Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-3427/2019
Urteil v o m 7 . Januar 2021 Besetzung Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richter Christian Winiger, Gerichtsschreiberin Katharina Niederberger.
Parteien Pilatus Flugzeugwerke AG, 6371 Stans, vertreten durch die Rechtsanwälte lic. iur. Christoph Kurth und/oder Dr. iur. Martin Furrer, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, Politische Direktion PD, Effingerstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Verbot der Ausübung einer Tätigkeit gemäss Art. 14 BPS (Verfügung vom 25. Juni 2019).
B-3427/2019 Sachverhalt: A. Die Pilatus Flugzeugwerke AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in Stans (NW). Sie bezweckt namentlich die Entwicklung, die Herstellung, den Vertrieb, den Unterhalt und die Vermietung von Luftfahrzeugen aller Art. Die Beschwerdeführerin stellt unter anderem Ausbildungsflugzeuge für den Luftwaffenmarkt im In- und Ausland her, darunter ein Trainingsflugzeug des Typs PC- 21 und dazugehörigem Simulator. B. Die Beschwerdeführerin und die zuständige Behörde für die Umsetzung des Bundesgesetzes über die im Ausland erbrachten privaten Sicherheitsdienstleistungen vom 27. September 2013 (BPS; SR 935.41), Sektion Private Sicherheitsdienste (seit dem 1. März 2020: Sektion Exportkontrollen und private Sicherheitsdienste [SEPS]), Abteilung Sicherheitspolitik der Politischen Direktion des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten (nachfolgend: Vorinstanz) führten seit dem 31. August 2018 einen Informationsaustausch über die langfristigen Supportdienstleistungen, welche die Beschwerdeführerin in den Ländern (Land 1), Saudi- Arabien, (Land 2), (Land 3) und in den Vereinigten Arabischen Emiraten für gelieferte Flugzeuge samt entsprechenden Simulatoren erbringt. C. Mit Antrag vom 30. Oktober 2018 ersuchte die Beschwerdeführerin beim Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) um Erneuerung der ausserordentlichen Generalausfuhrbewilligungen (nachfolgend: AGB) Nr. (…) und (…). D. Mit Schreiben vom 7. November 2018 teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit, dass sie gestützt auf Art. 13 BPS ein Prüfverfahren einleiten werde für die in den Ländern (Land 1), Saudi-Arabien, den Vereinigten Arabischen Emiraten, (Land 4) und (Land 5) ausgeübten Supporttätigkeiten. Die Ausübung der zu prüfenden Supporttätigkeiten wurde für die Dauer des Verfahrens ausnahmsweise zugelassen. E. Mit der AGB Nr. (…) vom 12. November 2018 bewilligte das SECO der Beschwerdeführerin für die Bestimmungsländer Saudi-Arabien und Vereinigte Arabische Emirate die Ausfuhr von (…) und (…), die Lieferung von (…), die
B-3427/2019 logistische Unterstützung von (…), (…), (…) sowie (…). Das SECO erteilte die AGB Nr. (…) mit einer Gültigkeitsdauer von zwei Jahren und unter dem Vorbehalt, dass das Bundesgesetz über die im Ausland erbrachten privaten Sicherheitsdienstleistungen uneingeschränkt anwendbar bleibt. F. Mit Schreiben vom 19. Februar 2019 setzte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin über die Beendigung des Prüfverfahrens in Kenntnis und räumte ihr im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs die Möglichkeit zur Stellungnahme ein. G. Mit Schreiben vom 4. März 2019 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz um Akteneinsicht, die am 28. März 2019 in deren Räumlichkeiten stattfand. H. Die Beschwerdeführerin reichte am 7. Mai 2019 innert zweimal erstreckter Frist ihre Stellungnahme an die Vorinstanz ein. I. In der Folge verfügte die Vorinstanz am 25. Juni 2019 gegenüber der Beschwerdeführerin ein bis auf Weiteres geltendes Verbot, Tätigkeiten zur logistischen Unterstützung der Streitkräfte von Saudi-Arabien und der Vereinigten Arabischen Emirate auszuüben. Das Dispositiv der Verfügung vom 25. Juni 2019 lautet wie folgt: "1. Die Ausübung der Tätigkeit zur logistischen Unterstützung der Streitkräfte von Saudi-Arabien durch die Beschwerdeführerin wird bis auf Weiteres verboten. Dem Unternehmen wird eine Frist von 90 Tagen eingeräumt, um seine Tätigkeiten in Saudi-Arabien einzustellen. Garantiesupport, Produkteverbesserung, Lieferungen von Service Bulletins und Support von Maintenance Unternehmen, die aus der Schweiz erbracht werden, sind gestützt auf die AGB des SECO, weiterhin zugelassen. 2. Die Ausübung der Tätigkeit zur logistischen Unterstützung der Streitkräfte der Vereinigten Arabischen Emirate durch die Beschwerdeführerin wird bis auf Weiteres verboten. Dem Unternehmen wird eine Frist von 90 Tagen eingeräumt, um seine Tätigkeiten in den Vereinigten Arabischen Emiraten einzustellen. Garantiesupport, Produkteverbesserung, Lieferungen von Service Bulletins und Support von Maintenance Unternehmen, die aus der Schweiz erbracht werden, sind gestützt auf die AGB des SECO, weiterhin zugelassen. 3. Die Ausübung der Tätigkeit zur logistischen Unterstützung der Streitkräfte (Land 1) wird nicht verboten.
B-3427/2019 4. Die Ausübung der Tätigkeit zur logistischen Unterstützung der Streitkräfte (Land 4) wird nicht verboten. 5. Einer allfälligen Beschwerde gegen die vorliegende Verfügung wird die aufschiebende Wirkung entzogen. 6. Für das Prüfverfahren und das Verbot wird eine Gebühr in der Höhe von CHF (…) erhoben, welche der Beschwerdeführerin auferlegt wird. 7. Die vorliegende Verfügung wird der Beschwerdeführerin eröffnet, (…), 6371 Stans." Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, dass verschiedene im Zusammenhang mit den PC-21 Flugzeugen und Simulatoren erbrachte Dienstleistungen direkt oder indirekt die Streitkräfte von Saudi-Arabien und den Vereinigten Arabischen Emirate unterstützten. Die logistische Unterstützung einer kriegsführenden Partei stehe im Widerspruch zu den aussenpolitischen Zielen der Schweiz, weshalb diese Tätigkeiten gestützt auf Art. 14 Abs. 1 BPS zu verbieten seien. Aus Verhältnismässigkeitserwägungen räumte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine Frist von 90 Tagen ein, um ihre Tätigkeiten in diesen zwei Ländern einzustellen. J. Mit Eingabe vom 3. Juli 2019 erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen den verfügten Entzug der aufschiebenden Wirkung und beantragt die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 5 der vorinstanzlichen Verfügung vom 25. Juni 2019; eventualiter sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde in der Hauptsache wiederherzustellen. Über diese Begehren sei zunächst superprovisorisch ohne Anhörung der Vorinstanz zu entscheiden, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz. K. Mit Zwischenverfügung vom 9. Juli 2019 hat das Bundesverwaltungsgericht die mit Verfügung vom 25. Juni 2019 entzogene aufschiebende Wirkung (Dispositiv-Ziffer 5) vorerst superprovisorisch wiederhergestellt und an die Bedingung einer fristgerechten Beschwerdeerhebung in der Hauptsache geknüpft. Die Vorinstanz wurde unter Fristansetzung aufgefordert, zu den Beschwerdeanträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen. L. Mit Stellungnahme vom 9. August 2019 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde. Sie beantragt, Dispositiv-Ziffer 5 der Verfügung vom 25. Juni 2019 sei zu bestätigen und der Entzug der aufschiebenden Wir-
B-3427/2019 kung sei wiederherzustellen, unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. Zur Begründung bringt die Vorinstanz im Wesentlichen vor, eine Weiterführung der logistischen Unterstützung von Saudi-Arabien und den Vereinigten Arabischen Emiraten als kriegsführende Parteien im Jemenkonflikt berge die Gefahr, dass der schweizerischen Aussenpolitik und damit der Glaubwürdigkeit der Schweiz erheblichen Schaden zugefügt werde. Um die genannten aussenpolitischen Interessen zu wahren, sei es erforderlich, dass die Verfügung vom 25. Juni 2019 sofort vollstreckt werde. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit sei der Beschwerdeführerin bereits eine Frist von 90 Tagen eingeräumt worden, um ihre Tätigkeiten in den betreffenden Staaten einzustellen. M. Am 20. August 2019 reichte die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde in der Hauptsache ein und stellte folgende Rechtsbegehren: "1. Dispositiv Ziffer 1 und 2 der Verfügung der Vorinstanz vom 25. Juni 2019 seien aufzuheben. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz."
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Vorinstanz habe den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt und ihren Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt. Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die Voraussetzungen für den Erlass eines Verbots ihrer Supportdienstleistungen und die damit einhergehende Einschränkung ihrer Wirtschaftsfreiheit seien nicht erfüllt. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass ihre Supportdienstleistungen unter den Begriff der "logistischen Unterstützung" (Art. 4 Bst. a Ziff. 6 BPS) subsumierbar seien. Weiter wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die vorinstanzliche Einschätzung, wonach ihre Tätigkeiten im Widerspruch zur Schweizer Aussenpolitik ständen oder einen Beitrag zu den im Jemen verübten Völkerrechtsverletzungen leisteten. N. Mit Verfügungen vom 22. August 2019 und 27. August 2019 wurde die am 9. Juli 2019 superprovisorisch wiederhergestellte aufschiebende Wirkung bis zum weiteren Entscheid aufrechterhalten.
B-3427/2019 O. Mit Zwischenverfügung vom 12. September 2019 hiess das Bundesverwaltungsgericht den Antrag der Beschwerdeführerin auf Aufhebung des verfügten Entzugs der aufschiebenden Wirkung (Dispositiv-Ziffer 5) gut. P. Am 28. Oktober 2019 reichte die Vorinstanz ihre Vernehmlassung innert erstreckter Frist ein. Die Vorinstanz schliesst auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Zu den verwaltungsrechtlichen Grundlagen des ausgesprochenen Verbots führt die Vorinstanz im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin leiste einen wesentlichen Beitrag zur Funktionsfähigkeit der Trainingsflugzeuge und Simulatoren, auf welchen die Piloten in Saudi- Arabien und in den Vereinigten Arabischen Emiraten ausgebildet würden. Die Beschwerdeführerin unterstütze dadurch die Luftwaffen von Saudi- Arabien und den Vereinigten Arabischen Emiraten, welche seit dem Jahr 2015 die arabische Staatenkoalition im Jemenkonflikt anführten. Das EDA leiste im Jemen aktive humanitäre Hilfe für die kriegsbetroffenen Menschen. Angesichts der schweren Verletzungen des humanitären Völkerrechts und der Menschenrechte stehe die strittige logistische Unterstützung der Beschwerdeführerin nicht im Einklang mit dem Engagement der Schweiz für die Achtung der Menschenrechte und dem friedlichen Zusammenleben der Völker. Q. Die Beschwerdeführerin replizierte am 28. Januar 2020 innert erstreckter Frist mit unveränderten Rechtsbegehren. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz lege den Geltungsbereich des BPS zu weit aus. Die Subsumption der Tätigkeiten der Beschwerdeführerin unter die "logistische Unterstützung von ausländischen Streit- und Sicherheitskräften" und ein gestützt auf Art. 14 BPS ausgesprochenes Verbot dieser Tätigkeiten sei mit dem Willen des Gesetzgebers nicht vereinbar. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, es gelinge der Vorinstanz nicht, einen Wirkungszusammenhang zwischen den Tätigkeiten der Beschwerdeführerin und der Lage im Jemen darzulegen. Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin habe keinen Einfluss auf den Verlauf des Konflikts im Jemen und damit auch nicht auf den Erfolg oder den Misserfolg der humanitären Bemühungen des EDA. R. Mit Duplik vom 16. März 2020 hält die Vorinstanz an ihrem Rechtsbegehren auf Abweisung der Beschwerde fest. Zur Begründung führt die Vor-
B-3427/2019 instanz an, entscheidend sei nicht, ob die Beschwerdeführerin mit ihrer Tätigkeit einen direkten Beitrag zu den Menschenrechtsverletzungen im Jemen leiste, sondern vielmehr, dass mit der behördlichen Duldung der Tätigkeiten der Beschwerdeführerin die aussenpolitische Glaubwürdigkeit der Schweiz aufs Spiel gesetzt werde. Die AGB des SECO umfasse nur Dienstleistungen, welche grenzüberschreitend aus der Schweiz heraus erbracht würden. Supply Chain Management und separate Supportverträge seien vom Anwendungsbereich des GKG nicht tangiert, weshalb das SECO diese Tätigkeiten auch nicht habe bewilligen können. Dass Unterstützungsdienstleistungen aus der Schweiz heraus weiterhin möglich seien und die Tätigkeiten nicht in allen Ländern verboten worden sei, zeige, dass die Vorinstanz die Interessen der Beschwerdeführerin ernst nehme und eine verhältnismässige Lösung getroffen habe. S. Mit Verfügung vom 20. Juli 2020 wurde die Vorinstanz ersucht, dem Bundesverwaltungsgericht Auskunft zu erteilen über eine im Rahmen des Prüfverfahrens allfällig erfolgte Unterbreitung der Streitsache an den Bundesrat. T. Mit Eingabe vom 20. August 2020 kam die Vorinstanz dem Auskunftsersuchen des Bundesverwaltungsgerichts innert erstreckter Frist nach. Die Vorinstanz führt im Wesentlichen aus, sie habe den zu beurteilenden Fall dem Bundesrat nicht unterbreitet, weil aus ihrer Sicht kein hohes Staatsinteresse im Sinne von Art. 15 BPS betroffen sei. Der Bundesrat sei über das laufende Verfahren informiert gewesen und habe in Übereinstimmung mit der Vorinstanz keine Notwendigkeit gesehen, diesen Fall gestützt auf Art. 47 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes (RVOG; SR 172.010) zum Entscheid an sich zu ziehen. U. Am 23. September 2020 nahm die Beschwerdeführerin zur Eingabe der Vorinstanz vom 20. August 2020 Stellung. Sie macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe das Verfahren nicht mit dem SECO koordiniert und den Bundesrat erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung informiert. V. Mit Verfügung vom 29. September 2020 wurde die Vorinstanz unter
B-3427/2019 Fristansetzung aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht sämtliche Akten ungeschwärzt zukommen zu lassen, allenfalls noch nicht eingereichte Akten nachzureichen bzw. deren Vollständigkeit zu bestätigen. W. Am 19. Oktober 2020 reichte die Vorinstanz innert erstreckter Frist die ungeschwärzten Akten ein, bestätigte die Vollständigkeit der Akten und nahm zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 23. September 2020 Stellung. X. Auf die erwähnten und die weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit sie sich rechtserheblich erweisen – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
B-3427/2019 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde einzutreten ist (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. April 2016 E.1.1, auszugsweise publiziert in BVGE 2017/IV/4; BVGE 2007/6 E. 1; je mit Hinweisen). 1.2 Nach Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021), sofern sie von Behörden erlassen wurden, die gemäss Art. 33 VGG als Vorinstanzen gelten und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. 1.3 Die angefochtene Verfügung vom 25. Juni 2019 stützt sich auf öffentliches Recht des Bundes und wurde von der Politischen Direktion (Abteilung Sicherheitspolitik) des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten (EDA) erlassen. Der Entscheid der Vorinstanz ist nach den allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege beschwerdefähig (Art. 33 Bst. d VGG), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Nach dem Ausschlusstatbestand von Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG ist eine Beschwerde unzulässig gegen Verfügungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten. Diese Ausnahmen sind restriktiv auszulegen (BGE 137 I 371 E. 1.2, mit Hinweis). Sie erfassen ausschliesslich klassische "actes de gouvernement", d.h. Massnahmen mit ausgeprägt politischem Charakter. Entscheide gestützt auf Art. 14 BPS betreffen zwar die Interessen der Schweiz auf dem Gebiet der Sicherheit und der auswärtigen Angelegenheiten. Insoweit einem Unternehmen die Ausübung einer Tätigkeit ganz oder teilweise zu verbieten ist, haben solche Entscheide aber keinen ausgeprägt politischen, sondern eher einen juristischen Charakter (Botschaft zum Bundesgesetz über die im Ausland erbachten privaten Sicherheitsdienstleistungen vom 23. Januar 2013, BBl 2013 1745, 1805; nachfolgend: Botschaft BPS). Ein Ausschlusstatbestand im Sinne von Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG liegt damit nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
B-3427/2019 1.4 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Sie ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung vom 25. Juni 2019 von dieser besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Die Beschwerdeführerin ist somit beschwerdelegitimiert (Art. 48 Abs. 1 Bst. a–c VwVG). Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Die Rechtsvertreter haben sich rechtsgenüglich durch eine schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). 1.5 Die Beschwerdeführerin rügt, es könne nicht sein, dass die streitgegenständlichen Supportdienstleistungen, welche ursprünglich von der Exportkontrollgruppe, in welcher auch das EDA vertreten sei, mit Verfügung vom 12. November 2018 bewilligt worden seien und diese Tätigkeiten nach dem Export der Produkte gestützt auf eine andere Gesetzesgrundlage von einer anderen Bundesbehörde im Nachhinein wiederum verboten würden. 1.5.1 Streitgegenstand im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind Rechtsverhältnisse, zu welchen die zuständige Verwaltungsbehörde in Form einer Verfügung nach Art. 5 VwVG Stellung genommen hat, und zwar im Umfang, in welchem diese angefochten wird (vgl. Urteil des BGer 2C_69/2019 vom 4. November 2019 E. 2.1; BGE 122 V 34 E. 2a; Urteil des BVGer B-6953/2018 vom 20. Juli 2020 E. 8.2; je mit Hinweisen). Im Laufe des Beschwerdeverfahrens darf der Streitgegenstand weder erweitert noch qualitativ verändert werden (vgl. BGE 144 II 359 E. 4.3; 131 II 200 E. 3.2; je mit Hinweisen; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1026). 1.5.2 Aufgrund der unterschiedlichen Verbots- und Bewilligungskriterien für im Ausland erbrachte private Sicherheitsdienstleistungen nach BPS und für die Ausfuhr besonderer militärischer Güter gemäss Bundesgesetz über die Kontrolle zivil und militärisch verwendbarer Güter, besonderer militärischer Güter sowie strategischer Güter vom 13. Dezember 1996 (Güterkontrollgesetz, GKG; SR 946.202) musste die Beschwerdeführerin mit möglicherweise divergierenden Entscheiden rechnen. Die unterschiedlichen Regelungsbereichen entspringenden Vorschriften ergänzen sich in der Regel, können sich ausnahmsweise aber auch widersprechen. Dies zeigte sich für die Beschwerdeführerin bereits an der auf Art. 13 BPS gestützten Einleitung eines Prüfverfahrens am 7. November 2018 durch die Vorinstanz
B-3427/2019 sowie an der AGB Nr. (…) vom 12. November 2018 des SECO. Diese AGB ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. Darin wird unter dem Titel "Bedingungen und Auflagen" festgehalten, dass die Bestimmungen des BPS uneingeschränkt anwendbar bleiben. Weiter ist vermerkt, sofern gestützt auf das BPS ganz oder teilweise Verbote ausgesprochen würden, werde der Anwendungsbereich dieser AGB gestützt auf Art. 7 GKG (Widerruf) entsprechend eingeschränkt. Die Bewilligung von grenzüberschreitenden Supportdienstleistungen auf Grundlage des GKG entfaltet damit keine Vorrangwirkung in dem Sinne, dass die nach anderen gesetzlichen Regelungen ausgesprochenen Verbote dadurch unwirksam würden. Dieser in der AGB Nr. (…) enthaltene Vorbehalt ist seitens der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt worden und unangefochten geblieben. Die AGB Nr. (…) vom 12. November 2018 ist inklusive ihrer "Bedingungen und Auflagen" in Rechtskraft erwachsen und bildet daher im vorliegenden Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht kein Streitgegenstand. 1.6 Auf die Beschwerde ist somit einzutreten, soweit sie sich gegen die Verfügung vom 25. Juni 2019 richtet. 2. 2.1 Die Vorinstanz vertritt den Standpunkt, bei der Beurteilung der aussenpolitischen Interessen der Schweiz stehe ihr ein weites Ermessen zu, weshalb die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts in diesem Bereich typischerweise herabgesetzt sei. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen diese Rechtsauffassung und bringt vor, das Bundesverwaltungsgericht entscheide nach Massgabe von Art. 49 VwVG mit voller Kognition. 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft angefochtene Verfügungen auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. a–c VwVG). 2.3 Die angefochtene Verfügung ist gestützt auf Art. 49 Bst. a–c VwVG grundsätzlich mit voller Kognition zu prüfen. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich allerdings namentlich dann eine gewisse Zurückhaltung, wenn die zu überprüfende Verfügung die Beurteilung von Fachfragen durch die fachkundige Vorinstanz voraussetzt. In solchen Fällen weicht es nicht ohne Not bzw. zwingenden Grund von der Auffassung der Vorinstanz
B-3427/2019 ab. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts bestehen und die Vorinstanz alle für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte prüfte bzw. alle berührten Interessen ermittelte und beurteilte, sich von sachgerechten Erwägungen leiten liess und ihre Abklärungen sorgfältig und umfassend vornahm (vgl. BGE 142 II 451 E. 4.5.1, mit Hinweisen; BVGE 2013/9 E. 3.9; BVGE 2011/47 E. 5.1; Urteil des BVGer A-3542/2018 vom 28. August 2019 E. 2; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEU- BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.154 ff.; JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la procédure administrative fédérale, 2013, N. 189). 2.4 Unter den hier verfolgten Fragestellungen geht es jedoch nicht in erster Linie um die Berücksichtigung des technischen Ermessens einer Fachbehörde, sondern vielmehr um die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe. Grundsätzlich ist es Aufgabe der Gerichte, unbestimmte Rechtsbegriffe im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren (BGE 135 II 384 E. 2.2.2; 132 II 257 E. 3.2; 127 II 184 E. 5a/aa; je mit Hinweisen). Die Unbestimmtheit eines Rechtsbegriffs für sich allein hat nicht zwingend einen der Verwaltung vorbehaltenen Beurteilungsspielraum zur Folge. Dazu muss die begriffliche Offenheit vielmehr auf einem gesetzgeberisch gewollten Bedarf an Handlungsspielraum beruhen (BGE 119 Ib 33 E. 3b; 127 II 184 E. 5a/aa). Die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe hat im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen daher mit umfassender Kognition zu erfolgen (Urteile des BGer 2C_127/2018 vom 30. April 2019 E. 3.1.2; 1D_2/2013 vom 14. November 2013 E. 2.3). Erst ein durch diese Auslegung festgestellter Beurteilungsspielraum erlaubt es der gerichtlichen Instanz, sich bei der Überprüfung der Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs zurückzuhalten (BGE 135 II 384 2.2.2; 132 II 257 E. 3.2; bestätigt in BGE 135 II 296 E. 4.4.3; je mit Hinweisen). 2.5 Die Botschaft zum BPS führt zu dieser Frage aus, die Vorinstanz verfüge bei der Beurteilung, ob eine Aktivität ganz oder teilweise einem der in Art. 1 BPS genannten Gesetzeszwecke widerspreche, über einen gewissen Interpretationsspielraum. Der zu respektierende behördliche Spielraum beschränkt sich somit darauf, zu beurteilen, ob ein Widerspruch zu den in Art. 1 BPS genannten Zwecksetzungen gegeben ist oder nicht (Botschaft BPS, 1802). Die Prüfung aller weiteren sich hier stellenden Rechtsund Verfahrensfragen beurteilt das Bundesverwaltungsgericht in freier Kognition (vgl. Urteil des BVGer B-5932/2018 vom 18. März 2019 E. 2.4; BVGE 2007/37 E. 2.2).
B-3427/2019 3. 3.1 In prozessualer Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Vorinstanz habe drei interne Aktenstücke nicht offengelegt und diverse Dokumente teilweise geschwärzt. Aufgrund dessen könne sie nicht überprüfen, ob die zurückbehaltenen Informationen in den Entscheid eingeflossen seien oder nicht. Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, die Vorinstanz sei ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen. Als Folge des unvollständig festgestellten Sachverhalts habe diese massgebliche Argumente der Beschwerdeführerin nicht geprüft. Der Erlass eines Tätigkeitsverbots ohne Berücksichtigung aller massgeblichen Argumente sowie ohne umfassende Interessenabwägung stelle eine Gehörsverletzung dar, die zur Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 1 und 2 führen müsse. 3.2 Die Vorinstanz vertritt demgegenüber die Auffassung, sie habe den behördeninternen Meinungsbildungsprozess nur eingeschränkt offenzulegen. Zwischen ihr und der Beschwerdeführerin habe vor Erlass der Verfügung ein ausführlicher Austausch stattgefunden und die Beschwerdeführerin habe sich namentlich mit Stellungnahme vom 7. Mai 2019 umfassend zur Sache äussern können. Ihre Verfügung sei hinreichend begründet, zumal sie die Überlegungen genannt habe, von denen sie sich habe leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stütze. 3.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist als selbständiges Grundrecht in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) verankert und wird für das Verwaltungsverfahren in den Art. 26 ff. VwVG konkretisiert. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift (BGE 143 V 71 E. 4.1; 132 V 387 E. 6.2; 129 II 504 E. 2.2; 127 I 56 E. 2b; 127 III 578 E. 2c; 126 V 131 E. 2b; je mit Hinweisen). Der Gehörsanspruch umfasst verschiedene Teilgehalte, so namentlich das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt
B-3427/2019 wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 143 V 71 E. 4.1; 135 II 286 E. 5.1; 132 V 368 E. 3.1; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 44 ff. zu Art. 29 VwVG). 3.4 Nach Art. 26 Abs. 1 VwVG hat die Partei oder ihr Vertreter Anspruch darauf, in ihrer Sache Eingaben von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden (Bst. a), alle als Beweismittel dienende Aktenstücke (Bst. b) und Niederschriften eröffneter Verfügungen (Bst. c) am Sitz der verfügenden Behörde oder einer durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde einzusehen. Die Art. 27 und 28 VwVG regeln die Ausnahmen vom Akteneinsichtsrecht. Das Recht auf Akteneinsicht als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör bezieht sich grundsätzlich auf sämtliche verfahrensbezogenen Akten, die geeignet sind, die Grundlage des jeweiligen späteren Entscheids zu bilden (BGE 132 V 387 E. 3.2, mit Hinweis). Die Verletzung des Rechts auf Akteneinsicht führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Vorbehalten bleiben praxisgemäss Fälle, in denen die Verletzung des Akteneinsichtsrechts nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt wurde, sich – wie hier der Fall – vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl die Tatals auch die Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft (BGE 132 V 387 E. 5.1; 115 V 305 E. 2h; je mit Hinweisen). 3.5 Nach ständiger Rechtsprechung sind verwaltungsinterne Akten sowohl vom verfassungsmässigen Akteneinsichtsrecht (Art. 29 Abs. 2 BV) als auch vom entsprechenden gesetzlichen Anspruch (Art. 26 VwVG) ausgeschlossen (BGE 132 II 485 E. 3.4; 129 II 497 E. 2.2; 125 II 473 E. 4a; 122 I 153 E. 6a; je mit Hinweisen; vgl. BVGE 2011/37 E. 5.4.1; BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 65 zu Art. 26 VwVG). Als verwaltungsinterne Akten gelten Dokumente, denen für die Behandlung eines Falls kein Beweischarakter zukommt und die ausschliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen. Davon erfasst sind Entwürfe, Anträge, Notizen, Gesprächs- und Prüfungsprotokolle, Mitberichte, Hilfsbelege usw. (BGE 129 II 497 E. 2.2; 125 II 473 E. 4a; 122 I 153 E. 6a; 113 Ia 286 E. 2d; je mit Hinweisen). Die Unterscheidung zwischen internen und anderen Akten wird in der Literatur überwiegend abgelehnt (WALDMANN/ OESCHGER, a.a.O., N. 66 zu Art. 26 VwVG; STEPHAN C. BRUNNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, N. 39 ff. zu Art. 26 VwVG;
B-3427/2019 KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N. 495; vgl. JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundreche in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 875 f.; PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administrativ, Band II, 3. Aufl. 2011, S. 327). Die jüngere Rechtsprechung präzisiert diese Praxis dahingehend, dass im Einzelfall nicht die formale Einstufung als internes Dokument massgeblich ist, sondern vielmehr die objektive Bedeutung der Akte für den verfügungswesentlichen Sachverhalt (Urteil des BGer 1C_159/2014 vom 10. Oktober 2014 E. 4.3; BVGE 2460/2015 E. 5.2; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 E. IV.3, Rz. 174). 3.5.1 Die als "intern" bezeichneten Notizen vom 30. Januar 2019 (Vorakten, Beilage 27), 21. Juni 2019 (Vorakten, Beilage 57) und 1. Juli 2019 (Vorakten, Beilage 61) sind durch das Bundesverwaltungsgericht auf ihren verwaltungsinternen Charakter hin überprüft worden. Bei diesen drei Aktenstücken handelt es sich inhaltlich um eine summarische Orientierung über den Stand des Prüfverfahrens, die der Information an die vorgesetzten Stellen sowie in einem Fall der internen Vorbereitung der angefochtenen Verfügung dienen. Mit Blick auf den verfügungswesentlichen Sachverhalt kommt diesen Informationsnotizen kein eigenständiger Beweischarakter zu. Die als "Notizen" bzw. als "Informationsnotiz" bezeichneten Dokumente sind damit als behördeninterne Akten zu qualifizieren, die nicht dem Akteneinsichtsrecht unterstehen und der Beschwerdeführerin auch nicht zur Einsicht und zur Stellungnahme zu unterbreiten sind. 3.5.2 Gemäss Protokoll zur Akteneinsicht vom 28. März 2019 wurden eingeschwärzte Stellen, welche die Namen und persönliche Angaben von Mitarbeitenden enthalten, mit dem Buchstaben "A" gekennzeichnet (Beilage 39). Während des laufenden Prüfverfahrens hat die Vorinstanz zum Schutz der konsultierten Behördenmitglieder teilweise deren Funktion sowie sämtliche Namen, persönlichen E-Mailadressen, Telefonnummern, nicht aber die Bezeichnungen der konsultierten Behörden geschwärzt. Nach Überprüfung der ungeschwärzten Originale stellt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass die protokollarischen Angaben der Vorinstanz zu den mit Bst. A bezeichneten Einschwärzungen zutreffen. Die Zuordnung der Stellungnahmen zu den ersuchten Behörden wurde der Beschwerdeführerin nicht verwehrt. Diese Einschwärzungen führen während des rechtshängigen verwaltungsrechtlichen Verfahrens zu keiner unzulässigen Verkürzung des Akteneinsichtsrechts (vgl. BRUNNER, a.a.O., Rz. 19 zu Art. 26 VwVG; vgl. Urteil des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.1).
B-3427/2019 3.5.3 Gemäss Protokoll zur Akteneinsicht (Vorakten, Beilage 39) sind diverse Passagen aus der Behördenkonsultation insoweit geschwärzt worden, als diese Stellen aus Sicht der Vorinstanz keinen Beweiswert aufweisen und nur der internen Meinungsbildung dienen. Diese Textstellen wurden mit Bst. B gekennzeichnet und betreffen die vorinstanzlichen Akten Nr. 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 23, 26, 55 und 58. 3.5.4 Berichte von Fachstellen zu streitigen Sachverhaltsfragen sind in der Regel nicht als "verwaltungsinterne Akten" einzustufen, die lediglich der internen Meinungsbildung dienen, selbst wenn sie verwaltungsintern erstellt worden sind (vgl. BGE 139 II 489 E. 3.3; 115 V 297 E. 2g/bb; BVGE 2011/37 E. 5.4.3; WALDMANN/OESCHGER, a.a.O., N. 67 zu Art. 26 VwVG). 3.5.5 Bei den angehörten Behörden handelt es sich um Fachstellen und diplomatische Vertretungen, die über eine besondere Fachkunde verfügen. Die eingeholten verfahrensbezogenen Stellungnahmen sind damit grundsätzlich geeignet, Grundlage des Entscheids zu bilden. Nach Durchsicht der ungeschwärzten Akten bestätigt das Bundesverwaltungsgericht, dass die in den Akten Nr. 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 23, 55 und 58 erfolgten Einschwärzungen nicht den streitigen Sachverhalt, sondern vorläufige rechtliche Einschätzungen betreffen. Diese dienen der internen Meinungsbildung und sind der Beschwerdeführerin nicht offenzulegen. Die Vorinstanz wäre aber in Bezug auf die mit Bst. B gekennzeichneten Einschwärzungen in der Akte Nr. 15 (Schwärzungen Nr. 3, 4) verpflichtet gewesen, eine konkrete Interessenabwägung zwischen ihrem Geheimhaltungsinteresse einerseits und dem Interesse an der Akteneinsicht der Beschwerdeführerin andererseits vorzunehmen (Art. 27 Abs. 1 Bst. a–c VwVG). Denn diese Einschwärzungen betreffen keine vorläufige rechtliche Würdigung der konsultierten Fachbehörde, welche der internen Meinungsbildung dienen, sondern beziehen sich auf Sachverhaltsfragen. 3.6 Ob die angefochtene Verfügung aufgrund dieser Gehörsverletzung aufzuheben oder letztere durch Offenlegung der Akten durch das Bundesverwaltungsgericht zu heilen wäre, kann vorliegend offenbleiben. Denn der vorinstanzliche Entscheid ist schon aus anderen Gründen aufzuheben, wie nachfolgend gezeigt wird. 3.7 Soweit die Beschwerdeführerin im Übrigen eine mangelnde Sachverhaltserstellung und eine Verletzung der Begründungspflicht rügt, wird darauf in den weiteren Erwägungen eingegangen, sofern diese Rügen nicht nur den unterschiedlichen Rechtsauffassungen entspringen (E. 6.).
B-3427/2019 4. 4.1 Das am 1. September 2015 in Kraft getretene Bundesgesetz über die im Ausland erbrachten privaten Sicherheitsdienstleistungen vom 27. September 2013 verweist in seiner Zweckbestimmung (Art. 1 BPS) auf die verfassungsrechtlich verankerten Zielsetzungen für die auswärtigen Angelegenheiten (Art. 54 Abs. 2 BV). Nach Art. 1 BPS soll das Gesetz dazu beitragen, die innere und äussere Sicherheit der Schweiz zu gewährleisten (Bst. a); die aussenpolitischen Ziele der Schweiz zu verwirklichen (Bst. b); die schweizerische Neutralität zu wahren (Bst. c); sowie die Einhaltung des Völkerrechts, insbesondere der Menschenrechte und des humanitären Völkerrechts zu garantieren (Bst. d). 4.2 Die vom BPS erfassten Sicherheitsdienstleistungen unterstehen einer Meldepflicht (Art. 10 Abs. 1 BPS). Meldepflichtig sind namentlich private Sicherheitsdienstleistungen, die von der Schweiz aus im Ausland erbracht werden (Art. 10 Abs. 1 BPS i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. a BPS) und private Sicherheitsdienstleistungen, welche durch ein in der Schweiz gegründetes, angesiedeltes, betriebenes oder geführtes Unternehmen im Ausland erbracht werden oder damit zusammenhängende Dienstleistungen, die in der Schweiz oder im Ausland erbracht werden (Art. 10 Abs. 1 BPS i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. c BPS). Die zuständige Behörde veranlasst ein Prüfverfahren, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die gemeldete Tätigkeit im Widerspruch zu den Zwecken nach Art. 1 BPS stehen könnte (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BPS) oder wenn diese von einer nicht gemeldeten Tätigkeit Kenntnis erhält (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BPS). 4.3 Die zuständige Behörde verbietet eine Tätigkeit ganz oder teilweise, sofern diese im Widerspruch zu den in Art. 1 BPS genannten Zwecken steht (Art. 14 Abs. 1 BPS). Art. 14 Abs. 1 Bst. c BPS verlangt u.a. für die operationelle oder logistische Unterstützung von ausländischen Streitoder Sicherheitskräften eine besonders genaue Prüfung. 5. 5.1 Die Vorinstanz hat gestützt auf Art. 13 Abs. 1 Bst. a und c BPS ein Prüfverfahren eingeleitet und die umstrittenen Supportdienstleistungen der Beschwerdeführerin einer besonders genauen Prüfung unterzogen (Art. 14 Abs. 1 Bst. c BPS). Sie ist zum Schluss gekommen, dass diese Supportdienstleistungen vom Geltungsbereich des BPS erfasst werden und im Widerspruch zu den in Art. 1 BPS genannten Gesetzeszwecken stehen. In
B-3427/2019 der Folge hat sie gegenüber der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 14 Abs. 1 Bst. c BPS ein Verbot ausgesprochen für diejenigen Supportdienstleistungen, welche die Beschwerdeführerin vor Ort im Königreich Saudi- Arabien und in den Vereinigten Arabischen Emiraten erbringt. 5.2 Zwischen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz ist zunächst umstritten, ob die streitgegenständlichen Supportdienstleistungen, welche die Beschwerdeführerin vor Ort an die Vertragspartner im Königreich Saudi- Arabien und in den Vereinigten Arabischen Emiraten erbringt, vom sachlichen Geltungsbereich des Gesetzes erfasst werden oder nicht. 5.2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie erbringe die stritten Supportdienstleistungen nicht gegenüber ausländischen Sicherheitskräften, sondern gegenüber lokalen, zivilen Wartungsunternehmen. Es handle sich bei diesen Tätigkeiten ausschliesslich um logistische After-Sales-Unterstützung zur Sicherstellung der dauernden Flugtauglichkeit und Funktionsfähigkeit der Systeme, wozu sie als Herstellerin und Halterin des Typenzertifikats internationalrechtlich gemäss den Bestimmungen der International Civil Aviation Organization (ICAO), auf den darauf basierenden Vorschriften der European Aviation Safety Agency (EASA) sowie vertraglich verpflichtet sei. Diese Dienstleistungen ständen weder in einem Zusammenhang mit dem Training von Offensivkapazitäten von Streitkräften noch sei die Beschwerdeführerin in die Ausbildung von Piloten involviert. Die von der Beschwerdeführerin gelieferten PC-21 und die dazugehörenden Simulatoren würden weder im Konflikt eingesetzt, noch könne auf diesen der Einsatz von Luft-Boden-Waffen trainiert werden. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz lege den sachlichen Geltungsbereich des BPS zu weit aus. Die Subsumption der Tätigkeiten der Beschwerdeführerin unter den Begriff der "logistischen Unterstützung von ausländischen Streit- und Sicherheitskräften" sei mit dem Willen des Gesetzgebers nicht vereinbar. Gemäss "Wegleitung zum BPS" seien Reparaturleistungen, welche gestützt auf die üblichen Gewährleistungspflichten erbracht würden, keine Dienstleistungen im Sinne des Gesetzes. Die Tätigkeiten der Beschwerdeführerin bezweckten, die Flugtüchtigkeit von Trainingsflugzeugen und Simulatoren sicherzustellen. Der Gesetzgeber habe beim Erlass des BPS nicht die Absicht verfolgt, seit Jahrzehnten marktübliche und bekannte logistische Unterstützungsdienstleistungen eines etablierten Schweizer Unternehmens im Nachgang zum Verkauf eines komplexen Trainingssystems zusätzlich und unabhängig von bereits bestehenden Bewilligungsverfahren zu regeln.
B-3427/2019 Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, der Verkauf von Flugzeugen und Simulatoren sei eng mit der fortlaufenden Gewährleistung von After-Sales- Dienstleistungen verknüpft. Ohne Support vor Ort könne kein Flugzeugabnehmer längerfristig komplexe Trainingsflugzeuge und Simulatoren betreiben. Die Anzahl der jeweils vor Ort tätigen Mitarbeiter hänge stark von den jeweiligen Umständen ab. Damit die hohe Systemverfügbarkeit gewährleistet werden könne, müssten anspruchsvolle Reparaturen oder komplexe Softwareupdates zwingend vor Ort durchgeführt werden. Für die Durchführung des Unterhalts dieser Systeme sei ein langjähriges produktspezifisches Know-how erforderlich. Aus diesem Grund sei es unerlässlich, dass erfahrene Mitarbeiter der Beschwerdeführerin vor Ort verfügbar seien, um die mit der Instandhaltung der Flugzeuge und Simulatoren betrauten lokalen Organisationen professionell, effizient und zeitnah zu unterstützen und gegebenenfalls technische und logistische Probleme direkt mit den Mitarbeitern der Beschwerdeführerin in Stans zu lösen. Dass der Verkauf und die damit zusammenhängenden After-Sales-Dienstleistungen in separaten Verträgen vereinbart worden seien, ändere nichts an der Tatsache, dass diese Geschäfte eng miteinander verknüpft seien. 5.2.2 Die Vorinstanz vertritt demgegenüber den Standpunkt, die Beschwerdeführerin leiste einen wesentlichen Beitrag zur Funktionsfähigkeit von Trainingsflugzeugen und Simulatoren, auf welchen zukünftige Piloten der Streitkräfte von Saudi-Arabien und den Vereinigten Arabischen Emiraten ausgebildet würden. Die über Drittunternehmen für die Luftwaffen von Saudi-Arabien und der Vereinigten Arabischen Emirate erbrachten Dienstleistungen seien daher als logistische Unterstützung von ausländischen Streit- und Sicherheitskräften im Sinne von Art. 4 Bst. a Ziff. 6 BPS einzustufen, welche dem BPS unterständen. Die Vorinstanz bringt weiter vor, die strittige logistische Unterstützung sei nicht zwingend mit dem Verkauf der PC-21 verbunden. Eine gewisse Verbindung bestehe nur in Bezug auf den Garantiesupport, die Produkteverbesserung etc., die aus der Schweiz erbracht würden. Diese Dienstleistungen seien jedoch vom Verbot ausgenommen, weshalb die Aufrechterhaltung und Funktionsfähigkeit der gelieferten Flugzeuge und Simulatoren gewährleistet sei. Die hier strittigen Sicherheitsdienstleistungen hätten ihre Grundlage in eigenständigen Verträgen mit den betreffenden Vertragspartnern in Saudi-Arabien und den Vereinigten Arabischen Emiraten. Es bestehe damit weder wirtschaftlich noch rechtlich eine zwingende Verbindung zwischen den Verkäufen und den hier zur Diskussion stehenden After-Sales-Geschäften.
B-3427/2019 5.3 Der Geltungsbereich des BPS enthält territoriale und auf die Unternehmen bezogene Anknüpfungskriterien (Art. 2 Abs. 1 Bst. a–d BPS). Das Gesetz gilt ferner für Personen, die im Dienst von Unternehmen stehen, welche diesem Gesetz unterworfen sind (Art. 2 Abs. 2 BPS). Darunter fallen alle geschäftlichen oder persönlichen Beziehungen, in denen Personen Weisungen oder Aufträge irgendwelcher Art entgegennehmen. Auf die Rechtsform kommt es dabei nicht an (Botschaft BPS, S. 1786). 5.3.1 Die Beschwerdeführerin hat die Rechtsform einer Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in Stans und ist damit als ein "Unternehmen" im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BPS einzustufen. Die streitgegenständlichen Tätigkeiten der entsendeten Mitarbeiter (Art. 2 Abs. 1 und 2 BPS) weisen Anknüpfungspunkte zur Schweiz und zum Ausland auf. 5.3.2 Die den sachlichen Geltungsbereich des Gesetzes umschreibenden Tatbestände werden in Art. 4 BPS genannt. Nach der in Art. 4 BPS enthaltenen Legaldefinition gelten als "private Sicherheitsdienstleistungen" namentlich die operationelle oder logistische Unterstützung von Streit- oder Sicherheitskräften (Art. 4 Bst. a Ziff. 6 BPS), soweit diese nicht im Rahmen einer unmittelbaren Teilnahme an Feindseligkeiten nach Art. 8 BPS erfolgt. 5.3.3 Gemäss Botschaft zum BPS umfasst die logistische Unterstützung von Streit- und Sicherheitskräften die Reparatur, Wartung, Instandhaltung und Aufwertung von Ausrüstung, Gütern und Fahrzeugen; den Aufbau, den Unterhalt und den Betrieb von Infrastruktur; die Sicherstellung des Versorgungsmanagements und den Transport, die Lagerung und den Umschlag von militärischen Gütern vor Ort; sowie den Transport von Angehörigen der Streit- und Sicherheitskräfte im Rahmen derer Tätigkeiten. Diese Tätigkeiten müssen einen klaren Bezug zu den Aufgaben der Streit- und Sicherheitskräfte aufweisen (Botschaft BPS, 1789). 5.3.4 Keine Sicherheitsdienstleistungen im Sinne des BPS sind Reparaturund Installationsleistungen, welche gestützt auf die üblichen Gewährleistungspflichten erbracht werden (Wegleitung zum BPS, S. 11; zur rechtlichen Bedeutung von Verwaltungsverordnungen: BGE 128 I 167 E. 4.3; BVGE 2009/39; je mit Hinweisen). 5.4 Zunächst ist zu prüfen, ob die umstrittenen After-Sales-Dienstleistungen als "private Sicherheitsdienstleistungen" im Sinne des Gesetzes gelten (Art. 4 Bst. a Ziff. 6 BPS i.V.m. Art. 2 BPS).
B-3427/2019 5.4.1 Das Argument der Beschwerdeführerin, die strittigen After-Sales- Dienstleistungen würden nicht gegenüber ausländischen Sicherheitskräften, sondern gegenüber lokalen, zivilen Wartungsunternehmen erbracht, geht fehl. Dem Geltungsbereich des Gesetzes sind nach dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 Bst. a–d BPS nicht nur solche Unternehmen unterstellt, welche direkt gegenüber den Streitkräften eines ausländischen Staates private Sicherheitsdienstleistungen erbringen. Als Anknüpfungspunkt dient vielmehr die im Ausland erbrachte Sicherheitsdienstleistung selbst, wobei diese lediglich einen Bezug zu den Aufgaben im Zuständigkeitsbereich der Streit- oder Sicherheitskräfte aufweisen muss (Botschaft BPS, 1789). 5.4.2 Die drei vor Ort tätigen Vertragspartner erbringen ihre Dienstleistungen gegenüber der A._______ Air Force bzw. gegenüber der B._______ Air Force, wobei die vertraglich vereinbarten After-Sales-Dienstleistungen der Beschwerdeführerin auf den jeweiligen militärischen Air Bases erbracht werden. Diese tatsächlichen Feststellungen werden von den zuständigen Fachbehörden bestätigt (Vorakten, Beilagen 9, 10, 13, 17, 45). Die Beschwerdeführerin stellt durch ihre vertraglichen After-Sales-Dienstleistungen den Unterhalt und den Betrieb von PC-21 Trainingsflugzeugen samt dazugehörenden Simulatoren sicher, auf welchen auch zukünftige Militärpiloten ausgebildet werden. Dass die von der Beschwerdeführerin gelieferten PC-21 Trainingsflugzeuge und die dazugehörenden Simulatoren weder im Konflikt eingesetzt werden, auf diesen der Einsatz von Luft-Boden-Waffen nicht trainiert werden kann und die kampfnahen taktischen Ausbildungsschritte auf einem (Name Flugzeugtyp) stattfinden, vermag am Bestehen eines hinreichend engen Konnexes zu den Aufgaben der Streitkräfte nichts zu ändern. Der Vorinstanz ist darin zu folgen, dass die Einstufung einer im Ausland erbrachten Dienstleitung als "Sicherheitsdienstleistung" keine direkte Rechtsbeziehung zu den Streit- und Sicherheitskräften erfordert (vgl. Botschaft BPS, 1783, 1789). Es trifft auch zu, dass die Beschwerdeführerin keinen direkten Beitrag zu den in der Republik Jemen verübten Völkerrechtsverletzungen leistet. Solche Tätigkeiten zum Zwecke der unmittelbaren Teilnahme an Feindseligkeiten im Ausland wären ohnehin absolut verboten (Art. 8 Abs. 1 und 2 BPS). 5.4.3 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die durch die Beschwerdeführerin im Königreich Saudi-Arabien und in den Vereinigten Arabischen Emiraten vor Ort erbrachten After-Sales-Dienstleistungen einen klaren Bezug zu den Aufgaben von Streitkräften aufweisen.
B-3427/2019 5.5 Nachfolgend ist in einem zweiten Prüfschritt zu untersuchen, ob die strittigen After-Sales-Dienstleistungen als "logistische Unterstützung" im Sinne von Art. 4 Bst. a Ziff. 6 BPS einzustufen sind. 5.5.1 Ein Teil der umstrittenen After-Sales-Dienstleistungen wird in der vertraglichen Vereinbarung vom (…) 2017 geregelt, die zwischen den C._______ plc (…) und der D._______ LLC geschlossen wurde. Die After- Sales-Dienstleistungen umfassen laut Angaben der Beschwerdeführerin und der Verfügung vom 25. Juni 2019 im Wesentlichen die nachfolgend aufgeführten Tätigkeiten: Engineering und Technical Support Service, d.h. (…), (…), (…), (…) sowie (…). Ausdrücklich ausgeschlossen ist namentlich der Technical and Engineering Support für Schäden, die durch Kampfhandlungen verursacht werden (Beschwerdebeilage 20, Ziff. 5.3.2). 5.5.2 Gemäss vertraglicher Vereinbarung vom (…) 2017 mit dem Unternehmen E._______ Ltd. (…) erbringt die Beschwerdeführerin in Saudi-Arabien über das Unternehmen D._______ LLC folgende logistische Dienstleistungen im Bereich des Supply Chain Managements: (…), (…), (…), (…), (…) sowie (…) (Beschwerdebeilage 21). Zur Erfüllung der Engineering and Technical Support Services sowie der Supply Chain Availability Services hat die Beschwerdeführerin aus der Schweiz via D._______ LLC insgesamt (…) Fachkräfte ins Königreich Saudi-Arabien entsendet. 5.5.3 In den Vereinigten Arabischen Emiraten erbrachte die Beschwerdeführerin gegenüber dem Unternehmen F._______ (…) gemäss vertraglicher Vereinbarung aus dem Jahr 2015 bzw. Angaben der Beschwerdeführerin und Verfügung vom 25. Juni 2019 folgende Dienstleistungen: In einem beschränkten Umfang Unterstützung durch (…) entsendete Fachkräfte bei der Fehlersuche und Fehlerbehebung sowie Sicherstellung der Kommunikation mit der Beschwerdeführerin in Stans. Anders als im Support-Agreement aus dem Jahr 2015 vereinbart, führt die Beschwerdeführerin keine Unterhaltsarbeiten mehr selbst aus. Sämtliche Unterhaltsarbeiten an den Flugzeugen und Simulatoren wurden von den Mitarbeitenden der F._______ durchgeführt. Seit dem 1. Juni 2020 werden diese Arbeiten durch das in (…) ansässige Unternehmen G._______ LLC (…) erbracht. 5.5.4 Alle vertraglich vereinbarten Tätigkeiten betreffen damit die Reparatur, Wartung, Instandhaltung und Aufwertung von besonderen militärischen Gütern vor Ort sowie die Organisation, Lagerung und den Umschlag von entsprechenden Ersatzteilen (vgl. E. 5.3.3). Diese Tätigkeiten sind als pri-
B-3427/2019 vate Sicherheitsdienstleistungen einzustufen und unterstehen damit gestützt auf Art. 4 Bst. a Ziff. 6 BPS dem sachlichen Geltungsbereich des BPS, soweit es sich nicht um gesetzliche Gewährleistungspflichten handelt (Wegleitung zum BPS, S. 11). 5.6 Damit ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Tätigkeiten der Beschwerdeführerin einem Prüfverfahren gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. a BPS unterzog. Allerdings hat es die Vorinstanz im Rahmen des Prüfverfahrens unterlassen abzuklären, welche konkreten, vor Ort erbrachten Tätigkeiten aufgrund gesetzlicher Gewährleistungspflichten und eventuell internationalrechtlicher Vorschriften vom sachlichen Geltungsbereich des BPS ausgenommen sein könnten. Wie sich zeigen wird, kann diese Frage hier aber offenbleiben (vgl. nachfolgend E. 7.1.2). 6. 6.1 Im Rahmen dieses Prüfverfahrens hat die Vorinstanz den Zweckartikel des BPS (Art. 1 Bst. b BPS) angewendet, der direkt auf die Zielsetzungen der auswärtigen Angelegenheiten verweist (Art. 54 Abs. 2 BV). Den in Art. 54 Abs. 2 BV aufgeführten Zielsetzungen kommt insofern eine besondere Bedeutung zu, als sie den Staatszweck (Art. 2 BV) aufgreifen und konkretisieren (ASTRID EPINEY, Beziehungen zum Ausland, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, 2001, § 55 N. 4). Nach Art. 54 Abs. 2 BV setzt sich der Bund namentlich ein für die Wahrung der Unabhängigkeit der Schweiz und für ihre Wohlfahrt; er trägt bei zur Linderung von Not und Armut in der Welt, zur Achtung der Menschenrechte und zur Förderung der Demokratie, zu einem friedlichen Zusammenleben der Völker sowie zur Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen. Diese verfassungsrechtlichen Zielsetzungen sind im Verhältnis zueinander grundsätzlich gleichrangig. Sie sind rechtlich verbindlich und verpflichten die zuständigen Behörden, ihr Handeln danach auszurichten (ASTRID EPINEY, in: Waldmann/Belser/Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar der Bundesverfassung, 2015, N. 36 f. zu Art. 54 BV; ROLAND KLEY/MARTIN LUTZ, in: Ehrenzeller et al, BV-Kommentar, 2014, N. 30 zu Art. 54 BV; ERIKA SCHÄPPI/WAL- TER KÄLIN, Schweizerische Aussenwirtschaftshilfe und Menschenrechtspolitik, 2001, S. 48 f.). Die Normativität dieser Ziele liegt sodann auch in ihrer spezifischen Definition der öffentlichen Interessen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BV (JÖRG KÜNZLI, Vom Umgang des Rechtsstaates mit Unrechtsregimes, Bern 2008, S. 170).
B-3427/2019 6.1.1 Mit Blick auf die abzuwägenden Interessen erwähnt die Vorinstanz die ihrer Ansicht nach privatwirtschaftlichen Interessen der Beschwerdeführerin (Art. 27 BV). Sie hat in ihrer Verfügung vom 25. Juni 2019 ohne vertiefte Begründung festgestellt, diese müssten gegenüber den überwiegenden öffentlichen Interessen zurücktreten (S. 5 f.). Erst auf Rüge der Beschwerdeführerin hin rechtfertigt die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung den mit der angefochtenen Verfügung verbundenen Grundrechtseingriff nach Massgabe von Art. 27 BV i.V.m. Art. 36 Abs. 1–4 BV. 6.1.2 Die erforderliche Abwägung zwischen den in Art. 54 Abs. 2 BV definierten, untereinander gleichrangigen öffentlichen Interessen (E. 6.1) hat die Vorinstanz jedoch nicht vorgenommen. Sie hat in ihrer Verfügung vom 25. Juni 2019 einzelne der in Art. 54 Abs. 2 BV exemplarisch genannten öffentlichen Interessen herausgegriffen und ihrem auf Art. 14 Abs. 1 Bst. c BPS gestützten Verbot zugrunde gelegt. In ihrer Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Tätigkeiten der Beschwerdeführerin im Widerspruch zu den aussenpolitischen Zielen der Schweiz stehen (Art. 1 Bst. b BPS), beschränkte sie sich auf die Teilgehalte Achtung der Menschenrechte und Förderung der Demokratie, Linderung von Not und Armut in der Welt sowie auf das friedliche Zusammenleben der Völker (Verfügung vom 25. Juni 2019, S. 5 ff.). Die Vorinstanz hat innerhalb des Katalogs von Art. 54 Abs. 2 BV offensichtlich diejenigen Ziele vorrangig beachtet, welche nach ihrer Auffassung dem Zweck des BPS am ehesten entsprechen. Diese Gewichtung steht in ihrer inhaltlichen Ausrichtung in Einklang mit der namentlich von der Schweiz ergriffenen Initiative zur Übernahme des Montreux-Dokuments vom 17. September 2008 sowie mit dem internationalen Verhaltenskodex für private Sicherheitsdienstleister vom 9. November 2010 (vgl. Botschaft BPS, 1746). Die Vorinstanz erläutert zur Frage der Gewichtung der abzuwägenden öffentlichen Interessen, sie habe sich an den strategischen Schwerpunkten orientiert, wie sie im Bericht des Bundesrats zur aussenpolitischen Strategie 2016–2019 festgehalten seien. 6.1.3 Die Orientierung an den strategischen Schwerpunkten der schweizerischen Aussenpolitik entbindet die Vorinstanz jedoch nicht davon, die weiteren in Art. 54 Abs. 2 BV genannten, gleichwertigen Zielsetzungen, namentlich die Wahrung der Unabhängigkeit der Schweiz und ihre Wohlfahrt (E. 6.1) in einem zweiten Schritt in eine verfassungsrechtlich strukturierte Güterabwägung miteinzubeziehen. Von dieser Rechtsauffassung scheint auch die Vorinstanz selbst auszugehen. In ihrer Vernehmlassung führt sie
B-3427/2019 daher auch zu Recht aus, die Ziele in Art. 54 Abs. 2 BV seien nicht hierarchisch geordnet und ihre grundsätzliche Gleichrangigkeit erfordere deshalb bei Zielkonflikten Abwägungen. 6.1.4 Die Vorinstanz hat bei ihrer Prüfung der in Art. 54 Abs. 2 BV genannten öffentlichen Interessen, wie erwähnt, zwar die Achtung der Menschenrechte und die Förderung der Demokratie, die Linderung von Not und Armut in der Welt sowie das friedliche Zusammenleben der Völker berücksichtigt (Verfügung vom 25. Juni 2019, S. 5 f.). Dass sie die im Verfassungsartikel ebenfalls aufgeführten, gleichrangigen öffentlichen Interessen, namentlich die Wahrung der Unabhängigkeit und der Wohlfahrt der Schweiz in ihre Überlegungen hätte einfliessen lassen bzw. diese Interessen gegen die anderen erwähnten abgewogen hätte, ist indessen nicht ersichtlich. 6.1.5 In ihrer Verfügung vom 25. Juni 2019 erwähnt sie zwar ausdrücklich, dass im "Hinblick auf die aussenpolitischen Ziele der Schweiz" festzustellen sei, "dass Pilatus zur sicherheitsrelevanten Technologie- und Industriebasis in der Schweiz" gehöre und somit einen "Beitrag zur Unabhängigkeit der Schweiz" leiste und zudem "mit über 2000 Mitarbeitenden in Stans ein wichtiger Arbeitgeber in der Zentralschweiz" sei und damit "zur Wohlfahrt der Schweiz" beitrage. Auch in ihrer Vernehmlassung vom 28. Oktober 2019 vertritt sie die Auffassung, sie habe diese Punkte explizit berücksichtigt. Sie verweist dann aber einzig auf ihre Prüfung von Art. 27 BV i.V.m. Art. 36 BV. Weshalb und inwiefern "die Wahrung der Unabhängigkeit der Schweiz und ihre Wohlfahrt" gegenüber anderen in Art. 54 Abs. 2 BV erwähnten öffentlichen Interessen ohne Belang sein sollten, wurde indessen von der Vorinstanz bis heute nicht dargelegt. 6.1.6 Eine umfassende Abwägung der in Art. 1 Bst. b BPS i.V.m. Art. 54 Abs. 2 BV genannten, in gegenseitiger Interdependenz stehenden und teilweise gegensätzlichen öffentlichen Interessen ist für die Beurteilung des konkreten Einzelfalls aber unverzichtbar (vgl. KÜNZLI, a.a.O., S. 171). Im Rahmen dieser Abwägung gilt es zu berücksichtigen, dass die in Art. 54 Abs. 2 BV verankerte "Wahrung der Unabhängigkeit" in einem direkten Zusammenhang mit der "Wohlfahrt" steht. Im Fall eines Konfliktes zwischen den in Art. 54 Abs. 2 BV aufgeführten Zielsetzungen wäre daher nach einem Ausgleich gemäss den Grundsätzen der "praktischen Konkordanz" zu suchen gewesen (ASTRID EPINEY, Beziehungen zum Ausland, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, 2001, § 55
B-3427/2019 N. 16; vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2007, N. 19 zu Art. 54 BV). 6.1.7 Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (BGE 143 III 65 E. 5.2; 129 I 232 E. 3.2; Urteil des BGer 1C_63/2016 vom 25. August 2016 E. 4.2; je mit Hinweisen). Welchen Anforderungen eine Begründung zu genügen hat, ist im Einzelfall anhand der konkreten Umstände und der Interessen der Betroffenen festzulegen. Die erforderliche Begründungsdichte ist namentlich abhängig von der Eingriffsschwere, dem Entscheidungsspielraum der Behörde sowie der Komplexität des Sachverhalts und den rechtlichen Fragen, die zur Beurteilung stehen (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.3; BVGE 2017 I/4 E. 4.2; je mit Hinweisen; FELIX UHLMANN/ALE- XANDRA SCHILLING-SCHWANK, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 18 und 20 f zu Art. 35 VwVG). 6.1.8 Im vorliegenden Fall stellen sich komplexe Rechtsfragen; der Entscheid greift stark in die individuellen Rechte der Beschwerdeführerin ein und bei der Beurteilung, ob eine private Sicherheitsdienstleistung im Widerspruch zu den aussenpolitischen Zielen der Schweiz steht, räumt das Gesetz der Vorinstanz einen gewissen Beurteilungsspielraum ein (E. 2.5). An die Begründung sind demnach hohe Anforderungen zu stellen. 6.1.9 Entgegen der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung genügt die erstinstanzliche Verfügung diesen rechtlichen Vorgaben zur Begründungspflicht kaum. Die Vorinstanz hätte aufzeigen und begründen müssen, weshalb insbesondere die ebenfalls in Art. 54 Abs. 2 BV genannten öffentlichen Interessen der Wahrung der Unabhängigkeit der Schweiz und ihrer Wohlfahrt sowohl bei der Prüfung der Voraussetzungen für das hier angefochtene Verbot nach Art. 14 BPS als auch im Rahmen der nach Art. 36 BV bei einem Grundrechtseingriff – hier wird zu Recht Art. 27 BV genannt – generell vorzunehmenden Prüfung der öffentlichen Interessen auf der ein Grundrechtseingriff beruhen muss, nicht berücksichtigt wurden. 6.2 Ob die Vorinstanz die ihr obliegende Begründungspflicht und damit das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt hat, kann offengelassen werden, da sich die Aufhebung des angefochtenen Entscheids auch aus den nachstehenden Gründen (E. 7) aufdrängt.
B-3427/2019 7. 7.1 Die Botschaft weist darauf hin, dass die Vorinstanz bei ihrer Prüfung rechtliche Massstäbe anwendet. Einzelne Fälle können aber auch eine besondere staatspolitische Bedeutung aufweisen (Botschaft BPS, 1806). 7.1.1 Für solche Fälle sieht Art. 15 Abs. 1 BPS daher vor, dass der Bundesrat ausnahmsweise Tätigkeiten bewilligen kann, die nicht unter die gesetzlichen Verbote von Art. 8 BPS (unmittelbare Teilnahme an Feindseligkeiten) oder Art. 9 BPS (schwere Verletzung von Menschenrechten) fallen, jedoch nach Art. 14 BPS behördlich zu verbieten wären, wenn ein hohes Staatsinteresse deutlich überwiegt. In verfahrensrechtlicher Hinsicht legt Art. 15 Abs. 2 BPS fest, dass die zuständige Behörde den zu beurteilenden Fall dem Bundesrat unterbreitet. 7.1.2 Kommt der Bundesrat zum Schluss, dass kein hochrangiges, deutlich überwiegendes Staatsinteresse vorliegt, das eine Ausnahmebewilligung rechtfertigt, so hat er die Sache an die zuständige Behörde zurückzugeben. Die Vorinstanz wiederum wäre in diesem Fall gehalten, ein behördliches Verbot nach Art. 14 BPS zu erlassen, gegen welches Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht erhoben werden kann (Botschaft, 1806). 7.1.3 Das "hochrangige Staatsinteresse", das eine vom Bundesrat erteilte Ausnahmebewilligung rechtfertigen kann, ist im Sinne der Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG und Art. 83 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) als eine die innere und äussere Sicherheit des Landes betreffende politische Beurteilung zu verstehen, die der gerichtlichen Überprüfung entzogen ist (Botschaft, 1806 f.). 7.2 Die Beschwerdeführerin beteiligt sich sowohl nach Auffassung der Vorinstanz als auch der konsultierten Fachbehörden nicht unmittelbar an den Kriegshandlungen in der Republik Jemen. Sie bietet hierzu auch keine direkten Unterstützungsdienstleistungen an (Vorakten, Beilagen 9, 10, 11, 17, 18, 30, 45). Die After-Sales-Dienstleistungen der Beschwerdeführerin sind damit weder als eine unmittelbare Teilnahme an Feindseligkeiten (Art. 8 BPS) noch als Tätigkeiten einzustufen, welche den Empfängerinnen im Rahmen der Begehung schwerer Menschenrechtsverletzungen nutzen (Art. 9 BPS). 7.3 Eine Vorlage an den Bundesrat ist damit nach Massgabe von Art. 15 Abs. 1 BPS nicht von vornherein ausgeschlossen.
B-3427/2019 Dass in den vorinstanzlichen Akten mitunter darauf hingewiesen wird, die Supporttätigkeiten der Beschwerdeführerin würden indirekt dazu beitragen, die Kampffähigkeit der Piloten, welche zu einem späteren Zeitpunkt möglicherweise in der Republik Jemen eingesetzt würden, zu erhöhen (Vorakten, Beilagen 11, 12, 13, 14), vermag daran nichts zu ändern. Gemäss Botschaft muss ein Zusammenhang zwischen der Erbringung einer Sicherheitsdienstleistung und der Verübung schwerer Menschenrechtsverletzungen eine gewisse Intensität erreichen (Botschaft BPS, 1798). Ein allfälliger indirekter und loser Zusammenhang steht einer Vorlage an den Bundesrat gemäss gesetzlicher Regelung aber nicht entgegen (Art. 8 und Art. 9 BPS i.V.m. Art. 15 Abs. 1 und 2 BPS). 7.4 Die Vorinstanz hat vorgängig zum Erlass ihres auf Art. 14 Abs. 1 Bst. c BPS gestützten Verbots eine Vorlage an den Bundesrat nach Massgabe von Art. 15 BPS verworfen. Sie vertritt unter Hinweis auf die Botschaft zum BPS den Standpunkt, es liege in ihrem pflichtgemässen Ermessen, ob sie ein bestimmtes Geschäft dem Bundesrat vorlege oder nicht. Die Vorlage an den Bundesrat sei kein Automatismus und der Bundesrat könne aufgrund des Hierarchieprinzips zudem jederzeit einen Entscheid einer untergeordneten Behörde gestützt auf Art. 47 Abs. 4 RVOG an sich ziehen. Die Vorinstanz führt weiter aus, sie habe eine Vorlage an den Bundesrat verworfen, weil aus ihrer Sicht zwar ein privates Interesse, aber kein hohes Staatsinteresse betroffen sei. Der Bundesrat sei über das laufende Verfahren informiert gewesen, weshalb sie davon ausgehe, dass dieser ebenfalls keinen Fall gesehen habe, bei dem die Prüfung eines hohen Staatsinteresses notwendig gewesen wäre. 7.4.1 Ermessen kann als die Entscheidungsbefugnis der Verwaltungsbehörde (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 396) oder als die Befugnis zur individualisierten Zumessung von Rechtsfolgen (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1047) definiert werden. Der Entscheidungsspielraum ist dadurch gekennzeichnet, dass der Gesetzgeber den Behörden die Entscheidung, ob überhaupt eine Rechtsfolge angeordnet werden soll (Entschliessungsermessen) oder die Wahl zwischen verschiedenen Rechtsfolgen (Auswahlermessen) überlässt (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 398 ff.). Typische Ermessensnormen sind Ermächtigungen zum Handeln "nach freiem Ermessen", sogenannte "Kann-Vorschriften", die Aufzählung unterschiedlicher Rechtsfolgen oder Formulierungen wie "nach Möglichkeit" (PIERRE
B-3427/2019 TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 26 Rz. 5). Bei der Ausübung des Ermessens ist die Behörde nicht frei, sondern gehalten, dieses pflichtgemäss auszuüben. Sie ist an die Verfassung gebunden und muss insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot, das Verhältnismässigkeitsprinzip und die Pflicht zur Wahrung der öffentlichen Interessen befolgen (BGE 137 V 71 E. 5.1; BVGE 2015/2 E. 4.3.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 409). 7.4.2 Nach Art. 15 Abs. 2 BPS unterbreitet die zuständige Behörde den zu beurteilenden Fall dem Bundesrat. Die französische und italienische Fassung von Art. 15 Abs. 2 BPS lauten wie folgt: L’autorité compétente soumet ces cas au Conseil fédéral bzw. L’autorità competente sottopone al Consiglio federale i casi da valutare. Der klare Wortlaut des deutschen, französischen und italienischen Rechtssatzes lassen nicht darauf schliessen, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, der Vorinstanz in dieser Frage gestützt auf Art. 15 Abs. 2 BPS ein besonderes Entschliessungsermessen zur Vorlage an den Bundesrat einzuräumen (E. 7.4.1). Der Vorinstanz ist zwar darin zuzustimmen, dass die deutschsprachige Botschaft zum BPS zu Art. 15 Abs. 2 BPS ausführt, die zuständige Behörde könne dem Bundesrat die zu beurteilenden Fälle unterbreiten (Botschaft BPS, 1806). In französischer und italienischer Sprache enthält die Botschaft indessen keine solche Kann-Formulierung, welche auf eine entsprechende Handlungswahl bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen hindeuten würde. Sie betont mit der Verwendung der Begriffe "seule l'autorité" und "soltanto l’autorità competente" vielmehr die ausschliessliche Vorlagekompetenz, dem Bundesrat Ausnahmefälle im Sinne von Art. 15 Abs. 1 BPS zu unterbreiten. Daraus folgt einzig, dass nach dieser gesetzlichen Kompetenzvorschrift Sicherheitsunternehmen kein Recht erhalten, beim Bundesrat eine Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 BPS zu beantragen (vgl. Botschaft BPS, 1806). 7.5 Damit ist zu prüfen, ob die Vorinstanz im vorliegenden Fall den anstehenden Entscheid dem Bundesrat hätte unterbreiten müssen, resp. ob ein "hochrangigen Staatsinteresse" zur Diskussion steht, das – sollte es vom Bundesrat als deutlich überwiegend beurteilt werden –, eine Ausnahmebewilligung nach Art. 15 BPS rechtfertigen könnte (E. 7.1.3). 7.5.1 Als ein die innere oder äussere Sicherheit betreffender politischer Entscheid im Sinne von Art. 32 Absatz 1 Bst. a VGG und Art. 83 Bst. a BGG gilt nach der Rechtsprechung beispielsweise die Einsicht in Staatsschutzakten (BGE 138 I 6 E. 3.1), die sicherheitspolizeilichen Einreiseverbote und
B-3427/2019 Ausweisungen, die zur Durchsetzung internationaler Sanktionen erlassenen Massnahmen gestützt auf die Embargogesetzgebung oder Anordnungen im Zusammenhang mit ausländischen oder internationalen Diplomaten (Urteil des BVGer B-6019/2018 vom 25. Juni 2019 E. 2.5.2). Die Botschaft zum BPS nennt als legitime staatspolitische Gründe für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung beispielhaft den Beizug von Sicherheitskräften bei Geiselbefreiungsoperationen im Ausland oder auch die unter Kapitel VII der UNO-Charta fallenden friedenssichernden Einsätze UNO oder einer anderen supranationalen oder internationalen Organisation (Botschaft BPS, 1806). Ein solcher Anwendungsfall liegt hier klarerweise nicht vor. 7.5.2 Die Beschwerdeführerin zählt mit ihren Kompetenzen und Kapazitäten im Flugzeugbau zur sicherheitsrelevanten Technologie- und Industriebasis (STIB) der Schweiz und leistet dadurch einen Beitrag zur Unabhängigkeit der Schweiz. Die Beschwerdeführerin wird zu diesen STIB-Unternehmen gezählt, weil die Armee ihre Trainingsflugzeuge bei diesem Unternehmen bezieht und im Falle des PC-21 auch der Unterhalt durch die Beschwerdeführerin sichergestellt wird. Das dafür erforderliche Know-how und die Unterhaltsfähigkeit in der Schweiz sind deshalb gemäss (Name der Behörde) "für die Sicherheit und für die Armee der Schweiz sicherheitsrelevant" (Vorakten, Beilage 25). 7.5.3 Unbestritten ist auch, dass die Beschwerdeführerin "mit über 2000 Mitarbeitenden in Stans ein wichtiger Arbeitgeber in der Zentralschweiz ist und damit zur Wohlfahrt der Schweiz beiträgt" (Verfügung vom 25. Juni 2019, S. 5). Auch das (Name der Behörde) erwähnt, die Beschwerdeführerin gehöre aus volkswirtschaftlicher und regionalpolitischer Sicht in der Zentralschweiz zu den wichtigsten Arbeitgebern. Zudem wird darauf hingewiesen, dass der Mittlere Osten ihres Wissens weltweit zu den wichtigsten Absatzmärkten der Beschwerdeführerin zähle (Vorakten, Beilage 26). 7.5.4 Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz, die diesbezüglich zu Unrecht auf ein ihr zustehendes Ermessen hinweist (vgl. Eingabe vom 20. August 2020, Rz. 4 ff., 10), stehen hier klarerweise nicht nur privatwirtschaftliche Interessen der Beschwerdeführerin, sondern auch hochrangige staatspolitische Interessen zur Diskussion, die im Sinne von Art. 15 Abs. 1 BPS relevant sein und bei deutlichem Überwiegen eine durch den Bundesrat zu erteilende Ausnahmebewilligung rechtfertigen könnten. 7.5.5 Die Vorinstanz hat daher entgegen ihren Ausführungen nicht nur nach rein rechtlichen Kriterien entschieden (vgl. Eingabe vom 20. August
B-3427/2019 2020, Rz. 9). Durch ihren Entscheid, die Sache dem Bundesrat nicht vorzulegen, hat sie im vorliegenden Fall anstelle des Bundesrates eine ihr nicht zustehende, die innere und äussere Sicherheit des Landes betreffende politische Beurteilung vorgenommen. 7.6 Der angefochtene Entscheid ist daher wegen Verletzung von Bundesrecht aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen. 7.7 Die rechtliche Frage, ob die Voraussetzungen für ein auf Art. 14 Abs. 1 Bst. c BPS gestütztes Verbot zur Ausübung der im Streit liegenden Sicherheitsdienstleistungen gegeben sind, muss in diesem Verfahrensstadium offenbleiben (E. 4.3). 7.8 Dass der Bundesrat die Sache im Sinne von Art. 47 Abs. 4 RVOG hätte an sich ziehen können, vermag – entgegen den Ausführungen der Vorinstanz – nichts an diesem Ergebnis zu ändern. 7.8.1 Gemäss Art. 47 Abs. 4 RVOG können die übergeordneten Verwaltungseinheiten und der Bundesrat jederzeit einzelne Geschäfte zum Entscheid an sich ziehen. Dieses Vorgehen wird als "Evokation" oder "Selbsteintritt" bezeichnet, weil die übergeordnete Behörde dabei gestützt auf ihre Dienstaufsicht selber bzw. an Stelle ihrer untergeordneten Einheit handelt, anstatt diese zum Entscheid anzuweisen (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 6 Rz. 7; THOMAS SÄGESSER, Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz [RVOG], 2007, N. 36 zu Art. 47 RVOG). 7.8.2 In seiner Stellungnahme vom 29. Mai 2019 zur Interpellation 19.3292 führte der Bundesrat, der über das laufende Verfahren informiert gewesen ist, in Ziffer 6./7. aus, die Beurteilung der Tätigkeit der Beschwerdeführerin sei Gegenstand eines laufenden Verfahrens. Im Rahmen dessen werde geprüft, ob die Tätigkeit im Widerspruch zu den Zwecken des Gesetzes stehe, namentlich der Gewährleistung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz, der Verwirklichung der aussenpolitischen Ziele der Schweiz, der Wahrung der schweizerischen Neutralität und der Einhaltung des Völkerrechts, insbesondere des humanitären Völkerrechts und der Menschenrechte (Eingabe vom 20. August 2020, Beilage 5). Damit stellte der Bundesrat implizit klar, dass er nicht in ein laufendes Prüfungsverfahren eingreifen, sondern dessen Ergebnis abwarten würde. 7.8.3 In einem von der Vorinstanz ins Recht gelegten Schreiben vom 27. April 2020 des GS EDA an die Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats wird weiter festgehalten, der Departementsvorsteher habe der
B-3427/2019 Geschäftsprüfungskommission am 14. Oktober 2019 mitgeteilt, den Gesamtbundesrat am 26. Juni 2019 mündlich über den Entscheid der Vorinstanz im Fall Pilatus informiert zu haben. Die Verfügung der zuständigen Behörde sei anschliessend der Beschwerdeführerin zugestellt worden. Zudem habe der Departementsvorsteher den Gesamtbundesrat eine Woche später, d.h. an der Sitzung vom 3. Juli 2019, schriftlich mit einer Informationsnotiz informiert. 7.8.4 Der Bundesrat hätte damit, wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, die Sache zumindest vor Eröffnung der gemäss Datumsangabe bereits am 25. Juni 2019 erlassenen Verfügung wohl noch an sich ziehen können. 7.9 Allerdings kann den Akten nichts über den genauen Inhalt der am 26. Juni 2019 erfolgten mündlichen Information des Gesamtbundesrates entnommen werden. Offen ist insbesondere, ob und inwieweit der Bundesrat nicht nur über das ausgesprochene Verbot informiert, sondern auch auf die von der Vorinstanz – wie sich im Rahmen des Verfahrens vor Bundesverwaltungsgericht zeigte – ausdrücklich verworfene Möglichkeit zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 15 BPS hingewiesen wurde. 7.10 Dass und inwiefern sich für den Bundesrat ein auf Art. 47 Abs. 4 RVOG gestützter Selbsteintritt aufgedrängt hätte oder überhaupt zur Diskussion stand, ist unter diesen Umständen nicht ersichtlich. 8. 8.1 Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unterliegens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. VGKE), wobei der Vorinstanz keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Rückweisung zu erneutem Entscheid mit offenem Ausgang gilt praxisgemäss als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (BGE 141 V 281 E. 11.1). Ihr sind deshalb keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 10'000.– ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten. 8.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hat die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin als obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1, Art. 9 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung wird der Körperschaft auferlegt, in de-
B-3427/2019 ren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie, wie vorliegend, nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 ff. VGKE). Das Anwaltshonorar wird nach dem notwendigen Zeitaufwand der Vertreter bemessen. Der Stundenansatz beträgt für Anwälte mindestens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.– (Art. 10 Abs. 2 VGKE). Die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin haben vorliegend keine Kostennote eingereicht. Die ihr zuzuerkennende ungekürzte Entschädigung ist daher ermessensweise aufgrund der Akten und des Aufwands, welcher einen umfangreichen doppelten Schriftwechsel und weitere gerichtlich eingeräumte Stellungnahmen umfasst, auf Fr. 12'000.– (ohne Mehrwertsteuerzuschlag) festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Demnach ist der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 12'000.– zu Lasten der Eidgenossenschaft (Vorinstanz) zuzuerkennen. Die Vorinstanz hat ihr diesen Betrag auf ein von ihr zu bezeichnendes Konto zu überweisen. Die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario und Art. 7 Abs. 3 VGKE).
B-3427/2019 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die ungeschwärzten Akten gehen an die Vorinstanz zurück. 2. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. 3. Die Verfügung der Vorinstanz vom 25. Juni 2019 wird aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen. 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von Fr. 10'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet. 5. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 12'000.– zugesprochen. 6. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 148-020; Gerichtsurkunde; Beilage: gemäss Ziffer 1)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Vera Marantelli Katharina Niederberger
B-3427/2019 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 12. Januar 2021