Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-3084/2016
Urteil v o m 5 . April 2017 Besetzung Richter Hans Urech (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiber Thomas Reidy.
Parteien A._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Energie BFE, 3003 Bern, Vergabestelle.
Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen - Erhebung Endenergieverbrauch von Industrie und Dienstleistungen der Referenzjahre 2016 - 2020 / SIMAP-Meldungsnummer 912669 (Projekt-ID: 134296).
B-3084/2016 Sachverhalt: A. Am 17. Dezember 2015 schrieb das Bundesamt für Energie (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP das Projekt "(15001) 805 Erhebung Endenergieverbrauch von Industrie und Dienstleistungen der Referenzjahre 2016 – 2020" (vgl. Ziff. 2.2 der Ausschreibung) im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 895121; Projekt-ID 134296). Gemäss Ziff. 2.5 der Ausschreibung erhebt die Vergabestelle jährlich den Endenergieverbrauch in der Industrie und im Dienstleistungssektor. Mit der Vergabe soll der Auftragnehmer mit der Durchführung der Erhebung, der Plausibilisierung der erhobenen Daten, der Hochrechnung der Daten nach dem Verfahren des Bundesamtes für Statistik und der Erstellung eines Syntheseberichts beauftragt werden. Der Endenergieverbrauch wird bei rund 13'000 Arbeitsstätten direkt erhoben. Die Angebote waren bis zum 4. März 2016 einzureichen (vgl. Ziffer 1.4 der Ausschreibung). B. In der Folge gingen bei der Vergabestelle 2 Angebote ein, darunter dasjenige der A._______ (im Folgenden: Beschwerdeführerin). C. Am 26. April 2016 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungsnummer 912669), dass sie den Zuschlag am 18. April 2016 an die B._______ (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) erteilt habe. Als Begründung des Zuschlagsentscheids gab die Vergabestelle an, die Zuschlagsempfängerin habe als einzige Anbieterin die Eignungskriterien und die Technischen Spezifikationen vollständig erfüllt. Auch hinsichtlich der Zuschlagskriterien habe das Angebot eine hohe Qualität ausgewiesen, weshalb die Zuschlagsempfängerin die Anforderungen gemäss Pflichtenheft am besten erfüllt habe. Gleichentags teilte die Vergabestelle dies der Beschwerdeführerin auch per E-Mail mit. D. Mit E-Mail vom 29. April 2016 gab die Vergabestelle der Beschwerdeführerin auf Anfrage die aus ihrer Sicht wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung bekannt. Einerseits sei das Eignungskriterium "Sprachen"
B-3084/2016 nicht erfüllt worden. Andererseits seien unter der technischen Spezifikation "Organisation" die Punkte Datenerhebung, Datenerfassung und Datenplausibilisierung nicht ausschreibungskonform offeriert worden. Demgegenüber erfülle die Zuschlagsempfängerin alle Eignungskriterien und die technischen Spezifikationen vollständig. Auch hinsichtlich der Zuschlagskriterien sei das berücksichtigte Angebot sehr gut, insbesondere bezüglich Imputationsverfahren und Hochrechnung. Mit E-Mail vom 4. Mai 2016 erläuterte die Vergabestelle die Bewertung weitergehend bzw. beantwortete Fragen der Beschwerdeführerin. E. Gegen den am 26. April 2016 publizierten Zuschlag erhebt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 13. Mai 2016 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Sie beantragt namentlich, es sei die Zuschlagsverfügung vom 26. April 2016 aufzuheben. Weiter sei festzustellen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin die Eignungskriterien sowie die technischen Spezifikationen gemäss Ausschreibung erfülle, weshalb sie zum Zuschlagsverfahren zuzulassen sei. In prozessualer Hinsicht sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin unter anderem aus, die von der Vergabestelle ihr gegenüber geltend gemachte Nichterfüllung des Eignungskriteriums EK07 (Sprachen) und der Technischen Spezifikation 01 (TS01: Organisation) sei nicht nachvollziehbar und habe nur durch überspitzten Formalismus konstruiert werden können. F. Mit Verfügung vom 18. Mai 2016 untersagte der Instruktionsrichter der Vergabestelle, bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich den Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin. G. Die Vergabestelle äusserte sich mit Eingabe vom 1. Juni 2016 zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und reichte gleichzeitig die Vorakten ein. Sie beantragt die Abweisung des Gesuchs. Eventuell, für den Fall der Gewährung der aufschiebenden Wirkung, sei der Vergabestelle im
B-3084/2016 Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu gestatten, die bisherige Mandatsinhaberin mit der Erhebung des Energieverbrauchs von Industrie und Dienstleistungen für das Energiejahr 2016 zu betrauen. H. Die Zuschlagsempfängerin teilt mit Eingabe vom 3. Juni 2016 mit, dass sie nicht als Beschwerdegegnerin am Verfahren teilnehmen wolle. I. Mit Replik vom 23. Juni 2016 hält die Beschwerdeführerin an ihrem Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wirkung fest. Sie habe jedoch keine Einwände gegen eine einjährige Mandatsverteilung für die Erhebung im Jahr 2016, falls das Gericht zur Auffassung gelange, dass die aufschiebende Wirkung ohne die einjährige Mandatserteilung gravierende Folgen für die Vergabestelle haben könnte. J. Mit Duplik vom 7. Juli 2016 zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung hielt die Vergabestelle an ihren in der Stellungnahme vom 1. Juni 2016 gestellten Anträgen fest. K. Mit Zwischenverfügung vom 8. Juli 2016 wurde der Vergabestelle im Sinne einer vorsorglichen Massnahme erlaubt, die bisherige Mandatsträgerin mit der Erhebung des Energieverbrauchs des Industrie- und Dienstleistungssektors für das Erhebungsjahr 2016 zu betrauen. Gleichzeitig wurde die Vergabestelle eingeladen, eine Vernehmlassung in der Hauptsache einzureichen. L. Die Vergabestelle äusserte sich mit Vernehmlassung vom 24. August 2016 zur Hauptsache. Sie beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Sie bekräftigte ihren Einwand, wonach die Beschwerdeführerin mit ihrer Offerte nicht alle Eignungskriterien und technischen Spezifikationen erfüllt habe. Hinsichtlich des Eignungskriteriums E7 habe die Beschwerdeführerin keine Person mit einem Sprachniveau von mindestens B2 nachgewiesen, welche energie-technische Fragen beantworten könne. Zudem sei die Offerte der Beschwerdeführerin in Bezug auf drei Teilaspekte der Organisation (Technische Spezifikation TS1) in mehrfacher Hinsicht mangelhaft gewesen bzw. hätten nicht den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen
B-3084/2016 entsprochen. Dabei habe es sich vielmehr um unzulässige Varianten gehandelt, welche den Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin habe nach sich ziehen müssen. Aufgrund der wesentlichen Abweichungen zur Ausschreibung sei auch eine Angebotsbereinigung nicht in Frage gekommen. M. Mit Replik vom 14. September 2016 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. Insbesondere sei die namentliche Bezeichnung einer Fachperson für energie-technische Fragen mit dem im Pflichtenheft aufgeführten Italienisch-Sprachniveau von mindesten B 2 in den Ausschreibungsunterlagen nicht verlangt worden. Es handle sich bei der fehlenden Angabe eines Namens somit um einen geringfügigen Mangel, der höchstens zu einer Bereinigung und nicht zum Ausschluss der Beschwerdeführerin hätte führen dürfen. N. Die Vergabestelle hält in ihrer Duplik vom 6. Oktober 2016 an den bereits gestellten Anträgen fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (vgl. Urteil des BVGer B-6177/2008 vom 25. November 2008 bzw. BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1, m.H.). 1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, BöB, SR 172.056.1). 1.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, m.H.). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert
B-3084/2016 des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. Die Vergabestelle ist Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und untersteht damit dem BöB (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB). Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 ihrer Ausschreibung vom 17. Dezember 2015 von einem "Dienstleistungsauftrag" aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA. Anders als Bauleistungen und Lieferungen, die in sachlicher Hinsicht grundsätzlich allesamt dem staatsvertraglichen Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt sind, gilt für Dienstleistungen nach GPA (vgl. Anhang I Annex 4) eine sogenannte Positivliste (so auch der Anhang 1a der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]). Entsprechend verweist Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB auf den Anhang I Annex 4 GPA. Nur Dienstleistungen, die auf dieser Positivliste aufgeführt sind, unterstehen den Staatsverträgen und damit dem BöB. Massgebend sind insoweit die Referenz-Nummern der (provisorischen) Zentralen Produkteklassifikation (Central Product Classification, CPC; BVGE 2011/17 E. 5.2.1 f.). Gemäss der Ausschreibung beinhaltet der Beschaffungsgegenstand die Erhebung des Endenergieverbrauchs von Industrie und Dienstleistungen der Referenzjahre 2016-2020. Danach erhebt die Vergabestelle jährlich den Endenergieverbrauch in der Industrie und im Dienstleistungssektor. Diese Erhebung ist eine der statistischen Grundlagen, welche die Vergabestelle seit 1999 jährlich gemäss der Statistikerhebungsverordnung erhebt. Im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben beauftragt die Vergabestelle als Auftraggeber den Auftragnehmer mit der Durchführung der Erhebung, der Plausibilisierung der erhobenen Daten, der Hochrechnung der Daten nach den Verfahren des Bundesamts für Statistik und der Erstellung eines Syntheseberichts. Der Endenergieverbrauch wird bei rund 13'000 Arbeitsstätten direkt erhoben (vgl. Ziff. 2. 5 "Detaillierter Aufgabenbeschrieb"). In der Ausschreibung wies die Vergabestelle die Beschaffung der CPV (Common Procurement Vocabulary)-Kategorie 79300000 "Markt- und Wirtschaftsforschung; Umfragen und Statistiken" zu (vgl. Ziffer 2.4 der Ausschreibung). Diese CPV-Angabe entspricht der Sache nach einer Dienstleistung der CPC-Referenznummer 864 (Dienstleistungen im Rahmen der
B-3084/2016 Markt- und Meinungsforschung; vgl. Ziffer 2.1 der Ausschreibung), welche unter anderem im Anhang 1 Annex 4 GPA aufgeführt ist. Der Beschaffungsgegenstand fällt damit in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB. Vorliegend liegt der Preis des berücksichtigten Angebots bei Fr. ….– (Grundauftrag inkl. Optionen; ohne MWSt.) und übersteigt damit zweifelsfrei den für Dienstleistungsaufträge geltenden Schwellenwert von Fr. 230'000.– (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB i.V. mit Art. 1 Bst. b der Verordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Die vorliegend angefochtene Beschaffung fällt daher in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wovon im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig. 1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). 1.4 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene Verfügung – sie wurde aus dem Verfahren ausgeschlossen bzw. der Zuschlag wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders berührt (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG). Diese formelle Beschwer und das besondere Berührtsein sind zwar (in der Regel) notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzungen für die Legitimation. Zusätzlich ist auch ein schutzwürdiges Interesse erforderlich (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG): Dieses besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn ein Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann.
B-3084/2016 Die Aufhebung der Zuschlagsverfügung bzw. die Aufhebung des Ausschlusses aus dem Vergabeverfahren und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle würde dazu führen, dass die Vergabestelle die Offerte der Beschwerdeführerin zu evaluieren hätte (vgl. zum Ausschluss im offenen Verfahren den Zwischenentscheid des BVGer B-6327/2016 vom 21. November 2016 E. 1.4). Ausserdem ist der Offertpreis der Beschwerdeführerin gemäss Offerte (Fr. … Mio. exkl. MWST; gemäss korrigiertem Preisblatt) im Vergleich zum Preis der Zuschlagsempfängerin (Fr. … Mio. exkl. MWST) günstiger. Das Angebot der Beschwerdeführerin ist daher - zumal nur zwei Offerten eingegangen sind - sogar das günstigste Angebot. Die Legitimation der Beschwerdeführerin ist demnach jedenfalls gegeben. Die Beschwerdeführerin hat jedoch keine Möglichkeit, den Zuschlag in Frage zu stellen, soweit sich der Ausschluss als rechtskonform erweist (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-6327/2016 vom 21. November 2016 E. 1.4 m.w.H.; Urteil des BVGer B-1875/2014 vom 16. Juli 2014 E. 1.3). Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert. 1.5 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Die Eintretensvoraussetzungen sind daher im vorliegenden Fall erfüllt. 2. In der Zuschlagsverfügung vom 26. April 2016 begründete die Vergabestelle den angefochtenen Zuschlag wie folgt: "Die Zuschlagsempfängerin hat als einzige Anbieterin die Eignungskriterien und die Technischen Spezifikationen jeweils vollständig erfüllt. Auch hinsichtlich der Zuschlagskriterien weist das Angebot eine hohe Qualität aus. Die Zuschlagsempfängerin erfüllt somit die Anforderungen gemäss Pflichtenheft am besten." Im schriftlichen Debriefing vom 29. April 2016 gab die Vergabestelle das Nichterfüllen sämtlicher Eignungskriterien und/oder technische Spezifikationen als wesentliche Gründe für die Nichtberücksichtigung der Offerte der Beschwerdeführerin an. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, dass eine Nichterfüllung des Kriteriums EK07 nur durch überspitzten Formalismus habe kon-
B-3084/2016 struiert werden können. Betreffend die Nichterfüllung des TS01 argumentiere die Vergabestelle mit Erfahrungswerten und Annahmen aus der Durchführung der bisherigen Erhebung. Diese seien nur ihr und der bisher Beauftragten bekannt gewesen. Da diese im Pflichtenheft nicht dokumentiert seien, würden sie keine in den Ausschreibungsunterlagen festgehaltene Anforderung darstellen. Somit entspreche das Angebot der Beschwerdeführerin vollständig der ausgeschriebenen Leistung, weshalb ein darauf gestützter Ausschluss willkürlich sei. Die Vergabestelle bleibt in der Vernehmlassung zur Hauptsache vom 24. August 2016 bei ihren bereits im schriftlichen Debriefing gemachten Ausführungen, wonach die Beschwerdeführerin die verlangten Italienischkenntnisse mit einem Sprachniveau von mindestens B2 in Bezug auf eine Person, welche energie-technische Fragen beantworten könne, nicht habe nachweisen können. Zweitens sei die Offerte der Beschwerdeführerin in Bezug auf drei Teilaspekte der Organisation (Technische Spezifikation TS1) in mehrfacher Hinsicht mangelhaft gewesen. So hätten weder die zweistufig Telefonie-Hotline noch die vorgesehene Zweiteilung der Auswertungsdatenbank oder die teilweise automatisierte, dreistufige Datenauswertung mit Abgleich von Daten eines externen, in den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehenen Dritten, den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen entsprochen. Es handle sich – wenn schon – um unzulässige Varianten, was durchwegs den Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin habe nach sich ziehen müssen. Aufgrund der wesentlichen Abweichungen zur Ausschreibung sei eine Angebotsbereinigung nicht in Frage gekommen. 2.1 Aktenmässig erstellt ist, dass die Vergabestelle die Beschwerdeführerin bereits im Rahmen der Evaluation ohne Möglichkeit der Nachbereinigung ausgeschlossen hat, weil diese nicht alle geforderten Eignungskriterien erfüllt habe (vgl. Evaluationsbericht vom 15. April 2016, Ziff. 5.1.2). Auch aus der auf SIMAP am 18. April 2016 publizierten Zuschlagsverfügung war ersichtlich, dass die Zuschlagsempfängerin als einzige Anbieterin die Eignungskriterien und die Technischen Spezifikationen vollständig erfüllt habe. Unbestritten ist ferner, dass die Vergabestelle der Beschwerdeführerin erstmals anlässlich des schriftlichen Debriefings vom 29. April 2106 die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung bekannt gab.
B-3084/2016 2.2 Die Auftraggeberin kann einen Anbieter, der die geforderten Eignungskriterien nicht erfüllt, vom Verfahren ausschliessen (vgl. Art. 11 Bst. a BöB i.V.m. Art. 9 BöB; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 580). Der Ausschluss kann durch gesonderte Verfügung, aber auch bloss implizit durch Zuschlagserteilung an einen anderen Submittenten erfolgen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 450). Eine Pflicht dazu, sämtliche Anbieter, welche die Eignungskriterien oder die erforderlichen technischen Spezifikationen nicht erfüllen, in jedem Fall formell vom Verfahren auszuschliessen, auch wenn die Frage insofern in Bezug auf den Zuschlag nicht relevant ist, weil ein anderer Anbieter, der seinerseits die Eignungskriterien erfüllt, das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht hat, ergibt sich weder direkt noch indirekt aus dem Gesetz, noch wird eine derartige Pflicht in Lehre oder Rechtsprechung propagiert. Entsprechend wäre weder das Vorgehen der Vergabestelle betreffend den Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Verfahren noch der Zeitpunkt des Ausschlusses zu beanstanden. Denn es sind aus den Akten keine Hinweise ersichtlich, dass die Vergabestelle der Beschwerdeführerin in der Zeit zwischen der Offerteingabe und dem Zuschlag weiteren Aufwand verursacht hat (vgl. Urteil des BVGer B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 2.3 ff.). 2.3 Als Zwischenergebnis ist somit festzustellen, dass es der Vergabestelle unbenommen ist, geltend zu machen, die Beschwerdeführerin erfülle ein Eignungskriterium (E7 Sprachen) oder das Angebot erfülle die geforderten technischen Spezifikationen nicht, weshalb ihre Offerte auszuschliessen sei. In der Folge ist daher materiell zu prüfen, wie es sich diesbezüglich verhält. 3. Die Vergabestelle macht geltend, die von der Beschwerdeführerin eingereichte Offerte erfülle das geforderte Sprachniveau für energie-technische Fragestellungen in italienischer Sprache nicht und sei vom Verfahren auszuschliessen. 3.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die Eignung ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann
B-3084/2016 (vgl. Art. 9 Abs. 1 BöB). Fehlende Eignung bzw. das Nichterfüllen der Eignungskriterien führt zum Ausschluss vom Verfahren. Art. 9 Abs. 1 BöB lautet: "Die Auftraggeberin kann die Anbieter und Anbieterinnen auffordern, einen Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit zu erbringen. Sie stellt dazu Eignungskriterien auf." Als Nachweis in diesem Sinn gelten unter anderem auch Studiennachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen des Unternehmens und/oder von dessen Führungskräften, insbesondere aber der für die Ausführung des zu vergebenden Auftrages vorgesehenen verantwortlichen Personen (vgl. VöB, Anhang 3 Ziff. 5). Eignungskriterien dienen somit dazu, den Nachweis der finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit der Anbieter zu erbringen. Die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss des Anbieters; ein fehlendes Eignungskriterium kann daher nicht durch Übererfüllung anderer Eignungskriterien kompensiert werden (vgl. BGE 139 II 489 E. 2.2.4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580). Während sich die Eignungskriterien auf die Anbieterin beziehen, beziehen sich die technischen Spezifikationen auf die nachgefragte Leistung (vgl. Art. 12 BöB und Art. 16a Abs. 1 VöB). 3.2 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an (vgl. Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 ff.). Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (vgl. Art. 16 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 [IVöB]; Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 m.H.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f., mit Hinweis auf die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts). Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die
B-3084/2016 ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (vgl. Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1). Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (vgl. zum Ganzen BGE 141 II 14 E. 7.1). Da im Beschwerdeverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden kann (vgl. Art. 31 BöB), greift das Bundesverwaltungsgericht nur ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (vgl. Urteil des BVGer B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.2 m.w.H.; vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/ FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., 2016, Rz. 442). Dies gilt unter anderem auch in Bezug auf den Entscheid der Vergabestelle darüber, in welchen Sprachen und welchem Sprachniveau die vorliegend geforderte Hotline organisatorische und energie-technische Fragestellungen beantworten können muss. 3.3 Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle in Ziff. 3.8 der Ausschreibung insgesamt 15 Eignungskriterien bzw. Eignungsnachweise (E1 – E15) festgelegt. Es wurde verlangt, dass diese vollständig und ohne Einschränkungen oder Modifikation mit der Unterbreitung des Angebotes bestätigt bzw. beigelegt und erfüllt werden, ansonsten nicht auf die Offerte eingegangen werde. 3.3.1 Für das Eignungskriterium E7 "Sprachen" musste gemäss Ausschreibung folgender Nachweis erbracht werden: "SPOC und Stellvertretung sind in der Lage in deutscher oder französischer Sprache (mündlich und schriftlich) zu kommunizieren (mindestens auf Niveau B2, beherrschen die jeweils andere Sprache passiv und können die Projektergebnisse und Dokumentationen in deutscher und französischer Sprache erstellen und abliefern. Personal, welches über die Hotline Telefonate entgegennimmt und E-Mails beantwortet, muss über gute Kenntnisse (mindestens Niveau B2) in Deutsch, Französisch und Italienisch verfügen." Dieselben Anforderungen wurden im Anhang 1 zur Ausschreibung (Katalog der Eignungsnachweise) für das Eignungskriterium E7 "Sprachen" wiederholt. Bezüglich Form wurde eine schriftliche Bestätigung mit nachvollziehbarer Dokumentation der Sprachkenntnisse verlangt.
B-3084/2016 3.3.2 In der Offerte (Ziff. 3.7) machte die Beschwerdeführerin zum Eignungskriterium "Sprachen" folgende Angaben: "A._______ und C._______ [Subunternehmerin] bestätigen, dass der Ansprechpartner (SPOC) und die Stellvertretung in der Lage sind in deutscher oder französischer Sprache (mündlich und schriftlich) zu kommunizieren. Die beiden beteiligten Firmen bestätigen zudem, dass die jeweils andere Sprache passiv beherrscht wird und dass die Projektergebnisse und Dokumentationen in deutscher und französischer Sprache erstellt und abgeliefert werden können. A._______ und C._______ bestätigen, dass das Personal, welches über die Hotline Telefonate entgegennimmt und E-Mails beantwortet, über sehr gute Kenntnisse (Muttersprache) in Deutsch, Französisch und Italienisch verfügen. Sprachkenntnisse der wichtigsten Mitarbeiter Name Funktion Deutsch Franz. Ital. D._______ Projektbearbeitung Muttersprache - - E._______ Gesamtprojektleitung (SPOC) C2 B1 - F._______ Projektbearbeitung Muttersprache C1 - G._______ Gesamtprojektleiter- Stellvertreter Muttersprache - - H._______ SPOC-Stellvertreter Muttersprache B2 - I._______ Projektbearbeitung Muttersprache - A2 J._______ Projektbearbeitung Muttersprache B1 Hotline-Mitarbeiter/innen Hotline/E-Mail Muttersprache Muttersprache Muttersprache
Die unter dem Eignungskriterium E7 geforderten Sprachkenntnisse werden sowohl vom Gesamtprojektleiter und von dessen Stellvertreter als auch von den Hotline-Mitarbeitenden grundsätzlich erfüllt. Dass die entsprechenden Sprachkenntnisse der wichtigsten Mitarbeitenden nicht genügend dokumentiert seien, wird von der Vergabestelle nicht geltend gemacht.
B-3084/2016 Die Beschwerdeführerin durfte gestützt auf die Ausschreibung in guten Treuen annehmen, dass sie die Voraussetzungen in sprachlicher Hinsicht erfüllte, zumal unter "E7 Sprachen" bezüglich Hotline einzig gefordert war, das zuständige Personal müsse über gute Kenntnisse (mindestens Niveau B2) in Deutsch, Französisch und Italienisch verfügen. Über die von der Vergabestelle gewünschte Organisation der Hotline wurden unter dem massgebenden Eignungskriterium keine weiteren Erfordernisse aufgestellt. Das Argument der Vergabestelle, die Offerte der Beschwerdeführerin erfülle das geforderte Sprachniveau für energie-technische Fragen in italienischer Sprache nicht, ist in erster Linie unter dem Blickpunkt der Organisation der Hotline und somit unter den technischen Spezifikationen zu prüfen. Somit hätte die Offerte der Beschwerdeführerin nicht allein gestützt auf die Nichterfüllung des Eignungskriteriums E7 "Sprachen" ausgeschlossen werden dürfen. 3.4 Zu prüfen bleibt somit, ob sich der Ausschluss gestützt auf die Nichterfüllung technischer Spezifikationen rechtfertigen lässt. 3.4.1 Gemäss Art. 12 Abs. 1 BöB bezeichnet die Auftraggeberin die erforderlichen technischen Spezifikationen in den Ausschreibungs-, den Vergabe- und den Vertragsunterlagen. Produktanforderungen sind – soweit sich aus der Ausschreibung nichts anderes ergibt – absolute Kriterien; ihre Nichterfüllung führt unabhängig vom Vergleich mit den anderen Angeboten zur Nichtberücksichtigung des Angebots (Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.2 mit Hinweisen "HP-Monitore"; HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 2 zu Art. 12 BöB). Gemäss Art. 16a VöB beschreibt die Auftraggeberin die Anforderungen an die geforderte Leistung (insbesondere deren technische Spezifikationen) in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit (Art. 16a Abs. 1 VöB) und teilt in jedem Fall mit, welche Anforderungen zwingend zu erfüllen sind (Art. 16a Abs. 3 VöB). 3.4.2 Der bezüglich den Eignungskriterien festgestellte grosse Ermessensund Beurteilungsspielraum (vgl. E. 3.1) gilt auch für die Festlegung der technischen Spezifikationen (Zwischenentscheid des BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 4.2 f. mit Hinweisen "Rohre für Kühlwasser") und entspricht dem spezialgesetzlichen Ausschluss der Ermessenskontrolle gemäss Art. 31 BöB (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
B-3084/2016 Rz. 1286 i.V.m. Rz. 1388). Die Lehre spricht insoweit von trotz Vergaberecht "gesicherten Handlungsspielräumen" (Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.3 "HP-Monitore" mit Hinweis auf HUBERT STÖCKLI, Urteilsanmerkung S9 zum Urteil des BGer 2P.1999 vom 2. März 2000, in: Baurecht 2001, S. 65). 3.4.3 Vergabebehörden dürfen technische Spezifikationen im Regelfall nicht derart eng umschreiben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur ein einzelner Anbieter bzw. nur wenige Anbieter für die Zuschlagserteilung in Frage kommen (Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.5.3 mit Hinweisen "Projektcontrollingsystem AlpTransit"; GALLI/ MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 405 ff., insb. Rz. 409). Demgegenüber ist die eher leistungsorientierte Umschreibung (anstelle der Definition der Konzeption oder beschreibender Produkteigenschaften), wie sie Art. VI Ziff. 2 Bst. a GPA favorisiert, zwar erwünscht, aber nicht zwingend (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2008.00347 vom 10. Dezember 2008 E. 7.2 mit Hinweisen). 3.4.4 Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbesondere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 1 Abs. 2 BöB). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern (vgl. Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.5.2 mit Hinweisen "Projektcontrollingsystem AlpTransit"). Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (vgl. Urteil des BVGer B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen "Lüftung Belchentunnel"). 3.4.5 Nachfolgend ist zu prüfen, wie die seitens der Vergabestelle formulierte Anforderung an die Organisation der Telefonhotline zu verstehen war, insbesondere ob es sich dabei um eine präzis einzuhaltende Vorgabe handelt, deren Nichteinhaltung dazu führt, dass das in Frage stehende Angebot nicht in die Bewertung einbezogen wird. 3.5 Unter Ziffer 4.4 "Hotline" des Pflichtenhefts gibt die Vergabestelle Folgendes an: "Ab dem Versandtag der Erhebungsunterlagen Angang Januar bis Ende Mai stellt der AN eine Hotline für Rückfragen für die Teilnehmer zur Verfügung. Die
B-3084/2016 Hotline beantwortet organisatorische und energie-technische Fragestellungen auf Deutsch, Französisch und Italienisch. Die Betriebszeiten der Hotline sind Montag bis Freitag von 9.00 bis 11.30 Uhr und von 14.00 bis 16.30 Uhr." 3.5.1 Die Vergabestelle führt in ihrer Vernehmlassung aus, dass im Pflichtenheft explizit "eine" Hotline verlangt worden sei, welche sich mit der Beantwortung sowohl von organisatorischen als auch energie-technischen Fragen befassen solle. Mit ihrem zweistufigen System nehme die Beschwerdeführerin eine unzulässige Modifikation vor, welche im Pflichtenheft nicht vorgesehen sei. Die technischen Spezifikationen seien zudem als "Muss-Anforderungen" definiert worden, welche vollständig und ohne Einschränkung oder Modifikation mit der Unterbreitung des Angebots erfüllt und nachgewiesen werden müssten, ansonsten auf das Angebot nicht einzugehen sei. 3.5.2 Demgegenüber argumentiert die Beschwerdeführerin hauptsächlich, dass auch eine "zweistufige Hotline" eine Hotline sei. Von mehrstufigen Hotlines könne erst gesprochen werden, wenn die Hotlines beispielsweise nach Fachgebieten unterteilt oder sprachlich getrennt angeboten würden. 3.5.3 Mit einer "Hotline" wird in der Regel ein telefonischer Auskunfts- und Beratungsdienst bezeichnet (Kundentelefon). Bei einem Kundendienst für technische Problemstellungen wird auch von "Callcentern" gesprochen. Ziel ist, dass der Callcenter-Mitarbeiter das Problem des Anrufers erfassen und eine Lösung finden kann. Dabei sollte das Gespräch kurz gehalten und das Problem tatsächlich gelöst werden, ohne dass der Kunde gezwungen ist, ein zweites Mal anzurufen. Das technische Callcenter löst technische Probleme per Ferndiagnose (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Hotline, abgerufen am 20. März 2017). Hinsichtlich der Organisation im Allgemeinen und bezüglich der Hotline im Speziellen lässt sich der Offerte der Beschwerdeführerin Folgendes entnehmen: Sie unterscheidet in ihrer Offerte hinsichtlich der für das Projekt vorgesehenen Personen zwischen dem Projekt- und dem Supportteam. Während das Projektteam die Kerngruppe der Personen, die die Erhebung und Auswertung durchführen umfasst, besteht das Supportteam aus technischen Fachexperten, die bei Bedarf hinzugezogen werden können, sowie den Hotline-Mitarbeitenden (vgl. Ziff. 5 der Offerte). Letztere sollen von C._______ gestellt werden. Gemäss Offerte betreuen diese Hotline-Mitarbeitenden in den C._______-eigenen Telefonlabors in Y._______ und
B-3084/2016 Z._______ verschiedene Hotlines. Zu den aufgabenspezifischen Kompetenzen sollen die zeitnahe Entgegennahme von Anrufen, die speditive Bearbeitung der Anfragen, die Bedienung von Wissensdatenbanken sowie die Weiterleitung von komplexen Anfragen an die Supervision respektive einen Second-Level-Support, gehören. Zudem seien die Hotline-Mitarbeitenden geübt im Erfassen von gemeldeten Daten in entsprechende Applikationen oder im Abbuchen von Anrufgründen (vgl. Offerte S. 46 f.). 3.5.4 Aus dem Wortlaut des Pflichtenhefts ergibt sich einzig das Erfordernis, dass eine Hotline für Rückfragen für die Teilnehmer der Erhebung zur Verfügung gestellt werden soll, welche organisatorische und energie-technische Fragestellungen auf Deutsch, Französisch und Italienisch beantworten können soll. Dass es sich dabei um eine "einstufige Hotline" handeln soll, ergibt sich daraus nicht ohne weiteres. Vielmehr ist bei einer Hotline durchaus üblich, wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet, dass in der Regel ein "single point of entry" besteht. Bei vielen bekannten Hotlines wählt eine Kunde diese zentrale Hotline-Nummer und wird anschliessend je nach Sprache und Problem an eine hierfür zuständige Person weiterverbunden. Der Wunsch der Vergabestelle, dass allfällige organisatorische und energie-technische Fragestellungen auf Deutsch, Französisch und Italienisch durch die Hotlinemitarbeitenden direkt gelöst werden, ohne dass der Kunde intern weiterverbunden werden muss oder gezwungen ist, ein zweites Mal anzurufen, ist nachvollziehbar. Auch wenn dies der subjektive Wille der Vergabestelle war, geht dieses Erfordernis nicht mit der nötigen Klarheit aus der Ausschreibung hervor. Die Beschwerdeführerin durfte deshalb in guten Treuen davon ausgehen, dass auch eine "zweistufige Hotline" offeriert werden durfte. Entsprechend hätte die Offerte der Beschwerdeführerin nicht allein aufgrund der zweistufigen Telefonhotline ausgeschlossen werden dürfen. Allfällige Nachteile in der von der Beschwerdeführerin in der Offerte aufgezeigten Organisation, wonach komplexe Anfragen an die Supervision respektive einen Second-Level-Support weitergeleitet werden sollen, hätten allenfalls bei der Bewertung der Zuschlagskriterien berücksichtigt werden können. 3.5.5 Aber selbst wenn der Ansicht der Vergabestelle, wonach im Pflichtenheft explizit "eine" Hotline verlangt worden sei, gefolgt würde, ergibt sich aus den Ausschreibungsunterlagen nicht klar, dass das Nichteinhalten dieser technischen Spezifikation ein Ausschluss des Angebots aus dem Vergabeverfahren zur Folge hat.
B-3084/2016 Es wird zwar im Pflichtenheft (Ziff. 5.3 Technische Spezifikation) ausgeführt, dass die im Anhang 2 aufgeführten technischen Spezifikationen vollständig und ohne Einschränkung oder Modifikation mit der Unterbreitung des Angebotes erfüllt und nachgewiesen werden müssen, ansonsten auf das Angebot nicht eingegangen werde. Im Anhang 2 (vgl. Beilage 1.4 der Vergabestelle) werden unter anderem zur "Organisation", "Infrastruktur", "Informatikinfrastruktur" und "Druck, Verpackung, Versand" Muss-Anforderungen definiert, mit den jeweils gewünschten Nachweisen. Die Muss-Kriterien sind jedoch so allgemein und stichwortartig gehalten, wie beispielsweise "Datenerhebung" und "Datenerfassung", die jeweils nachvollziehbar dokumentiert werden sollen, dass nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden musste, dass eine in der Offerte vorgesehene zweistufige Telefonhotline, direkt den Ausschluss nach sich ziehen würde, zumal die Anforderungen an die Hotline bei den Musskriterien nicht explizit erwähnt werden. 3.6 Die Vergabestelle ist weiter der Auffassung, dass die Beschwerdeführerin unter dem Teilaspekt der Datenerfassung eine nicht ausschreibungskonforme Strukturierung bzw. Organisation der Datenbanken offeriert hat. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die von der Vergabestelle beschriebene Datenstruktur in ihrer Offerte genau übernommen worden sei. 3.6.1 Gemäss Pflichtenheft (vgl. Illustration S. 10) wurden von allfälligen Anbietern eine Auswertungs- und eine Erfassungsdatenbank verlangt. Dabei sollte die Auswertungsdatenbank Folgendes enthalten: Datensätze (Adressen, Vorjahresdaten), Änderungen/Korrekturen von Daten, Auswertungen, Imputationen, Hochrechnungen. Im Ausschreibungstext führte die Vergabestelle dazu näher aus, der Anbieter müsse sicherstellen, dass die Adressen der Auswertungsdatenbank nach Vorliegen der neuen Stichprobe alle Informationen aus der letzten Erhebung beinhalte und somit auf dem aktuellsten Stand sei. Die Aktualisierung der Daten wird im Pflichtenheft auch für die Erfassungs-Datenbank verlangt (vgl. S. 12). 3.6.2 Die Beschwerdeführerin nahm in der Offerte (vgl. graphische Darstellung S. 10; Beschwerde S. 9 f.) eine Zweiteilung der Auswertungsdatenbank in einen Adressteil ("Datensätze" und "Korrektur/Änderung von Da-
B-3084/2016 ten") und einen Auswertungsteil ("Auswertungen, Imputationen, Hochrechnungen") vor. Während erstere direkt von der Beschwerdeführerin geführt und verwaltet werden sollte, war für den Betrieb und die Aktualisierung der zweiten die Subunternehmerin (C._______) vorgesehen. Von einer "zusätzlichen" Datenbank, welche nicht dem Pflichtenheft entspreche, könne gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin jedoch nicht gesprochen werden. Das Pflichtenheft umschreibe explizit die beiden Teilaufgaben der Auswertungsdatenbank. Die von ihr gewählte Umsetzung mittels zwei jeweils abgeglichenen Teildatenbanken, sei eine übliche, it-mässig einfach umsetzbare Vorgehensweise. 3.6.3 Die Vergabestelle macht ihrerseits geltend, dass es für die Qualität der Datenerhebung absolut zentral sei, dass stets aktuelle Daten zur Verfügung stehen würden. Durch die von der Beschwerdeführerin offerierten zwei Auswertungsdatenbanken ergebe sich eine weitere Schnittstelle. Zum Datenaustausch an dieser Schnittstelle mache die Beschwerdeführerin widersprüchliche Angaben. Mit der zweiten Auswertungsdatenbank auf der Ebene ihrer Subunternehmerin kreiere die Beschwerdeführerin eine für die Vergabestelle nicht zugängliche Adressdatenbank. Zusätzliche Schnittstellen und Datenbanken würden zu Funktions- und Ablaufproblemen führen und damit die Qualität der Datenerhebung verschlechtern. 3.6.4 Aus der tabellarischen Darstellung im Pflichtenheft wird ersichtlich, dass neben der Erfassungsdatenbank nur eine Auswertungsdatenbank gefordert war. Aufgezeigt wird auch, wie die Datenflüsse zwischen der Auswertungs- und der Erfassungsdatenbank einerseits und zwischen der Auswertungsdatenbank der Anbieterin und dem Bundesamt für Statistik andererseits zu erfolgen hat. Klarerweise nicht vorgesehen war eine weitere Unterteilung der Auswertungsdatenbank, wie sie die Beschwerdeführerin offeriert hat. Dass eine weitere Schnittstelle sich negativ auf die Qualität der Datenerhebung auswirken kann, ist nicht von der Hand zu weisen. Die Vergabestelle verweist zurecht auf die diesbezüglich unklaren Aussagen der Beschwerdeführerin in ihrer Offerte. Einerseits wird ausgeführt, dass C._______ eine sogenannte Adress- und Statusdatenbank führt, die periodisch mit der Auswertungsdatenbank abgeglichen werde (vgl. Offerte, S. 24). Hingegen erfolge kein direkter Abgleich zwischen Erfassungsdatenbank und Adress- und Statusdatenbank. Unter "Stichprobenaufbereitung" (vgl. Offerte, S. 24) wird dann wieder erwähnt, dass C._______ nach der Aktualisierung der Adress- und Statusdatenbank in einem nächsten Schritt
B-3084/2016 die Arbeitsstättengruppen-Listen erstellt bevor die aktualisierten Daten mit der Auswertungsdatenbank abgeglichen werden. Unter "Datenplausibilisierung" wird dann von einem regelmässigen Abgleich der Erfassungsmit der Auswertungsdatenbank gesprochen, wobei eine Routine entscheide, ob Rückfragen notwendig seien (vgl. Offerte, S. 28). Gemäss Pflichtenheft war gefordert, dass der Anbieter sicherzustellen hat, dass die Adressen der Auswertungsdatenbank nach Vorliegen der neuen Stichprobe alle Informationen aus der letzten Erhebung beinhalten und somit auf dem aktuellsten Stand sein müsse (vgl. Pflichtenheft, S. 10). Auch unter "Datenerfassung und Plausibilisierungen" wurde ausgeführt, dass in der Erfassungsdatenbank der Status der Abklärung laufend zu aktualisieren sei (vgl. Pflichtenheft, S. 12). Aus den Angaben der Beschwerdeführerin wird tatsächlich nicht nachvollziehbar, wie sie die drei Datenbanken laufend aktualisieren und auf dem neusten Stand halten will und wie der Austauschprozess jederzeit zuverlässig möglich sein soll. Da die Vergabestelle bezüglich der technischen Spezifikation "Organisation" (TS01) die Datenerhebung und –erfassung als "Muss-Anforderungen" definiert und im Pflichtenheft näher umschrieben hat, ist im Ergebnis die Beurteilung nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle die von der Beschwerdeführerin unter dem Teilaspekt Datenerfassung offerierte Datenbankstruktur bzw. –organisation als von den Ausschreibungsanforderungen abweichend angesehen hat. 3.7 Schliesslich erachtet die Vergabestelle das Angebot der Beschwerdeführerin auch bezüglich des Teilaspekts der Datenplausibilisierung als nicht den ausgeschriebenen Vorgaben entsprechend. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, dass ihr Ansatz zur Datenplausibilisierung keinen Ausschlussgrund darstelle. 3.7.1 Gemäss Pflichtenheft (vgl. S. 12) soll neben der Eingangserfassung auch der Inhalt der Meldungen geprüft werden. Bei Unklarheiten (inhaltlich oder wegen unvollständiger Angaben) sollen telefonisch oder per E-Mail Rückfragen des Anbieters erfolgen. 3.7.2 In der Offerte beschrieb die Beschwerdeführerin den Plausibilisierungsprozess dahingehend, dass beim Abgleich der Erfassungs- mit der Auswertungsdatenbank mittels Routine entschieden wird, ob Rückfragen (inhaltlich oder wegen unvollständigen Angaben) notwendig sind und um welche Art es sich handelt. Nebst einer Grundplausibilisierung (Festlegung
B-3084/2016 von Minimum und Maximum-Werten z.B. bezüglich Anzahl Beschäftigter, Mengen der Energieabgaben) will die Beschwerdeführerin eine endogene Plausibilisierung (Vergleich mit Benchmarks aus Erhebungsdaten der Vorjahre) und eine exogene Plausibilisierung (Vergleich mit externen Benchmarks) anwenden. Die Vergabestelle ist der Auffassung, dass ein teilautomatisiertes Plausibilisierungssystem nicht ausschreibungskonform sei, da dadurch die geforderte Datenqualität nicht sichergestellt werden könne. 3.7.3 Das Bundesverwaltungsgericht teilt die diesbezüglichen Bedenken der Vergabestelle. Es ist ohne weiteres vorstellbar, dass das vorgeschlagene System nicht plausible Daten aufgrund eines automatisierten Vergleichs als plausibel qualifizieren könnte, ohne dass die Plausibilität von einer Fachperson verifiziert würde. Es würden nur jene Fälle als zweifelhaft qualifiziert, welche die Parameter der automatischen Prüfung nicht bestehen würden. Zu Recht führt die Vergabestelle aus, dass die automatisierte Prüfung in jedem Fall scheitert, wenn die referenzierten Parameter des Dritten (exogene Plausibilisierung) falsch oder ungeeignet sind, oder nicht rechtzeitig vorliegen. Dadurch würde entweder die Qualität der Datenerhebung erheblich leiden oder es müssten trotzdem sämtliche Daten manuell durch Fachpersonen überprüft werden, was wiederum Auswirkungen auf den Preis hätte. Da gemäss Pflichtenheft der Inhalt sämtlicher Meldungen geprüft und bei Unklarheiten (inhaltlich oder wegen unvollständiger Angaben) telefonisch oder per E-Mail Rückfragen des Anbieters erfolgen sollen, ist nicht ersichtlich, wie dies mit dem von der Beschwerdeführerin aufgezeigten teilautomatisierten Pausibilisierungssystem sichergestellt werden kann. 3.7.4 Auch in diesem Punkt ist die Beurteilung der Vergabestelle nicht zu beanstanden, wenn sie das von der Beschwerdeführerin unter dem Teilaspekt Datenplausibilisierung offerierte Plausibilisierungssystem als von den Ausschreibungsanforderungen abweichend angesehen und von der Bewertung ausgeschlossen hat, zumal es sich auch hier um eine "Muss-Anforderung" handelt. 4. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass der Ausschluss ihres Angebotes überspitzt formalistisch sei.
B-3084/2016 Die Vergabestelle stellt sich dagegen auf den Standpunkt, das Angebot der Beschwerdeführerin weiche so stark von der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen ab, dass deren Behebung eine tiefgreifende Überarbeitung und Nachbesserung erfordert hätte. Wäre eine solche Verbesserung zugelassen worden, hätte dies eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots bedeutet. 4.1 Die Praxis unterscheidet bei nicht den Anforderungen entsprechenden Offerten drei Kategorien (vgl. Urteil des BVGer B-2599/2016 vom 17. August 2016 E. 4.1): Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle aufgrund ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen muss. Dabei ist an jene Fälle zu denken, in welchen die Unvollständigkeit wesentliche Punkte des Angebots betrifft und der Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht aufweist (vgl. AGVE 1999 S. 341 ff. E. 3b/ee). Ein wesentlicher Formfehler liegt nur dann vor, wenn das Angebot mehr als nur untergeordnete Regeln der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen über den Beschaffungsgegenstand nicht oder nur ganz ungenügend erfüllt (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.1). Massstab für die Beurteilung ist – abgesehen vom Gleichbehandlungsgebot – die Vergleichbarkeit der Angebote. Kann das fehlerhafte Angebot aufgrund der Formfehler nicht mit den Angeboten anderer Anbieter verglichen werden, ist regelmässig von einem wesentlichen Formfehler auszugehen (vgl. TRÜEB, a.a.O., Art. 19 BöB N. 6, m. H.). Fehlen relevante Angaben oder Unterlagen im eingereichten Angebot, führt das zum Ausschluss (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.3; Urteil des BVGer B-5084/2007 E. 2). Auch Offerten, die unvollständig sind in Bezug auf Angaben, die sich auf das Preis-Leistungs-Verhältnis auswirken, sind grundsätzlich auszuschliessen (vgl. zu den Grenzen der Offertbereinigung insbesondere BVGE 2007/13 E. 3.4). Im Weiteren führt die Vornahme eigenmächtiger Änderungen an den Ausschreibungsunterlagen, zum Beispiel dem Leistungsverzeichnis bzw. -beschrieb, durch einen Anbieter, zum Ausschluss (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.3; Urteil des BVGer B-5084/2007 E. 2.1; TRÜEB, a.a.O., Art. 19 BöB N. 7). Dies auch dann, wenn in der Folge das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden kann (vgl. Urteil des BVGer B-5563/2012 vom 28. Februar 2013 E. 2.1, m. H.). Eine zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die Vergabestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten Stand bringen darf,
B-3084/2016 aber nicht muss; die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rahmen über einen gewissen Ermessensspielraum (vgl. BVGE 2007/13 E. 6.2). Die dritte und letzte Kategorie lässt sich so umschreiben, dass die Mängel des Angebots derart geringfügig sind, dass die Vergabestelle zur Bereinigung derselben Hand bieten muss (vgl. Urteil des BVGer B-5563/2012 vom 28. Februar 2013 E. 2.2, m. H.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 444). Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV) und Art. 9 BV lässt sich eine Verpflichtung der Vergabestelle ableiten, den Privaten in gewissen Situationen von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen (Hinweispflicht). Ebenso anerkennt die Praxis eine Pflicht, bei Unklarheiten Rückfrage beim Anbieter zu nehmen. Dies alles unter der Voraussetzung, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann. Eine derartige Pflicht zur Rückfrage und Einräumung einer Gelegenheit zur Verbesserung besteht daher nur bei unwesentlichen Formfehlern (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.2; Urteil des BVGer B-2599/2016 vom 17. August 2016 E. 4.1, m. H.; BGE 125 I 166 E. 3a, m. H.). Die Korrektur erfolgt in diesem Fall im Rahmen der Offertbereinigung und dem Einholen von Erläuterungen bzw. bei Verhandlungen mit dem Anbieter (vgl. TRÜEB, a.a.O., Art. 20 BöB N. 9; Entscheid der BRK 2005-017 vom 23. Dezember 2005, publiziert in: VPB 70.33 E. 2a/bb). 4.2 Im vorliegenden Fall handelt es sich offensichtlich nicht um einen derartigen geringfügigen Formfehler. Die Abweichung der Offerte der Beschwerdeführerin unter den Teilaspekten "Datenerfassung" (Datenbankstruktur bzw. –organisation) und "Datenplausibilisierung" ist derart gross, dass – wie die Vergabestelle zu Recht einwendet - deren Behebung eine tiefgreifende Überarbeitung und Nachbesserung erfordert hätte. In einem solchen Fall ist die Vergabestelle nicht nur nicht verpflichtet, Rückfragen beim Anbieter zu nehmen, sondern es wäre aus Gründen der Transparenz und Gleichbehandlung auch kaum angängig gewesen, der Beschwerdeführerin in diesem Zeitpunkt noch Gelegenheit zu geben, ihre Offerte derart wesentlich zu überarbeiten. 4.3 Die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich daher als unbegründet. 5. Zusammenfassend ist nicht ersichtlich, inwieweit die Vergabestelle mit ihrer Beurteilung, die Offerte der Beschwerdeführerin habe zumindest zwei der geforderten Technischen Spezifikationen nicht erfüllt und sei folglich
B-3084/2016 von der Bewertung auszuschliessen, einen qualifizierten Ermessensfehler begangen hätte. Entsprechend verstösst die Nichtberücksichtigung des Angebots der Beschwerdeführerin nicht gegen Bundesrecht. 6. Nach dem Gesagten ist es nicht erforderlich, auf weitere Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen. 7. Insgesamt erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für Streitigkeiten mit Vermögensinteresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwertes fest. Die Verfahrenskosten werden daher im vorliegenden Fall auf Fr. 6'400.– festgesetzt. 9. Bei diesem Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Vergabestelle als Bundesamt hat ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin werden die Verfahrenskosten in der Höhe von
B-3084/2016 Fr. 6' 400.– auferlegt. Dieser Betrag wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vergabestelle (Gerichtsurkunde) – die Zuschlagsempfängerin (A-Post; Auszug)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Hans Urech Thomas Reidy
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), soweit sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 6. April 2017
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