Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-3149/2014
Urteil v o m 2 . März 2015 Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richter David Aschmann; Richter Pietro Angeli-Busi; Gerichtsschreiberin Barbara Schroeder de Castro Lopes.
Parteien
H&M Hennes & Mauritz AB, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Markus R. Frick und/oder lic. iur. Simone Dobler, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Internationale Registrierung IR 1'015'628 COS (fig.).
B-3149/2014 Sachverhalt: A. Die H&M Hennes & Mauritz AB (nachfolgend: Beschwerdeführerin) liess die Wort-/Bildmarke Nr. 1 015 628 "COS (fig.)" am 16. September 2009 unter Beanspruchung einer schwedischen Priorität vom 31. August 2009 als internationale Marke eintragen. Das Zeichen sieht wie folgt aus:
und wird für die folgenden Waren und Dienstleistungen beansprucht: 14 Métaux précieux et leurs alliages et produits en ces matières ou en plaqué, non compris dans d'autres classes; articles de bijouterie, pierres précieuses; articles d'horlogerie et instruments chronométriques. 18 Cuir, imitations de cuir ainsi que produits en ces matières non compris dans d'autres classes; cuirs et peaux d'animaux; malles et sacs de voyage; parapluies, parasols et cannes. 25 Vêtements, chaussures, articles de chapellerie. 35 Vente au détail, services de conseil et d'information en rapport avec la vente au détail des produits suivants: métaux précieux et leurs alliages, produits en métaux précieux ou en plaqué, articles de bijouterie, pierres précieuses, articles d'horlogerie et instruments chronométriques, cuir, imitations de cuir ainsi que produits en ces matières, cuirs et peaux d'animaux, malles et sacs de voyage, parapluies, parasols et cannes, vêtements, chaussures et articles de chapellerie. Die Eintragung wurde dem Eidgenössischen Institut für geistiges Eigentum IGE (nachfolgend: Vorinstanz) am 5. April 2012 von der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) notifiziert. B. Am 25. März 2013 erliess die Vorinstanz eine provisorische Schutzverweigerung. Zur Begründung gab sie an, dass die Marke zum Gemeingut gehöre und dass sie irreführend sei, da es sich um eine französisch- und englischsprachige geografische Angabe für die griechische Insel Kos handle.
B-3149/2014 C. Die Beschwerdeführerin ersuchte mit Stellungnahme vom 16. September 2013 darum, die provisorische Schutzverweigerung aufzuheben und das Zeichen zum Schutz in der Schweiz zuzulassen. Zur Begründung machte sie geltend, dass COS ein Fantasiezeichen sei, das von den vorwiegend jungen Schweizer Abnehmern nicht als Hinweis auf die griechische Insel Kos wahrgenommen werde. Kos werde gemäss aktuellen Wörterbüchern auch auf Französisch und Englisch fast ausschliesslich mit dem Anfangsbuchstaben K anstatt C geschrieben. Bei Internet-Recherchen dominiere die Nennung in Kombination mit dem Bestandteil "Insel", was darauf hinweise, Cos nicht ohne weiteres als Bezeichnung für die Insel verstanden werde. Das sich aus drei Grossbuchstaben zusammensetzende Wort "COS" habe mehrere Bedeutungen (z.B. Kosinus) und werde vorliegend als Abkürzung für "Collection Of Style" bzw. als Markenzeichen der Beschwerdeführerin erkannt. Als solches habe es sich ausserdem im Verkehr durchgesetzt, wobei der Eintragungsanspruch vorliegend jedoch nicht mit der Verkehrsdurchsetzung begründet wird. COS sei darüber hinaus Bestandteil früherer Marken- und Firmenregistrierungen, weshalb auch die vorliegend hinterlegte Marke aufgrund des Grundsatzes der Gleichbehandlung einzutragen sei. Die Insel Kos als rein touristische Badeinsel komme für die massgeblichen Verkehrskreise nicht als Produktions-, Fabrikations- oder Handelsort von Modeerzeugnissen in Frage, weshalb keine Irreführungsgefahr bezüglich der Herkunft der Produkte bestehe. Schliesslich sei die Marke COS selbst in Griechenland registriert, weshalb in der Schweiz kein Freihaltebedürfnis zugunsten griechischer Unternehmen bestehe. D. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2013 hielt die Vorinstanz an ihrer Beanstandung fest und gab der Beschwerdeführerin Gelegenheit, bis zum 16. Februar 2014 eine letzte Stellungnahme mit neuen Argumenten einzureichen. Die Vorinstanz führte an, dass es sich beim Begriff "COS" um die übliche französische Schreibweise der griechischen Insel Kos handle, wobei diese als Feriendestination auch der Schweizer Bevölkerung bekannt sei. Die französischsprachigen Durchschnittskonsumenten würden in COS somit eine Herkunftsangabe erkennen. Die banale Grafik des Zeichens könne nicht genügen, um der beschreibenden Herkunftsangabe die notwendige Unterscheidungskraft zu verleihen. Die Tatsache, dass es für Kos auch im
B-3149/2014 Französischen und Englischen die Schreibweise mit "K" gebe, belege nicht, dass Cos nicht die aktuelle, übliche Schreibweise sei. Der häufige zusätzliche Bestandteil "Insel" diene lediglich der Präzisierung, da es auch eine gleichnamige Stadt gebe. Weiter hielt die Vorinstanz fest, dass die massgeblichen Verkehrskreise sich nicht nach dem tatsächlichen Kundenkreis des Hinterlegers definierten, sondern nach den beanspruchten Waren und Dienstleistungen, weshalb vorliegend jegliche Altersschichten massgeblich seien. Die Mehrfachbedeutung von COS für die massgeblichen Verkehrskreise sei nicht nachgewiesen, und führe ohnehin nicht automatisch zur Schutzfähigkeit des Zeichens. Die Herstellung der zu schützenden Waren sowie die Erbringung der Dienstleistungen auf der Insel Kos sei keine "sachliche Unmöglichkeit", weshalb eine Irreführungsgefahr bezüglich der Herkunft der entsprechenden Produkte bestehe. Im Übrigen könne die Beschwerdeführerin aus früheren Eintragungen mit dem Bestandteil COS keine Rechte ableiten, zumal mehr als acht Jahre zurückliegende Voreintragungen für die aktuelle Praxis nicht massgeblich seien. Ausserdem sei jedes Zeichen im eigenen Kontext zu prüfen. Schliesslich wies sie darauf hin, dass kein Anspruch auf Eintragung einer Marke aufgrund ausländischer Eintragungen bestehe. Ausländischen Entscheiden käme lediglich eine Indizwirkung zu. Die "MONTPARNASSE"- Praxis verneine zwar ein Freihaltebedürfnis aufgrund eines ausländischen Registereintrags, sage aber nichts über die Unterscheidungskraft des Zeichens in der Schweiz aus. E. Mit E-Mail vom 6. Februar 2014 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass sie auf eine zweite Stellungnahme verzichte, worauf die Vorinstanz ihr am 6. Mai 2014 eine beschwerdefähige Verfügung zustellte. Die darin enthaltene Zurückweisung der internationalen Registrierung wird weitgehend gleich begründet wie im Schreiben vom 16. Dezember 2013. F. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 6. Juni 2014 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Sie stellt darin die folgenden Rechtsbegehren: "1. Die Verfügung des Eidg. Instituts für Geistiges Eigentum vom 6. Mai 2014 betreffend die internationale Registrierung Nr. 1 015 628 "COS (fig.)" sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, das Zeichen COS (fig.)
B-3149/2014 vollumfänglich für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen ins Schweizer Markenregister einzutragen; 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz". Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen an, dass gemäss Art. 22 Abs. 1 TRIPS nur eine zu schützende geografische Angabe vorliege, wenn "eine bestimmte Qualität, ein bestimmter Ruf oder ein anderes bestimmtes Merkmal der Ware im Wesentlichen seinem geographischen Ursprung zuzuschreiben sei". Da zwischen Kos und den beanspruchten Waren keine Beziehung bestehe, verletze die Verweigerung des Markenschutzes das TRIPS-Abkommen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die modeinteressierte Käuferschaft von COS sich Modemarken in Form eines kurzen Akronyms gewohnt sei und bei der Sichtung eines Kurzwortes mit drei stilisierten Grossbuchstaben dementsprechend keinerlei geografische Herkunftserwartung entwickle, sondern schlicht eine Modemarke erkenne. Der Käuferschaft sei dagegen klar, dass Modetextilien in der heutigen globalisierten Welt mehrheitlich in Asien hergestellt werden, was mit einem Blick auf das "made in-Label" bestätigt werden könne. Dies gelte auch für den Schweizer Durchschnittsabnehmer. Als erkennbares Akronym werde die Marke denn auch "C-O-S" und nicht als "Cos" ausgesprochen. Die Beschwerdeführerin macht erneut darauf aufmerksam, dass es sich bei COS um eine Angabe mit mehrfachem Sinngehalt handle (Kosinus, Chief of Staff, usw.), was auch für die französische Sprache gelte. In zahlreichen Zeitungsartikeln und Werbebemühungen werde zudem die Bedeutung als Akronym für "Collection of Style" erwähnt. Im Zusammenhang mit den massgeblichen Modeartikeln werde das Zeichen COS ausschliesslich als Marke der Hinterlegerin erkannt, was sich aus der starken Präsenz von COS in der Schweiz herleiten liesse. Die Marke geniesse somit beim überwiegenden Teil der massgeblichen Verkehrskreise Unterscheidungskraft. Eine Irreführung über die geografische Herkunft sei ausgeschlossen, da COS allein schon aufgrund der unterschiedlichen Schreibweise nicht als Hinweis auf die griechische Insel Kos verstanden werde. Die primäre Schreibweise Kós werde auch durch die eingereichten Beilagen der Vorinstanz bestätigt. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz komme eine Ferieninsel wie Kos als Produktionsort von industriell produzierten Modeerzeugnissen nicht in Frage. Ferner sei die Marke COS gerade in französischsprachigen
B-3149/2014 Ländern für die relevanten Klassen geschützt, was die fehlende Irreführungsgefahr bezüglich einer geografischen Herkunftsangabe bestätige. Marken wie SWISS GUARANTEE COS und AXI.COS seien in der Schweiz eingetragen, weshalb aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes auch COS eingetragen werden müsse. G. Die Vorinstanz nahm mit Vernehmlassung vom 28. August 2014 Stellung. Sie beantragt, die Beschwerde unter Kostenfolge abzuweisen und erhält ihre Argumentation aufrecht. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten weiteren Sinngehalte von COS erachtet sie als nicht massgeblich, da diese den geografischen Sinngehalt nicht klar in den Hintergrund rücken liessen. Die Bekanntheit der Marke sei ebenfalls unbeachtlich, da ein Zeichen im Sinne der originären Unterscheidungskraft unabhängig von seinem Gebrauch geeignet sein müsse, die Waren und Dienstleistungen des Markeninhabers von denjenigen anderer Anbieter zu unterscheiden. Bei der Marke SWISS GUARANTEE COS dominiere "COS" als Abkürzung für "cosmetics", und bei AXI.COS die Abkürzung von Kosinus den geografischen Sinngehalt, weshalb keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorliege. H. In ihrer Replik vom 22. Oktober 2014 führte die Beschwerdeführerin aus, dass die Insel Kos aufgrund der geringen Bevölkerungszahl und der Entfernung zur Schweiz nur einem kleinen Teil der massgeblichen Verkehrskreise überhaupt bekannt sei, wobei die massgeblichen Verkehrskreise vorliegend aus der tatsächlichen, jüngeren und modebewussten Abnehmerschaft bestehe. Die Beschwerdeführerin wolle entgegen den Annahmen der Vorinstanz keine derivative Unterscheidungskraft von COS nachweisen, sondern aufzeigen, dass COS analog zu "Gap" in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen ein originär unterscheidungskräftiges Zeichen sei. COS sei in der Schweiz bei den massgeblichen Verkehrskreisen derart bekannt, dass das Zeichen eine "secondary meaning" erlangt habe. Dies sei bei der Beurteilung der Irreführungsgefahr zu berücksichtigen. In Bezug auf die Gleichbehandlung gestehe die Vorinstanz selbst zu, dass das Zeichen COS je nach beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht als geografische Angabe wahrgenommen werde. Am 3. November 2014 reichte die Beschwerdeführerin eine Ergänzung zur Replik ein, in welcher sie die Umsatzzahlen für COS-Markenartikel in der Schweiz aufzeigt.
B-3149/2014 I. Mit Duplik vom 26. November 2014 teilte die Vorinstanz mit, die Bekanntheit eines geografischen Zeichens liesse sich nicht schematisch in Einwohnerzahlen und Reiseentfernung messen, sondern bedürfe einer Würdigung der Gesamtumstände. Es sei durch nichts belegt, weshalb selbst für jüngere Abnehmer die Modemarke COS originär die Bedeutung der Insel dominieren sollte. Eine "secondary meaning" sei nur ausnahmsweise anzuerkennen, wenn der Hinterleger glaubhaft mache, dass eine Irreführungsgefahr praktisch ausgeschlossen werden könne. Die Präsenz der Marke in der Schweiz sei deutlich zu kurz, um einen solchen Bedeutungswandel herbeizuführen. Selbst wenn ein "secondary meaning" bejaht würde, so müsse immer noch die Verkehrsdurchsetzung nachgewiesen werden, um den Zurückweisungsgrund der Zugehörigkeit zum Gemeingut zu überwinden. J. Der Schriftenwechsel wurde mit Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Dezember 2014 abgeschlossen. Auf die vorstehend genannten und weiteren Vorbringen der Parteien wird, sofern erforderlich, in den untenstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gegen Verfügungen in Markensachen des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum kann Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben werden (Art. 31 und 33 lit. e VGG). Als Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der eingeforderte Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
B-3149/2014 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin hat Sitz in Schweden. Zwischen Schweden und der Schweiz gelten das Protokoll vom 27. Juni 1989 zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMP, SR 0.232.112.4) sowie die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ, SR 0.232.04). Die achtzehnmonatige Frist von Art. 5 Abs. 1 und 2 MMP zur begründeten Verweigerung der Schutzausdehnung auf die Schweiz wurde von der Vorinstanz eingehalten (vgl. Urteile des BVGer B-550/2012 vom 13. Juni 2013 E. 2.1 Kalmar; B-5658/ 2001 vom 9. Mai 2012, E. 2.1 Frankonia). 2.2 Nach Art. 5 Abs. 1 MMP darf ein Verbandsland einer international registrierten Marke den Schutz nur verweigern, wenn nach den in der PVÜ genannten Bedingungen ihre Eintragung in das nationale Register verweigert werden kann. Dies trifft nach Art. 6quinquies lit. b PVÜ namentlich dann zu, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt ist, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, des Ursprungsortes der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung dienen können, oder die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in der rechtlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten des Landes, in dem der Schutz beansprucht wird, üblich sind (Ziff. 2), oder wenn die Marke gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstösst, insbesondere wenn sie geeignet ist, das Publikum zu täuschen (Ziff. 3). Diese Ausschlussgründe sind auch im schweizerischen Recht vorgesehen. Vom Markenschutz sind nämlich Zeichen ausgeschlossen, welche dem Gemeingut angehören (es sei denn, dass sie sich als Marke durchgesetzt haben) oder irreführend sind (Art. 2 lit. a und c MSchG, vgl. nachfolgend auch E. 3.3). 2.3 Auch nach Art. 22 Ziff. 3 des Abkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum (Anhang 1C des Abkommens zur Errichtung der Welthandelsorganisation vom 15. April 1994/TRIPS; SR 0.632.20) sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, die Eintragung einer Marke, die eine geografische Angabe enthält oder aus ihr besteht, für Waren, die ihren Ursprung nicht in dem angegebenen Gebiet haben, abzulehnen oder sie für ungültig zu erklären, wenn die Verwendung der Angabe in der Marke für solche Waren im betreffenden Mitgliedstaat geeignet ist, die Öffentlichkeit hinsichtlich des wahren Ursprungsorts irrezuführen. Dieser Begriff der geografischen Angabe nach TRIPS umfasst nur Angaben, die eine Ware
B-3149/2014 als aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats oder aus einer Region oder aus einem Ort in diesem Hoheitsgebiet stammend kennzeichnen, sofern darüber hinaus eine bestimmte Qualität, ein bestimmter Ruf oder ein anderes bestimmtes Merkmal der Ware im Wesentlichen seinem geografischen Ursprung zuzuschreiben ist (Art. 22 Ziff. 1 TRIPS). Inhaltlich stimmen die Bestimmungen von Art. 47 MSchG und Art. 22 TRIPS jedoch weitgehend überein (Urteil des BVGer B-6442/2007 vom 30. Mai 2008 E. 3.1 Brora). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin beschränkt das TRIPS-Abkommen den zulässigen Schutz für geografische Herkunftsangaben nicht auf solche mit einem besonderen Ruf für die betroffenen Waren und Dienstleistungen, sondern stellt vielmehr Minimalerfordernisse auf. Den Mitgliedsstaaten ist es unbenommen, einen weitergehenden Schutz für geografische Herkunftsangaben als im TRIPS-Abkommen vorzusehen. Das schweizerische Recht sieht in vielen Bereichen, unter anderem beim Schutz der direkten und indirekten Herkunftsbestimmungen von Waren und Dienstleistungen, ein höheres Schutzniveau vor als das TRIPS-Abkommen (vgl. Urteil des BVGer B-7407/2006 vom 18. September 2007 E. 7 Toscanella; Botschaft zur Genehmigung der GATT/WTO Übereinkommen, Uruguay-Runde, Gatt-Botschaft 1, BBl. 1994 IV S. 995, 332). Aus diesem Grund ist vorliegend auf das schweizerische Markenschutzgesetz abzustellen. 3. 3.1 Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid auf die Tatsache, dass Cos in der Amtssprache Französisch sowie auf Englisch der Name einer griechischen Insel sei, womit es sich beim Zeichen COS (fig.) um eine Herkunftsangabe handle, welche dem Gemeingut zuzuordnen und gleichzeitig irreführend sei. 3.2 Irreführende Zeichen sind vom Markenschutz ausgeschlossen (Art. 2 Bst. c MSchG). Irreführend ist ein Zeichen, das eine geografische Angabe enthält und die Adressaten damit zur Annahme verleitet, die gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten aus dem Land oder dem Ort, auf den die Angabe hinweist, obschon dies in Wirklichkeit nicht zutrifft (BGE 132 III 772 E. 2.1 Colorado, BGE 128 III 4 54 E. 2.2 Yukon; Urteile des BGer 4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 2.3 Wilson; 4A_508/2008 vom 10. März 2009 E. 3.2 Afri-Cola; Urteile des BVGer B-6402/2011 vom 31. Juli 2012 E. 3.1 Austin used in 1833 & ever since; B-102/2008 vom 28. Januar http://links.weblaw.ch/BVGer-B-6442/2007 http://links.weblaw.ch/BVGer-B-7407/2006 http://links.weblaw.ch/BBl-1994-IV-995
B-3149/2014 2010 E. 3 Java Monster; B-3511/2007 vom 30. September 2008 E. 4 AgieCharmilles). 3.3 Nach Art. 2 Bst. a MSchG sind Zeichen, die zum Gemeingut gehören, vom Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht im Verkehr als Marke für bestimmte Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben. Als Gemeingut gelten einerseits Zeichen, die für den Wirtschaftsverkehr freizuhalten sind, und andererseits Zeichen, welchen die für die Individualisierung der Ware oder Dienstleistung des Markeninhabers erforderliche Unterscheidungskraft fehlt (Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 17. Februar 2003, sic! 2003, S. 495 E. 2 Royal Comfort; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2 N 34 ff.; EU- GEN MARBACH, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 116 ff.). Gemäss der Rechtsprechung sind Marken, die im Hinblick auf das Schutzhindernis des Gemeinguts einen Grenzfall darstellen, einzutragen (BVGE 2013/41 E. 3.5 Die Post). 3.4 Beschreibend und damit als Gemeingut nach Art. 2 MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen sind auch geographische Herkunftsangaben. Herkunftsangaben sind direkte oder indirekte Hinweise auf die geografische Herkunft von Waren oder Dienstleistungen, einschliesslich Hinweisen auf die Beschaffenheit oder auf Eigenschaften, die mit der Herkunft zusammenhängen (Art. 47 Abs. 1 MSchG). Als direkte Herkunftsangaben gelten die Namen von Städten, Ortschaften, Tälern, Regionen und Ländern, die als mögliches Produktionsgebiet eine Herkunftserwartung auslösen können (BGE 128 III 454 S. 458 E. 2.1 Yukon; MARBACH, a.a.O., Rz. 380). Indirekte Herkunftsangaben sind Begriffe, die eine Herkunftserwartung wecken ohne unmittelbar das Produktionsgebiet zu erwähnen (MARBACH, a.a.O., Rz. 382). Nach einem Erfahrungssatz, der aber im Einzelfall widerlegt werden kann, wird eine geografische Angabe, wenn sie den massgeblichen Verkehrskreisen als Name eines Ortes oder einer Gegend bekannt ist, in der Regel als Hinweis auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen der damit gekennzeichneten Produkte verstanden. (BGE 135 III 419 E. 2.2 Calvi; Urteil des BGer 4A.508/2008 vom 10. März 2009 E. 4.2 Afri- Cola; MICHAEL G. NOTH in Noth/Bühler/Thouvenin, [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009., Art. 2 Bst. c Rz. 46). Stammen diese Waren und Dienstleistungen nicht aus dem betreffenden Gebiet, so ist die geografische Herkunftsangabe irreführend im Sinn von Art. 2 Bst. c MSchG. http://links.weblaw.ch/BVGE-2013/41
B-3149/2014 3.5 Keine Herkunftserwartung ist anzunehmen, wenn die Marke von den massgebenden Verkehrskreisen nicht als Hinweis auf eine bestimmte Herkunft der Waren oder Dienstleistungen verstanden wird (vgl. Art. 47 Abs. 2 MSchG), namentlich zu einer der in BGE 128 III 454 E. 2.1 Yukon definierten Fallgruppen zählt. Nach diesem Urteil ist eine Herkunftserwartung zu verneinen, wenn (1) der Ort, auf den das Zeichen hinweist, den hiesigen Abnehmerkreisen unbekannt ist, (2) der Symbolgehalt des Zeichens die geografische Bedeutung dominiert, (3) der bezeichnete Ort nicht als Produktions-, Fabrikations- oder Handelsort in Frage kommt oder (4) das Zeichen eine Typenbezeichnung darstellt, (5) sich für ein Unternehmen im Verkehr durchgesetzt hat oder (6) zu einer Gattungsbezeichnung geworden ist (vgl. auch BGE 135 III 416 E. 2.6 Calvi). Diese sechs Kategorien sind nicht abschliessend; so existieren beispielsweise geografische Angaben, welche offensichtlich eine schweizerische Zweigniederlassung bezeichnen (NOTH, a.a.O., Art. 2 lit. c Rz. 43). 3.6 Das Bundesgericht hat die zweite Ausnahmekategorie dahingehend präzisiert, dass bei mehrdeutigen Begriffen auch ein anderer Sinngehalt, beispielsweise derjenige eines Personennamens, die geografische Bedeutung dominieren könne. Diese trete damit in den Hintergrund und lasse keine Herkunftserwartung entstehen (Urteil des BGer 4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 3.3.2 Wilson; Urteile des BVGer B-6562/2008 vom 16. März 2009 E. 6.1 Victoria; B-7413/ 2006 vom 15. Oktober 2008 E. 5 Madison; B- 3511/2007 vom 30. September 2008 E. 5.2 AgieCharmilles; WILLI, a.a.O., Art. 2 Rz. 233; vgl. BGE 132 III 772 E. 2.1 Colorado [fig.]). 3.7 Bei mehrdeutigen Marken, die unter anderem eine geografische Bedeutung aufweisen, hatte das Bundesverwaltungsgericht wiederholt zu prüfen, welcher Sinn für die relevanten Verkehrskreise im Vordergrund steht und ob damit eine Irreführungsgefahr geschaffen wird. So wird "Kalmar" primär als Tintenfisch und nicht als schwedische Industriestadt verstanden (Urteil des BVGer B-550/2012 vom 13. Juni 2013 E. 5.4 Kalmar). "Wilson" wird von den Nachfragern von Tabak als Personenname wahrgenommen, obwohl eine US-amerikanische Ortschaft "Wilson", die in einem Tabakanbaugebiet liegt, existiert (Urteil des BGer 4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 3.3.2 ff. Wilson). "Burlington" wird nicht als Stadt im US-amerikanischen Bundesstaat Vermont, sondern als Marke oder Familienname verstanden (Urteil des BVGer B-5503/2011 vom 16. November 2012 E. 6.7 Burlington). "Frankonia" wird mit dem Begriff des Volkes der Franken, nicht aber mit der deutschen Region Franken in Verbindung gebracht (Urteil des BVGer B-5658/2011 vom 9. Mai 2012 E. 6.6 Frankonia [fig.]). Bei "Gap" http://links.weblaw.ch/BGE-128-III-454 http://links.weblaw.ch/BGE-135-III-416
B-3149/2014 steht die englische Bedeutung als "Lücke" im Vordergrund, nicht die französische Stadt Gap (Urteil des BVGer B-3458/2010 vom 15. Februar 2011 E. 6.3.3, 6.4.1 Gap). "Victoria" wird primär als Frauenname und weder als australischer Bundesstaat, noch als Hauptstadt der kanadischen Provinz British Columbia verstanden (Urteil des BVGer B-6562/2008 vom 16. März 2009 E. 6.4 Victoria). Im schweizerischen Kontext wird "Phoenix" primär mit dem mythischen Vogel und nicht mit der Hauptstadt des US-Amerikanischen Bundesstaates assoziiert (Urteil des BVGer B-3926/2013 vom 3. April 2014 E. 6.5 Pheoenix Miles (fig.)). Demgegenüber steht bei "Austin" nicht der Eigenname, sondern das Verständnis als Hauptstadt von Texas, USA im Vordergrund (Urteil des BVGer B-6402/2011 vom 31. Juli 2012 E. 4.3.3 Austin used in 1833 & ever since [fig.]). Auch bei "Madison" dominiert die geografische Bedeutung aufgrund der in Madison, USA, gelegenen University of Wisconsin und weil "Madison" in der Schweiz kaum als Vorname bekannt ist (Urteil des BVGer B-7413/2006 vom 15. Oktober 2008 E. 6.3.2, 7.4, 8 Madison). 3.8 Nach dem Gesagten ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob es sich bei COS (fig.) um eine geografische Herkunftsangabe handelt. Anschliessend ist zu prüfen, ob der dadurch bezeichnete Ort den massgeblichen Verkehrskreisen bekannt ist und allenfalls ob weitere in Frage kommende Ausnahmetatbestände vorliegen. Hierfür ist auf den Gesamteindruck abzustellen, welcher sich aus der Würdigung aller Umstände ergibt. Sollte ein Ausnahmetatbestand vorliegen so ist schliesslich abzuklären, ob die Eintragung der Marke trotz Fehlen einer Irreführungsgefahr aufgrund eines Freihaltebedürfnisses verweigert werden muss. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin führt an, das Zeichen COS könne weder auf Französisch noch auf Englisch als Hinweis auf die Insel Kos verstanden werden, da es sich beim Wort Cos nicht um die aktuelle, korrekte Schreibweise in diesen Sprachen handle. Dem kann nicht gefolgt werden. Die von der Vorinstanz eingereichten Beweismittel sowie eine einfache Internet- Recherche zeigen, dass Kos wie auch Cos in Französisch (unter Anderem) die griechische Insel Kos bezeichnet. Auch auf Englisch stellt Cos eine seltenere, aber dennoch korrekte Schreibweise dar. Da Cos in der Amtssprache Französisch und auch auf Englisch eine mögliche Schreibweise von Kos darstellt, ist zu prüfen, ob dieser Ort den massgeblichen Verkehrskreisen bekannt ist und das Zeichen COS (fig.) somit grundsätzlich geeignet ist, eine geografische Herkunftserwartung zu erwecken.
B-3149/2014 4.2 Die massgeblichen Verkehrskreise bestimmen sich nach dem Registereintrag der beanspruchten Waren und Dienstleistungen (EUGEN MAR- BACH, Die Verkehrskreise im Markenrecht, sic! 2007, S. 10 f.; Urteil des BVGer B-8005/2010 vom 22. März 2011 E. 3, Cleantech Switzerland). Vorliegend wird der Schutz für Waren und Dienstleistungen der Klassen 14, 18, 25 und 35 beansprucht. Hierbei handelt es sich vorwiegend um Edelmetalle- und Edelsteine, Schmuck, Leder-, Lederimitat- und Fellwaren, Kleidungsstücke, Schuhe und Accessoires sowie Detailhandel- und Beratung in Bezug auf diese Waren. Diese Produkte und Dienstleistungen werden von breiten Bevölkerungskreisen jeglichen Alters nachgefragt. Insbesondere bei der Klasse 25 handelt es sich darüber hinaus um ein Massengut des täglichen Bedarfs, wobei auch in den anderen beanspruchten Warenkategorien Produkte existieren, welche als Alltagswaren gelten dürfen. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin sind die massgeblichen Verkehrskreise daher nicht auf jüngere, modeaffine Abnehmer beschränkt. Vielmehr ist von den Schweizer Durchschnittskonsumenten auszugehen. 4.3 Kos ist mit einer Gesamtfläche von rund 290,29 km² die drittgrösste Insel der Dodekanes-Inselgruppe in Griechenland und zählt ungefähr 33'400 Einwohner (http://www.kosinfo.gr/kos, abgerufen am 13.02.2015). Tourismus bildet den hauptsächlichen Wirtschaftszweig der Insel. Auch handwerkliche Produkte stehen grösstenteils im Dienste des Fremdenverkehrs, während industrielle Produktion praktisch inexistent ist (http://www.kos-island.org/inselkosislandinformationen/inselkosislandwirtschaft.htm, abgerufen am 13.02.2015). Es handelt sich bei Kos um eine bekannte Ferieninsel, welche als solche gerade bei Schweizern beliebt ist (NZZ Online, Fernab der Krise- Auch diesen Sommer zieht es wieder Zehntausende Schweizer auf die griechische Ferieninsel Kos, 12.07.2011; Reise-Ratgeber & Informationen, http://www.iued.ch/die-beliebtesten-sommer-reiseziele-der-schweizer- 2013/, abgerufen am 13.02.2015). Eine Suche auf einschlägigen Reiseportalen ergibt, dass sowohl von Zürich, Basel als auch Genf Flüge nach Kos verkehren, wobei während den Hauptreisezeiten Direktflüge möglich sind (www.ebookers.ch, www.tui.ch, www.swoodoo.ch, abgerufen am 13.02.2015). Auch mit der Fähre ist Kos über das griechische Festland gut erreichbar (vgl. www.aferry.ch, abgerufen am 13.02.2015). Wie die Vorinstanz aufzeigt, bieten die meisten grösseren schweizerischen Reiseveranstalter Reisen nach Kos an. http://links.weblaw.ch/BVGer-B-8005/2010 http://www.kosinfo.gr/kos http://www.kos-island.org/inselkosislandinformationen/inselkosisland-wirtschaft.htm http://www.kos-island.org/inselkosislandinformationen/inselkosisland-wirtschaft.htm http://www.iued.ch/die-beliebtesten-sommer-reiseziele-der-schweizer-2013/ http://www.iued.ch/die-beliebtesten-sommer-reiseziele-der-schweizer-2013/ http://www.ebookers.ch/ http://www.swoodoo.ch/ http://www.aferry.ch/
B-3149/2014 Demnach ist davon auszugehen, dass die griechische Insel Kos zumindest einem wesentlichen Teil der Durchschnittskonsumenten bekannt ist. Vorbehältlich weiterer Ausnahmetatbestände greift somit der Erfahrungssatz, dass COS (fig.) von den massgeblichen Verkehrskreisen als Herkunftsangabe für die Insel Kos wahrgenommen wird (vgl. oben, E. 3.4). Die Stadt Kos dürfte den massgeblichen Verkehrskreisen dagegen unbekannt sein, da diese nicht eigenständig als Reisedestination bekannt ist und die Nennung von Kos überwiegend im Zusammenhang mit der Insel und nicht mit der Stadt erfolgt. 5. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass Kos in den Augen der massgeblichen Verkehrskreise offensichtlich nicht als Produktions-, Fabrikations-, oder Handelsort für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen in Frage komme, da es sich um eine Ferieninsel ohne Industrie und exportorientierte Branchen handle. Somit liege ein Ausnahmetatbestand vor, aufgrund dessen das fragliche Zeichen von den massgeblichen Verkehrskreisen nicht als Herkunftsangabe wahrgenommen werde. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss die Herkunft der Waren vom fraglichen Ort nicht lediglich unwahrscheinlich, sondern sachlich unmöglich sein. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist dies namentlich bei unbesiedelten Gebieten, Bergen, Seen oder Flüssen der Fall, trifft aber nicht auf eine bewohnte Insel wie Kos zu. Die tatsächliche Existenz des fraglichen Wirtschaftszweigs vor Ort muss nicht nachgewiesen sein; es genügt, wenn sie nicht völlig ausgeschlossen ist (vgl. oben, E. 3.3 und 3.5; BGE 135 III 416 E. 2.5 und 2.6.6. Calvi). Es ist demnach festzuhalten, dass kein Ausnahmetatbestand der sachlichen Unmöglichkeit im Sinne der Rechtsprechung vorliegt. 6. 6.1 Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, dass es sich bei COS (fig.) um ein Fantasiezeichen handle, welches bei den massgeblichen Verkehrskreisen aufgrund des mehrfachen Sinngehalts keine Ideenverbindung zu einer geografischen Herkunftsangabe hervorrufe. 6.2 Bei Angaben mit mehrfachem Sinngehalt richtet sich die Beurteilung danach, welcher Sinngehalt im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen bei den massgeblichen Verkehrskreisen im Vordergrund steht (BGE 135 III 416 E. 2.3 Calvi, mit Hinweis, BGE 117 II http://links.weblaw.ch/BGE-135-III-416 http://links.weblaw.ch/BGE-117-II-321
B-3149/2014 324 E. 1b Montparnasse; NOTH, a.a.O., Art. 2 lit. c, Rz. 20, mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Zu prüfen ist, welcher Sinngehalt des Zeichens im täglichen Gebrauch im relevanten Kontext Verwendung findet (Urteil des BVGer B-7412/2006 vom 1. Oktober 2008 E. 5 Africola). Um den Sinngehalt eines Wortes abzuklären, kann beispielsweise auf demoskopische Gutachten, Internet-Recherchen (vgl. BGE 135 III 419 E. 2.3 Calvi; NOTH, a.a.O., Art. 2 lit. c, Rz. 48 f.), Wörterbuchzitate, ausländische Markeneintragungen, vergleichbare inländische Eintragungen und Entscheidungen sowie Umsatzzahlen und Werbebemühungen im Zusammenhang mit der Marke (zum Ganzen DAVID RÜETSCHI, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Beweisrecht Rz. 14 und 54 ff.). Die vorliegend relevanten Beweismittel werden nachfolgend gewürdigt. 6.2.1 Sucht man in Französisch-Deutschen, Französisch-Englischen und Englisch-Deutschen Wörterbüchern nach dem Wort "Cos", so finden sich in erster Linie Hinweise auf die Abkürzung cos oder COS der mathematischen Funktion Kosinus (Le Petit Larousse illustré, 2012; Le Petit Robert, dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, 2012; https://dict.leo.org; http://fr.pons.com; https://translate.google.ch; http://www.linguee.de; http://www.larousse.fr; http://www.wordreference. com, abgerufen am 13.02.2015). Daneben finden sich vereinzelt Hinweise auf die Abkürzung für "Coefficient d'occupation des sols" (Ausnützungsziffer), die Kurzform des englischen Wortes "because" oder eine Salatart. Neben den von der Vorinstanz eingereichten Wörterbuch-Auszügen verweisen nur wenige Einträge auf die Insel. Bei der Konsultation von Wörterbüchern überwiegt nach den obigen Ausführungen somit klar die Bedeutung als Abkürzung für die Winkelfunktion Kosinus. 6.2.2 Bei einer Internet-Recherche mit Google Schweiz in französischer Sprache erscheinen an erster Stelle Treffer für Markenprodukte der Beschwerdeführerin (mit prominentem Hinweis auf "Collection of Styles"), an zweiter Stelle die Homepage der "Orientation scolaire et professionnelle et psychologie scolaire (COSP)", an dritter Stelle Reiseangebote nach Kos und an vierter Stelle schliesslich Wikipedia, welche 26 verschiedene Bedeutungen für COS als Akronym oder Cos aufführt. Als verwandte Suchhttp://links.weblaw.ch/BGE-117-II-321 http://links.weblaw.ch/BVGer-B-7412/2006 https://dict.leo.org/ http://fr.pons.com/ http://www.linguee.de/ http://www.larousse.fr/
B-3149/2014 anfragen zu Cos werden viermal Ergebnisse im Zusammenhang mit Kosinus, zweimal solche mit Bezug zur Marke COS und je ein Ergebnis mit Bezug zu Sport und einer grammatikalischen Form aufgeführt. Bei einer Suche auf Englisch erscheinen auf den ersten Seiten gar keine Ergebnisse in Bezug auf die Insel, sondern nur in Bezug auf die Marke der Beschwerdeführerin, die Kosinusfunktion sowie eine Vielzahl von Akronymen. Bei Internet-Recherchen mit Google und ähnlichen Suchmaschinen ist zu beachten, dass die Rechercheergebnisse stark davon abhängen, ob eine Vermarktung über das Internet für bestimmte Branchen typisch ist (NOTH, a.a.O., Art. 2 lit. c, Rz. 48). Da sowohl die Mode- als auch die Tourismusbranche eine starke Internet-Präsenz aufzeigen, ist es naheliegend, dass die Ergebnisse für COS-Markenartikel und Reiseangebote nach Kos weit oben bei den Suchergebnissen erscheinen. Die verwandten Suchanfragen sind insofern aufschlussreich, als sie zeigen, in welchem Kontext ein Wort am häufigsten gesucht wurde (vgl. https://support.google. com/trends/answer/4355000?hl=de, abgerufen am 19.02.2015). Während bei den Suchergebnissen keine bestimmte Bedeutung des Wortes Cos eindeutig zu überwiegen scheint, steht bei den verwandten Suchanfragen klar die Bedeutung Kosinus im Vordergrund. 6.2.3 Die Beschwerdeführerin hat Belege eingereicht, um nachzuweisen, dass COS (fig.) in der Schweiz als Marke bekannt ist. So wurde 2013 unter grossem Medienecho eine COS-Filiale in Genf eröffnet, ein Jahr später kam eine Filiale in Zürich hinzu. Bereits lange vor der Eröffnung dieser Verkaufsstellen wurde die Marke regelmässig in Schweizer Zeitungen und Zeitschriften als höherpreisige Marke des H&M-Konzerns erwähnt. Darüber hinaus wird die Marke COS in zahlreichen auch in der Schweiz verbreiteten Modezeitschriften sowie auf Facebook und auf der Website www.cosstores.com beworben. Aus den von der Beschwerdeführerin eingereichten Verkaufszahlen in Millionenhöhe lässt sich entnehmen, dass sich die Marke auch in tatsächlicher Hinsicht grosser Beliebtheit bei den Schweizer Konsumenten erfreut. Es ist somit davon auszugehen, dass zumindest ein Teil der massgeblichen Verkehrskreise die Marke kennt. 6.2.4 Erfahrungsgemäss kann die Schreibweise für die Wahrnehmung eines Zeichens eine Rolle spielen. Wortabwandlungen sind dem Markenschutz zugänglich, sofern das Zeichen hierdurch im Gesamteindruck seinen beschreibenden Charakter verliert. In der Regel vermag die typografihttp://www.cosstores.com/
B-3149/2014 sche Gestaltung des Schriftbildes durch Grossschreibung einzelner Buchstaben den Gesamteindruck des Zeichens jedoch nicht massgeblich zu verändern (WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 98; Entscheid der RKGE vom 7. Mai 2003, veröffentlicht in sic! 2003 S. 807 E. 5 SMArt und vom 15. Oktober 1998, veröffentlicht in sic! 1999 S. 33 E. 3 GlobalOne). Da bei Wortmarken in erster Linie auf die akustische Wahrnehmung abzustellen ist, ist die Auswirkung auf die Aussprache mitentscheidend und Veränderungen im Schriftbild sind insofern erheblich, soweit sie sich auf die Aussprache auswirken (DAVID ASCHMANN, in: Noth/Bühler/ Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Art. 2 Bst. a MSchG N. 63 und 132 ff.). Beim Zeichen COS (fig.) steht aufgrund der dezenten grafischen Gestaltung die Wortmarke im Vordergrund. Da es sich hierbei um das Akronym für "Collection of Styles" handelt, wird es gemäss Angaben der Beschwerdeführerin C-O-S ausgesprochen. Wie von ihr darlegt, existieren zahlreiche Marken, welche aus Akronymen mit zwei bis vier Grossbuchstaben gebildet werden. Zu den bekanntesten gehören beispielsweise IBM, UPS, SAP, BMW, DHL, KFC und UBS. Auch in der Modebranche sind Marken wie GAP, H&M, HIS, A&F, OXMO, DKNY, CAT, NIO und NIX üblich. Die meisten Konsumenten sind mit solchen Marken vertraut, da sie diese tagtäglich bei Einkäufen und in der Werbung antreffen. Aufgrund der allgegenwärtigen Markenlandschaft werden selbst Abnehmerkreise, welche kaum Interesse an Mode zeigen und die einzelnen Marken nicht im Detail kennen, ein Kurzzeichen mit stilisierten Grossbuchstaben im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen als betrieblichen Herkunftshinweis auffassen. Das Argument der Beschwerdeführerin wirkt überzeugend und ist ein Hinweis darauf, dass die Konsumenten das fragliche Zeichen nicht als eine ausländische Herkunftsangabe, sondern als Akronym oder allgemein als Fantasiezeichen wahrnehmen. 6.2.5 Eine ausländische Eintragung kann ein Indiz für die Schutzfähigkeit eines Zeichens darstellen (Urteil des BVGer B-5484/2013 vom 22. Juli 2014 E. 7 COMPANIONS; B-1165/2012 vom 5. Februar 2014 E. 7; B-3259/2007 vom 30. September 2008 E.15 Oerlikon, Oerlikon Corporation, Oerlikon (fig); B-3273/2007 vom 11. März 2008 E. 3.5 Knetfamilie (fig); B-6291/2007 vom 28. Mai 2008 E. 9 Corposana; B-6442/2007 vom 30. Mai 2008 E. 4 Brora). http://links.weblaw.ch/BVGer-B-5484/2013 http://links.weblaw.ch/BVGer-B-1165/2012
B-3149/2014 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz handelt es sich vorliegend nicht einen klaren Fall, denn es ist fraglich, welche Bedeutung der Angabe COS in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen im Vordergrund steht. Die Marke COS (fig.) ist in mehreren französischsprachigen Ländern (unter anderem Frankreich und Beneluxstaaten) geschützt. Hierzu ist anzumerken, dass geografische Herkunftsangaben und ähnliche Angaben auch in der europäischen Union als absolute Schutzhindernisse gelten, sofern die Angabe aus Sicht der massgeblichen Verkehrskreise zumindest potenziell als Herkunftsort der angemeldeten Waren und Dienstleistungen in Betracht kommt (EuG, Urteil vom 13. September 2013 – T- 320/10, BeckRS 2013, 81733 CASTEL/Castell). In den obengenannten Staaten wird COS (fig.) demnach nicht als irreführende geografische Angabe wahrgenommen, was vorliegend als eines von mehreren Indizien gegen das Vorliegen einer Irreführungsgefahr in Bezug auf die französischsprachigen Schweizer Durchschnittskonsumenten spricht. 7. Zusammenfassend kann in Bezug auf die Irreführungsgefahr gesagt werden, dass es sich bei Cos um eine von mehreren Schreibweisen für die Insel Kos in französischer und englischer Sprache handelt. Diese Insel ist einem bedeutenden Teil der massgeblichen Verkehrskreise bekannt. Gleichzeitig besitzt die Wortfolge Cos mehrere Sinngehalte, von denen die Bedeutung Kosinus bei der Konsultation von Wörterbüchern im Vordergrund steht. Die Marke COS (fig.), ausgesprochen C-O-S, ist in der Schweiz bekannt. Der Durchschnittsabnehmer erkennt, dass es sich bei COS (fig.) um einen typischen betrieblichen Herkunftshinweis handelt. Vorliegend ist es nicht ein einzelner Sinngehalt, welcher die geografische Bedeutung dominiert; vielmehr liegt eine Kombination aus mehreren anderen Sinngehalten sowie weiteren Umständen vor, welche die geografische Bedeutung in den Hintergrund rücken lassen: Die Mehrzahl der Konsumenten erkennt in COS (fig.) im vorliegend relevanten Kontext ein Akronym oder schlicht ein Fantasiezeichen in Form von einzelnen Buchstaben, welches eine Modemarke kennzeichnen soll. Dies gilt umso mehr, als COS im Allgemeinen ein häufig verwendetes Akronym ist. Selbst wenn einzelne Konsumenten in COS mehr als ein Akronym erblicken sollten, so überlagert ein weiterer starker Sinngehalts des Zeichens die geografische Bedeutung. Die Abkürzung für Kosinus wird konstant in Klein- oder Grossbuchstaben, d.h. cos oder COS geschrieben. Nachdem die Schreibweise
B-3149/2014 für die Insel "Cos" ist, wird das Zeichen COS (fig.) von "Weitdenkern" demnach eher als Hinweis auf die Kosinusfunktion denn als geografische Herkunftsangabe aufgefasst. Dass Kos als Badeferieninsel ohne nennenswerte Industrie bekannt ist, genügt zwar nicht als eigenständiger Ausnahmetatbestand gemäss der Yukon-Rechtsprechung. Dennoch lässt dies eine Herkunft der Waren und Dienstleistungen von der griechischen Insel in den Augen der massgeblichen Verkehrskreise als unwahrscheinlich erscheinen, was das Fehlen einer Irreführungsgefahr weiter bekräftigt. Darüber hinaus ist das Zeichen in französischsprachigen Ländern geschützt und wird dort offensichtlich nicht als geografischer Herkunftshinweis wahrgenommen. All diese Umstände führen insgesamt dazu, dass das Zeichen von der grossen Mehrzahl der Durchschnittsabnehmer in Verbindung mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht als Hinweis auf die Herkunft der beanspruchten Waren und Dienstleistungen wahrgenommen wird. Es ist deshalb davon auszugehen, dass COS (fig.) beim überwiegenden Teil der massgeblichen Verkehrskreise Unterscheidungskraft geniesst und nicht irreführend ist.
8. 8.1 Die Vorinstanz ist der Ansicht, dass selbst bei Fehlen der Irreführungsgefahr keine Eintragung erfolgen dürfte, weil noch die Zugehörigkeit zum Gemeingut mittels Verkehrsdurchsetzung überwunden werden müsste. 8.2 Der Grund für den Schutzausschluss nach Art. 2 lit. a MSchG liegt im Freihaltebedürfnis oder in der fehlenden Unterscheidungskraft des Zeichens begründet (Urteile des BVGer B-1580/2008 vom 19. Mai 2009 E. 2 A – Z, B-8371/2007 vom 19. Juni 2008 E. 4 Leader; Entscheid der RKGE vom 17. Februar 2003, in sic! 6/2003 495 E. 2 Royal Comfort; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 34). Nachdem das Zeichen für die massgeblichen Verkehrskreise nicht beschreibend ist und Unterscheidungskraft geniesst, entfällt dieses Schutzhindernis. Es bleibt somit zu prüfen, ob ein Freihaltebedürfnis besteht. Gemäss der "Montparnasse"-Praxis wird in der Schweiz kein absolutes Freihaltebedürfnis angenommen, wenn ein Zeichen für identische Waren und Dienstleistungen im entsprechenden Land als Marke eingetragen ist. Je-
B-3149/2014 des Land kann in eigener Verantwortung entscheiden, ob es seine geografischen Herkunftsangaben schützen möchte (BGE 117 II 327 S. 331 f. E. 2b Montparnasse; Urteile des BVGer B-2642/2008 vom 30. September 2009 E. 6.2 Park Avenue; B-7256/2010 vom 12. Juli 2011 E. 7.1 Gerresheimer). Aufgrund der vorliegenden Eintragung des Zeichens COS (fig.) in Griechenland kann somit davon ausgegangen werden, dass für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen kein Freihaltebedürfnis im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG besteht. 9. 9.1 Das Zeichen COS (fig.) ist für die beanspruchten Waren weder irreführend, noch gehört es dem Gemeingut an. Aus diesem Grund erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen der Parteien einzugehen. 9.2 Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Vorinstanz anzuweisen, der Internationalen Marke Nr. 1 015 628 "COS" (fig.) Schutz für die in Klassen 14, 18, 25 und 35 zu gewähren. 10. 10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 2 VwVG), und der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kostenvorschuss zurückzuerstatten. 10.2 Überdies ist der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Fehlt eine unterliegende Gegenpartei, ist die Parteientschädigung derjenigen Körperschaft oder autonomen Anstalt aufzuerlegen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Nach Art. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (IGEG, SR 172.010.31) handelt die Vorinstanz als autonome Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit. Sie ist in eigenem Namen mit dem Vollzug des Markenschutzgesetzes, namentlich der Führung des Markenregisters beauftragt (Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b IGEG). Gestützt darauf hat die Vorinstanz die angefochtene Verfügung in eigenem Namen und unter Erhebung der dafür vorgesehenen Gebühr erlassen. Ihr sind demnach die Parteikosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Das Gericht setzt die Parteientschädigung auf Grund der Kostennote fest und berücksichtigt hierbei den notwendigen Zeitaufwand des Vertreters (Art. 10 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR http://links.weblaw.ch/BGE-117-II-327 http://links.weblaw.ch/BVGer-B-2642/2008 http://links.weblaw.ch/BVGer-B-7256/2010
B-3149/2014 173.320.2]). Die Beschwerdeführerin hat mit der Beschwerde eine pauschale Kostennote im Umfang von Fr. 5000.– vorgelegt. Eine mündliche Verhandlung fand nicht statt und wurde auch nicht beantragt, dagegen wurde ein doppelter Schriftenwechsel durchgeführt. Unter Berücksichtigung der Verhältnismässigkeit (Art. 64 Abs. 1 VwVG) sowie der Tatsache, dass die eingereichte Kostennote nicht den Anforderungen einer detaillierten Aufstellung gemäss Art. 14 Abs. 1 VGKE genügt, erscheint der geltend gemachte Betrag hoch. Nach einer summarischen Beurteilung wird eine Parteientschädigung von Fr. 4'500.– (inkl. MWST) als angemessen erachtet.
B-3149/2014 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 6. Mai 2014 wird aufgehoben und das Institut wird angewiesen, der internationalen Registrierung Nr. 1'015'628 COS (fig.). für alle angemeldeten Waren und Dienstleistungen in der Schweiz definitiv Schutz zu gewähren. 2. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zulasten des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum eine Parteientschädigung von Fr. 4'500.– (inkl. MWST) zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular); – die Vorinstanz (Ref-Nr. IR 1 015 628; Gerichtsurkunde).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Francesco Brentani Barbara Schroeder de Castro Lopes
B-3149/2014 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 4. März 2015