässe und die Musikgrossanlässe massiv höhere durchschnittliche Besucherzahlen als die übrigen Veranstaltungen aufweisen. Im Drei-Jahres-Durchschnitt ergibt sich folgende Aufteilung: Musikgrossanlässe {11´000–12´000 Personen}; Musikanlässe {8´000–9´000 Personen}; Bühnenshows {8´000–9´000 Personen}; Eishockeyligaspiele {7´000–8´000 Personen}; Sachshows {6´000–7´000 Personen}; Geschäftsanlässe {2´000–3´000 Personen}. J.k Bei Musikgrossanlässen, die immerhin {30%–40%} der Veranstaltungen im Hallenstadion ausmachen, liegt der tatsächliche Zuschauerschnitt im Drei-Jahres-Durchschnitt mit über {11´00-12´000} Personen sowohl über dem oberen Auslastungsgrad des Hallenstadions von 80%, der eine Anzahl von 10´400 Zuschauern voraussetzt, und dem mittleren Auslastungsgrad für Grossanlässe von 72,5%, der eine Anzahl von 9´425 Zuschauern voraussetzt (vgl. SV J.c). Dabei sind wiederum {30%–40%} der Musikgrossanlässe ausverkauft und beanspruchen das maximale Fassungsvermögen des Hallenstadions von 13´000 Personen. J.l Die vorstehenden Daten weisen darauf hin, dass die meisten der im Hallenstadion durchgeführten Musikgrossanlässe aufgrund des Zuschauerzuspruchs nur noch in der PostFinance Arena in Bern durchgeführt werden könnten, nicht aber in den anderen Grosshallen Patinoire de Malley (10´000), Forum Fribourg (10´000), Arena de Geneve (9´500) oder der St.
B-3618/2013 Jakobshalle Basel (9´000), weil deren maximales Fassungsvermögen bereits diese Durchschnittswerte nicht erreicht. K. Geschehensablauf K.a AGH und Ticketcorner haben zum 1. Januar 2009 einen Kooperationsvertrag mit einer 5-jährigen Laufzeit bis zum 31. Dezember 2014 abgeschlossen. Darin werden verschiedenste Regelungen über die Zusammenarbeit im Geschäftsbereich des Ticketings getroffen, von denen die wichtigsten Regelungen folgende Verpflichtungen betrafen. K.b Die AGH verpflichtete sich, Ticketcorner als ausschliesslichen Partner im Bereich des Ticketings zu verwenden. Zum einen wurde dadurch Ticketcorner die Möglichkeit zu umfangreichen spezifizierten Werbemassnahmen eingeräumt. Zum anderen übernahm Ticketcorner auch den Betrieb der Kassenhäuschen auf dem Areal des Hallenstadions, wofür eine gesonderte jährliche Vergütung an die AGH zu entrichten war. K.c Zudem verpflichtete sich die AGH, ihre bislang durchgeführten Tätigkeiten im Bereich des Ticketabsatzes einzustellen. Die AGH war bis dahin für verschiedene Ticketingunternehmen als Verkaufsstelle sowie als Abendkasse an Veranstaltungstagen tätig gewesen. K.d Ziff. 10 des Kooperationsvertrags statuierte zudem eine Ticketing- Kooperationsklausel mit folgendem Inhalt (im vorinstanzlichen Verfahren als „50%-Vereinbarung“ bezeichnet): "Ticketcorner hat das Recht, mindestens 50% aller Tickets (exkl. V.I.P.-Pakete mit Zusatzleistungen) sämtlicher Ticketkategorien für alle Veranstaltungen im Hallenstadion über alle möglichen gegenwärtigen elektronischen sowie in Zukunft allenfalls weiteren oder anderen Vertriebskanälen und Vertriebsarten (Call Center, Internet und POS) zu vertreiben." K.e Im Gegenzug musste von Ticketcorner eine jährliche Marketingzahlung an die AGH geleistet werden, die sich aus einem Grundbetrag sowie einer Zusatzzahlung in Abhängigkeit von der Anzahl an durch Ticketcorner verkauften Tickets für Veranstaltungen im Hallenstadion zusammensetzte. Unter Berücksichtigung der im Hallenstadion abgesetzten Tickets (vgl. SVJ.e, E. 396) resultierte daraus eine substantielle jährliche Zahlung an die AGH.
B-3618/2013 K.f Darüber hinaus bestand für Ticketcorner die Verpflichtung, die Veranstaltungen im Hallenstadion in den von ihr betriebenen Medien zu bewerben. K.g Der Kooperationsvertrag sah ausserdem vor, dass Ticketcorner 5% der Aktien an der AGH erwirbt. Diese Aktien hält zwischenzeitlich die Ticketcorner Holding AG. K.h Der Ticketing-Kooperationsvertrag wurde von der AGH und Ticketcorner im Jahr 2014 für weitere fünf Jahre verlängert. K.i Die AGH schliesst mit den Veranstaltern Verträge über die Überlassung und Nutzung des Hallenstadions für die jeweilige Veranstaltung ab, die sie als „Veranstaltungsverträge“ bezeichnet. Dabei verwendet die AGH gegenüber den Veranstaltern unterschiedliche allgemeine Geschäftsbedingungen in Abhängigkeit davon, ob für die Vermarktung der Veranstaltung ein Ticketingsystem eingesetzt wird. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen des Veranstaltungsvertrags für Veranstaltungen ohne Ticketing weisen keine spezifischen Regelungen für das Ticketing auf. K.j Demgegenüber enthielten die allgemeinen Geschäftsbedingungen des Veranstaltungsvertrags für Veranstaltungen mit Ticketing in Ziff. 14.1 eine Ticketingklausel mit folgendem Inhalt (im vorinstanzlichen Verfahren als „50%-AGB-Klausel“ bezeichnet): "Der Veranstalter ist verpflichtet, der AGH ein Kontingent von mindestens 50% der Tickets aus sämtlichen Kategorien zu Standardkonditionen in Konsignation zur Verfügung zu stellen. Ausgenommen davon sind mit zusätzlichen Dienstleistungen veredelte Tickets bis max. 5% der Marktkapazität. Die AGH vertreibt diese zu den gleichen, vom Veranstalter festgelegten Preisen wie die anderen 50% der Tickets zuzüglich Systembenutzungsgebühr/Vorverkaufsgebühr über eigene Vertriebskanäle und -partner (aktuell Ticketcorner AG)." K.k Auch nach Verlängerung des Ticketing-Kooperationsvertrags im Jahr 2014 wurde die Ticketingklausel in Ziff. 14 der allgemeinen Geschäftsbedingungen für Veranstaltungen mit Ticketing bis heute beibehalten. Dabei wurde eine inhaltliche Anpassung insoweit vorgenommen, als der Veranstalter nun unmittelbar einen Ticketingvertrag mit Ticketcorner als Ticketing-Kooperationspartner der AGH abzuschliessen hat. K.l Aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz wirkt die Ticketingklausel bei den meisten Veranstaltungen wie eine Verpflichtung zur vollständigen
B-3618/2013 Übertragung des Ticketings, weil es aus praktischen Gründen in den meisten Fällen nicht zweckmässig ist, zwei unterschiedliche Ticketingunternehmen mit dem Vertrieb von Tickets für eine Veranstaltung zu betrauen (vgl. SV G.g). Die Ticketingklausel wirkt demzufolge regelmässig nicht als 50%- Regelung, sondern als 100%-Regelung. K.m Aus dem Zusammenwirken von Ticketing-Kooperationsklausel und Ticketingklausel ergibt sich folgende allgemeine Konstellation: Die Ticketing-Kooperationsklausel statuiert faktisch die Verpflichtung der AGH, gegenüber den Veranstaltern sicherzustellen und durchzusetzen, dass sie das Ticketing mindestens zu 50% an die AGH übertragen, welcher dann von Ticketcorner als Ticketing-Kooperationspartner der AGH zu Standardkonditionen durchgeführt wird. Diese Verpflichtung wird mit der Ticketingklausel umgesetzt. K.n Für einen Veranstalter von Veranstaltungen mit Ticketabsatz ergibt sich damit die Ausgangslage, dass er eine Veranstaltung im Hallenstadion nur durchführen kann, wenn er gleichzeitig das Ticketing – in der Praxis im Regelfall zu 100%, in wenigen Ausnahmefällen auch nur zu 50% – der AGH überträgt, der gegen Bezahlung von zusätzlichen Systembenutzungsgebühren bzw. Vorverkaufsgebühren von Ticketcorner als Ticketing- Kooperationspartner der AGH durchgeführt wird. Dem Veranstalter wird demzufolge die Möglichkeit genommen, das Ticketing vollständig selbst abzuwickeln oder durch ein sonstiges Ticketingunternehmen durchführen zu lassen. K.o Durch die Ticketing-Kooperationsklausel sichert sich Ticketcorner faktisch den Zugang zum Ticketing für alle entsprechenden Veranstaltungen im Hallenstadion ab. Dabei erfasst dieser Zugang regelmässig das Ticketing zu 100%, während er nur in Ausnahmefällen auf die vertraglich vorgesehenen 50% beschränkt ist. L. Vorinstanzliches Verfahren L.a Mit Schreiben vom 24. Februar 2009 reichte die Eventim Schweiz beim Sekretariat der Wettbewerbskommission eine Anzeige gegen die AGH ein und beantragte die Einleitung einer Vorabklärung gemäss Art. 26 Abs. 1 KG wegen eines missbräuchlichen Erzwingens unangemessener Geschäftsbedingungen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG durch die Verwendung der Ticketingklausel gegenüber den Veranstaltern. Ferner stellte sie
B-3618/2013 den Antrag, als Beteiligte im Sinne von Art. 43 Abs. 1 lit. a KG am Verfahren teilnehmen zu können. L.b Am 2. April 2009 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission eine Vorabklärung gegen die AGH. Mit Schreiben vom 8. April 2009 wies das Sekretariat den Antrag der Eventim Schweiz auf Beteiligung an der zu diesem Zeitpunkt laufenden Vorabklärung ab und begründete die Abweisung damit, dass erst im Untersuchungsverfahren die Möglichkeit zur Beteiligung am Verfahren bestehe. L.c Am 23. Juni 2009 erstattete die Beschwerdeführerin 2 ebenfalls Anzeige gegen die AGH. Sie beantragte damit die Einleitung einer Vorabklärung sowie die Eröffnung einer Untersuchung und machte geltend, die AGH sei marktbeherrschend und missbrauche diese Stellung, indem sie den Verkauf der Tickets an die Vermietung des Hallenstadions kopple. L.d Am 2. Februar 2010 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums die Untersuchung Nr. 32-0221 gemäss Art. 27 KG gegen die AGH und Ticketcorner betreffend den Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich. Gegenstand der Untersuchung bildete die Frage, ob die AGH über eine marktbeherrschende Stellung verfüge und diese durch die Verwendung der Ticketingklausel missbrauche. Ebenso untersuchte das Sekretariat der Vorinstanz, ob zwischen der AGH und Ticketcorner eine unzulässige Wettbewerbsabrede vorliege. L.e Mit Schreiben vom 11. bzw. 12. März 2010 beschwerte sich die Ticketino AG über die vertragliche Beziehung zwischen der AGH und Ticketcorner und teilte mit, sich am Verfahren beteiligen zu wollen. Die Beschwerdeführerin 1 beantragte mit Eingabe vom 24. März 2010 aus dem gleichen Grund, als Verfahrensbeteiligte zugelassen zu werden. L.f Nach Übernahme des 50%-Anteils an Ticketcorner im Februar 2010 zog die Eventim Schweiz mit Schreiben vom 18. März 2010 ihre Anzeige zurück, weil die von ihr ursprünglich befürchteten Wettbewerbsabreden doch nicht eingetreten seien. L.g Das Sekretariat der Wettbewerbskommission räumte der Beschwerdeführerin 1 sowie der Ticketino AG am 29. März 2010 und der Beschwerdeführerin 2 am 27. April 2010 Parteistellung im Sinne von Art. 6 VwVG ein.
B-3618/2013 L.h Mit Verfügung vom 14. November 2011 wies die Vorinstanz die Beweisanträge der Beschwerdeführerin 2 ab (Dispositiv Ziff. 1) und stellte die Untersuchung ein (Dispositiv Ziff. 2), da sie aufgrund der Untersuchungsergebnisse zum Schluss kam, dass weder ein Verstoss gegen Art. 7 KG vorliege, weil die AGH nicht über eine marktbeherrschende Stellung verfüge und folglich auch nicht gegen Art. 7 KG verstossen haben könne, noch eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG zwischen der AGH und Ticketcorner vorliege. M. Bundesverwaltungsgerichtliches Beschwerdeverfahren (B–446/2012) M.a Diese Verfügung wurde von den Beschwerdeführerinnen sowie der Ticketino AG mit Beschwerde vom 23. Januar 2012 beim Bundesverwaltungsgericht mit den folgenden Anträgen angefochten: "(1) Die Verfügung der Vorinstanz vom 14. November 2011 sei aufzuheben. (2) Es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin 1 auf dem Markt für die Vermittlung von Lokalitäten für die Durchführung von Pop- und Rock-Veranstaltungen eine marktbeherrschende Stellung innehat. (3) Es sei festzustellen, dass die Anwendung von Ziff. 14.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (nachfolgend AGB) der Beschwerdegegnerin 1 vom 1. November 2008 eine missbräuchliche Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 7 KG darstelle und es sei der Beschwerdegegnerin unter Sanktionsdrohung gemäss Art. 50/54 KG zu verbieten, Ziff. 14.1 anzuwenden. (4) Die Beschwerdegegnerin 1 sei gestützt auf Art. 7 KG i.V.m. Art. 49a Abs. 1 KG angemessen zu sanktionieren. (5) Es sei festzustellen, dass die Rz. 10 der Kooperationsvereinbarung vom 1. Januar 2009 zwischen der Beschwerdegegnerin 1 und der Beschwerdegegnerin 2 eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und 3 Bst. c/Abs. 4 KG und/oder eine missbräuchliche Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 7 KG darstelle und es sei den Beschwerdegegnern unter Sanktionsdrohung nach Art. 50/54 KG zu verbieten, diese anzuwenden. (6) Die Beschwerdegegner seien gestützt auf Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 lit. c/ Abs. 4 KG und/oder Art. 7 KG i.V.m. Art. 49a Abs. 1 KG angemessen zu sanktionieren.
B-3618/2013 (7) Eventualiter: Ziff. 1 und 2 der Verfügung der Vorinstanz vom 14. November 2011 seien aufzuheben und es sei der Sachverhalt zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen und es sei die Vorinstanz anzuweisen, den Beweisanträgen der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 stattzugeben. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." M.b Am 10. Februar 2012 stellten die AGH und Ticketcorner den Antrag auf Einräumung der Parteistellung als Beschwerdegegnerinnen im vorliegenden Verfahren, die ihnen vom Gericht mit Verfügung vom 15. März 2012 zugesprochen wurde. M.c Die Vorinstanz liess sich am 22. Mai 2012 innert erstreckter Frist zur Beschwerde vernehmen. Sie beantragte deren Abweisung unter Kostenfolge, soweit darauf einzutreten sei. M.d Mit Beschwerdeantwort vom 30. Mai 2012 beantragten die Beschwerdegegnerinnen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerinnen abzuweisen. M.e Mit Schreiben vom 9. und. 31. Juli 2012 teilten sowohl die Vor-instanz als auch die Beschwerdegegnerinnen mit, dass sie jeweils wechselseitig auf eine Stellungnahme zur Beschwerdeantwort vom 30. Mai 2012 bzw. zur Vernehmlassung vom 22. Mai 2012 verzichteten. M.f Die Beschwerdeführerinnen sowie die Ticketino AG reichten am 20. August 2012 ihre Stellungnahme zur Vernehmlassung der Vorinstanz und zur Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerinnen ein. M.g Mit Urteil vom 19. September 2012 trat das Bundesverwaltungsgericht mangels Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerinnen nicht auf die Beschwerde ein. N. Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht N.a Gegen dieses Urteil erhoben die Beschwerdeführerinnen sowie die Ticketino AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht und beantragten, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. September 2012 sei aufzuheben und das Bundesverwaltungsgericht anzuweisen, auf die Beschwerde vom 23. Januar 2012 einzutreten
B-3618/2013 und die materiellen Rügen zu behandeln, eventualiter das Bundesverwaltungsgericht anzuweisen, das Verfahren zur Neubeurteilung an die Wettbewerbskommission zurückzuweisen. N.b Die Vorinstanz, das Bundesverwaltungsgericht und das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung verzichteten auf eine Vernehmlassung. Die Beschwerdegegnerinnen beantragten die Abweisung der Beschwerde. N.c Mit Urteil vom 5. Juni 2013 hiess das Bundesgericht die Beschwerde teilweise gut, hob den angefochtenen Entscheid insoweit auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Bundesverwaltungsgericht zurück, als den Beschwerdeführerinnen die Beschwerdebefugnis abgesprochen worden war (BGer, 5.6.2013, 2C_1054/2012, publ. in BGE 139 II 328). Mit Bezug auf die Ticketino AG wies das Bundesgericht die Beschwerde ab. Überdies wurde die Sache zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des Verfahrens B-446/2012 an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen. O. Fortführung des bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens (B–3618/2013) O.a Das ursprüngliche Verfahren B–446/2012 wurde hinsichtlich der Ticketino AG durch Urteil im neuen Verfahren B–3546/2013 abgeschlossen, wobei eine Kostenverteilung entsprechend dem Ausgang des Verfahrens vorgenommen wurde. Das Urteil wurde den anderen Beteiligten des Verfahrens B–446/2012 zugestellt. O.b Am 3. Juli 2013 verfügte das Bundesverwaltungsgericht, dass das ursprüngliche Verfahren B–446/2012 unter der neuen Geschäftsnummer B–3618/2013 weitergeführt wird. O.c Mit gleicher Verfügung wurde den Parteien Gelegenheit eingeräumt, sich im Nachgang zum Urteil des Bundesgerichts vom 5. Juni 2013 zum Verfahren zu äussern, insbesondere darüber, ob vor einem abschliessenden Schriftenwechsel eine mündliche Instruktionsverhandlung durchzuführen sei. Mit Schreiben vom 16. August 2013 bzw. 19. August 2013 verzichteten die Beschwerdeführerinnen und die Beschwerdegegnerinnen auf die Durchführung einer mündlichen Instruktionsverhandlung.
B-3618/2013 O.d Mit Instruktionsverfügung vom 25. März 2014 forderte das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdegegnerinnen auf, ihre gesellschaftsrechtlichen, vertraglichen und personellen Verflechtungen darzulegen und entsprechende Beweismittel einzureichen, die über die in der Verfügung der Vorinstanz vom 14. November 2011 aufgeführten Verbindungen hinausgehen würden. Des Weiteren wurden sowohl die Beschwerdeführerinnen als auch die Beschwerdegegnerinnen ersucht, ihre allfälligen gegenwärtigen und vergangenen Verbindungen mit der ABC Production AG, der Eventim-Gruppe sowie mit der Good News darzulegen und entsprechende Beweismittel einzureichen. Mit ihren Eingaben vom 2. Mai 2014 kamen die Parteien diesen Aufforderungen nach. O.e Mit Schreiben vom 11. Mai 2015 wiesen die Beschwerdeführerinnen auf neuere Entwicklungen hin, die nach ihrer Ansicht für die Beurteilung des Untersuchungsgegenstands hilfreich seien und ihre bisherige Argumentation untermauern würden. O.f Mit Eingabe vom 9. Juli 2015 nahmen die Beschwerdegegnerinnen Stellung zum Schreiben der Beschwerdeführerinnen vom 11. Mai 2015, welches nach ihrer Ansicht keine relevanten Neuerungen enthalte. O.g Mit Eingabe vom 17. November 2016 teilten die Beschwerdeführerinnen mit, dass sie unter Fortführung der Beschwerdeführerin 1 fusioniert hätten. Gemäss Handelsregister des Kantons St. Gallen wurde diese Fusion auf den 9. November 2011 durchgeführt (zur Entwicklung des Verhältnisses zwischen den Beschwerdeführerinnen vgl. auch die Mitteilung des Sekretariats der Wettbewerbskommission, RPW 2016/1, 65). O.h Mit gleicher Eingabe vom 17. November 2016 beantragte die Beschwerdeführerin 1 eine Sistierung des Verfahrens. Zur Begründung gab sie an, dass die Beschwerdeführerin 1 und Ticketcorner beabsichtigten, eine Partnerschaft einzugehen und eine gemeinsame Schweizer Ticketing- Gruppe zu gründen. Die Durchführung dieses Zusammenschlussvorhabens sei der Wettbewerbskommission gemeldet worden. Die Sistierung des Verfahrens sei unumgänglich, weil die Beschwerde nach einem Zusammenschluss umgehend zurückgezogen werde.
B-3618/2013 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: I. PROZESSVORAUSSETZUNGEN 1. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt. Danach prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen gemäss Art. 7 VwVG sowie mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob und in welchem Umfang auf eine Beschwerde einzutreten ist (vgl. die ständige Rechtsprechung seit BVGE 2007/6 E. 1). 2. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer der in Art. 33 VGG aufgeführten Institutionen erlassen wurden, soweit keine der in Art. 32 VGG aufgeführten Ausnahmen gegeben ist. Bei der angefochtenen Verfügung, mit der die Vorinstanz das Begehren der Beschwerdeführerinnen auf Feststellung und Ahndung der Wettbewerbswidrigkeit eines bestimmten wirtschaftlichen Verhaltens abgelehnt haben, handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. Die Wettbewerbskommission stellt aufgrund ihrer Ausgestaltung durch Art. 18 und 19 KG gemäss Art. 2 Abs. 3 und Art. 57a Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010) in Verbindung mit Art. 7 und 8a Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung des Bundesrats vom 25. November 1998 (RVOV, SR 172.010.01) als ausserparlamentarische Behördenkommission der dezentralen Bundesverwaltung im Sinne von Art. 178 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) eine eidgenössische Kommission im Sinne von Art. 33 lit. f VVG dar. Da keine Ausnahme von der sachlichen Zuständigkeit im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. 3. Die Beschwerdeführerinnen sind im Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaften und damit als juristische Personen des Privatrechts rechtsfähig und über ihre Organe handlungsfähig. Die Voraussetzungen ihrer Beschwerdefähigkeit gemäss Art. 6 VwVG sind somit gegeben.
B-3618/2013 4. Die Beschwerdelegitimation setzt gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG voraus, dass ein Beschwerdeführer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat bzw. ihm keine Möglichkeit zur Teilnahme eingeräumt wurde, er durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und er ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat. Mit Urteil vom 5. Juni 2013 erteilte das Bundesgericht den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 die Beschwerdebefugnis (vgl. SV N.c). Es stellte dabei fest, dass das Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG, SR 251) als Ordnung zur Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs die Konkurrenten in eine besondere, beachtenswerte und nahe Beziehung zueinander versetze. Die Konkurrenten seien von einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung direkt und unmittelbar betroffen und hätten an deren Beseitigung ein praktisches und schutzwürdiges Interesse (BGE 139 II 328 E. 3.5). 5. Gemäss Art. 50 Abs. 1 VwVG ist die Beschwerde innert 30 Tage nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. Die angefochtene Verfügung wurde den Beschwerdeführerinnen am 9. Dezember 2011 zugestellt. Die Beschwerdefrist begann somit am 10. Dezember 2011 zu laufen und endete unter Berücksichtigung des Fristenstillstands vom 18. Dezember 2011 bis und mit 2. Januar 2012 gemäss Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG am 24. Januar 2012. Diese Beschwerdefrist wurde mit der Beschwerde vom 23. Januar 2012 eingehalten. Die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift gemäss Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG wurden gewahrt. Der Kostenvorschuss gemäss Art. 63 Abs. 4 VwVG wurde fristgerecht bezahlt. Der Vertreter der Beschwerdeführerinnen hat sich durch Vollmacht rechtsgenüglich gemäss Art. 11 Abs. 2 VwVG ausgewiesen. Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind somit ebenfalls gegeben. 6. Da alle Prozessvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde einzutreten. II. RECHTLICHE GRUNDLAGE 7. Von den Beschwerdeführerinnen wird mit ihren Beschwerdeanträgen Ziff. 3 und 5 geltend gemacht, dass entgegen den Feststellungen der vorinstanzlichen Verfügung zum einen in unterschiedlicher Ausprägung eine missbräuchliche Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens gemäss Art. 7 KG sowie zum anderen eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG vorliege.
B-3618/2013 8. Gegenstand dieses Urteils bilden nach Feststellung des Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes (vgl. Abschnitt III) sowie der formellen Rechtmässigkeit der vorinstanzlichen Verfügung (vgl. Abschnitt IV) somit die Prüfung, (i) ob die Verwendung der Ticketingklausel auf dem massgeblichen Markt für Veranstaltungslokalitäten eine unzulässige Beschränkung des Wettbewerbs gemäss Art. 7 KG durch die AGH darstellt (vgl. Abschnitt V), und/oder (ii) ob die Vereinbarung der Ticketing-Kooperationsklausel auf den massgeblichen Märkten des Ticketings und der Veranstaltungslokalitäten eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG durch die AGH und Ticketcorner darstellt (vgl. Abschnitt VI), und/oder (iii) ob die Vereinbarung der Ticketing-Kooperationsklausel auf den massgeblichen Märkten des Ticketings und der Veranstaltungslokalitäten eine unzulässige Beschränkung des Wettbewerbs gemäss Art. 7 KG durch Ticketcorner darstellt (vgl. Abschnitt VII). 9. Dabei wird jeweils zu prüfen sein, ob das Bundesverwaltungsgericht inhaltlich ausreichende Feststellungen treffen kann, um entsprechend den Beschwerdeanträgen Ziff. 3, 4, 5 und 6 der Beschwerdeführerinnen selbst eine abschliessende Entscheidung über die Zulässigkeit des in Frage stehenden Verhaltens sowie dessen Sanktionierung vornehmen zu können, oder ob die vorliegende Angelegenheit entsprechend des von den Beschwerdeführerinnen eventualiter gestellten Beschwerdeantrags Ziff. 7 zur Neubeurteilung an die Vorinstanz – allenfalls unter Berücksichtigung der bereits gestellten Beweisanträge – zurückzuweisen ist. 10. Abschliessend ist in Abhängigkeit von der Gesamtbeurteilung der Beschwerde (vgl. Abschnitt VIII) über die Kosten des Verfahrens und eine allfällige Parteientschädigung zu entscheiden (vgl. Abschnitt IX). III. GELTUNGS- UND ANWENDUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES 11. Wie sich bereits aus den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. September 2012 und des Bundesgerichts vom 5. Juni 2013 in dieser Angelegenheit (vgl. SV M.g, N.c) ergibt, ist der Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes gemäss Art. 2 KG gegeben. Vorliegend kann daher auf eine entsprechende Darstellung verzichtet werden.
B-3618/2013 IV. RECHTMÄSSIGKEIT DES VORINSTANZLICHEN VERFAHRENS 12. Die Beschwerdeführerinnen erheben verschiedene Rügen gegenüber der Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens. Die angefochtene Verfügung bildet den Abschluss eines Kartellverfahrens der Vor-instanz, welches aufgrund der Art. 18 ff. KG sowie der ergänzenden Be-stimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes durchgeführt worden war. 13. Gegenstand der Rügen bilden die aus Sicht der Beschwerdeführerinnen ungenügende Aufklärung des Sachverhalts und eine fehlende Berücksichtigung der angemahnten Abklärungen durch die Vorinstanz, die in der fehlenden Behandlung von mehreren Beweisanträgen zum Ausdruck kommt. Dabei handelt es sich um folgende Anträge, die von den Beschwerdeführerinnen im Laufe des vorinstanzlichen Verfahrens eingereicht wurden und für die – wie in der vorinstanzlichen Verfügung bestätigt – von der Vorinstanz keine Abklärungen vorgenommen wurden: α) Offen- bzw. Vorlegung des Aktienbuchs der Beschwerdegegnerin 1 durch diese zwecks Beweises der von der Beschwerdegegnerin 2 und der von Stadt und Kanton Zürich gehaltenen Beteiligung sowie Auskunftserteilung über die von der öffentlichen Hand gewährten Darlehen; β) Offen- bzw. Vorlegung sämtlicher seit 1. Januar 2009 mit den Veranstaltern betreffend Benützung bzw. Ticketing im Hallenstadion abgeschlossener Verträge durch die Beschwerdegegnerinnen sowie Auskunftserteilung darüber, ob neben der Beschwerdegegnerin 2 noch andere Unternehmungen mit dem Ticketing für im Hallenstadion stattfindende Anlässe beauftragt wurden; γ) Offen- bzw. Vorlegung sämtlicher allfälliger seit 1. Januar 2009 mit anderen Ticketingunternehmen abgeschlossener Verträge zur Koordination des Ticketings von im Hallenstadion stattfindenden Anlässen (act. 15, Rz. 5); δ) Offen- bzw. Vorlegung der mit Ovation Sports AG betreffend Victoria Cup 2009 abgeschlossenen Verträge sowie Angabe der in Abhängigkeit mit dem Umfang des Ticketkontingents angebotenen Konditionen durch die Beschwerdegegnerin 2; ε) Befragung der Ovation Sports AG bzw. eines kollektivzeichnungsberechtigten Mitarbeiters derselben;
B-3618/2013 ζ) Vorlage sämtlicher Verträge der Beschwerdegegnerin 1 mit den Veranstaltern im Hallenstadion und Überprüfung insbesondere durch Nachfrage bei den entsprechenden Veranstaltern der Angaben der Beschwerdegegnerin; η) Untersuchung der Auswirkungen der Verflechtungen zwischen der Beschwerdegegnerin 1 und Good News auf die faktische 100%-Klausel zugunsten der Beschwerdegegnerin 2 im Kooperationsvertrag zwischen den Beschwerdegegnerinnen. 14. Hinsichtlich der fehlenden Behandlung dieser Beweisanträge machen die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Für den Fall einer Rückweisung des Sachverhalts zur Neubeurteilung an die Vorinstanz wird eventualiter beantragt, den Beweisanträgen stattzugeben. 1) Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes 15. Sowohl im Kartellverwaltungsverfahren als auch im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist der Sachverhalt gemäss Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 39 KG bzw. Art. 37 VGG von Amtes wegen zu untersuchen (vgl. BVGer, 14.9.2015, B–7633/2009, Swisscom AG und Swisscom (Schweiz) AG gg. Weko, zit. ADSL II, E. 185 mit Verweis auf BVGer, B–506/2010, Gaba, E. 5; BVGer, B–2977/2007, Publigroupe, E. 3 [S. 19]). Dieser Untersuchungsgrundsatz verpflichtet die Behörde und die Beschwerdeinstanz, den Sachverhalt aus eigener Initiative richtig und vollständig abzuklären (vgl. BGE 138 V 218 E. 6; BGE 117 V 282 E. 4a; BVGE 2012/21 E. 5.1; KRAUSKOPF PATRICK/EMMENEGGER KATRIN/BABEY FABIO, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, zit. WW-VwVG, Art. 12 Rn. 16; MOSER ANDRÉ/BEUSCH MICHAEL/KNEUBÜHLER LORENZ, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, zit. Prozessieren, Rn. 3.119; RHI- NOW RENÉ/KOLLER HEINRICH/KISS CHRISTINA/THURNHERR DANIELA/ BRÜHL- MOSER DENISE, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, zit. Prozessrecht, Rn. 991 f., 994 f., 1660 f.; SCHOTT MARKUS, Rechtsschutz, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, zit. FHB-VerwR, Rn. 24.38 f.; TANQUEREL THIERRY, Manuel de droit administratif, 2011, zit. droit administratif, Rn. 1559). Hierfür sind alle rechtserheblichen Aspekte zu ermitteln, sämtliche notwendigen Unterlagen zu beschaffen und die erforderlichen Beweise abzunehmen (vgl. KÖLZ ALF-
B-3618/2013 RED/HÄNER ISABELLE/BERTSCHI MARTIN, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2013, zit. Verwaltungsverfahren, Rn. 456, 1133; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, WW-VwVG, Art. 12 Rn. 20 f.; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 3.119 f.). Als rechtserheblich gelten alle Tatsachen, welche den Ausgang des Entscheids beeinflussen können (vgl. BGE 117 V 282 E. 4a; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, WW- VwVG, Art. 12 Rn. 28; MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 3.120 f.). 16. Der Untersuchungsgrundsatz gilt allerdings nicht uneingeschränkt. Das Ausmass der Untersuchung ist vielmehr von vornherein auf solche Aspekte beschränkt, die zur Aufklärung des Sachverhalts notwendig sind und deren Abklärung vernünftigerweise erwartet werden kann (vgl. BGE 112 Ib 65 E. 3; BVGer, 14.7.2010, B–3608/2009, A. gg. Landwirtschaftl. Rekurskommission Kanton X., E. 6.1; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, WW-VwVG, Art. 12 Rn. 27 f.; ähnlich MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 3.144). Einschränkungen einer amtlichen Ermittlung können sich im Einzelfall zudem durch Mitwirkungspflichten der Parteien, die objektive Beweislast, die Tauglichkeit von Beweismitteln und das treuwidrige Verhalten einer Partei ergeben (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren, Rn. 457 f., 1134 f.; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, WW- VwVG, Art. 12 Rn. 50 f.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 1.49, 3.123c; SCHOTT, FHB-VerwR, Rn. 24.39; TANQUEREL, droit administratif, Rn. 1560 f.). 17. Die Sachverhaltsuntersuchung bezieht sich auf Tatsachen und Erfahrungssätze. Die Rechtsanwendung, d.h. die Beurteilung von rechtlichen Aspekten, untersteht demgegenüber von vornherein nicht dem Untersuchungsgrundsatz (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, WW-VwVG, Art. 12 Rn. 17; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 3.119b). Daher bedarf es einer inhaltlichen Abgrenzung zwischen Sach- und Rechtsfragen (vgl. BVGE 2009/35, Marktzugang schneller Bitstrom, E. 7.4). Soweit abweichende Rechtsauffassungen zwischen den Kartellbehörden und den jeweiligen Parteien eines Kartellverwaltungsverfahrens bestehen, die im Hinblick auf den unterstellten Sachverhalt einen unterschiedlichen Umfang an sachlicher Abklärung erfordern, ergibt sich demzufolge nicht allein deshalb eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes, weil die Kartellbehörden keine Abklärungen über Tatsachen oder Erfahrungssätze vorgenommen haben, auf die eine Partei ihre abweichende Rechtsposition abstützt.
B-3618/2013 18. Im vorliegenden Verfahren kommt das Gericht nachfolgend im Rahmen einer ihm möglichen vorläufigen Beurteilung zum Ergebnis, dass von einem wettbewerbswidrigen Verhalten von Seiten der AGH und Ticketcorner auszugehen ist, weshalb der Sachverhalt entsprechend dem Eventualantrag der Beschwerdeführerinnen zur notwendigen Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. 19. Diese Feststellung des Gerichts erfolgt aufgrund der im Recht liegenden Beweise und Informationen, ohne dass ein Rückgriff auf das inhaltliche Ergebnis der von den Beschwerdeführerinnen gestellten Beweisanträge erforderlich ist. Die Abklärung der durch die Beweisanträge gestellten Sachfragen ist daher nicht notwendig, weshalb es sich hierbei nicht um rechtserhebliche Tatsachen handelt. Eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes in Bezug auf diese Beweisanträge durch die Vorinstanz liegt demzufolge nicht vor. 20. Dies gilt ungeachtet dessen, dass die Vorinstanz im Rahmen ihrer Neubeurteilung noch festzustellen haben wird, in welchem Umfang das Ticketing für Mega-Bühnen-Einzelshows in Grosshallen in der Deutschschweiz von Ticketcorner und anderen Ticketingunternehmen durchgeführt wurde (vgl. E. 422). Denn die von den Beschwerdeführerinnen gestellten Beweisanträge auf Offen- bzw. Vorlegung aller Ticketingvereinbarungen zwischen den Veranstaltern und den Beschwerdegegnerinnen sowie anderen Ticketingunternehmen und den Beschwerdegegnerinnen für das Hallenstadion gehen einerseits inhaltlich über diese im Rahmen der Neubeurteilung notwendigen Massnahme hinaus – und laufen im Übrigen auf eine Ausforschung der Geschäftsverhältnisse im Bereich des Ticketings durch die Beschwerdeführerinnen hinaus –, während sie andererseits formal nicht ausreichend sind, weil sie nur das Hallenstadion, nicht aber die übrigen Grosshallen in der Deutschschweiz einbeziehen. 21. Auf die von den Beschwerdeführerinnen angeführten fehlenden tatsächlichen Abklärungen der Vorinstanz wird im Rahmen der inhaltlichen Erwägungen eingegangen. 2) Verstoss gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör 22. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist das verfassungsmässige Recht zur aktiven Teilnahme in einem administrativen oder gerichtlichen Rechtsverfahren eines hiervon Betroffenen, welches in allgemeiner Weise in Art. 29 Abs. 2 BV ausdrücklich statuiert und zumindest für Teilelemente
B-3618/2013 darüber hinaus auch zusätzlich aus Art. 6 EMRK abgeleitet wird. Es dient der Verwirklichung des übergeordneten Grundsatzes eines fairen Verfahrens. Durch die Einbindung eines Betroffenen in ein Rechtsverfahren mit der Möglichkeit, eigene Hinweise, Informationen und Argumentationen vorzubringen, werden sowohl die Wahrscheinlichkeit der inhaltlichen Richtigkeit eines Entscheids als auch dessen mögliche Akzeptanz auf Seiten der Beteiligten erhöht (vgl. BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 197 f. mit Verweis auf BGE 140 I 99 E. 3.4; BGE 135 I 187 E. 2.2; BGE 127 I 6 E. 5b; BGE 127 I 54 E. 2b; HÄFELIN ULRICH/HALLER WALTER/KELLER HELEN/THURN- HERR DANIELA, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, zit. Bundesstaatsrecht, Rn. 835; KELLER HELEN, Garantien fairer Verfahren und des rechtlichen Gehörs, in: Detlef Merten/Hans-Jürgen Papier [Hrsg.], Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, § 225 Rn. 29; KNEUBÜHLER LORENZ, Gehörsverletzung und Heilung, ZBl 1998, 100; MÜL- LER JÖRG PAUL/SCHÄFER MARKUS, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, zit. Grundrechte, 846 ff.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL- MOSER, Prozessrecht, Rn. 310 f.; RHINOW RENÉ/ SCHEFER MAR- KUS/UEBERSAX PETER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl. 2016, Rn. 3040 f.; STEINMANN GEROLD, in: Ehrenzeller/Mastro-nardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, zit. SGK-BV, Art. 29 Rn. 42). 23. Der Anspruch auf rechtliches Gehör steht natürlichen und juristischen Personen zu sowie Dritten, welche von einem Rechtsverfahren unmittelbar in ihren Rechten betroffen werden (vgl. BGE 137 I 120 E. 5.3; MÜL- LER/SCHEFER, Grundrechte, 848 f.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURN- HERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 312). 24. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Teilgarantien die ordnungsgemässe Durchführung verschiedener Aspekte im Hinblick auf den Ablauf eines Rechtsverfahrens (vgl. BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 199 mit Verweis auf BGE 135 II 286 E. 5.1; BVGer, 24.2.2010, B– 2050/2007, Swisscom (Schweiz) AG gg. Weko, publ. in BVGE 2011/32, zit. Terminierung Mobilfunk, E. 6.1; HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, Bundesstaatsrecht, Rn. 838; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren, 173 ff.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 3.80 f.; RHI- NOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 317 ff.; SCHOTT, FHB-VerwR, Rn. 24.48 f.; STEINMANN, SGK-BV, Art. 29 Rn. 44 f.; TANQUEREL, droit administratif, Rn. 1526 ff.; THURNHERR DANIELA, Verfahrensgrundrechte und Verwaltungshandeln, Die verfassungsrechtlichen Mindestgarantien prozeduraler Gerechtigkeit unter den Bedingungen der
B-3618/2013 Diversität administrativer Handlungsmodalitäten, 2013, Verfahrensgrundrechte, Rn. 317 ff., 402 ff.): (i) vorgängige Orientierung über Gegenstand und Inhalt des Rechtsverfahrens sowie den Vorwurf gegenüber dem Betroffenen; (ii) Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhalts, insbesondere der Stellung von eigenen Beweisanträgen (vgl. BGE 127 I 54 E. 2b [S. 56], HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, zit. Verwaltungsrecht, Rn. 1016); (iii) persönliche Teilnahme am Verfahren einschliesslich der Möglichkeit zur Verbeiständigung; (iv) Akteneinsicht; (v) Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme einschliesslich der Kenntnisnahme und Berücksichtigung durch die verfahrensleitende Instanz (vgl. KIENER REGINA/KÄLIN WALTHER, Grundrechte, 2. Aufl. 2013, 421; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 868); (vi) Eröffnung des Entscheids; (vii) Begründung des Entscheids (vgl. BGE 133 I 270 E. 3.1; REKO/WEF, 4.5.2006, FB/2004-4, Berner Zeitung AG und Tamedia AG gg. Weko, RPW 2006/2, 347, zit. 20 Minuten, E. 4.1; RHINOW/KOL- LER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 343 ff.; THURN- HERR, Verfahrensgrundrechte, Rn. 412 f.; vgl. zu den Anforderungen an die Begründung überdies BVGer, 2.7.2013, B–2612/2011, Swissperform/Suisa gg. Verband Schweizer Privatradios u.a., E. 4.3.1; REKO/WEF, 4.11.1999, FB/1999-7, Cablecom Holding AG gg. Teleclub AG und Weko, RPW 1999/4, 618, E. 4.3; ALBERTINI MICHELE, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, 369, 404). Im vorliegenden Fall werden von den Beschwerdeführerinnen eine ausreichende Mitwirkung an der Feststellung des Sachverhalts infolge der fehlenden Umsetzung der Beweisanträge durch die Vorinstanz und deren Berücksichtigung in der angefochtenen Verfügung gerügt. 25. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist grundsätzlich auf rechtserhebliche Sachfragen beschränkt. Ausnahmsweise werden die Parteien auch zur rechtlichen Würdigung angehört, wenn sich die Rechtslage geändert hat, ein ungewöhnlich grosser Ermessensspielraum besteht oder die Behörden sich auf Rechtsnormen stützen, mit deren Anwendung die Parteien nicht rechnen mussten (vgl. BGer, 2A.492/2002, Elektra Baselland Liestal [EBL] gg. Watt Suisse u.a., Weko, RPW 2003/3, 695, E. 3.2.3; BGE 127 V 431 E. 2b). 26. Beim Anspruch auf rechtliches Gehör handelt es sich um ein selbständiges formelles Recht, dessen Verletzung grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Hoheitsakts führt, unabhängig davon, ob die Rechtsverletzung für den Ausgang des Verfahrens sachlich relevant ist (vgl. BGE
B-3618/2013 132 V 387 E. 5.1; BGE 129 V 73 E. 4.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHL-MANN, Verwaltungsrecht, Rn. 1101 f.; HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURN-HERR, Bundesstaatsrecht, Rn. 839; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 853 f.; RHINOW/KOL- LER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 270, 314; SCHOTT, FHB-VerwR, Rn. 24.49; STEINMANN, SGK-BV, Art. 29 Rn. 59 ff.). Nach ständiger Rechtsprechung kann durch die jeweilige Rechtsmittelinstanz allerdings unter bestimmten Umständen eine Heilung der Rechtsverletzung erfolgen. Voraussetzung hierfür ist die verfahrensrechtliche Konstellation, wonach bei einem Vergleich mit dem vorinstanzlichen Verfahren die Rechtsmittelinstanz über die gleiche Kognition in Rechts- und Sachverhaltsfragen verfügt und dem Betroffenen die gleichen Mitwirkungsrechte zustehen, so dass die Gewährung des rechtlichen Gehörs vollumfänglich nachgeholt werden kann. Eine Heilung wird auch im Falle schwerwiegender Rechtsverletzungen ausnahmsweise dann als zulässig erachtet, wenn die Rückweisung bloss zu einem formalistischen Leerlauf führen würde und dies nicht im Interesse des Betroffenen wäre (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2; BGE 127 V 431 E. 3d/aa; a.A. für schwerwiegende Rechtsverletzungen HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwaltungsrecht, Rn. 1178 f.; MÜL- LER/SCHEFER, Grundrechte, 857 f.; vgl. kritisch zur Praxis des Bundesgerichts auch SCHINDLER BENJAMIN, Die „formelle Natur“ von Verfahrensgrundrechten, ZBl 2005, 169, 175; KNEUBÜHLER LORENZ, Gehörsverletzung und Heilung, ZBl 1998, 97, 107 ff.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren, Rn. 548 ff.; SCHOTT, FHB-VerwR, Rn. 24.49; STEINMANN, SGK-BV, Art. 29 Rn. 59 ff.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURN-HERR/BRÜHL-MO- SER, Prozessrecht, Rn. 271 f., 314; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, Rn. 487 f.). Die Möglichkeit einer Heilung wurde auch für Verfahren mit einer ausserordentlich langen Verfahrensdauer bestätigt, um dem Gebot der fristgemässen Beurteilung zu entsprechen (vgl. BGE 138 II 77 E. 4.3). Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte lässt die Heilung eines Verstosses gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs zu, soweit das jeweilige Gericht über volle Kognition verfügt (vgl. EGMR, 1.3.2001, 29082/95, Dallos gg. Ungarn, Ziff. 52; EGMR, 8.10.2013, 29864/03, Mulosmani gg. Albanien, Ziff. 132 m.w.H.). 27. Im vorliegenden Fall kommt das Gericht nachfolgend im Rahmen einer ihm möglichen vorläufigen Beurteilung zum Ergebnis, dass von einem wettbewerbswidrigen Verhalten von Seiten der AGH und Ticketcorner auszugehen ist, weshalb die Sache entsprechend dem Eventualantrag der Beschwerdeführerinnen zur notwendigen Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
B-3618/2013 28. Diese Feststellung des Gerichts erfolgt aufgrund der im Recht liegenden Beweise und Informationen, ohne dass ein Rückgriff auf das inhaltliche Ergebnis der von den Beschwerdeführerinnen gestellten Beweisanträge erforderlich ist. Durch eine Ausführung dieser Beweisanträge hätte das vorinstanzliche Untersuchungsverfahren demzufolge von vornherein weder zu einem faireren Rechtsverfahren noch zu einer erhöhten Richtigkeit des Ergebnisses geführt. Zudem hat die Vorinstanz im Rahmen des vorinstanzlichen Untersuchungsverfahrens die von den Beschwerdeführerinnen gestellten Beweisanträge unstrittig entgegengenommen, geprüft und deren Ausführung unter Hinweis auf sachliche Aspekte abgelehnt. Demzufolge liegt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Vorinstanz nicht vor. 29. Angesichts dieser Verfahrenskonstellation bedarf die Rüge einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vorliegend demzufolge von vornherein keiner weiteren formellen und materiellen Behandlung. V. MISSBRAUCH EINER MARKTBEHERRSCHENDEN STELLUNG GEMÄSS ART. 7 KG DURCH DIE AGH 30. Die Verwendung der Ticketingklausel auf dem massgeblichen Markt für Veranstaltungslokalitäten stellt eine unzulässige Beschränkung des Wettbewerbs gemäss Art. 7 KG dar, wenn die AGH auf dem relevanten Markt (Abschnitt V.1) als marktbeherrschendes Unternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren ist (Abschnitt V.2) und sie mit der Verwendung der Ticketingklausel ihre Stellung auf dem Markt missbraucht hat, indem sie andere Unternehmen bei der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt hat (Abschnitt V.3). 1) Relevanter Markt 31. Für die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7 i.V.m. 4 Abs. 2 KG (vgl. E. 172 ff.) ist es formal erforderlich, in einem ersten Schritt den massgeblichen Markt, auf dem diese marktbeherrschende Stellung eingenommen wird, abzugrenzen, bevor in einem zweiten Schritt die Marktstellung ermittelt werden kann (vgl. BGer, 29.6.2012, 2C_484/2010, Publigroupe SA u.a. gg. Weko, publ. in BGE 139 I 72, zit. Publigroupe, E. 9.1; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 256). Ungeachtet
B-3618/2013 dessen stehen sich Marktabgrenzung und Ermittlung der Marktstellung nicht isoliert gegenüber, sondern üben eine gegenseitige Wechselwirkung aus, weil sie die notwendigen Elemente der Marktbeherrschungsanalyse bilden (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 256). 32. Das Kartellgesetz enthält weder eine Definition des relevanten Markts noch statuiert es einzelne Kriterien für dessen Bestimmung. Nach ständiger Rechtsprechung finden hierfür die in Art. 11 Abs. 1 und 3 der Verordnung des Bundesrats vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) aufgeführten Abgrenzungskriterien des sachlich, räumlich und zeitlichen Markts auch für die Beurteilung von anderen Wettbewerbsbeschränkungen Anwendung (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.1; BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 257; zur h.L. vgl. BORER JÜRG, Schweizerisches Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, zit. KG, Art. 4 Rn. 17; DAVID LUCAS/JACOBS RETO, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, zit. WBR, Art. 689 f.; KÖCHLI ROLAND/REICH PHI- LIPPE M., in Baker McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar, Kartellgesetz, 2007, zit. SHK-KG, Rn. 42; MARTENET VINCENT/HEINEMANN ANDREAS, Droit de la Concurrence, 2012, zit. Concurrence, 30; REINERT MANI/BLOCH BENJAMIN, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, zit. BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 105; WEBER ROLF H./VOLZ STEPHANIE, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, zit. FHB-WBR, Rn. 2.33). a) Sachlich relevanter Markt 33. Die Vorinstanz nimmt eine sachliche Marktabgrenzung im Sinne eines „Alles-in-einem-Markt“ vor, nach der ein einziger Markt für alle Arten von kulturellen, sportlichen, geschäftlichen und sonstigen Veranstaltungen vorliegt, der neben dem Hallenstadion weitere Open Air-Plätze, Stadien, Sport- und Messehallen, Konzert-, Theater und andere Kultursäle, Kongresszentren und sonstige Lokalitäten umfasst, in denen von Musikanlässen, Theater- und Opernaufführungen, TV- und Comedyshows über Sportveranstaltungen bis hin zu Generalversammlungen und sonstigen Geschäftsanlässen sowie Messen und Kongressen, beliebige Veranstaltungen durchgeführt werden.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
B-3618/2013 34. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen hat die Vorinstanz es unterlassen, den relevanten Markt nach Art und Grösse der Veranstaltungen sowie nach der jeweils erforderlichen Infrastruktur und weiteren Kriterien konkret abzugrenzen. 35. Hierzu verweisen die Beschwerdeführerinnen in allgemeiner Weise auf den Umstand, dass die Vorinstanz – entgegen des von ihr selber eingeräumten Umstands, wonach sich die Anforderungen an eine Lokalität aus Sicht der Veranstalter je nach Art der Veranstaltung unterscheiden würden – die Kriterien für die jeweiligen Veranstaltungsarten einschliesslich von Pop- und Rockkonzerten nicht herausarbeite und im Detail beurteile. Vielmehr werde in völlig unstrukturierter Art und Weise von einer Veranstaltungsart zur anderen hin- und hergewechselt, ohne auch nur für eine dieser Arten die Veranstalter und deren genaue Bedürfnisse zu analysieren. 36. Bei einer ordnungsgemässen Marktabgrenzung wäre jedenfalls ein sachlich relevanter Markt von Lokalitäten für Pop- und Rockkonzerte mit einer Besucherzahl von mindestens 12´000 Zuschauern – ohne infrastrukturelle Einschränkungen (wie bspw. bei Eisflächen, Reitparcours, Tenniscourts etc.), welche die Zuschauerkapazität reduzierten – abzugrenzen. 37. Hierzu führen die Beschwerdeführerinnen im Einzelnen zumindest dem Grunde nach im Wesentlichen diejenigen Aspekte an, die im Rahmen der Würdigung durch das Gericht für eine entsprechende Marktabgrenzung nachfolgend behandelt werden. 38. Zur Unterstützung ihrer Argumentation verweisen die Beschwerdeführerinnen zum einen auf die Praxis ausländischer Wettbewerbsbehörden zur Marktdefinition und Beurteilung der Marktposition und nehmen unter anderem Bezug auf einen Fusionskontrollentscheid des Bundeskartellamts vom 6. Dezember 2012 hin. Zum anderen berufen sie sich auch auf die im Ergebnis gleiche Ansicht der Eventim Schweiz als erste Anzeigerin eines entsprechenden wettbewerbswidrigen Verhaltens der AGH.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
B-3618/2013 39. Die Vorinstanz grenzt den sachlich relevanten Markt für die Vermietung von Lokalitäten für die Durchführung von Anlässen formal dahingehend ab, dass dieser neben dem Hallenstadion andere Hallen sowie Stadien und offene Veranstaltungsplätze umfasse. Angesichts der Vielzahl an unterschiedlichen Arten von Veranstaltungen, die im Hallenstadion durchgeführt werden, bezieht sie inhaltlich allerdings auch kleinere Lokalitäten, insbesondere Konzert-, Theater- und sonstige Kultursäle, sowie Messehallen, Kongresszentren und sonstige Geschäftsräumlichkeiten in den sachlich relevanten Markt mit ein. Sie gelangt dadurch faktisch zu einem „Allesin-einem-Markt“ für Veranstaltungen. 40. Hierbei bestimmt die Vorinstanz die Marktgegenseite als Veranstalter von Anlässen, welche von der AGH die Bereitstellung einer Lokalität für die Durchführung eines bestimmten Anlasses nachfragen. Im Hinblick auf diese Veranstalter trifft sie folgende Feststellungen: Mit der grossen Bandbreite der Veranstaltungen von Konzerten über Sportveranstaltungen bis hin zu Geschäftsanlässen gehe auch eine grosse Bandbreite der Veranstalter einher. Entsprechend umfasse die Marktgegenseite nicht nur Veranstalter von Konzerten und anderen Unterhaltungsanlässen, sondern auch Sportvereine, Grossunternehmen oder Messeveranstalter. Dabei würden sich Veranstalter auf bestimmte Arten von Anlässen spezialisieren; so gebe es insbesondere auch Veranstalter, welche hauptsächlich Popund Rockkonzerte organisierten. Allerdings würde keine Spezialisierung hinsichtlich anderer Aspekte vorgenommen; insbesondere würden sich Veranstalter nicht auf die Durchführung von Anlässen einer bestimmten Grösse und Besucherzahl spezialisieren. Grundsätzlich würden sich die Bedürfnisse der einzelnen Veranstalter bei der Wahl einer geeigneten Lokalität unterscheiden. Dennoch würden alle diese Veranstalter vorliegend die Marktgegenseite bilden; insbesondere könne eine bestimmte Kategorie „Grossanlassveranstalter“ als Marktgegenseite nicht eingegrenzt werden. 41. Ungeachtet dessen macht die Vorinstanz gegenüber einer Kategorisierung der verschiedenen Arten von Veranstaltungen allerdings im Wesentlichen geltend, die Marktabgrenzung könne nicht davon abhängen, inwiefern ein einzelner Veranstalter für einen spezifischen Anlass das Hallenstadion mit anderen Lokalitäten als substituierbar erachte. Denn aufgrund der Multifunktionalität des Hallenstadions weise die Marktgegenseite ein breites Tätigkeitsfeld auf. Entscheidend sei folglich die Sicht der Veranstalter insgesamt.
B-3618/2013 42. Nach Ansicht der Vorinstanz wäre selbst bei einer Unterteilung nach Art des Anlasses kein Markt für Pop- und Rock-Grossveranstaltungen abzugrenzen, wie von den Beschwerdeführerinnen gerügt. Denn wie sich gezeigt habe, spezialisierten sich Veranstalter zwar auf bestimmte Arten von Anlässen, nicht aber auf bestimmte Grössen von Anlässen. 43. Bei einer Auswahl der Lokalität würden die Veranstalter verschiedene Kriterien berücksichtigen, insbesondere das Fassungsvermögen, die Mietkosten, die Lage und die technische Ausstattung der Lokalität sowie deren Ambiente und Verfügbarkeit. Des Weiteren würden auch der Wunsch und insbesondere der Tourneeplan des jeweiligen Künstlers eine Rolle spielen. Dabei würden Gewichtung und Priorität dieser Kriterien je nach konkretem Anlass und zwar auch innerhalb derselben Art von Anlässen unterschiedlich ausfallen, weshalb sich insofern keine pauschale und allgemeingültige „Rangordnung" aufstellen lasse. Entscheidend für die Wahl der Lokalität sei vielmehr in jedem Fall das Gesamtpaket, welches eine Lokalität dem Veranstalter biete. Je nach seinen individuellen Präferenzen und vor allem in Abhängigkeit von den Bedürfnissen des konkret betroffenen Anlasses werde der Veranstalter festlegen, welche Kriterien er wie stark gewichte und sich erst dann für ein Angebot entscheiden. 44. Die Folge davon sei, dass die valablen Substitute für das von der AGH angebotene Hallenstadion nicht immer dieselben seien, aber und dies sei der zentrale Punkt regelmässig solche alternativen Lokalitäten existieren würden. 45. Nach Ansicht der Vorinstanz sei die Grösse des Anlasses – gemessen an der erwarteten Besucherzahl – daher ein wichtiges, allerdings nicht das allein entscheidende Kriterium für die Wahl der Lokalität. Es gebe beispielsweise Künstler, die es bevorzugten, in kleineren Hallen zu spielen, dafür aber höhere Eintrittspreise verlangen könnten. Zudem gelte es zu berücksichtigen, dass ein Veranstalter bei gewissen Veranstaltungen die Möglichkeit habe, diese auf mehrere Vorstellungen aufzuteilen, um diese in einer kleineren Lokalität stattfinden zu lassen. Dies dürfte vor allem bei Musicals der Fall sein, für welche eine grosse Halle von den darauf spezialisierten Veranstaltern als weniger geeignet angesehen werde. Eine solche Veranstaltung werde dann typischerweise während mehrerer Wochen mit mehreren Aufführungen pro Woche gespielt, so dass nach einer gewissen Laufzeit eine höhere Anzahl von Zuschauern erreicht werden könne, als wenn die Veranstaltung nur einmal, aber dafür in einer grösseren Lokalität stattfinden würde. Hierzu verweist sie auf das Musical „Ewigi Liebi“,
B-3618/2013 welches in der Maag Music Hall in Zürich während dreier Jahre 450´000 Besucher angezogen habe und danach in Bern einer eigens dafür errichteten Theaterhalle mit Platz für 950 Personen auf dem WankdorfCity-Areal gespielt worden sei. 46. Das Hallenstadion verfüge über eine Maximalkapazität von 13‘000 Plätzen. Allerdings sei das Hallenstadion nur in einer geringen Anzahl von Anlässen pro Jahr ausverkauft. Die durchschnittliche Besucherzahl von Anlässen im Hallenstadion betrage knapp 7‘000 Personen. Dies bedeute, dass im Hallenstadion Anlässe mit einer relativ breiten Streuung mit Bezug auf die Zuschauerzahlen stattfinden würden und das Platzangebot des Hallenstadions keineswegs immer ausgereizt werde. Die AGH nehme keine Kategorisierung der Anlässe in Abhängigkeit der Anzahl Zuschauer vor. Seitens der Veranstalter sei die Bestimmung des Besucheraufkommens eines Anlasses mit nicht unerheblichen Unsicherheiten und entsprechenden Risiken verbunden. 47. Anlässe mit 13’000 oder mehr Plätzen könnten in der Schweiz nur in grossen Hallen wie dem Hallenstadion oder der Postfinance Arena in Bern, in offenen Stadien oder offenen Veranstaltungsplätzen durchgeführt werden. Anlässe mit 7‘000 Personen, d.h. der durchschnittlichen Besucherzahl von Anlässen im Hallenstadion, könnten in der Schweiz nebst dem Hallenstadion insbesondere auch in den folgenden gedeckten Lokalitäten durchgeführt werden: Post Finance Arena und Festhalle in Bern, St. Jakobshalle in Basel und Arena in Genf. 48. Dabei seien sowohl das Hallenstadion als auch die St. Jakobshalle in Basel als Mehrzweckhallen zu qualifizieren, weshalb in diesen Hallen eine breite Palette von Anlässen durchgeführt werden könnten. Auch in den Stadien könnten sehr verschiedene Arten von Anlässen stattfinden, weshalb diese für die hier betrachteten Veranstalter ebenfalls Substitute bildeten. 49. Nach Ansicht der Vorinstanz kommen als Substitute für das Hallenstadion daneben auch Lokalitäten mit einer kleineren Zuschauerkapazität in Betracht, wie z.B. der Kursaal in Bern, das KKL in Luzern oder das Volkshaus in Zürich. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass für die Veranstalter aus rein kommerzieller Sicht, d.h. unter Berücksichtigung von Aufwand, Ertrag und Risiko, kleine Anlässe gewinnbringender sein könnten als die grossen Anlässe.
B-3618/2013 50. Klarstellend führt die Vorinstanz überdies aus, dass die in der Verfügung angegebene durchschnittliche Besucherzahl beim Hallenstadion vor allem zeigen solle, dass die Grösse des Hallenstadions keineswegs immer ausgereizt werde und in kapazitätsmässiger Sicht durchaus auch ande