Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-3328/2015
Urteil v o m 1 8 . Oktober 2017 Besetzung Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter Francesco Brentani, Gerichtsschreiber Lukas Abegg.
Parteien ROAMER Watch Co SA, Gibelinstrasse 27, 4500 Solothurn, vertreten durch Fürsprecher Martin Thomann und/oder Rechtsanwalt Stefan Hubacher, FMP Fuhrer Marbach & Partner, Konsumstrasse 16A, 3007 Bern, Beschwerdeführerin,
gegen
Serkan Gez, Schaffhausenstrasse 89, 8412 Aesch (Neftenbach), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Michael Kikinis, Waffenplatzstrasse 10, 8002 Zürich, Beschwerdegegner,
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Widerspruchsverfahren Nr. 13322, CH 564'675 STINGRAY / CH 646'754 ROAMER STINGRAY.
B-3328/2015 Sachverhalt: A. Am 30. Juli 2013 wurde die Schweizer Marke Nr. 646 754 „Roamer Stingray“ in Swissreg veröffentlicht. Sie ist für folgende Waren eingetragen: Klasse 14 Tous produits horlogers, montres, mouvements de montres, boîte de montres, cadrans de montres et parties de montres. Am 28. Oktober 2013 erhob der Beschwerdegegner gegen diese Eintragung Widerspruch und beantragte den vollen Widerruf der Marke. Der Beschwerdegegner stützte sich dabei auf die Schweizer Marke Nr. 564 675 „Stingray“, welche für folgende Waren eingetragen ist: Klasse 14 Uhren ohne Armband. B. In der Stellungnahme zum Widerspruch erhob die Beschwerdeführerin die Einrede des Nichtgebrauchs der Marke. Es folgte ein weiterer Schriftenwechsel mit Replik und Duplik, bevor die Vorinstanz die Verfahrensinstruktion mit Verfügung vom 21. Januar 2015 schloss. Mit Verfügung vom 23. April 2015 wies die Vorinstanz die Einrede des Nichtgebrauchs ab und hiess den Widerspruch teilweise gut. Sie widerrief die Eintragung der Marke „Roamer Stingray“ für die Waren mouvements de montres, cadrans de montres. Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid im Wesentlichen damit, dass die eingereichten Gebrauchsbelege einen ernsthaften und markenmässigen Gebrauch des Zeichens „Roamer Stingray“ für Taucheruhren ohne Armband und Herrenuhren ohne Armband glaubhaft erscheinen liessen. Die Vorinstanz bejaht daher den Gebrauch der Marke für diese zwei Warenkategorien und liess die Frage offen, ob der beanspruchte Oberbegriff Uhren ohne Armband gestützt auf die entsprechende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts durch den festgestellten Teilgebrauch Taucheruhren ohne Armband und Herrenuhren ohne Armband auch als nachgewiesen angesehen werden könne. Beim Vergleich der beanspruchten Waren schloss die Vorinstanz aufgrund gleicher Abnehmerkreise sowie des gleichen Herstellungs-Know-Hows auf eine hohe Gleichartigkeit, soweit die Waren nicht sogar gleich seien. Die Zeichenähnlichkeit wurde insbesondere aufgrund des gleichlautenden Bestandteils „Stingray“ als gegeben angesehen. Für die Waren mouvements
B-3328/2015 de montres, cadrans de montres bejahte die Vorinstanz eine Verwechslungsgefahr aufgrund der Nähe der Zeichen und der Gleichartigkeit der Waren. Für die Waren tous produits horlogers, montres, boîtes de montres, parties de montres sah die Vorinstanz hingegen das Wort „Stingray“, zu Deutsch Stachelrochen, als beschreibend an, da die genannten Waren zumindest zum Teil aus Stachelrochenleder hergestellt werden könnten. Die beschreibende Eigenschaft des Wortes „Stingray“ führe dazu, dass dieser Teil der Marken dem Gemeingut zuzurechnen sei. Eine Übereinstimmung in einem gemeinfreien Element führe aber nicht zu einer Verwechslungsgefahr, weshalb für die Waren tous produits horlogers, montres, boîtes de montres, parties de montres der Widerspruch abzulehnen und lediglich für die Waren mouvements de montres, cadrans de montres gutzuheissen sei. C. Mit Eingabe vom 26. Mai 2015 erhob die Widerspruchsgegnerin Beschwerde gegen die teilweise Gutheissung des Widerspruchs. Die Beschwerdeführerin beantragt, der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und der Widerspruch gegen die Schweizer Marke „Roamer Stingray“ sei vollumfänglich abzulehnen und damit die Marke „Roamer Stingray“ für alle beanspruchten Warenkategorien einzutragen. Eventualiter sei der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts zurückzuweisen. Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Die Beschwerdeführerin argumentiert im Wesentlichen, dass zwischen der Marke „Stingray“ und der Marke „Roamer Stingray“ keine Verwechslungsgefahr in Bezug auf alle beanspruchten Waren bestehe und nicht nur in Bezug auf tous produits horlogers, montres, boîtes de montres, parties de montres, wie das die Vorinstanz festhielt. Denn das Zeichenelement Stingray, welches in beiden Marken vorkomme, sei in Bezug auf alle registrierten Waren beschreibend, da Rochenleder auch für die noch strittigen Waren mouvements de montres, cadrans de montres zur Ausstattung verwendet werden könne. Entsprechend entfalte der Markenbestandteil Stingray keine Kennzeichnungskraft. Da sich im Übrigen die Marken im Klang- und Schriftbild unterschieden und der Anfang der Marken ebenfalls unterschiedlich sei, dürfe keine Verwechslungsgefahr angenommen werden. Hinzu komme, dass die Marke „Roamer Stingray“ von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft aufgrund intensiven Gebrauchs profitiere.
B-3328/2015 D. D.a Mit Schriftsatz vom 17. August 2015 erwidert der Beschwerdegegner mit folgenden Anträgen: Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben, der Widerspruch gutzuheissen und die Eintragung der Marke „Roamer Stingray“ sei für alle beanspruchten Waren der Klasse 14 zu widerrufen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Warenliste des angefochtenen Zeichens auf die Waren montres avec braclet en cuir de raie; braclet pour montres en cuir de raie einzugrenzen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. D.b Der Beschwerdegegner erläutert, die gestellten Rechtsbegehren auf vollständige Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und vollumfängliche Widerrufung sei als Antrag im Sinne einer reformatio in peius zu verstehen. Zwar habe der Beschwerdegegner keine eigenständige Beschwerde erhoben und dem schweizerischen Verwaltungsrecht sei eine Anschlussbeschwerde fremd, dennoch könne der Beschwerdegegner im vorliegenden Verfahren Anträge bzw. Anregungen zuungunsten der Beschwerdeführerin stellen. D.c In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdegegner weiter, dass im vorinstanzlichen Verfahren die Triplik des Beschwerdegegners vom 26. März 2015 nicht berücksichtigt wurde. Der Beschwerdegegner sieht in dieser Nichtbeachtung eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Eine weitere solche Verletzung sieht der Beschwerdegegner in der Tatsache, dass die Vorinstanz ihre Entscheidung zu wesentlichen Teilen auf ein Argument stützte – nämlich dass Uhren teilweise aus Rochenleder hergestellt werden können und daher der Zeichenbestandteil Stingray beschreibend und nicht kennzeichnungskräftig sei, – dieses Argument aber weder von den Parteien vorgebracht, noch von der Vorinstanz den Parteien zur Stellungnahme unterbreitet wurde. Die Parteien hätten nach Ansicht des Beschwerdegegners zu diesem Argument und den von der Vorinstanz dazu erhobenen Beweise befragt werden müssen. Als weitere Rüge bringt der Beschwerdegegner vor, dass die Vorinstanz ihr Ermessen unterschritten habe. In ihrer Verfügung habe die Vorinstanz nämlich die Eintragung der angefochtenen Marke für mouvements de montres, cadrans de montres
B-3328/2015 widerrufen, für die Waren tous produits horlogers, montres, parties de montres aber zugelassen. Da aber die zugelassenen Waren Oberbegriffe und die nicht zugelassenen Waren entsprechende Unterbegriffe seien, würden die eigentlich für die Eintragung nicht zugelassenen Unterbegriffe aufgrund ihrer Eigenschaft als Teilmenge der zugelassenen Oberbegriffe dennoch vom Markenschutz erfasst. Die Vorinstanz hätte hier die zugelassenen Oberbegriffe durch einen Disclaimer einschränken und bspw. nur tous produits horlogers, montres, parties de montres ausgenommen mouvements de montres, cadrans de montres eintragen sollen. D.d Der Beschwerdegegner geht in materieller Hinsicht mit der vorinstanzlichen Einschätzung einig, wonach sich die strittigen Waren stark gleichen bzw. dass Warengleichheit vorliegt. Bezüglich der Zeichenähnlichkeit ist der Beschwerdegegner indes der Ansicht, dass die Wörter Roamer und Stingray, zu Deutsch Vagabund und Stachelrochen, nicht teil des englischen Grundwortschatzes seien und daher von den massgeblichen Verkehrskreisen nicht verstanden würde. Dies führe dazu, dass zwischen den strittigen Zeichen grosse Zeichenähnlichkeit bestehe, die nicht durch einen neuen Sinngehalt aufgewogen werden könne. Zudem hält es der Beschwerdegegner für eine Fehleinschätzung der Vorinstanz, das Wort Stingray für Uhren als beschreibend und damit kennzeichnungsschwach anzusehen, nur weil es potentiell möglich sei, dass gewisse Teile von Uhren aus Rochenleder hergestellt werden könnten. Dies ergäbe sich auch aus der Praxis der Vorinstanz, Marken mit Tiernamen einzutragen. Auch liegen keine weiteren Umstände vor, die eine Schwächung der Kennzeichnungskraft herbeiführen würden, weshalb von einem (mindestens) normalen Schutzumfang auszugehen sei. D.e Der Beschwerdegegner widerspricht ferner dem Argument der Beschwerdeführerin, dass die Marke „Roamer Stingray“ von einer erhöhten Kennzeichnungskraft aufgrund intensiven Gebrauchs profitiere. Dies mitunter darum, weil sich der geltend gemachte intensive Gebrauch auf die Zeit beziehe, bevor die vorliegend relevante Marke „Roamer Stingray“ eingetragen wurde. E. Mit Schreiben vom 17. August 2015 lässt sich die Vorinstanz vernehmen. In formeller Hinsicht ist die Vorinstanz mit dem Beschwerdegegner insofern einig, als die unaufgefordert eingereichte Triplik keine Berücksichtigung im vorinstanzlichen Entscheid gefunden hatte. Allerdings sei dieses Versehen unerheblich, da die Vorbringen des Beschwerdegegners bereits vorgängig
B-3328/2015 von ihr geltend gemacht und im angefochtenen Entscheid gebührend berücksichtigt worden seien. In materieller Hinsicht ist die Vorinstanz der Ansicht, dass der englische Begriff Stingray von den relevanten Verkehrskreisen sehr wohl verstanden würde. Weiter stellt sie in Abrede, dass Rochenleder im Zusammenhang mit mouvements de montres, cadrans de montres als Material verarbeitet würde. Entsprechend liege auch kein beschreibender Charakter des Zeichenelements Stingray vor. Die von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Beweismittel seien nur Einzelstücke und würden nicht auf eine übliche Verwendung von Rochenleder bei Ziffernblättern hinweisen. Daher könne Stingray für die strittigen Waren nicht beschreibend sein, weshalb diesbezüglich eine Verwechslungsgefahr bestehe. F. Mit Schreiben vom 17. September 2015 repliziert die Beschwerdeführerin mit folgenden Argumenten. In formeller Hinsicht hält die Beschwerdeführerin fest, dass sie keine Kenntnis der Triplik des Beschwerdegegners aus dem vorinstanzlichen Verfahren habe. Soweit das Bundesverwaltungsgericht der Ansicht sei, die Ausführungen aus der Triplik seien entgegen der Stellungnahme der Vorinstanz für den angefochtenen Entscheid massgeblich gewesen, rügt die Beschwerdeführerin ebenfalls eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Betreffend der Anregung des Beschwerdegegners, eine reformatio in peius in Betracht zu ziehen und den vollständigen Entscheid statt nur des angefochtenen Teils aufzuheben, führt die Beschwerdeführerin aus, dass die Beschwerde ausdrücklich nur in Bezug auf die Waren mouvements de montres, cadrans de montres eingereicht wurde. Entsprechend sei auch lediglich die Beurteilung der Verwechslungsgefahr bezüglich mouvements de montres, cadrans de montres Streitgegenstand im Beschwerdeverfahren. Eine andere Ansicht würde faktisch eine Anschlussbeschwerde ermöglichen, welche vom schweizerischen Bundesverwaltungsrecht gerade nicht vorgesehen sei. Damit sei auf die Rechtsbegehren 2-4 des Beschwerdegegners nicht einzutreten. Materiell entgegnet die Beschwerdeführerin den Ausführungen der Vorinstanz, dass Rochenleder als Material für Ziffernblätter und Armbanduhren durchaus verwendet werden könne, weshalb von einem Freihaltebedürfnis für Mitbewerber ausgegangen werden müsse. Zu den Ausführungen des Beschwerdegegners erläutert die Beschwerdeführerin, dass
B-3328/2015 aufgrund der nicht zulässigen reformatio in peius auch alle Ausführungen bezüglich der Verletzung von verfassungsmässigen Rechten betreffend die Beurteilung der Waren tous produits horlogers, montres, parties de montres irrelevant seien, denn diese seien nicht Teil des Streitgegenstands im vorliegenden Beschwerdeverfahren. Weiter ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, dass das Wort Stingray durchaus zum Grundwortschatz in Englisch gehöre und von den Verkehrskreisen entsprechend auch verstanden würde. Die Beschwerdeführerin widerspricht schliesslich dem Beschwerdegegner, wonach eine Praxis der Markeneintragung von Tiernamen bestehe. Insgesamt sei der Zeichenbestandteil Stingray aufgrund des assoziativen und beschreibenden Sinngehalts kennzeichnungsschwach. Somit führten bereits geringe Unterschiede zu einem genügenden Abstand zwischen den Zeichen und eine Verwechslungsgefahr sei zu verneinen. Schliesslich reicht der Vertreter der Beschwerdeführerin eine Kostennote für das vorinstanzliche und das Beschwerdeverfahren ein. G. Mit Schreiben vom 21. September 2015 nimmt der Beschwerdegegner unaufgefordert zur Vernehmlassung und zur Replik der Beschwerdeführerin Stellung. Der Beschwerdegegner führt darin nochmals aus, dass durch die Nichtbeachtung der Triplik im vorinstanzlichen Verfahren der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei, da der Ansicht des Beschwerdegegners folgend die Ausführungen in dieser Triplik durchaus entscheidrelevant gewesen seien. Zudem müsse das Geschäft bereits aufgrund des formellen Charakters dieser Gesetzesverletzung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückgewiesen werden. Weiter wiederholt der Beschwerdegegner, dass die vorinstanzlichen Ausführungen bezüglich der gedanklichen Verbindung zwischen Stingray, Fischleder und Armbanduhren weder von den Parteien noch von der Vorinstanz während des Verfahrens thematisiert wurde. Die Verwendung dieser Argumentation mit den entsprechenden Beweismitteln erstmalig im Entscheid stelle ebenfalls eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör des Beschwerdegegners dar. Materiell wiederholt der Beschwerdegegner nochmals seinen Standpunkt, wonach das Wort Stingray nicht Teil des englischen Grundwortschatzes der Verkehrskreise sei. Weiter begrüsst er die Ausführungen der Vorinstanz, dass Stachelrochen oder Stechrochen keine beschreibenden Angaben für Ziffernblätter und/oder Uhrwerke darstellten und stimmt diesen Argumenten zu, merkt allerdings an, dass dies auch für die übrigen Waren, für welche die angefochtene Marke ursprünglich Schutz verlangte, Geltung habe.
B-3328/2015 H. In der eigentlichen Duplik mit Datum 23. Oktober 2015 bekräftig der Beschwerdegegner abermals seine Ansicht, dass das Bundesverwaltungsgericht die Kompetenz und das Recht hat, eine reformatio in peius zu erlassen, womit auch auf die Rechtsbegehren 2-4 des Beschwerdegegners eingetreten werden könne. Weiter bestreitet der Beschwerdegegner, dass es überhaupt Uhren mit Rochenlederzifferblatt gäbe und der entsprechenden Argumentation der Beschwerdeführerin nicht zuzustimmen sei. Weiter führt der Beschwerdegegner aus, dass die vorliegend relevanten Verkehrskreise das allgemeine Publikum und nicht etwa nur Fachleute seien. Abermals widerspricht der Beschwerdegegner zudem der Einschätzung, dass das Wort Stingray zum englischen Grundwortschatz gehöre und von den relevanten Verkehrskreisen verstanden würde. Sofern das Bundesverwaltungsgericht noch Zweifel an ebendieser Einschätzung hege, sei darüber ein demoskopisches Gutachten, angeordnet vom Gericht, einzuholen. Bezüglich der Markeneintragungen von Zeichen mit Tiernamen betont der Beschwerdegegner nochmals, dass hierzu durchaus eine Praxis der Vorinstanz bestehe. Ferner wiederholt der Beschwerdegegner, dass der Begriff Stingray keine geschwächte Kennzeichnungskraft besitze und daraus eine Verwechslungsgefahr anzunehmen sei. Letztlich beanstandet der Vertreter des Beschwerdegegners die Kostennote des Vertreters der Beschwerdeführerin in diversen Punkten. I. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2015 verzichtet die Vorinstanz auf eine weitere Stellungnahme. J. Mit Schriftsatz vom 16. Dezember 2015 nimmt die Beschwerdeführerin zu den Eingaben des Beschwerdegegners Stellung. Im Wesentlichen wiederholt sie darin ihre Ansichten über die Sachlage und bestreitet die Einschätzungen des Beschwerdegegners. In seiner darauf eingereichten Stellungnahme bekräftigt der Beschwerdegegner im Wesentlichen nochmals seinen Standpunkt und bestreitet die Ausführungen der Beschwerdeführerin. K. Mit Schreiben vom 24. Februar 2016 teilt die Beschwerdeführerin dem Gericht mit, dass sich die letzte Eingabe des Beschwerdegegners nicht, wie in der entsprechenden Verfügung des Gerichtes angeordnet, auf die letzte Stellungnahme der Beschwerdeführerin beziehe, sondern auch zusätzli-
B-3328/2015 che Ausführungen mache und Beweismittel zu Streitpunkten benenne, welche in früheren Schriftsätzen, nicht jedoch in der letzten Stellungnahm angesprochen worden seien. Daher hätten diese Ausführungen und Beweismittel als Nova zu gelten. Die Beschwerdeführerin stellt darum den Verfahrensantrag, die entsprechenden Passagen und die dazugehörigen Beweismittel aus dem Recht zu weisen. L. Mit Verfügung vom 2. März 2016 informiert das Bundesverwaltungsgericht die Parteien, dass über den Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin zu einem späteren Zeitpunkt entschieden würde. M. Der Beschwerdegegner entgegnet mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 8. März 2016, dass vom Bundesverwaltungsgericht Gelegenheit zur Stellungnahme ohne spezifische Eingrenzung auf lediglich gewisse Punkte gewährt wurde. Zudem seien im Verwaltungsverfahren auch unverlangte oder verspätete Eingaben zu berücksichtigen. Der Antrag auf Ausweisung aus dem Recht der Beschwerdeführerin sei daher abzulehnen. N. Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt (Art. 40 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]). O. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit rechtserheblich, im Folgenden eingegangen.
B-3328/2015 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig (Art. 31 und Art. 33 Bst. e VGG). Die Beschwerde wurde in der gesetzlichen Frist von Art. 50 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021) eingereicht und der verlangte Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet. Als Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Vorab werden die einzelnen Anträge bzw. Anregungen der beiden Beschwerdeparteien zum Verfahren thematisiert. 2.1 Die Beschwerdeführerin beantragt, die Ausführungen gemäss Ziffer 4 der Stellungnahme des Beschwerdegegners vom 8. Februar 2016 sowie die Beilagen 21 bis 24a (recte 24) seien aus den Akten zu weisen und nicht zu beachten. 2.1.1 Als Begründung führt die Beschwerdeführerin an, dass sich die genannte Passage mit Beilagen nicht auf die von der Beschwerdeführerin eingereichte Stellungnahme vom 16. Dezember 2015 beziehe, wie dies die gerichtliche Verfügung vom 6. Januar 2016 anweisen würde. Vielmehr enthalte die beschwerdegegnerische Stellungnahme neue, zusätzliche Argumente zur beschreibenden Funktion der Marke „Stingray“. Entsprechend erwiesen sich die genannten Ausführungen und Beweismittel als Nova und müssten aus den Akten gewiesen und nicht beachtet werden. 2.1.2 Die Begründung der Beschwerdeführerin verfängt aus mehreren Gründen nicht. Zum einen beziehen sich die beanstandeten Aussagen auf ein schon in der Beschwerdeantwort behandeltes Thema, nämlich auf den Umstand, dass die Vorinstanz eine Marke mit dem Wortlaut Stingray für andere Waren zum Schutz zugelassen habe und diese daher nicht beschreibend sein könne. Der Beschwerdegegner wiederholt somit lediglich seinen Standpunkt. Die Beilagen 20 bis 24 beziehen sich denn auch auf vier weitere Marken mit dem Wortlaut Stingray mit Schutz für andere als die vorliegend strittigen Waren. Insofern handelt es sich bei den von der Beschwerdeführerin gerügten Passagen und Beilagen nicht um Noven.
B-3328/2015 Zum anderen ist zu sagen, dass selbst wenn man von der Annahme ausgehen würde, dass zusätzliche Beweismittel, die lediglich das zuvor Ausgeführte weiter erhärten sollten, Noven darstellten, müssten diese zum Verfahren zugelassen werden. Denn soweit sich zusätzliche Ausführungen innerhalb des Streitgegenstandes befinden und entscheidrelevant sind, müssen solche Vorbringen grundsätzlich berücksichtigt werden (BVGE 2010/53 E. 15.1; WALDMANN/BICKE, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 17 zu Art. 32). Da die angeblich beschreibende Eigenschaft des Wortes Stingray gerade eines der zentralen Argumente der Beschwerdeführerin darstellt - welche sie nota bene in der Stellungnahme vom 16. Dezember 2015, die der vorliegend strittigen Stellungnahme des Beschwerdegegners voranging, wiederholt - ist eine Erwiderung auf die Behauptung der beschreibenden Eigenschaft des Wortes Stingray ohne weiteres innerhalb des Streitgegenstandes sowie entscheidrelevant und daher zu berücksichtigen. Der Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin ist daher abzuweisen. 3. Der Beschwerdegegner beantragt, nebst der Abweisung der Beschwerde, als Rechtsbegehren Nr. 2 die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Gutheissung des Widerspruchs mit Widerruf der Marke „Roamer Stingray“ für alle beanspruchten Waren der Klasse 14. Als Begründung führt der Beschwerdegegner an, dass die Möglichkeit einer reformatio in peius vel melius gegeben sei. Dies rechtfertige es, dass der Beschwerdegegner nicht nur die Beschwerdeabweisung beantragen könne, sondern auch eine Änderung des Teils der vorinstanzlichen Verfügung, welcher von der Beschwerdeführerin nicht angefochten wurde. Eine reformatio in peius vel melius müsse vorliegend zugelassen werden, da die Vorinstanz durch eine unrichtige Anwendung des Markenrechts, durch die Missachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und den Grundsatz von Treu und Glauben sowie durch eine Ermessensunterschreitung Bundesrecht verletzt habe. 3.1 Das Bundesverwaltungsgericht kann eine angefochtene Verfügung zuungunsten einer Partei ändern, wenn die Verfügung Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts beruht, wobei die angefochtene Verfügung nicht wegen Unangemessenheit zuungunsten einer Partei geändert werden darf, es sei denn, sie werde zugunsten einer Gegenpartei geändert (Art. 62 Abs. 2 VwVG). Eine solche Berichtigung wird indes nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts nur vorgenommen, wenn der
B-3328/2015 betroffene Entscheid offensichtlich unrichtig und die Korrektur von erheblicher Bedeutung ist (BGE 119 V 241 E. 5; BGE 108 Ib 227 E. 1b; BGE 105 Ib 348 E. 18a mit Hinweisen; BVGE 2010/24 E. 3.3). Eine Abänderung des vorinstanzlichen Entscheids zuungunsten einer Partei sollte mit anderen Worten nur mit grosser Zurückhaltung erfolgen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7492/2006 vom 12. Juli 2007 E. 2 „Armoata/Aromathera“; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6000/2008 vom 13. Juli 2010 E. 6.1). Dies insbesondere dann, wenn sich eine allfällige Abänderung des angefochtenen Entscheids für eine private Gegenpartei als Verschlechterung auswirken könnte (Urteil des Bundesgerichts 2A.325/2006 vom 13. Februar 2007). 3.2 Diese Rechtsprechung ist vor dem historischen Hintergrund zu sehen, wonach das VwVG bei seiner Entstehung auch das Verfahren für Beschwerden an Aufsichtsbehörden mitberücksichtigen musste und daher die verwaltungsrechtliche Beschwerdeinstanz über mehr Befugnisse verfügt als etwa eine zivilrechtliche Beschwerdeinstanz (MADELEINE CAMPRUBI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Rz. 8 zu Art. 62). Zudem ist die reformatio in peius vel melius auch Ausfluss des Legalitätsprinzips und des öffentlichen Interessens an der Durchsetzung des objektiv richtigen Rechts (THOMAS HÄBERLI THOMAS, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 22 zu Art. 62; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.200a; MADELEINE CAMPRUBI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Rz. 2 zu Art. 62). Dem gegenüber steht insbesondere das subjektive Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin. Bei der Frage, ob eine Anwendung der reformatio in peius vel melius geboten ist, muss die Beschwerdeinstanz eine umfassende Prüfung aller relevanten rechtlichen Aspekte vornehmen (THOMAS HÄBERLI, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 26 zu Art. 62), wobei sie sich auch an den Interessen der Parteien sowie dem konkret im Streit liegenden Normzweck orientieren soll (ANNETTE GUCKELBERGER, Zur reformatio in peius vel melius in der schweizerischen Bundesverwaltungsrechtspflege nach der Justizreform, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2010, 96ff. und 111). 3.3 In Fällen von Mehrparteienverfahren ist ausserdem zu berücksichtigen, dass das Bundesverwaltungsrecht keine Anschlussbeschwerde kennt (BGE 107 Ib 167 E. 1a). Insbesondere bei Verfahren wie dem vorliegenden, bei welchem grundsätzlich beide Streitparteien Beschwerde erheben
B-3328/2015 können, darf eine reformatio in peius vel melius nicht zur faktischen Anschlussbeschwerde führen (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.42). Denn würde das Gericht eine reformatio in peius vel melius in solchen Verfahren ohne weiteres vornehmen, hätte dies zur Folge, dass eine eigentlich beschwerdeberechtigte Partei ihre eigenen Interessen durchsetzen kann, ohne selber Beschwerde zu erheben. 3.4 Von Bedeutung ist ferner, dass das Widerspruchsverfahren ein stark an das Zivilverfahren angelehntes Verfahren sui generis ist (RKGE in: sic! 2001, 424 E. 2 „Poxilith/Porolith [fig.]“; MARKUS KAISER/DAVID RÜETSCHI, in: Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Beweisrecht Rz. 75). Es ähnelt daher dem Wesen eines Zivilprozesses und hat weitestgehend private Interessen zu berücksichtigen (EUGEN MARBACH, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 1125). Und soweit öffentliche Interessen zu verfolgen sind, wie etwa beim Markeneintragungsverfahren, begründen selbst diese nicht ohne weiteres eine Anwendung der reformatio in peius (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-619/2011 vom 19. Dezember 2011 E. 1.3 „Doppelhelix [fig.]“ und B-3549/2013 vom 8. Oktober 2014 Sachverhalt B und E. 5.2 „Palace (fig.)“, in welchen die von der Vorinstanz eingetragenen Waren und Dienstleistungen nicht mehr auf mögliche Ausschlussgründe hin überprüft wurden). 4. Im Folgenden ist zu erörtern, ob die Vorinstanz derart schwerwiegende Bundesrechtsverletzungen begangen hat, dass das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der materiellen Wahrheit das private Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin übersteigt und eine reformatio in peius vel melius gerechtfertigt ist. 4.1 Der Beschwerdegegner argumentiert, die Vorinstanz habe fälschlicherweise angenommen, dass die massgeblichen Verkehrskreise die Bedeutung des englischen Wortes Stingray verstünden. Weiter habe die Vorinstanz die Marke „Stingray“ als beschreibend und damit gemeinfrei für Uhren angesehen, da Uhrenarmbänder und Uhrenboxen aus Stachelrochenleder hergestellt werden können. Wie noch zu zeigen sein wird, hat die Vorinstanz in dieser Beurteilung in der Tat das Markenrecht falsch angewandt und dadurch Bundesrecht verletzt (vgl. E. 8.3.1 und 8.3.2 unten).
B-3328/2015 4.2 Der Beschwerdegegner rügt zudem die Verletzung des rechtlichen Gehörs, da die von ihm eingereichte Triplik vom 26. März 2015 im vorinstanzlichen Entscheid nicht berücksichtigt wurde. Hierzu ist anzumerken, dass sich diese Triplik in einer Wiederholung der bereits eingereichten und im vorinstanzlichen Entscheid berücksichtigten Replik erschöpft. Dies muss auch dem Beschwerdegegner bewusst sein. Denn die Triplik enthält zahlreiche zum Teil pauschale Verweise auf die Replik und weist an mehreren Stellen sogar expressis verbis darauf hin, dass die gemachten Ausführungen eigentlich überflüssig seien, vollständigkeitshalber dennoch vorgenommen würden. Die Nichtbeachtung dieser Triplik im vorinstanzlichen Entscheid verletzt somit zwar den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör, fällt aber insgesamt nur wenig schwerwiegend aus. 4.3 Weiter rügt der Beschwerdegegner die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Tatsache, dass die Vorinstanz ihre Entscheidung wesentlich auf die durch eigene Beweismittel erhobene Erkenntnis stützte, dass Uhren aus Rochenleder hergestellt werden können und daher das Wort Stingray als beschreibend für Uhren zu gelten habe, und dies ohne vorher den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesem Argument gegeben zu haben. Der Beschwerdegegner verkennt in seiner Argumentation allerdings, dass die Thematik des beschreibenden Charakters des Zeichens Stingray für Uhren ein zentrales Thema der eingereichten Schriftsätze darstellte. Zudem gilt für das Markenwiderspruchsverfahren trotz seiner Nähe zum Zivilverfahren immer noch die Untersuchungsmaxime, weshalb die Vorinstanz ohne weiteres zusätzliche Recherchen durchführen und Beweismittel erheben konnte. Ob die Vorinstanz die Parteien zu den von ihr erhobenen Beweismitteln hätte befragen sollen oder nicht, kann an dieser Stelle offen bleiben. Denn die Begründung der Vorinstanz war offensichtlich nicht überraschend, weshalb eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör – wenn man denn eine solche überhaupt annehmen kann – auch in dieser Angelegenheit wenig gravierend wäre. 4.4 Mit Bezug zur Beachtung des rechtlichen Gehörs ist im Übrigen festzuhalten, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör zwar formeller Natur ist und dessen Verletzung grundsätzlich zur Aufhebung des daraufhin ergangenen Entscheides führt (BVGE 2008/14 E. 4.1, BVGE 2007/30 E. 8.2 m.w.H.). Nach vom Bundesverwaltungsgericht rezipierter Rechtsprechung des Bundesgerichts kann allerdings eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geheilt werden, wenn die unterbliebene Gewährung des rechtlichen Gehörs in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, der Beschwerdeführer oder die Beschwerdeführerin dazu Stellung nehmen
B-3328/2015 kann und der Beschwerdeinstanz im streitigen Fall die freie Überprüfungsbefugnis in Bezug auf Tatbestand und Rechtsanwendung zukommt, sowie die festgestellte Verletzung nicht schwerwiegend ist (BVGE 2014/22 E. 5.3 m.w.H.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4537/2013 vom 17. Januar 2014 E. 4.1 m.w.H.). Da die vorliegenden Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht schwerwiegend sind, die betroffenen Parteien dazu Stellung nehmen konnten und dem Bundesverwaltungsgericht umfassende Überprüfungsbefugnis zukommt, könnte im Beschwerdeverfahren eine Heilung ebendieser Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vorgenommen werden. Diese Tatsache gilt es insofern zu berücksichtigen, als dass eine heilbare Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör eine weniger gravierende Verletzung von Bundesrecht darstellt und somit bei der Beurteilung, ob eine reformatio in peius vel melius vorzunehmen ist, nicht schwer ins Gewicht fallen kann. 4.5 Letztlich bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Vorinstanz in Willkür verfallen sei bzw. ihr pflichtgemässes Ermessen nicht ausgeübt habe. Denn die Vorinstanz habe zwar den Widerspruch für die Waren mouvements de montres, cadrans de montres zugelassen und damit den Zeichenschutz für diese Waren verwehrt. Indem sie aber gleichzeitig den Waren tous produits horlogers, montres, parties de montres den Markenschutz zugestand, habe sie den Schutzausschluss für mouvements de montres, cadrans de montres wieder aufgehoben, weil letztere ohne Mühe unter die zugelassenen Waren tous produits horlogers, montres, parties de montres subsumierbar seien. Diesbezüglich ist der Vorinstanz in der Tat vorzuwerfen, nicht konsistent geurteilt zu haben. Wenn ein Unterbegriff vom Markenschutz widerrufen werden soll, muss sichergestellt sein, dass dieser Unterbegriff nicht durch den Schutz des Oberbegriffs wieder zurück in den Genuss des Markenschutzes gelangt (vgl., allerdings im Zusammenhang mit der Frage der Gleichartigkeit, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5312/2013/B- 5313/2013 vom 5. Dezember 2015 E. 4.3.2 und 4.5 „six [fig.]/SIXX und SIXX [fig.]“). Die Vorinstanz hätte die Oberbegriffe mittels Disclaimer um die Unterbegriffe eingrenzen und damit Dispositiv und Begründung besser in Einklang bringen sollen. Dieses Unterlassen kann als bundesrechtswidrig angesehen werden. 4.6 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz in ihrem Entscheid zwar tatsächlich Bundesrecht verletzt hat, dies allerdings
B-3328/2015 in nicht gravierender Weise. Vor dem Hintergrund, dass das Markenwiderspruchsverfahren in erster Linie zur Durchsetzung der privaten Interessen der Markeninhaber und weniger dem öffentlichen Interesse an einem Register mit möglichst wenig verwechselbaren Marken dient sowie unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die reformatio in peius vel melius nicht zu einer faktischen Anschlussbeschwerde verkommen darf, verstösst die vorinstanzliche Verfügung nicht derart schwerwiegend gegen Bundesrecht, dass die Anwendung einer reformatio in peius vel melius gerechtfertigt wäre. Das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung des Teils des ergangenen Entscheids, welcher von ihr nicht angefochten ist, überwiegt. Entsprechend ist im Folgenden nur über den Streitgegenstand soweit er durch die Rechtsbegehren und Begründung der Beschwerdeführerin definiert wurde zu entscheiden. Die Rechtsbegehren Nr. 2-4 des Beschwerdegegners werden daher abgewiesen. 5. Vom Markenschutz sind Zeichen ausgeschlossen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]). An die Unterschiedlichkeit der beanspruchten Waren und Dienstleistungen sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähnlicher sich die Zeichen sind und umgekehrt (BGE 128 III 445 E. 3.1 "Appenzeller Switzerland [fig.]/Appenzeller Natural [fig.]", BGE 128 III 99 E. 2c "Orfina", BGE 126 III 320 E. 6b/bb "Apiella"). 5.1 Die Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen beurteilt sich aufgrund der Registereinträge (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4772/2012 vom 12. August 2013 E. 2.2 "Mc [fig.]/MC2 [fig.]", mit Hinweisen). Für die Annahme gleichartiger Waren und Dienstleistungen sprechen u.a. eine einheitliche Wertschöpfungskette, ein sinnvolles Leistungspaket der zu vergleichenden Waren, deren marktübliche Verknüpfung oder enge Zusammengehörigkeit mit gleichen Abnehmerkreisen und Vertriebsstätten (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2269/2011 vom 9. März 2012 E. 6.5.1 "Bonewelding [fig.]", B-758/2007 vom 26. Juli 2007 E. 5.1 "G-mode/Gmode; GALLUS JOLLER, in: Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 3 Rz. 306). 5.2 Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit verbaler Zeichen sind der Wortklang, das Schriftbild und gegebenenfalls der Sinngehalt massgebend (BGE 127 III 160 E. 2b/cc "Securitas", BGE 121 III 377 E. 2b "Boss/Boks";
B-3328/2015 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5188/2010 vom 27. Mai 2011 E. 2.3 "M&G [fig.]/MG International"; EUGEN MARBACH, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 872 ff.; CHRISTOPH WILLI, in: Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, 2002, zu Art. 3, N. 69 ff.), wobei eine Ähnlichkeit im Wortklang oder im Schriftbild allein genügt (Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] in: sic! 2006, 761 E. 4 "McDonald's/McLake"; EUGEN MARBACH, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 875; CHRISTOPH WILLI, in: Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, 2002, zu Art. 3, N. 69). 5.3 Der Wortklang wird im Wesentlichen durch die Silbenzahl, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale bestimmt, das Schriftbild durch die Anordnung, die Wortlänge und die optische Wirkung der Buchstaben (BGE 122 III 382 E. 5a "Kamillosan/Kamillan", BGE 119 II 473 E. 2c "Radion/Radiomat"). Die Zeichenähnlichkeit ist nach dem Gesamteindruck der Marken auf die massgebenden Verkehrskreise zu beurteilen (BGE 128 III 446 E. 3.2 "Appenzeller Switzerland [fig.]/Appenzeller Natural [fig.]", BGE 121 III 377 E. 2a "Boss/Boks", BGE 98 II 141 E. 1 "Luwa/Lumatic"; GALLUS JOLLER, in: Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 3 Rz. 127; EUGEN MARBACH, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 864). Weil zwei Zeichen meist nicht gleichzeitig wahrgenommen werden, ist für die Verwechslungsgefahr das zwangsläufig verschwommene Erinnerungsbild des Abnehmers massgebend (BGE 121 III 378 E. 2a "Boss/Boks", BGE 119 II 476 E. 2d "Radion/Radiomat"; EUGEN MARBACH, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 867). Dabei kommt dem Wortanfang in der Regel eine erhöhte Bedeutung zu, weil er besser im Gedächtnis haften bleibt (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-3325/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 4.5 "Bally/Tally", B-6012/2008 vom 25. November 2009 E. 4.9 "Stenflex/Star Flex [fig.]", B-7934/2007 vom 26. August 2009 E. 6.3 "Fructa/Fructaid"). 5.4 Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt auch vom Schutzumfang der Widerspruchsmarke ab (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7017/2008 vom 11. Februar 2012 E. 2.4 "Plus/PlusPlus [fig.]" mit Hinwei-
B-3328/2015 sen). Der geschützte Ähnlichkeitsbereich für schwache Marken ist dabei kleiner als jener für starke Marken (BGE 122 II 382 E. 2a "Kamillosan/Kamillon, Kamillan"; GALLUS JOLLER, in: Markenschutzgesetz [MSchG], 20092. Aufl. 2017, Art. 3 Rz. 78, mit Hinweisen). Schwach sind insbesondere Marken, deren prägende Elemente beschreibenden Charakter haben (BGE 128 III E. 2.1 "Yukon"; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7492/2006 vom 12. Juli 2007 E. 5 "Aromata/Aromathera"). Auch englische Ausdrücke können Gemeingut sein (BGE 129 III 228 E. 5.1 "Masterpiece", Urteil des Bundesgerichts 4A.5/2003 vom 22. Dezember 2003 in: sic! 5/2004, 401 f. E. 3.1-3.2 "Discovery Travel & Adventure Channel"; RKGE vom 23. Dezember 2004, in: sic! 6/2005 467 E. 4 "Boysworld" mit Hinweisen), es sei denn, sie werden von einem erheblichen Teil der Abnehmerkreise nicht verstanden, was der Fall ist, wenn ein Ausdruck nicht zum Grundwortschatz gehört (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2125/2008 vom 15. Mai 2009 E. 2.1 "Total Trader" und B-5518/2007 vom 18. April 2007 E. 4.2 und 7. "Peach Mallow"). Stark sind hingegen jene Marken, welche das Ergebnis einer schöpferischen Leistung oder langer Aufbauarbeit sind (BGE 122 III 382 E. 2a "Kamillosan/Kamillon, Kamillan", mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7475/2006 vom 20. Juni 2007 E. 7 "Converse All Stars [fig.]/Army tex [fig.]"; EUGEN MAR- BACH, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 979 mit Hinweisen). 5.5 Eine Verwechslungsgefahr besteht, wenn aufgrund der Ähnlichkeit der Zeichen und der Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen die Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt ist. Eine solche Beeinträchtigung ist gegeben, sobald zu befürchten ist, dass die massgeblichen Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeit der Zeichen irreführen lassen und Waren, die das eine oder das andere Zeichen tragen, dem falschen Markeninhaber zurechnen (BGE 128 III 441 E. 3.1 "Appenzeller Switzerland [fig.]/Appenzeller Natural [fig.]"). Die Rechtsprechung nimmt eine Verwechslungsgefahr aber auch dann an, wenn das Publikum die Marken zwar durchaus auseinanderzuhalten vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber falsche Zusammenhänge vermutet, insbesondere an Serienmarken denkt, die verschiedene Produktelinien des gleichen Unternehmens oder von wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen kennzeichnen oder bei Marken mit dem gleichen Stammelement ebendieser irrigen Auffassung erliegen (BGE 102 II 122 E. 2 "Annabelle/Annette"; BGE 96 II 243 E. 2 "Blauer Bock/Bockstein bzw. Springbock", mit Hinweisen; vgl. ferner auch BGE 87 II 35 E. 2c "BIC/BIG PEN").
B-3328/2015 6. 6.1 In einem ersten Schritt sind die massgeblichen Verkehrskreise für die im Widerspruch stehenden Waren zu bestimmen (EUGEN MARBACH, Die Verkehrskreise im Markenrecht, in: sic! 1/2007, 1, 6 f. und 11). Ausgangspunkt für die Bestimmung der Verkehrskreise ist das Warenverzeichnis der älteren Marke (vgl. GALLUS JOLLER, in: Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 3 Rz. 51). 6.2 Die in Klasse 14 beanspruchten Uhren ohne Armband richten sich gemäss Rechtsprechung regelmässig an das allgemeine Publikum, d.h. an den Endverbraucher (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2642/2012 vom 7. Mai 2013 E. 3 "Lotus [fig.]/Lotusman [fig.]", B-5427/2011 vom 20. Februar 2013 E. 4.2 "NAVITIMER/Maritimer"). Sie werden von den Abnehmern zwar nicht tagtäglich am Markt nachgefragt (GALLUS JOLLER, in: Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 3 Rz. 59). Es ist indessen davon auszugehen, dass der Abnehmer immerhin mit einer gewissen Regelmässigkeit danach fragt und dabei eine durchschnittliche Aufmerksamkeit aufwendet (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-4471/2012 vom 29. Oktober 2013 E. 4 "Alaïa/Lalla ALIA, LALLA ALIA [fig.], B-2642/2012 vom 7. Mai 2013 E. 3 mit Hinweisen "Lotus [fig.]/Lotusman [fig.]", B-5427/2011 vom 20. Februar 2013 E. 4.2 "NAVITIMER/Maritimer", B-3556/2012 vom 30. Januar 2013 E. 5 "TCS/TCS"). 7. Als nächstes ist die Gleichartigkeit der strittigen Waren, namentlich Uhren ohne Armband der Widerspruchsmarke und mouvements de montres, cadrans de montre der angegriffenen Marke zu prüfen. Da die Waren der Widerspruchsmarke einen Oberbegriff der Waren der angegriffenen Marke darstellen und weder die Vorinstanz noch die Beschwerdeführerin oder der Beschwerdegegner die Gleichartigkeit in Frage stellen, ist diese ohne weiteres als gegeben anzusehen. 8. Weiter muss eine Ähnlichkeit der Zeichen vorliegen, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen. 8.1 Die Widerspruchsmarke besteht einzig aus dem Wort Stingray, wohingegen die angegriffene Marke aus zwei Wörtern besteht, nämlich Roamer Stingray. Das Widerspruchszeichen ist somit vollständig im angegriffenen
B-3328/2015 Zeichen enthalten. Gemäss ständiger Rechtsprechung ist die unveränderte Übernahme einer älteren Marke in eine jüngere Marke unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr grundsätzlich unzulässig, wenn das ältere Zeichen nicht wesentlich verändert wird (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-433/2013 vom 18. Februar 2014 E. 5.1 „Metro/Metropool“, B-4772/2012 vom 12. August 2013 E. 5.2 „Mc [fig.]/MC2 [fig.]“ und B-3118/2008 vom 1. November 2007 E. 2 und E. 6.1 „Swing/Swing Relaxx, Swing & Swing Relaxx [fig.]”, je mit Hinweisen). 8.2 Die Übernahme einer Marke kann allerdings dann zulässig sein, wenn der übernommene Bestandteil derart mit der neuen Marke verschmolzen wird, dass er seine Individualität verliert und nur noch als untergeordneter Teil des jüngeren Zeichens erscheint (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-5616/2012 vom 28. November 2013 E. 4.2 „VZ VermögensZentrum/SVZ Schweizer VorsorgeZentrum“ und B-4772/2012 vom 12. August 2012 E. 5.2 „Mc [fig.]/ MC2 [fig.]“, GALLUS JOLLER, in: Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 3 Rz. 134). Vorliegend besteht das jüngere Zeichen aus dem älteren Zeichen mit dem Zusatz Roamer vorangestellt. Sowohl im Schrift- wie auch im Klangbild bleibt das Wort Stingray entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin klar individualisierbar und als prägender Bestandteil erkennbar. An diesem Befund ändert auch die Ansicht nichts, wonach der Anfang einer Marke oder eines Wortes mehr Gewicht in der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit zukomme. 8.3 8.3.1 Allerdings kann ein veränderter Sinngehalt eine bestehende Zeichenähnlichkeit unter Umständen aufheben (BGE 112 II 362 E. 2 „Escolino/Seccolina“, BGE 121 III 377 E. 2b „Boss/Boks“; EUGEN MARBACH, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 886 f.). Dies setzt aber voraus, dass die konfligierenden Marken je einen für die massgebenden Verkehrskreise auch tatsächlich erkennbaren Sinngehalt aufweisen und dieser Sinngehalt zudem spontan erkannt und verstanden wird (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Februar 2014 E. 5.3 „Metro/Metropool“ vom 29. April 2011 B-38/2011, B-39/2001, B-40/2011, E. 7.3.2. „IKB/ICB[fig.]/ICB Banking“ sowie B-142/2009 vom 6. Mai 2009 E. 5.4 „Pulcino/Dolcino“). Erkannt werden nebst Worten und Ausdrücken in einer der schweizerischen Landessprachen auch solche auf Englisch, soweit diese zum Grundwortschatz der massgeblichen Verkehrksreise gehört (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2125/2008 vom 15. Mai
B-3328/2015 2009 E. 2.1 „Total Trader“ und B-5518/2007 vom 18. April 2007 E. 4.2 und 7 „Peach Mallow“). Da die massgeblichen Verkehrskreise vorliegend das allgemeine Publikum sind, kann an die Anforderungen der Kenntnisse in Englisch keine hohen Anforderungen gestellt werden. Das relevante Sprachkönnen kann somit auf den Grundwortschatz festgelegt werden. 8.3.2 Die vorliegend im Streit liegenden Worte sind Roamer und Stingray. Die Bedeutung von Roamer ist im Langenscheidt e-Wörterbuch 5.0 nicht enthalten, lediglich die Bedeutung des Verbes to roam, zu Deutsch wandern oder umherstreifen, wird angegeben. Gemäss pons.de (abgerufen am 21. Juni 2017) bedeutet Roamer Herumtreiber oder Vagabund. Stingray bedeutet gemäss Langenscheidt e-Wörterbuch 5.0 Stachelrochen oder Stechrochen. Keines der beiden Wörter ist dabei Teil des Grundwortschatzes. Ersteres ist gegenüber dem englischen Synonym vagabond, welches dem Deutschen näher ist, zu speziell, als dass es zum Grundwortschatz gehörig angesehen werden kann. Zum zweiten Wort – Stingray – kann festgehalten werden, dass der Stachelrochen kein Tier ist, dessen Namen zum englischen Grundwortschatz gehören kann, da Tiere des Grundwortschatzes viel eher Haus- oder Nutztiere, allenfalls bekanntere Tiere aus dem Zoo oder etwa alltägliche Insekten sind. Die Bedeutung des Wortes Stingray gehört klar in den Bereich des fortgeschrittenen, wenn nicht sogar gehobenen Wortschatzes. Soweit die Verkehrskreise die Bedeutung eines Zeichens aber gar nicht verstehen, kann sich aus einem allenfalls abweichenden Sinngehalt auch keine Differenzierung ergeben. Entsprechend ist die Zeichenähnlichkeit aufgrund der Übernahme des jüngeren Zeichens in das ältere gegeben. 9. Weiter ist der Schutzumfang der Widerspruchsmarke zu bestimmen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass der Zeichenbestandteil Stingray gemeinfrei sie. Dies ergebe sich aus dem Umstand, dass die beanspruchten Waren mouvements de montres, cadrans de montres aus dem Leder des Stachelrochens gefertigt werden könnten und daher Stingray als beschreibend für diese Waren zu geltend habe. Zudem argumentiert die Beschwerdeführerin, dass der Zeichenbestandteil Roamer erhöhte Kennzeichnungskraft habe, da die Beschwerdeführerin Inhaber mehrerer Marken mit diesem Zeichenbestandteil sei.
B-3328/2015 9.1 9.1.1 Zeichen sind u.a. dann kennzeichnungsschwach oder gehören gar zum Gemeingut, wenn sie für die hinterlegten Waren und/oder Dienstleistungen direkt beschreibend sind, wobei der beschreibende Charakter als solcher vom angesprochenen Publikum ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand unmittelbar erkennbar sein muss (BGE 128 III 454 E. 2.1 „Yukon“ m.w.H.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5389/2014 vom 1. Dezember 2015 E. 2.7 und E. 6 "Street-One/Streetbelt.ch", vgl. E. 5.4 oben). 9.1.2 Damit ein Zeichen überhaupt beschreibend sein kann, muss es von den relevanten Verkehrskreisen auch tatsächlich verstanden werden, was insbesondere bei Zeichen in einer anderen als den schweizerischen Amtssprachen nicht per se gegeben ist (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-1615/2014 vom 23. März 2016 E. 6.2 „Gridstream AIM/aim [fig.]“ sowie B-804/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3 „Delight Aromas [fig.]“). Wie in E. 8.3.2 ausgeführt, gehört das Wort Stingray nicht zum englischen Grundwortschatz, welcher für die vorliegenden Verkehrskreise als Massstab dient. Wenn aber die relevanten Verkehrskreise die Bedeutung eines Wortes nicht erkennen, kann dieses Wort auch nicht beschreibend und damit auch nicht zum Gemeingut gehörend sein. Vielmehr wird Stingray als Fantasiezeichen aufgefasst und besitzt grundsätzlich normale Kennzeichnungskraft. 9.1.3 Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Verkehrskreise die Bedeutung des Wortes Stingray verstünden, kann in der vorliegenden Konstellation dennoch nicht von einem direkt beschreibenden Zeichen ausgegangen werden. Der Gedankengang, dass aus der Haut eines Meerestiers eine Komponente einer Uhr gefertigt werden kann, beinhaltet mehrere Einzelschritte. Diese ergeben sich aber nicht in einer zwingend-logischen Abfolge, da aus der Haut des Stachelrochens sehr viel Verschiedenes hergestellt werden kann. Entsprechend ist der Gedankengang, dass aus Rochenleder cadrans de montres oder gar mouvements de montres hergestellt werden, zu lang, als dass er von den Verkehrskreisen ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand unmittelbar erkennbar (vgl. E. 9.1) ist. Die Möglichkeit, dass ein Uhrenbestandteil aus Rochenleder gefertigt sein könnte, vermag an dieser Erkenntnis nichts zu ändern.
B-3328/2015 9.2 Auch eine Freihaltebedürftigkeit, welche zu einer Qualifizierung des Zeichens Stingray als Gemeingut führen würde, wie das die Beschwerdeführerin behauptet, kann nicht angenommen werden. Eine Freihaltebedürftigkeit besteht bei Angaben zu Form, Verpackung oder Ausstattung, wenn sie Elemente aufnehmen, die bei diesen Waren allgemein üblich sind oder damit auf verwendungsmässige Vorteile hingewiesen wird (BGE 116 II 609 E. 2b „Fioretto“, m.w.H.; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-5168/2011 vom 13. März 2013 E. 2.5 „Black Label“ und B-2514/2008 vom 25. Mai 2009 E. 3.2 „Magnum“ je mit Hinweisen). Ebenfalls freihaltebedürftig sind Zeichen, deren Gebrauch den anderen Wirtschaftsteilnehmern offen bleiben muss (BVGE 2010/32 E. 7.3 „Pernaton/Pernadol 4000“, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-804/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 2 „Delight Aromas [fig.]“). Wie die Beschwerdeführerin selber bestätigt, ist die Verarbeitung von Rochenleder für cadrans de montres selten. Bei mouvements de montres ist eine solche kaum denkbar. Zudem bezieht sich das strittige Zeichen Stingray auf den Stachelrochen an sich und nicht nur das allenfalls verwendete Leder, aus welchem ein Ziffernblatt hergestellt werden könnte. Überdies kann zur Beschreibung von Rochenleder auch das französische Fachwort Galuchat (vgl. Langenscheidt e-Wörterbuch 5.0) verwendet werden, womit die Interessen allfälliger Mitbewerber zur Kennzeichnung von Waren aus Rochenleder ebenfalls mitberücksichtigt werden. Der Hinweis auf die Ausstattung von Uhren mit Rochenleder kann somit auch durch die Bezeichnung Galuchat geschehen. Dies führt insgesamt zum Schluss, dass Stingray für cadrans de montres und mouvements de montres nicht freihaltebedürftig sein kann. Insgesamt verfügt die Widerspruchsmarke somit über eine normale Kennzeichnungskraft. 9.3 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass der Zeichenbestandteil Roamer der angegriffenen Marke intensiv gebraucht und in weiteren Marken verwendet würde, wodurch sie eine erhöhte Kennzeichnungskraft besässe und eine Verwechslungsgefahr ausschlösse. 9.3.1 Zwar ist es möglich, dass ein Zeichenelement, welches intensiv gebraucht wird, eine erhöhte Kennzeichnungskraft erlangt. Vorliegend ist aber der Vorinstanz zuzustimmen, dass diese Rechtsprechung auf das angegriffene Zeichen keine Anwendung findet, denn die ins Recht gelegten Nachweise des Gebrauchs stammen aus der Zeit vor der Eintragung der
B-3328/2015 angegriffenen Marke. Da im geltenden Markenschutzgesetz bei Widerspruchsverfahren gemäss Art. 6 i.V.m. Art. 31 Abs. 1 MSchG nicht die Gebrauchspriorität, sondern die Hinterlegungspriorität massgebend ist (vgl. auch EUGEN MARBACH, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 723ff und 1553ff.), sind daher die eingereichten Belege nicht relevant. 9.3.2 Ebenso wenig kann die behauptete gesteigerte Kennzeichnungskraft aufgrund einer Serienmarke, wie dies die Beschwerdeführerin weiter geltend macht, angenommen werden. Zeichenelemente, welche in mehreren Marken tatsächlich gebraucht werden, können zwar unter Umständen als Serienmarke eine erhöhte Kennzeichnungskraft gewinnen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-3119/2013 vom 12. Juni 2014 E. 6.2.2 „SWISSPRIMBEEF/Appenzeller Prim(e) Beef [fig.]“ m.w.H. sowie B-4772/2012 vom 12. August 2013 E. 6.3 „Mc [fig.]/ MC2 [fig.]“). Diese Rechtsprechung bezieht sich allerdings auf den Fall, in welchem die ältere Marke ein Serienelement enthält. Vorliegend ist es aber die jüngere Marke, welche sich auf einen angeblich gesteigerten Schutzumfang aufgrund eines Serienzeichens stützen möchte. Auf einen derart gelagerten Fall kann die genannte Rechtsprechung aber gerade nicht angewandt werden. Denn eine solche Anwendung würde bedeuten, dass man dem Widerspruch durch ein älteres, gleichartiges Zeichen entgehen könnte, indem einfach das jüngere, angegriffene Zeichen mit einem Serienzeichen ergänzt würde. Dies würde den Grundsatz des Prioritätsrechts ad absurdum führen und neu eingetragene Zeichen könnten ältere Zeichen einfach durch diese Ergänzung mit einem Serienmarkenelement usurpieren (vgl. JÜRG MÜLLER in sic! 2000, 196f. Anmerkungen zum Urteil des Bundesgerichts vom 1. August 2000 „Campus/Liberty Campus“). Zudem würde mit dieser Argumentation auch der von der Rechtsprechung herausgearbeitete Grundsatz unterlaufen, wonach die Übernahme eines älteren Zeichens nur dann zulässig sei, wenn das ältere Zeichen wesentlich verändert werde (E. 8.1 oben). Eine solche Veränderung wurde vorliegend gerade verneint (E. 8.2 oben). Entsprechend ist diese Argumentation der Beschwerdeführerin, mit der Vorinstanz einiggehend, ebenfalls abzulehnen. 10. In einer Gesamtbetrachtung muss nun eine Beurteilung der Verwechslungsgefahr vorgenommen werden. Die relevanten Verkehrskreise bestehen aus dem allgemeinen Publikum, welche eine durchschnittliche Auf-
B-3328/2015 merksamkeit beim Kauf der beanspruchten Waren aufwenden. Die Gleichartigkeit der Waren ist in starkem Mass gegeben, da die Waren der Widerspruchsmarke einen Oberbegriff der Waren der angegriffenen Marke darstellen. Auch die Zeichenähnlichkeit liegt vor, da beide Marken das Wort Stingray in Alleinstellung verwenden. Dies stellt eine vollständige Übernahme der Widerspruchsmarke in die angegriffene Marke dar, ohne dass dabei das übernommene Zeichen mit der angegriffenen Marke vollständig verschmelzen würde und damit nicht mehr erkennbar wäre. Da Stingray von den relevanten Verkehrskreisen nicht als Stachelrochen verstanden wird, ist eine Schwächung dieses Zeichenbestandteils wegen seiner angeblich beschreibenden Natur ausgeschlossen. Und selbst wenn die Verkehrskreise das Wort verstünden, wäre der geltend gemachte beschreibende Charakter nicht gegeben, da die vorgebrachten Argumente nicht zu überzeugen vermögen. Auch weitere Argumente, welche die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke derart einschränken und eine integrale Übernahme rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Damit liegt eine Verwechslungsgefahr zwischen den strittigen Zeichen vor. Die Beschwerde ist entsprechend abzuweisen und die angegriffene Marke für die vorliegend beanspruchten Waren zu widerrufen. 11. Folgend sind die Gerichtsgebühren und Parteientschädigungen festzulegen. 11.1 Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeitsgrad der Streitsache und finanzieller Lage der Parteien (Art.63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwerts hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich von einem Streitwert zwischen Fr. 50‘000.– und Fr. 100‘000.– auszugehen ist (BGE 133 III 492 E. 3.3 „Turbinenfuss [3D]“ m.H.; Urteil des Bundesgerichts 4A_161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 1 „we make ideas work“ m.H.). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Es sprechen keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke. Aufgrund des vorliegend anzunehmenden Streitwerts werden die Verfahrenskosten auf Fr. 4‘000.– festgelegt.
B-3328/2015 11.2 Bei einer Abweisung der Beschwerde ist grundsätzlich die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Rechtsbegehren des Beschwerdegegners Nr. 2-4 zur Aufhebung des kompletten vorinstanzlichen Entscheids über eine reformatio in peius wurden indes ebenfalls abgewiesen. Demnach unterliegen sowohl der Beschwerdegegner als auch die Beschwerdeführerin jeweils teilweise. Unterliegt eine Partei teilweise, so werden die Verfahrenskosten nach Massgabe des Unterliegens verlegt (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Bei einer Gesamtbetrachtung der Beschwerde und einer Gewichtung des Masses des Unterliegens rechtfertigt es sich daher, der Beschwerdeführerin Fr. 2´660.– und dem Beschwerdegegner Fr. 1´340.– der Verfahrenskosten aufzuerlegen. 11.3 Wie festgehalten dringen die Parteien mit ihren Anliegen jeweils teilweise durch, woraus sich ergibt, dass grundsätzlich auch beide Parteien entschädigungspflichtig sind (vgl. Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG). Unter Berücksichtigung des Masses des Unterliegens und einer Verrechnung der sich gegenüberstehenden Entschädigungsforderungen resultiert eine reduzierte Parteientschädigung zugunsten des Beschwerdegegners. 11.4 Der Beschwerdegegner macht in seiner Beschwerdeantwort pauschal einen Kostenaufwand von Fr. 6´000.– zzgl. MWST geltend. Um als Kostennote berücksichtigt zu werden, muss gemäss Art. 14 Abs. 1 VGKE allerdings ein gewisser Detaillierungsgrad der Kostennote ausgewiesen sein. Diese muss etwa darüber Auskunft geben, welche Arbeiten durchgeführt worden sind, wer wie viel Zeit zu welchem Stundenansatz aufgewendet hat und wie sich der geltend gemachte Aufwand auf die einzelnen Arbeiten verteilt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6099/2013 vom 28. Mai 2015 E. 8.3 „CARPE DIEM / carpe noctem“ sowie MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 271 Rz. 4.85). Eine pauschale Geltendmachung des Aufwands genügt den Anforderungen gemäss Art. 14 Abs. 1 VGKE daher nicht und qualifiziert nicht als Kostennote. Entsprechend wird die Parteientschädigung aufgrund der Akten festgelegt (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des Schwierigkeitsgrades des Geschäfts sowie des Masses des Obsiegens scheint eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1´000.– angemessen. Diese ist von der Beschwerdeführerin an den Beschwerdegegner zu leisten.
B-3328/2015 12. Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 73 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110]). Es wird daher mit Eröffnung rechtskräftig.
B-3328/2015 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Der vorinstanzliche Entscheid im Widerspruchsverfahren Nr. 13322 vom 23. April 2015 wird bestätigt. 2. Die Verfahrenskosten im vorliegenden Beschwerdeverfahren von total Fr. 4´000.– werden zu Fr. 2´660.– der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 4´000.– wird zur Bezahlung dieser Verfahrenskosten verwendet. Der Restbetrag von Fr. 1´340.– wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. Dem Beschwerdegegner werden Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1´340.– auferlegt. Dieser Betrag ist innerhalb von 30 Tagen ab Eröffnung des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 1´000.– zu entrichten. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen: Rückerstattungsformular, Verfahrensakten zurück) – den Beschwerdegegner (Einschreiben; Beilagen: Einzahlungsschein; Verfahrensakten zurück) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 13322; Einschreiben; Beilage: Vorakten zurück)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Lukas Abegg
Versand: 25. Oktober 2017