Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II
Postfach CH-9023 St. Gallen Telefon +41 (0)58 465 25 60 Fax +41 (0)58 465 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch
Geschäfts-Nr. B-3527/2020 stm/guj
Zwischenentscheid v o m 1 3 . August 2020 Besetzung Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiber Joel Günthardt. In der Beschwerdesache
Parteien X._______ AG, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Umwelt BAFU, Abteilung Lärm und NIS, 3003 Bern, Vergabestelle.
Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen - Zuschlag betreffend das Projekt "sonBASE, Verkehrslärmberechnung" (SIMAP-Meldungsnummer 1140859; Projekt-ID 200142),
B-3527/2020 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. Am 20. Februar 2020 schrieb das Bundesamt für Umwelt BAFU, Abteilung Lärm und NIS (im Folgenden: Vergabestelle), auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "sonBASE, Verkehrslärmberechnung" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer: 1119919; Projekt-ID 200142). Gegenstand dieser Ausschreibung bildet die Veröffentlichung einer georeferenzierten Darstellung der Lärmbelastung in der Schweiz. Der Beauftragte hat für die nächsten Neuberechnungszyklen des BAFU-Projekts „Lärmbelastung in der Schweiz" die Datenaufbereitung, Lärmberechnung, Datenauswertung und die Integration der aktuellen Lärmdaten in sonBASE (GIS-Applikation) für die Jahre 2021 bis 2025 und optional für 2026 bis 2028 auszuführen (vgl. Ziff. 2.6 der Ausschreibung). Dabei wurde einerseits als Termin für schriftliche Fragen der 20. März 2020 angegeben; andererseits wurde die Frist für die Einreichung der Angebote auf den 17. April 2020 festgesetzt (vgl. Ziff. 1.3 und 1.4 der Ausschreibung). B. In der Folge gingen fristgerecht sechs Angebote ein, darunter dasjenige der X._______ AG, Bern, sowie dasjenige der Y._______ AG. C. Der Zuschlag wurde am 12. Juni 2020 der Y._______ AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) erteilt und am 22. Juni 2020 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer: 1140859; Projekt-ID 200142) publiziert. Der X._______ AG wurde unter Hinweis auf die SIMAP-Publikation mit Schreiben vom 15. Juni 2020 mitgeteilt, dass sie die Eignungskriterien EK 08 ("Hinreichende technische Befähigung zur Auftragserfüllung Projektleitung") und EK 10 ("Hinreichende technische Befähigung zur Auftragserfüllung Lärmberechnung") nicht erfüllt habe. Am 2. Juli 2020 wurden der Anbieterin die Gründe für den Ausschluss anlässlich eines Debriefings erläutert. D. Gegen die am 22. Juni 2020 publizierte Zuschlagsverfügung vom 12. Juni 2020 erhob die X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 10. Juli 2020 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, es sei der Zuschlag vom 12. Juni 2020 aufzuheben und das Vergabeverfahren sei unter Einbezug ihrer Offerte zu wiederholen. In prozessualer
B-3527/2020 Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. E. E.a Zur Begründung ihrer Beschwerde führt die Beschwerdeführerin aus, dass sie zu Unrecht wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien EK 08 und EK 10 vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei. E.b Die Beschwerdeführerin präzisiert, dass die Vergabestelle ihr am Gespräch vom 2. Juli 2020 die Gründe für den Ausschluss wie folgt erläutert habe: Das Eignungskriterium EK 08 sei nicht erfüllt worden, da das eingereichte Projekt nicht abgeschlossen sei. Zudem sei das Eignungskriterium EK 10 nicht erfüllt, da aus dem Kurzbeschrieb nicht ersichtlich sei, dass die Lärmberechnung beim eingereichten Referenzprojekt (Eisenbahn) die geforderte Streckenlänge von mindestens 10 km erreiche. E.c Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die unter Eignungskriterium EK 08 angegebene Referenz abgeschlossen ist, da aktuell nur noch Wartungsverträge am Laufen seien. Bezüglich der Dauer der Durchführung des unter Eignungskriterium EK 08 angeführten Projekts habe sie den Zeitraum 2010 bis heute angegeben. Beim Kurzbeschrieb des Referenzprojektes unter EK 08 habe sie ausserdem bereits in Abschnitt 2 erwähnt, dass die Anwendung im Jahr 2008 in Betrieb genommen und seither von ihr kontinuierlich in Form von Releases auf die aktuellen Bedürfnisse weiterentwickelt worden sei. Zudem sei sie als Softwarelieferantin ebenfalls für die Wartung, den Support der Anwendung und die Schulungen beauftragt worden. Diese Arbeiten seien bei Software üblich (jährliche Wartungsverträge). Das "heute" beziehe sich auf diese Wartungsverträge und nicht auf die einzelnen Releases bei der Entwicklung der Datenbank oder auf das "Referenzprojekt" an sich. In Analogie dazu würde sonst das Projekt sonBASE der Zuschlagsempfängerin das EK 08 ebenfalls nicht erfüllen. E.d Die Beschwerdeführerin bemängelt weiter den Ausschluss gestützt auf das Eignungskriterium EK 10. Es sei nicht ersichtlich, weshalb das Kriterium der geforderten Streckenlänge ( > 10 km) beim Referenzprojekt (Eisenbahn) nicht erfüllt sein solle. Der bearbeitete Streckenabschnitt weise eine Länge von ca. 16 km auf, was sowohl im Kurzbeschrieb des Projektes als auch in den weiteren Erläuterungen beschrieben und konkretisiert worden sei. Die Bedingungen für einen Ausschluss seien somit nicht gegeben.
B-3527/2020 F. Mit superprovisorischer Anordnung vom 13. Juli 2020 untersagte der Instruktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Ausserdem wurde der Vergabestelle bis zum 27. Juli 2020 Frist angesetzt, um zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin, insbesondere zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Stellung zu nehmen. Zudem wurde sie ersucht, innert derselben Frist die vollständigen Akten einzureichen und von der Akteneinsicht auszunehmende Aktenstücke zu bezeichnen bzw. Abdeckungsvorschläge einzureichen. Der Zuschlagsempfängerin wurde es freigestellt, bis zum 27. Juli 2020 ebenfalls zu den prozessleitenden Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen. Die Beschwerdeführerin wurde aufgefordert, bis zum 3. August 2020 einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten. G. Die Zuschlagsempfängerin reichte mit E-Mail vom 24. Juli 2020 eine Stellungnahme per E-Mail ein, ohne aber Anträge für das vorliegende Verfahren zu stellen. Sie führt im Wesentlichen aus, dass entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin unter Eignungskriterium EK 08 ihrerseits nicht das Projekt sonBASE angegeben worden sei. Dieses sei vor 2015 abgeschlossen worden, weshalb dieses Projekt nicht den Kriterien gemäss der Ausschreibung entspreche. H. H.a Am 27. Juli 2020 erstattete die Vergabestelle ihre Vernehmlassung zu den prozessualen Anträgen und reichte die Vorakten ein. Sie beantragt, es sei das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen. Die Beschwerdeführerin habe bereits Akteneneinsicht in die Beilagen 1 bis 6c sowie 14 und 15a erhalten. In das Aktenverzeichnis sowie die übrigen Akten sei keine Einsicht zu gewähren. H.b Die Vergabestelle macht geltend, das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei offensichtlich unbegründet, da aus den Akten deutlich und ohne Weiteres ersichtlich sei, dass die Beschwerdeführerin gemäss dem von ihr eingereichten Angebot die Eignungskriterien EK 08 und EK 10 nicht erfüllt habe. Sowohl das Eignungskriterium EK 08 als auch das Eignungskriterium EK 10 hätten den Zweck, die hinreichende technische Befähigung des Anbieters zur Auftragserfüllung festzustellen. Mit EK
B-3527/2020 08 seien relevante Erfahrungen des Anbieters in der Projektleitung und mit EK 10 relevante Erfahrungen mit Verkehrslärmberechnungen geprüft worden. Als Nachweis seien die Angabe und die Beschreibung von Referenzprojekten im Anbieterdokument verlangt worden (Vernehmlassung der Vergabestelle vom 27. Juli 2020, Rz. 2.1). Das Eignungskriterium EK 08 sei gemäss dem Pflichtenheft erfüllt, wenn ein Referenzprojekt mit vergleichbarer Komplexität (Umgang mit Umweltdaten und Geografischen Informationssystemen GIS) und einer Auftragsdauer von mehr als 6 Monaten nachgewiesen werde, bei dem der Anbieter mit der Projektleitung beauftragt war. Der Auftrag dürfe zudem nicht älter als 5 Jahre seit Abschluss des Projektes sein (2015 oder später) und müsse "erfolgreich abgeschlossen worden sein". Sowohl das Pflichtenheft als auch das Anbieterdokument würden explizit darauf hinweisen, dass der Referenzauftrag gemäss den geforderten Mindestangaben ausreichend und nachvollziehbar zu beschreiben sei. Mit der Formulierung, dass das Referenzprojekt "zum heutigen Zeitpunkt erfolgreich abgeschlossen sein" müsse, habe die Vergabestelle keine Zweifel offengelassen, dass sie nicht die Angabe eines noch laufenden, sondern eines zeitlich vollständig in der Vergangenheit liegenden Projekts erwarte, bei dem alle Phasen des Projekts inklusive der Abschlussphase erfolgreich durchlaufen worden seien. Überdies gehe aus der Beschreibung von EK 08 hervor, dass dieses die Befähigung zur Leitung eines Projekts verlangt, und dass dieses auch hinsichtlich des Fachbereichs mit dem ausgeschriebenen Vorhaben vergleichbar sein müsse, woran es ebenfalls fehle. Die Vergabestelle habe deshalb ihren Ermessensspielraum bei der Beurteilung von EK 08 nicht überschritten (Vernehmlassung der Vergabestelle vom 27. Juli 2020, Rz. 2.2). H.c Weiter führt die Vergabestelle zum Eignungskriterium EK 10 aus, dass dieses gemäss dem Pflichtenheft erfüllt sei, wenn der Anbieter im Anbieterdokument zwei vergleichbare Referenzprojekte von Lärmberechnungen aus den Bereichen Strassen- oder Eisenbahnlärm nachweise. Es sei dazu zuhanden der Anbieter festgehalten worden, dass bei Strassenlärmberechnungen die Berechnung eines Gebietes mit mehr als 5000 Einwohnern und einer Streckenlänge von mehr als 10 km als vergleichbar gelte. Bei Eisenbahnlärm gelte die Berechnung von mindestens 10 km Streckenlänge als vergleichbar. Die Beschwerdeführerin habe zwei Referenzprojekte eingereicht, wovon das erste die Voraussetzungen erfülle, wogegen die Beschwerdeführerin in Bezug auf das zweite Referenzprojekt lediglich ungenaue Hinweise zum Projektperimeter gemacht habe, aus welchen nicht abgeleitet werden könne, welche Strecken von der Beschwerdeführerin be-
B-3527/2020 rechnet worden seien. Diese pauschale Bestätigung der Erfüllung der Anforderungen genüge aber der Anforderung an die Referenzaufträge gerade im Hinblick auf die geforderten Mindestangaben (u.a. Streckenlänge von mindestens 10 km) offensichtlich nicht (Vernehmlassung der Vergabestelle vom 27. Juli 2020, Rz. 2.3). H.d Abschliessend führt die Vergabestelle aus, dass alle anderen Anbieter die für EK 08 und EK 10 angegebenen Referenzaufträge mit Blick auf die aufgestellten Mindestanforderungen hinreichend beschrieben hätten und gestützt darauf hätten darlegen können, dass sie die Anforderungen von EK 08 und EK 10 vollumfänglich erfüllen. Die Vergabestelle anerkennt zwar implizit, dass das Angebot der Beschwerdeführerin das preislich günstigste war, wobei der Preis mit 27 Prozent gewichtet worden ist, weist aber darauf hin, dass sich das Angebot der Zuschlagsempfängerin in den qualitativen Zuschlagskriterien, wobei vor allem das mit 40 Prozent gewichtete ZK 1 «Qualifikation der Schlüsselpersonen» zu nennen ist, deutlich vom Angebot der Beschwerdeführerin abhebe und insgesamt als das wirtschaftlich günstigere beurteilt werde. Somit hätte die Beschwerdeführerin, selbst wenn ihre Eignung bejaht worden wäre, den Zuschlag für das Projekt "son- BASE, Verkehrslärmberechnung" nicht erhalten. Aufgrund der klaren Aktenlage erweise sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet und das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen. Sollte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde dennoch Erfolgschancen zuerkennen oder bestünden aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichts darüber Zweifel, so seien die Interessen der Vergabestelle an der Ausführung des Auftrags bis Herbst 2021 für das Referenzjahr 2020 zu berücksichtigen (Vernehmlassung der Vergabestelle vom 27. Juli 2020, Rz. 2.3). I. I.a Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 28. Juli 2020 wurde die Vernehmlassung der Vergabestelle der Beschwerdeführerin zur freigestellten Replik zugestellt. I.b Die Vergabestelle reichte auf instruktionsrichterliche Aufforderung hin mit Eingabe vom 29. Juli 2020 Abdeckungsvorschläge zum Aktenverzeichnis sowie zu den Vorakten 7b, 8d, 9a, 11e, 13 ein, welche der Beschwerdeführerin zugestellt wurden. Ausserdem reicht sie die Vorakte 2 in Papierform zuhanden des Bundesverwaltungsgerichts nach.
B-3527/2020 J. J.a Innert Frist reichte die Beschwerdeführerin am 7. August 2020 ihre Replik zur aufschiebenden Wirkung ein. Sie beantragt insbesondere, die mit Zwischenverfügung vom 13. Juli 2020 superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung sei weiterhin zu gewähren. J.b Die Beschwerdeführerin repliziert zunächst dahingehend, dass entgegen den Vorbringen der Vergabestelle keine Dringlichkeit gegeben sei. Das Bewertungsverfahren der Vergabestelle sei vorerst nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens, enthalte aber Bewertungen und Kommentare, die im Rahmen der Wiederholung des Verfahrens durchaus zu überprüfen seien. Die Vergabestelle hätte, soweit sie gewisse Angaben in der Offerte als unpräzise beurteile, aufgrund der untergeordneten Natur der allenfalls in Frage stehenden Mängel, den Ausschluss durch Rückfragen bei der Anbieterin oder den Referenzpersonen vermeiden können und müssen. K. Mit Verfügung vom 10. August 2020 wurde die Replik zur aufschiebenden Wirkung der Vergabestelle zugestellt und der Schriftenwechsel zur aufschiebenden Wirkung geschlossen. L. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
B-3527/2020 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.1 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag oder den Ausschluss in Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, BöB, SR 172.056.1). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB). 1.2 Mit nicht in Verfügungsform gekleidetem Schreiben vom 15. Juni 2020 machte die Vergabestelle die Beschwerdeführerinnen auf die Veröffentlichung des Zuschlags auf der Internetplattform SIMAP aufmerksam und begründete zugleich den Ausschluss. Folglich ist dieses als Orientierungsschreiben zu qualifizieren (vgl. dazu in Bezug auf den Fristenlauf PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1271). Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bleibt demnach die am 22. Juni 2020 publizierte Zuschlagsverfügung mit implizitem Ausschluss des beschwerdeführerischen Angebots. 1.3 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 1.4 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. dazu GALLI/ MOSER/ LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 1340 mit Hinweisen). 2. In einem ersten Schritt ist prima facie zu prüfen, ob die strittige Vergabe in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen fällt.
B-3527/2020 2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT-/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 2.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. Anhang I Annex 1 GPA). 2.3 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer Anbieterin über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA. In diesem Anhang werden die unterstellten Dienstleistungen im Sinne einer Positivliste abschliessend aufgeführt (vgl. Botschaft vom 19. September 1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen − Öffentliches Beschaffungswesen [GATT-Botschaft 2], in: BBl 1994 IV 1181; vgl. zum Ganzen den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] im Verfahren BRK 2001-009 vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.4, E. 2b/cc). Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (VöB; SR 172.056.11) gelten als Dienstleistungen die in Anhang 1a zur VöB aufgeführten Leistungen. Die darin enthaltene Liste mit der Überschrift "Dem Gesetz unterstehende Dienstleistungen" entspricht derjenigen des Anhangs 1 Annex 4 GPA, indem sämtliche dort aufgeführten Dienstleistungen durch die VöB unverändert übernommen werden. Nur für solche dem Gesetz unterstehenden Dienstleistungen steht der Rechtsmittelweg offen (BVGE 2008/48 E. 2.1 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI" und BVGE 2011/17 E. 5.2.1 "Personalverleih", je mit Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1228 mit Hinweisen). Nach Anhang 1 Annex 4 GPA ist die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen massgeblich (CPCprov; Urteil des BVGer B-1773/2006 vom 25. September 2008, auszugsweise pu-
B-3527/2020 bliziert in BVGE 2008/48, E. 3 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3.3.4 f. "Übersetzungen ZAS"). Die Vergabestelle hat das streitgegenständlichen Projekt unter der Common Procurement Vocabulary-Referenznummer (CPV-Nummer) "90720000: Umweltschutz" aufgeführt (vgl. Ziffer 2.5 der Ausschreibung). Diese entspricht prima facie einer der Referenznummer 94050 gemäss CPCprov ("noise abatement services") und damit einer der Abteilung 94 der CPCprov zuzuordnenden Dienstleistung, welche vom Anhang I Annex 4 zum GPA bzw. vom Anhang 1a zur VöB erfasst wird. Demnach fällt die Dienstleistung prima facie in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB (vgl. Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. April 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017 IV/4, E. 1.6 "Publicom"; vgl. zum Ganzen MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1050, 1059 und 1131 ff.). 2.4 Das geschätzte Auftragsvolumen liegt deutlich über dem für Dienstleistungen geltenden Schwellenwert von Fr. 230'000.– gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 BöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. b der Verordnung des Eidgenössischen Departementes für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 19. November 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021 (SR 172.056.12). 2.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Die angefochtene Ausschreibung fällt daher prima facie in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen. Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache prima facie zuständig. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene Verfügung – der Zuschlag wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG). Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri"). Die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin beantragt, es
B-3527/2020 sei der angefochtene Zuschlag aufzuheben. Das Beurteilungsverfahren sei unter Einbezug ihres Angebots zu wiederholen. Sie beanstandet im Wesentlichen, dass sie zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei. Stellt das Gericht die Rechtswidrigkeit eines Ausschlusses fest, so führt dies zu einer Rückweisung zur Neuevaluation und in der Folge zu einer reellen Chance auf den Zuschlag (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-6327/2016 vom 21. November 2016 E. 1.4 mit Hinweisen "Erneuerung Videoanlage I"). Die Vergabestelle macht im vorliegenden Fall im Rahmen ihrer Ausführungen zur materiellen Unbegründetheit ohne Bestreitung der Legitimation geltend, die Beschwerdeführerin könne den Zuschlag aufgrund der Bewertung anhand der Zuschlagskriterien auch dann nicht erhalten, wenn ihre Eignung zu bejahen wäre (Vernehmlassung der Vergabestelle vom 27. Juli 2020, Rz. 2.3). Es gibt gute Gründe davon auszugehen, dass die materielle Bewertung nicht leichthin dazu herangezogen werden sollte, um einer Anbieterin die Legitimation zur Anfechtung einer Ausschlussverfügung abzusprechen. Ob im vorliegenden Fall die Legitimation zu bejahen ist, kann indessen mit Blick auf die nachfolgenden Ausführungen zur materiellen Begründetheit der Beschwerde letztlich offengelassen werden. Dementsprechend ist auch nicht näher auf die Frage einzugehen, ob die Rügen der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin, soweit sie die Gleichwertigkeit ihres Referenzprojekts mit demjenigen der Zuschlagsempfängerin betont, sinngemäss dahingehend zu verstehen sind, dass die Eignung der Zuschlagsempfängerin in Frage gestellt werden soll (vgl. dazu das Urteil B-7062/2017 vom 22. August 2019 E. 1.4 mit Hinweisen "IT-Dienste ASALfutur"). 3.2 Die Anfechtung der am 22. Juni 2020 publizierten Zuschlagsverfügung ist fristgerecht erfolgt (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Die Form der Beschwerde ist gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG). 4. 4.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechendes Begehren.
B-3527/2020 4.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 mit Hinweisen "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen). 4.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1 "E-Mail-Services für Ratsmitglieder"). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) "Vermessung Durchmesserlinie" im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197;
B-3527/2020 vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen "Telefonanlage Universitätsspital Basel"; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification à Grolley/FR"). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen– die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweis "Vermessung Durchmesserlinie"; vgl. zum Ganzen BVGE 2017 IV/3 E. 3.3 "Mobile Warnanlagen"). 5. Materiell rügt die Beschwerdeführerin, dass sie zu Unrecht wegen Nichteinhaltung der Eignungskriterien EK 08 und EK 10 vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei. 5.1 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die angegebene Referenz unter Eignungskriterium EK 08 abgeschlossen ist, da aktuell nur noch Wartungsverträge laufen würden. Bezüglich der Dauer der Durchführung des unter Eignungskriterium EK 08 angeführten Projektes habe sie den Zeitraum 2010 bis heute angegeben. Anlässlich des Gesprächs vom 2. Juli 2020 habe sie erfahren, dass der Ausschluss sich auf die formelle Angabe "heute" im Formular unter dem Punkt "Dauer" beziehe. Beim Kurzbeschrieb des Projektes habe sie jedoch bereits in Abschnitt 2 erwähnt, dass die Anwendung im Jahr 2008 in Betrieb genommen und seither von ihr kontinuierlich in Form von Releases auf die aktuellen Bedürfnisse weiterentwickelt worden sei. Zudem sei sie als Softwarelieferantin ebenfalls für die Wartung, den Support der Anwendung und die Schulungen beauftragt worden. Diese Arbeiten seien bei Software üblich (jährliche Wartungsverträge). Das "heute" beziehe sich auf diese Wartungsverträge und nicht auf die einzelnen Releases bei der Entwicklung der Datenbank
B-3527/2020 oder das "Referenzprojekt" an sich. In Analogie dazu würde sonst das Projekt sonBASE der Zuschlagsempfängerin das EK08 ebenfalls nicht erfüllen. Der Begriff "heute" sei gleichbedeutend mit einer Angabe einer Jahreszahl, z.B. "2020". Die rein formelle Interpretation der Angabe "heute" als "nicht abgeschlossen" sei weder korrekt noch zulässig (Beschwerde, S. 2 f.). 5.2 Die Vergabestelle entgegnet, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet sei, da aus den Akten deutlich und ohne Weiteres ersichtlich sei, dass die Beschwerdeführerin gemäss dem von ihr eingereichten Angebot die Eignungskriterien EK 08 und 10 nicht erfüllt habe (Vernehmlassung der Vergabestelle vom 27. Juli 2020, Rz. 2.1). Das Eignungskriterium EK 08 sei gemäss dem Pflichtenheft erfüllt, wenn ein Referenzprojekt mit vergleichbarer Komplexität (Umgang mit Umweltdaten und Geografischen Informationssystemen GIS) und einer Auftragsdauer von mehr als 6 Monaten nachgewiesen werde, bei dem der Anbieter mit der Projektleitung beauftragt war. Der Auftrag dürfe zudem nicht älter als 5 Jahre seit Abschluss des Projektes sein (2015 oder später) und müsse "erfolgreich abgeschlossen worden sein". Sowohl das Pflichtenheft als auch das Anbieterdokument würden explizit darauf hinweisen, dass der Referenzauftrag gemäss den geforderten Mindestangaben ausreichend und nachvollziehbar zu beschreiben sei. Mit der Formulierung, dass das Referenzprojekt "zum heutigen Zeitpunkt erfolgreich abgeschlossen sein" müsse, habe die Vergabestelle keine Zweifel offengelassen, dass sie nicht die Angabe eines noch laufenden, sondern eines zeitlich vollständig in der Vergangenheit liegenden Projekts erwartete, bei dem alle Phasen des Projekts inklusive der Abschlussphase erfolgreich durchlaufen worden seien. Dies sei im Anbieterdokument dadurch noch verdeutlicht worden, dass die Ausfüllung eines FeIdes "Dauer der Durchführung des Auftrags (von/bis)" verlangt worden sei. Zur Auftragsdauer habe die Beschwerdeführerin in dem dafür vorgesehenen Feld "2010 bis heute" geschrieben. "Heute" sei eine relative Zeitangabe und meine den Tag, der gerade laufe. "Bis heute" werde im allgemeinen Sprachgebrauch dafür verwendet, eine noch nicht abgeschlossene Zeitdauer auszudrücken. Es werde von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht, dass das angegebene Projekt zum Zeitpunkt der Offerteingabe abgeschlossen war, sondern vielmehr, dass nicht das Projekt als Ganzes, sondern einzelne, bereits abgeschlossene Teilschritte (wie die Inbetriebnahme der Anwendung sowie einzelne Releases bei der Entwicklung der Datenbank) hätten betrachtet werden müssen. Die initiale Entwicklung und Inbetriebnahme der Anwendung könne damit nicht gemeint
B-3527/2020 sein, da die Inbetriebnahme gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin im Jahr 2008 erfolgt sei und damit ausserhalb der von ihr angegebenen Projektdauer ("2010 bis heute") liege und zudem die Anforderungen von Eignungskriterium EK 08 (Abschluss des Projekts 2015 oder später) auch für sich nicht erfülle. Überdies gehe aus der Beschreibung von EK 08 hervor, dass dieses die Befähigung zur Leitung eines Projekts verlangt, dass dieses auch hinsichtlich des Fachbereichs mit dem ausgeschriebenen Vorhaben vergleichbar sein müsse. Der ausgeschriebene Auftrag "sonBASE, Verkehrslärmberechnung in der Schweiz" umfasse gemäss Pflichtenheft die Aufbereitung, Berechnung und Auswertung von Lärmdaten, nicht jedoch – dies werde ausdrücklich ausgeschlossen – die Wartung und den Support der Software sonBASE. Es sei fraglich, ob die von der Beschwerdeführerin beschriebenen Arbeiten für das angegebene Projekt abgesehen von den Anforderungen an Dauer und Stand des Projekts die fachlichen Anforderungen gemäss EK 08 erfüllten. Die Vergabestelle habe deshalb ihren Ermessensspielraum bei der Beurteilung von EK 08 nicht überschritten (Vernehmlassung der Vergabestelle vom 27. Juli 2020, Rz. 2.2). 5.3 Die Zuschlagsempfängerin widerspricht mit E-Mail vom 24. Juli 2020 den Ausführungen der Beschwerdeführerin, soweit diese Vermutungen äussern zum von ihr unter dem Eignungskriterium EK 08 angegebenen Referenzprojekt. Sie habe ein anderes Referenzprojekt aufgeführt. 5.4 Replicando hält die Beschwerdeführerin im Wesentlichen an ihren Ausführungen zum Eignungskriterium EK 08 fest. Es dürfe insbesondere vermutet werden, dass ihr Referenzprojekt akzeptiert worden wäre, wenn die Beschwerdeführerin anstelle der Angabe "bis heute" die Angabe des Jahres "2020" gemacht hätte (Replik, S. 2). 5.5 5.5.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die Eignung ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann. Die Auftraggeberin stellt dazu Eignungskriterien auf (Art. 9 Abs. 1 BöB; vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-6997/2018 vom 30. April 2019 E. 4.1 "IT-Integrationsdienstleistungen II" und B-7479/2016 vom 8. Mai 2017 E. 10.2 "Gittermasten", je mit Hinweisen). Die Auftraggeberin gibt die Eignungskriterien und die erforderlichen Nachweise in der Ausschreibung
B-3527/2020 oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. Art. 9 Abs. 2 BöB). Fehlende Eignung bzw. das Nichterfüllen der Eignungskriterien führt zum Ausschluss vom Verfahren (vgl. Art. 11 Bst. a BöB). Der Ausschluss kann durch gesonderte Verfügung, aber auch – wie vorliegend – implizit durch Zuschlagserteilung an einen anderen Submittenten erfolgen (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-2955/2018 vom 4. Oktober 2018 E. 4.2 "Datenbank Sport" und B-620/2018 vom 13. Juni 2018 E. 4.3.2 "Ersatz Kuvertiersysteme"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 449 f.). 5.5.2 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1 "Leitsystem und Netzwerk A9"; GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 ff.). Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum (Zwischenentscheid des BVGer B-6327/2016 vom 21. November 2016 E. 4.3 "Erneuerung Videoanlage I"; Urteil des BVGer B-1470/2010 vom 29. September 2010 E. 2.2 "Privatisierung Alcosuisse I"), den die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (Art. 31 BöB; vgl. in Bezug auf Art. 16 IVöB das Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 mit Hinweisen "Réhabilitation des bains" und zum Ganzen GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f. mit Hinweisen). Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (vgl. zum Ganzen BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri" sowie den Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2019 vom 2. September 2019 E. 5.6 "Produkte zur Innenreinigung III" und B- 6332/2016 vom 21. November 2016 E. 5.6.1 "Erneuerung Videoanlage II"). 5.5.3 Im offenen Verfahren ist die Eignung des Anbieters durch die Vergabebehörde (und auch die Beschwerdeinstanz) grundsätzlich aufgrund der Verhältnisse bei der Einreichung der Offerte und aufgrund der zu diesem Zeitpunkt eingelegten Unterlagen zu prüfen. Die Rechtsprechung zog aus dem Gleichbehandlungsgebot den Schluss, dass die Eignung der Anbieter aufgrund der eingereichten Angaben und Nachweise zu prüfen sei (vgl.
B-3527/2020 Urteil des BVGer B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7 "Neubau Galgenbucktunnel"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 573). Dieser Grundsatz wird allerdings durch die Untersuchungsmaxime relativiert, wonach der rechtserhebliche Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist. Die Vergabebehörde bzw. die Beschwerdeinstanz hat entsprechende Hinweise zu überprüfen, aufgrund derer die ursprünglich angenommene Leistungsfähigkeit eines Anbieters nicht mehr bestehen könnte (Urteil des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 3.15.1 "Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel"; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 574). 5.5.4 Die Anbieter müssen ihre Offerte schriftlich, vollständig und fristgerecht einreichen (vgl. Art. 19 Abs. 1 BöB). Die Auftraggeberin schliesst Angebote und Anträge auf Teilnahme mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren Verfahren aus (vgl. Art. 19 Abs. 3 BöB). Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (Urteil des BGer 2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1 "Bioggio"; vgl. auch das Urteil des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.1 mit Hinweisen "Studie Schienengüterverkehr"). Dementsprechend sind die Offerten grundsätzlich aufgrund der innert Frist eingereichten Angaben und Nachweise zu prüfen (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-7479/2016 vom 8. Mai 2017 E. 6.4.2 "Gittermasten"; Urteile des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 3.15.2 "Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel" und B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7.3 "Neubau Galgenbucktunnel"; Entscheid der BRK 2003-015 vom 1. September 2003, veröffentlicht in VPB 68.10 E. 3c/aa; Entscheid der BRK 2002-011 vom 8. Oktober 2002, veröffentlicht in VPB 67.5 E. 2b). Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorgaben der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht, ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter und dasjenige der Transparenz problematisch (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.1 "Vermessung Durchmesserlinie", mit Verweis auf den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] 2005- 017 vom 23. Dezember 2005, veröffentlicht in: VPB 70.33 E. 2a/aa). Deshalb ist ein solches Angebot unter dem Vorbehalt des Verbots des überspitzten Formalismus grundsätzlich auszuschliessen (vgl. GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 456 f.). Dies gilt auch dann, wenn in der Folge das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden kann (BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung Durchmesserlinie"; vgl. zum Ganzen das Urteil des BVGer B-5608/2017 vom 5. April 2018 E. 3.7.1 "Lüftung Kaserne Thun III").
B-3527/2020 5.6 5.6.1 Vorliegend hat die Vergabestelle das Eignungskriterium EK 08 in der Ausschreibung (vgl. Ziff. 3.7 der Ausschreibung) definiert als "Hinreichende technische Befähigung zur Auftragserfüllung Projektleitung: Der Anbieter verfügt über Erfahrungen in der Projektleitung in hinsichtlich Fachbereich, Komplexität und Dauer vergleichbaren Projekten." 5.6.2 In den Ausschreibungsunterlagen wurde das Eignungskriterium EK 08 wie folgt beschrieben (Pflichtenheft, S. 19): EK 08 Hinreichende technische Befähigung zur Auftragserfüllung Projektleitung Der Anbieter verfügt über Erfahrungen in der Projektleitung in hinsichtlich Fachbereich, Komplexität und Dauer vergleichbaren Projekten. Der Anbieter weist im Anbieterdokument (Teil B) einen Referenzauftrag bezüglich Projektleitung in Projekten im Zusammenhang mit Umweltdaten und GIS, vergleichbar hinsichtlich Komplexität (Koordination zwischen Fach- und GIS- Know-how) und Dauer (> 6 Monate) nach. Die Referenz ist ausreichend und nachvollziehbar zu beschreiben gemäss den geforderten Mindestangaben und darf nicht älter als 5 Jahre seit Abschluss des Projektes sein (2015 oder später). Sie muss zum heutigen Zeitpunkt erfolgreich abgeschlossen sein.
5.6.3 Weiter führt das Offertdokument folgende Angaben zum Eignungskriterium EK 08 auf (Ziff. 2.8 des Anbieterdokuments Teil B): "2.8 Hinreichende technische Befähigung zur Auftragserfüllung Projektleitung (EK08)" Der Anbieter weist einen Referenzauftrag bezüglich Projektleitung in Projekten im Zusammenhang mit Umweltdaten und GIS, vergleichbar hinsichtlich Komplexität (Koordination zwischen Fach- und GIS-Know-how) und Dauer (> 6 Monate) nach. Die Referenz ist ausreichend und nachvollziehbar zu beschreiben gemäss den geforderten Mindestangaben und darf nicht älter als 5 Jahre seit Abschluss des Projektes sein (2015 oder später). Sie muss zum heutigen Zeitpunkt erfolgreich abgeschlossen sein.
B-3527/2020 Der Auftraggeber behält sich vor, die angegebenen Kontaktpersonen zu kontaktieren. Die genannte Kontaktperson muss erreichbar sein (Ferienabwesenheiten und entsprechende Stellvertreter sind zu nennen) Referenz Projektleitung Name der Referenz (Projektkurztitel): Fachgebiet: Firma, welche die Referenz erbracht hat: Funktion der Firma im Projekt: Dauer der Durchführung des Auftrags (von/bis): Umfang der durch den Anbieter durchgeführten Arbeiten in CHF: Auftraggeber: Name der Kontaktperson: Telefonnummer der Kontaktperson: Kurzbeschrieb des Projektes und Umschreibung der erbrachten Leistungen des Anbieters: (maximal 20 Zeilen, Schriftgrösse Arial 10) (…)"
5.7 Wie soeben ausgeführt (vgl. E. 5.6.2 und 5.6.3 hiervor) verlangen die Ausschreibungsunterlagen einerseits, dass die Referenz nicht älter als 5 Jahre nach Abschluss des Projektes sein darf. Andererseits hat das Referenzprojekt abgeschlossen zu sein (vgl. Pflichtenheft. S. 19 und Ziff. 2.8 des Anbieterdokuments B). 5.7.1 Aus der Beschreibung der Vernehmlassung bzw. aus den Angaben im Anbieterdokument B in Ziff. 2.8 der Beschwerdeführerin (Vorakte 6b) geht hervor, dass die Inbetriebnahme der von der Beschwerdeführerin als Referenzprojekt beschriebenen Datenapplikation im Jahr 2008 erfolgt ist (vgl. E. 5.1 hiervor). Die Beschwerdeführerin führt in der Beschreibung aus, dass sie als Softwarelieferantin sämtliche Daten aus der Lärmsanierung erfasst und verwaltet habe. Seit deren Inbetriebnahme im Jahr 2008 sei die Anwendung kontinuierlich weiterentwickelt worden. Unter der Rubrik "Umfang der Durchführung des Auftrags (von/bis):" hat die Beschwerdeführerin "2010 bis heute" angegeben. Die Vergabestelle stellt sich in der Vernehmlassung auf den Standpunkt, das von der Beschwerdeführerin beschriebene Projekt sei nicht nur nicht abgeschlossen; vielmehr sei die initiale Entwicklung und Inbetriebnahme der in Frage stehenden Anwendung im Jahre 2008 erfolgt (Vernehmlassung vom 27. Juli 2020, Rz. 2.2; vgl. E. 5.2 hiervor). Tatsächlich ist die Kombination der Anbieterangabe zur Dauer des Auftrags mit «2010 bis heute» mit der Angabe, wonach die Anwendung in Betrieb genommen worden ist, interpretationsbedürftig (vgl. dazu etwa den Zwischenentscheid B-1511/2020 vom 9. Juni 2020 E. 4.1.5 "Suivi environnemental TP5"). Selbst unter der Annahme, man würde das Projekt früher
B-3527/2020 als heute abgeschlossen beurteilen, wären die Vorgaben der Vergabestelle jedenfalls so zu verstehen, dass die initiale Entwicklung und Inbetriebnahme nicht vor 2010 erfolgt sein durfte. Da die Beschwerdeführerin dazu lediglich ausführt, die Anwendung sei seit der Inbetriebnahme im Jahr 2008 "kontinuierlich auf die aktuellen Bedürfnisse weiterentwickelt worden", lag es im Ermessen der Vergabestelle, davon auszugehen, dass keine dieser Weiterentwicklungen mit der initialen Entwicklung und Inbetriebnahme vergleichbar war, und das Projekt deshalb ohne Rückfrage mit dieser Begründung als den Vorgaben des EK 08 nicht entsprechend zu beurteilen. Soweit die Beschwerdeführerin dazu replicando ausführt, es sei nicht zulässig, zum jetzigen Zeitpunkt weitere (nicht begründete und nicht nachvollziehbare) Zweifel an der Eignung der Referenzprojekte anzubringen bzw. die Vergabestelle sei diesbezüglich an die Begründung gemäss ihrem Schreiben vom 15. Juni 2020 gebunden (Replik, S. 2), kann ihr nicht gefolgt werden. Da im Rahmen der angefochtenen Verfügung die Nichterfüllung des EK 08 bereits explizit als Grund für den Ausschluss genannt worden ist, ist es der Vergabestelle nicht verwehrt, die entsprechende Begründung im Beschwerdeverfahren zu ergänzen (vgl. dazu das Urteil B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 2 "Umnutzung Bundesarchiv"). 5.7.2 Nach dem Gesagten kann offen bleiben, ob das in Frage stehende Projekt als "abgeschlossen" zu gelten hat. Die Beschwerdeführerin bestreitet jedenfalls nicht bei der Dauer des Projekts "bis heute" angegeben zu haben. Sie macht dazu einerseits geltend, dass "heute" mit dem Jahr "2020" gleichzusetzen sei; andererseits beziehe sich das "heute" auf die Wartungsverträge und nicht auf die einzelnen Releases bei der Entwicklung der Datenbank oder das Referenzprojekt an sich; dieses sei an sich "abgeschlossen", weshalb die Referenz zu Unrecht nicht berücksichtigt worden sei (Beschwerde, S. 2). Mit dieser Aussage wird jedenfalls der der Vergabestelle durch das Gericht soeben zugebilligte Schluss, dass den nach der initialen Entwicklung und Inbetriebnahme erfolgten Releases keine der Entwicklung und Inbetriebnahme vergleichbare Bedeutung mehr zukam, indirekt plausibilisiert. Soweit sich die Beschwerde in Bezug auf die Frage, ob das Projekt als abgeschlossen beurteilt werden kann, als nicht offensichtlich unbegründet erweisen könnte, würde dies der Beschwerdeführerin nicht mehr helfen, nachdem das Gericht festgestellt hat, dass sich der Ausschluss wegen Nichterfüllung des EK 08 mit anderer Begründung als rechtskonform erweist.
B-3527/2020 5.7.3 Schliesslich kann der mit Vernehmlassung vorgetragenen Auffassung der Vergabestelle eine gewisse Berechtigung nicht abgesprochen werden, soweit diese vorträgt, dass unabhängig von der Auslegung des Begriffs "abgeschlossen" prima facie zweifelhaft erscheint, ob in fachlicher Hinsicht ein vergleichbares Projekt vorliegt, da die Entwicklung und der Unterhalt einer Software im Vordergrund standen, während die Ausschreibungsunterlagen die Projektleitung in Projekten im Zusammenhang mit Umweltdaten und GIS verlangen (vgl. Pflichtenheft. S. 19 und Ziff. 2.8 des Anbieterdokuments B). Dahingehend geht auch die Stellungnahme der Zuschlagsempfängerin, welche sich auf den Standpunkt stellt, dass nicht um die Entwicklung oder Weiterentwicklung einer Softwarelösung, sondern um die Durchführung von Lärmberechnungen und damit verbundenen Arbeiten wie Datenaufbereitungsarbeiten und Auswertungen gehe. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann aber jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. 5.8 Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die gegen den Ausschluss gerichtete Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist. Nachdem in Bezug auf EK 08 ein Ausschlussgrund bejaht worden ist, braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob sich auch der Ausschluss gestützt auf die seitens der Vergabestelle geltend gemachte Nichterfüllung des EK 10 als rechtskonform erweist. Demnach ist das Begehren auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ohne Interessenabwägung abzuweisen (vgl. E. 4.3 hiervor). 6. Die Beschwerdeführerin hat kein Akteneinsichtsbegehren gestellt, womit sich entsprechende Ausführungen erübrigen. Der Beschwerdeführerin ist im Rahmen der Instruktion namentlich Einsicht in eine teilweise geschwärzte Version des Evaluationsberichts gewährt worden. 7. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden.
B-3527/2020 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen. 2. Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit separater Verfügung. 3. Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem Endentscheid befunden. 4. Diese Verfügung geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt- ID 200142; Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form) – die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben, vorab in elektronischer Form)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Marc Steiner Joel Günthardt
B-3527/2020 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 14. August 2020