Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour II B-2601/2017
Arrêt d u 2 2 août 2018 Composition Pietro Angeli-Busi (président du collège), Ronald Flury, Pascal Richard, juges, Yann Grandjean, greffier.
Parties X._______, représentée par Maître Baptiste Allimann, avocat, recourante,
contre Secrétariat d’Etat à l’économie SECO, autorité inférieure.
Objet Restitution de prestations LACI.
B-2601/2017 Page 2 Faits : A. A.a X._______ (ci-après : l’entreprise ou la recourante) a fait valoir une perte de travail et a obtenu de la part de la Caisse cantonale de chômage (…) (ci-après : la CCC) des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail (ci-après : RHT) en faveur de certains de ses employés pour des périodes courant du 1er septembre 2015 au 29 février 2016 et du 1er avril au 30 juin 2016. A.b Le 9 décembre 2016, lors d’une visite dans les locaux de l’entreprise, un inspecteur du Secrétariat d’Etat à l’économie SECO (ci-après : l’autorité inférieure) a procédé à divers contrôles. A cette occasion, le rapport intitulé « Documents vérifiés » a été établi, portant la signature de l’entreprise. B. B.a Par décision sur révision du 31 janvier 2017, l’autorité inférieure a demandé à l’entreprise de rembourser un montant de (…) francs à la CCC au motif que l’entreprise ne dispose pas, pour les collaborateurs concernés par la RHT, d’un système de contrôle du temps de travail et la condition légale et jurisprudentielle de la contrôlabilité du temps de travail n’est donc pas réalisée. Partant, le droit à l’indemnité n’est pas reconnu pour l’ensemble des employés annoncés en RHT pour la période du 1er septembre 2015 au 29 février 2016 et du 1er avril 2016 au 30 juin 2016. B.b Par mémoire du 20 février 2017, l’entreprise a fait opposition contre cette décision et a demandé la restitution de l’effet suspensif. Elle affirme que le remboursement du montant de (…) francs la mettrait dans une situation économique très inconfortable. Elle ajoute qu’elle aurait toujours été de bonne foi s’agissant de la perception des prestations en cas de RHT et qu’elle aurait toujours dûment rempli les rapports concernant les heures perdues pour des raisons d’ordre économique (ci-après : les rapports RHT) envoyés à la CCC. De plus, l’entreprise avance qu’elle est une petite structure permettant au directeur de contrôler les heures effectuées par ses collaborateurs à tout temps et que les rapports de travail « employeur-employé » sont basés sur la confiance. B.c Par décision sur opposition du 5 avril 2017, l’autorité inférieure a rejeté l’opposition formée le 22 [recte : 20] février 2017 par l’entreprise et a ainsi confirmé l’astreinte à rembourser à la CCC des prestations indues pour un montant de (…) francs.
B-2601/2017 Page 3 Selon cette décision, il est légitime de demander en restitution des indemnités indûment perçues puisque l’entreprise ne dispose pas d’un système de contrôle quotidien du temps de travail au sens des dispositions légales et de la jurisprudence. Les rapports RHT signés par les collaborateurs ne suffiraient pas à pallier à cette absence. Elle ajoute que le fait que l’entreprise soit une petite structure ne lui permettrait pas de se soustraire à cette obligation. L’autorité inférieure relève également l’absence de lien entre le défaut de contrôlabilité constatée et la bonne foi. C. Par acte du 4 mai 2017, l’entreprise a formé recours auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal ou le TAF) contre la décision sur opposition du 5 avril 2017 et a pris les conclusions suivantes : A. A titre préjudiciel : 1. Restituer l’effet suspensif au recours ; B. A titre réformatoire, principalement : 2. Annuler la décision sur opposition du 5 avril 2017 portant sur l’obligation faite à la recourante de restituer les indemnités perçues pour réduction de l’horaire de travail (RHT) ; partant, 3. Réformer la décision en restitution du 5 avril 2017 en ce que la restitution des indemnités perçues pour réduction de l’horaire de travail (RHT) versées pour les périodes de septembre 2015 à février 2016 et d’avril 2016 à juin 2016 n’est pas due et, de ce fait, pas demandée ; C. A titre cassatoire, subsidiairement : 4. Annuler la décision sur opposition du 5 avril 2017 portant sur l’obligation faite à la recourante de restituer les indemnités perçues pour réduction de l’horaire de travail (RHT) et renvoyer la cause à l’autorité inférieure pour nouvelle décision au sens des considérants à rendre ; D. En tout état de cause : 5. Allouer à la recourante une indemnité de minimum de Fr. 3'500.00 + TVA à 8 %, selon note d’honoraires et frais à produire, pour ses frais de représentation par un mandataire professionnel ; 6. Avec suite de frais judiciaires et dépens ;
B-2601/2017 Page 4 La recourante est d’avis que le rapport de contrôle « Documents vérifiés » du 9 décembre 2016 signé par son directeur ne pourrait pas lui être opposable, car il a été rédigé par un collaborateur de l’autorité inférieure. L’exigence de la contrôlabilité des heures de travail serait, quant à elle, remplie au moyen des rapports RHT signés par les collaborateurs. De plus, au vu de sa petite structure et des rapports de travail basés sur la confiance, le directeur peut contrôler en tout temps les heures effectuées par ses collaborateurs. Elle argue également que le nombre d’heures effectuées par les travailleurs serait déterminable eu égard à l’horaire de travail fixe. Elle affirme par ailleurs qu’aucune heure supplémentaire n’aurait été effectuée durant la période de RHT. En dernier lieu, la recourante estime, au nom du principe de la confiance et au vu des circonstances particulières du cas, qu’il convient de renoncer à la restitution des prestations indues. Afin d’appuyer ses arguments, la recourante fait valoir plusieurs moyens de preuve, notamment l’audition de ses organes et de ses collaborateurs. D. Par décision incidente du 18 mai 2018 le Tribunal a admis la requête tendant à la restitution de l’effet suspensif. E. Par réponse du 29 juin 2017, l’autorité inférieure a conclu au rejet du recours. F. Par courrier du 12 septembre 2017, la recourante a renoncé à répliquer. Les autres éléments du dossier et les arguments avancés par les parties au cours de la procédure seront repris plus loin dans la mesure nécessaire.
Droit : 1. 1.1 Le Tribunal est compétent pour statuer sur le présent recours (art. 31, 32 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32] ; art. 101 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage [LACI, RS 837.0] ; art. 5 al. 2 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA, RS 172.021]).
B-2601/2017 Page 5 1.2 La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (art. 48 al. 1 let. a à c PA ; art. 59 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA, RS 830.1]). 1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours, ainsi qu’à l’avance de frais (art. 11, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA ; art. 60 al. 1 LPGA) sont par ailleurs respectées. Le recours est ainsi recevable. 2. 2.1 La LACI vise à garantir aux personnes assurées une compensation convenable du manque à gagner causé par le chômage, la réduction de l’horaire de travail, les intempéries et l’insolvabilité de l’employeur (art. 1a al. 1 LACI). L’art. 31 al. 1 LACI prévoit que les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsqu’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), la perte de travail doit être prise en considération (art. 32 LACI) (let. b), le congé n’a pas été donné (let. c), la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Selon l’art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail est prise en considération lorsqu’elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable (let. a) et qu’elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise (let. b). 2.2 Est réputée durée normale du travail, la durée contractuelle du travail accompli par le travailleur, mais au plus la durée selon l’usage local dans la branche économique en question ; pour les travailleurs dont le temps de travail est variable, l’horaire annuel moyen convenu contractuellement est considéré comme horaire normal de travail (art. 46 al. 1 de l’ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité [OACI, RS 837.02]). La durée de travail n’est réputée réduite que si elle n’atteint pas la durée normale du travail, une fois additionnées les heures de travail en plus. Comptent comme heures de travail en plus les heures payées ou non encore payées qui excèdent le nombre d’heures à effectuer selon l’horaire de travail contractuel. Ne comptent pas comme
B-2601/2017 Page 6 heures de travail en plus les heures effectuées dans le cadre du régime d’horaire mobile de l’entreprise, pour autant qu’elles ne dépassent pas 20 heures, ni les heures de compensation ou de rattrapage imposées par l’entreprise pour compenser des ponts entre les jours fériés (art. 46 al. 2 OACI). 2.3 Les prestations indûment touchées doivent être restituées (art. 95 al. 1 LACI en lien avec l’art. 25 al. 1 LPGA). La caisse exige de l’employeur la restitution de l'indemnité allouée en cas de réduction de l'horaire de travail ou d'intempéries quand cette indemnité a été versée à tort (art. 95 al. 2 LACI). L’organe de compensation – qui est administré par l’autorité inférieure (art. 83 al. 3 LACI) – révise les paiements des caisses ou confie cette tâche, en tout ou partie, aux cantons ou à un autre organe (art. 83 al. 1 let. d LACI). Lorsqu’il constate que les prescriptions légales ne sont pas appliquées ou ne le sont pas correctement, il donne à la caisse ou à l’autorité compétente les instructions nécessaires (art. 83a al. 1 LACI). En matière de contrôles auprès des employeurs, l’organe de compensation prend les dispositions nécessaires par voie de décision. La caisse est chargée de l’encaissement (art. 83a al. 3 LACI). L’organe de contrôle et les bureaux fiduciaires qu’il a mandatés contrôlent périodiquement par sondages auprès des employeurs les indemnités versées en cas de réduction de l’horaire de travail ou en cas d’intempéries (art. 110 al. 4 OACI). L’organe de compensation communique à l’employeur, par voie de décision, le résultat du contrôle effectué auprès de ce dernier. La caisse se charge de l’encaissement des éventuels montants à rembourser en se fondant sur la décision de l’organe de compensation (art. 111 al. 2 OACI). 3. Dans la décision attaquée, l’autorité inférieure rejette l’opposition formée par la recourante et l’astreint ainsi à rembourser à la CCC un montant de (…) francs correspondant à des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail indûment touchées. À l’appui de sa décision, elle soutient que la recourante ne dispose pas d’un système de contrôle de l’horaire de travail. 3.1 3.1.1 Selon l’art. 31 al. 3 let. a LACI, les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable n’ont pas droit à l’indemnité en cas de
B-2601/2017 Page 7 réduction de l’horaire de travail. L’art. 46b OACI (« Perte de travail contrôlable [art. 31, al. 3, let. a, LACI] ») précise que la perte de travail n’est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l’entreprise (al. 1) ; il prévoit en outre que l’employeur conserve les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans (al. 2). 3.1.2 Selon la jurisprudence, le caractère contrôlable de la perte de travail est une condition de fond du droit à l’indemnité qui soit est remplie soit fait défaut (arrêt du TAF B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.1 et B-1156/2013 du 26 septembre 2013 consid. 3.1). Lorsque la réduction n’est pas suffisamment contrôlable, l’octroi de prestations apparaît donc comme erroné et justifie une restitution ; vouloir émettre des doutes à ce sujet revient à inverser le fardeau de la preuve qui, sur ce point précis, incombe clairement à l’employeur (arrêts du Tribunal fédéral 8C_26/2015 du 5 janvier 2016 consid. 2.3 in fine, 8C_334/2013 du 15 novembre 2013 consid. 2 in fine, 8C_469/2011 du 29 décembre 2011 consid. 5 et C 86/01 du 12 juin 2001 consid. 1 ; arrêts du TAF B-2909/2012 du 3 septembre 2013 consid. 6.4, B-3939/2011 du 29 novembre 2011 consid. 4.1, B-8093/2010 du 16 juin 2011 consid. 3 et B-7901/2007 du 10 novembre 2008 consid. 4.3.3 ; BORIS RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2e éd. 2006, p. 490 et les références citées). L’entreprise doit ainsi être en mesure d’établir de manière précise et si possible indiscutable, à l’heure près, l’ampleur de la réduction donnant lieu à l’indemnisation pour chaque bénéficiaire de l’indemnité (arrêts du Tribunal fédéral 8C_26/2015 du 5 janvier 2016 consid. 2.3, C 86/01 du 12 juin 2001 consid. 1 et C 367/99 du 12 mai 2000 consid. 1b ; arrêt du TAF B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.1 et B-3424/2010 du 6 avril 2011 consid. 4). 3.1.3 Sauf circonstances exceptionnelles, l’exigence relative au contrôle du temps de travail n’est satisfaite que par un relevé quotidien et suivi des heures de travail effectivement accomplies par les employés concernés par la réduction de l’horaire de travail, qui ne peut être remplacé par des documents présentés seulement après coup (par exemple des rapports hebdomadaires ou des renseignements donnés par les employés concernés ; arrêt du Tribunal fédéral C 269/03 du 25 mai 2004 consid. 3.1 ; arrêts du TAF B-2909/2012 du 3 septembre 2013 consid. 6.1 in limine et 6.1 in fine, B-3083/2012 du 20 août 2013 consid. 3.2 et B-3364/2011 du 14 juin 2012 consid. 4.1 et les références citées). Il en va de même dans le cas de personnes percevant un salaire mensuel (arrêt du Tribunal fédéral C 140/02 du 8 octobre 2002 consid. 3.3). L’horaire de travail peut être vérifié au moyen de cartes de timbrage, de rapports sur les heures ou sur les déplacements accomplis, ainsi que par le biais de toute autre pièce
B-2601/2017 Page 8 attestant cet horaire (arrêt du Tribunal fédéral C 295/02 du 12 juin 2003 consid. 2.2 ; arrêt du TAF B-7898/2007 du 13 mai 2008 consid. 3.1 ; décision de l’ancienne Commission fédérale de recours DFE du 1er juin 2005, in : Revue du droit du travail et assurance-chômage [DTA] 2005 p. 283 consid. 4.3 ; THOMAS NUSSBAUMER, in : Ulrich Meyer [éd.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Tome XIV, Soziale Sicherheit, 2e éd. 2007, p. 2315 ; RUBIN, op. cit., p. 486). Les heures travaillées ne doivent ainsi pas impérativement être établies électroniquement ou mécaniquement (arrêt du Tribunal fédéral C 269/03 du 25 mai 2004 consid. 3.1 ; arrêts du TAF B-1829/2016 du 10 octobre 2017 consid. 5.1.1 et 5.1.2, B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.1, B-8093/2010 du 16 juin 2011 consid. 3 et B-7898/2007 du 13 mai 2008 consid. 3.1). 3.1.4 La perte de travail n’est réputée suffisamment contrôlable que si les heures effectives de travail peuvent être contrôlées pour chaque jour, ceci étant la seule façon de garantir que les heures supplémentaires devant être compensées pendant la période de décompte soient prises en compte dans le calcul de la perte de travail mensuelle (arrêt du Tribunal fédéral C 86/01 du 12 juin 2001 consid. 1 ; RUBIN, op. cit., p. 490). Un total des heures perdues à la fin du mois ne permet pas de rendre suffisamment contrôlable la perte de travail (MURER/STAUFFER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 4e éd. 2013, p. 205). Le fait de contrôler les présences et les absences n’est pas non plus suffisant (arrêt du TAF B-3939/2011 du 29 novembre 2011 consid. 4.1 et les références citées), ceci même en cas d’horaire de travail fixe pratiqué dans une petite entreprise (arrêts du TAF B-1829/2016 du 10 octobre 2017 consid. 5.1.1 et 5.1.2, B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.1, B-3364/2011 du 14 juin 2012 consid. 4.3-4.3.3 et les références citées et B-7902/2007 du 24 juin 2008 consid. 6.2.2). 3.1.5 Les heures travaillées doivent ainsi être relevées – que ce soit sur papier, mécaniquement ou électroniquement – au moins quotidiennement par l’employé lui-même ou par son supérieur, ces relevés ne devant pas pouvoir être modifiables ultérieurement sans que la modification ne soit mentionnée dans le système (arrêts du TAF B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.1, B-3996/2013 du 27 mai 2014 consid. 6.1.1 in fine, B-325/2013 du 20 mai 2014 consid. 4.1, B-2909/2012 du 3 septembre 2013 consid. 6.1 in fine et B-3083/2012 du 20 août 2013 consid. 3.2 et les références citées). 3.2 Il s’avère en premier lieu que la manière « basée sur la confiance » dont la recourante affirme avoir contrôlé les heures effectuées par ses collaborateurs ne remplit à l’évidence pas les conditions strictes posées
B-2601/2017 Page 9 par la jurisprudence. Le fait de surveiller les allées et venues des collaborateurs n’est clairement pas suffisant. En outre, rien ne peut être tiré du fait que les employés travaillent selon un horaire fixe qui permettrait d’établir les heures de travail effectuées. Cela ne saurait en aucun cas être qualifié de système de contrôle du temps de travail, puisque, qui plus est dans les circonstances particulières dans lesquelles se trouve une entreprise qui demande des indemnités en cas de RHT, rien ne permet de vérifier – entre autres – dans quelle mesure les heures théoriques sont réellement effectuées (arrêts du TAF B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.2.2.1, B-3996/2013 du 27 mai 2014 consid. 7.3) et si des heures supplémentaires sont effectuées (arrêt du Tribunal fédéral 8C_652/2012 du 6 décembre 2012 consid. 4 ; arrêts du TAF B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.2.2.1, B-1156/2013 du 26 septembre 2013 consid. 3.3 et B-766/2011 du 8 mai 2012 consid. 5.2). Peu importe à cet égard que la recourante soit une petite structure, le droit ne prévoyant pas d’assouplissement pour ce motif. A noter également qu’aucune pièce au dossier ne permet d’établir que les employés travaillent effectivement selon un horaire fixe. 3.3 Dans son recours, la recourante indique que la contrôlabilité du temps de travail est réalisée par le biais des rapports RHT signés par les collaborateurs concernés et ensuite envoyés à la CCC. 3.3.1 En l’espèce, les rapports RHT indiquent, d’une part, quelle est la durée du travail déterminante durant la période de décompte et, d’autre part, les jours pendant lesquels les employés concernés n’ont pas ou que partiellement travaillé, ainsi que les heures perdues ces jours-là par rapport à la durée du travail déterminante. Ces rapports permettent donc de déterminer le total des heures perdues par employé pendant la période de décompte concernée, mais pas le nombre d’heures effectives de travail, comme l’exige pourtant la jurisprudence précitée. Comme l’a relevé à juste titre l’autorité inférieure, ces rapports permettent de déterminer les jours, respectivement les demi-jours et le nombre d’heures pendant lesquelles une perte de travail a été subie par les collaborateurs concernés ; en revanche, ils ne renseignent nullement sur les heures accomplies quotidiennement et donc sur les éventuelles heures supplémentaires ou les autres types d’absences telles que vacances, absences en cas de maladie, d’accident ou de service militaire (réponse p. 2). Il apparaît ainsi clairement que ces rapports ne satisfont pas aux exigences d’un contrôle suivi de l’horaire de travail par l’entreprise, au sens de l’art. 46b al. 1 OACI (arrêt du TF C 260/00 du 22 août 2001 consid. 2b ; arrêts du TAF B-2454/2011 du 3 juillet 2012 consid. 5.3 et B-3424/2010 du 6 avril 2011 consid. 5).
B-2601/2017 Page 10 3.3.2 La jurisprudence a déjà eu l’occasion de préciser à plusieurs reprises que le formulaire « Rapport concernant les heures perdues pour raisons d’ordre économique », qui fait partie des documents à remettre à la caisse cantonale de chômage pour chaque période de décompte, ne satisfaisait pas à l’exigence d’un contrôle suivi de l’horaire de travail par l’entreprise au sens de l’art. 46b al. 1 OACI (arrêts du Tribunal fédéral 8C_652/2012 du 6 décembre 2012 consid. 3 et C 260/00 du 22 août 2001 consid. 2b ; arrêts du TAF B-5566/2012 du 14 novembre 2014 consid. 5.2.2.3, B-325/2013 du 20 mai 2014 consid. 4.2, B-2880/2011 du 24 juillet 2012 consid. 4.3, B-8093/2010 du 16 juin 2011 consid. 4.2 et B-3424/2010 du 6 avril 2011 consid. 5). Un tel rapport ne peut en effet être assimilé à un relevé horaire établi quotidiennement. 3.4 Au final, comme le relève l’autorité inférieure dans sa réponse (p. 2), la recourante a confirmé le 9 décembre 2016, par l’apposition de sa signature sur le rapport intitulé « Documents vérifiés » (pce 13 du dossier de l’autorité inférieure), qu’elle n’avait pas de système de contrôle quotidien du temps de travail. La recourante était en effet libre de refuser de signer ce rapport si elle estimait qu’il ne reflétait pas la réalité. Est dès lors sans pertinence l’argument de la recourante affirmant que ce rapport ne lui est pas opposable du fait que celui-ci a été rédigé par un collaborateur de l’autorité inférieure (p. 5 du recours). 3.5 En conclusion, la recourante ne parvient manifestement pas, au sens de l’art. 31 al. 3 let. a LACI et de l’art. 46b OACI, à établir de manière suffisamment précise l’ampleur de la réduction du temps de travail donnant lieu à indemnisation, alors que le fardeau de la preuve lui incombe. 4. La recourante soulève un grief en lien avec la protection de la confiance. Selon elle, au vu des circonstances particulières, il convient de renoncer à la restitution des prestations (p. 10 du recours). 4.1 Les prestations indûment touchées doivent être restituées (art. 95 al. 1 LACI en lien avec l’art. 25 al. 1 LPGA). L’assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable (art. 53 al. 2 LPGA ; arrêts du TAF B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 6, B-7898/2007 du 13 mai 2008 consid. 2 et les références citées). 4.2 Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a indiqué qu’il serait souhaitable que les employeurs soient informés de manière plus détaillée
B-2601/2017 Page 11 au sujet de leur obligation d’instaurer un système de contrôle du temps de travail (arrêts du Tribunal fédéral 8C_120/2012 du 11 juin 2012 consid. 3.4, 8C_375/2007 du 28 septembre 2007 consid. 2.2 et C 115/06 du 4 septembre 2006 consid. 3.3 ; arrêt du TAF B-3996/2013 du 27 mai 2014 consid. 9.5). Il a néanmoins jugé que la brochure de l’autorité inférieure « Info-Service, Information aux employeurs, Indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail » satisfait à l’obligation de renseigner prévue à l’art. 27 al. 1 LPGA (arrêt du Tribunal fédéral 8C_375/2007 du 28 septembre 2007 consid. 2.2 ; arrêts du TAF B-3996/2013 du 27 mai 2014 consid. 9.4 et 9.6, B-325/2013 du 20 mai 2014 consid. 6.2, B-2880/2011 du 24 juillet 2012 consid. 7.3, B-3939/2011 du 29 novembre 2011 consid. 6.2, B-8093/2010 du 16 juin 2011 consid. 4.3.1 et B-7898/2007 du 13 mai 2008 consid. 4.2). 4.3 Dans le cas présent, les formulaires « Préavis de réduction de l’horaire de travail » (pce 9 du dossier de l’autorité inférieure) renvoient expressément aux brochures susmentionnées. La recourante ne pouvait donc pas ignorer qu’elle avait l’obligation d’instaurer un système de contrôle du temps de travail destiné à « rendre compte quotidiennement des heures de travail fournies » (brochure « Info-Service », édition 2011 [voir également : édition 2016], ch. 7). Dans le doute, son devoir de diligence lui imposait de se renseigner auprès des autorités compétentes pour savoir si le système qu’elle avait mis en place était suffisant (arrêts du TAF B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 6.3.1, B-3996/2013 du 27 mai 2014 consid. 9.6 et B-1156/2013 du 26 septembre 2013 consid. 3.5). 4.4 En conclusion, la recourante ne saurait se prévaloir de sa bonne foi pour justifier le fait qu’elle n’a pas contrôlé correctement le temps de travail de ses employés de manière conforme à l’art. 31 al. 3 let. a LACI et à l’art. 46b OACI et échapper ainsi au remboursement des prestations indues. 5. 5.1 Selon l’art. 33 al. 1 PA, l’autorité admet les moyens de preuve offerts par la partie s’ils paraissent propres à élucider les faits. Par ailleurs, tel qu’il est garanti à l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé de s’exprimer sur les éléments pertinents avant qu’une décision touchant sa situation juridique ne soit prise, le droit de consulter le dossier, de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de
B-2601/2017 Page 12 participer à l’administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 136 I 265 consid. 3.2, 135 II 286 consid. 5.1, 129 II 497 consid. 2.2 et les arrêts cités, 127 III 576 consid. 2c, 124 II 132 consid. 2b et les arrêts cités). L’autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 136 I 229 consid. 5.3, 130 II 425 consid. 2.1, 125 I 127 consid. 6c/cc in fine, 124 I 208 consid. 4a et les arrêts cités ; arrêt du TAF B-325/2013 du 20 mai 2014 consid. 4.2 in fine). 5.2 Dans son recours, la recourante demande l’audition des collaborateurs, sans préciser leur nom, ainsi que l’audition de ses organes par le Tribunal en vue d’établir le temps de travail des employés concernés par les mesures (p. 8 du recours). 5.3 Selon une jurisprudence bien établie, l’absence de documents propres à déterminer l’horaire de travail ne saurait être compensée par des renseignements donnés ultérieurement par les travailleurs concernés ou par d’autres personnes, dans la mesure où il est improbable que ces personnes puissent donner, de mémoire, une information détaillée sur les horaires de travail en question (arrêts du Tribunal fédéral 8C_26/2015 du 5 janvier 2016 consid. 4.2.2, C 229/00 du 30 juillet 2001 consid. 1b ; arrêts du TAF B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 7.2.2, B-325/2013 du 20 mai 2014 consid. 4.2 in fine, B-1156/2013 du 26 septembre 2013 consid. 3.4, B-3939/2011 du 29 novembre 2011 consid. 5.2, B-3424/2010 du 6 avril 2011 consid. 6.1 et B-8569/2007 du 24 juin 2008 consid. 2.3). Il ne saurait en aller autrement en l’espèce au sujet d’heures effectuées, pour les plus récentes, il y a maintenant deux ans. La requête d’audition des collaborateurs de la recourante doit dès lors être rejetée dans la mesure où le Tribunal ne voit pas ce que ces témoignages pourraient apporter de nature à infléchir son appréciation du cas. 5.4 Pour les mêmes motifs, la requête de la recourante tendant à l’audition de ses organes doit également être rejetée. 6. Il résulte de ce qui précède que la décision attaquée doit être confirmée. Mal fondé, le recours doit être rejeté.
B-2601/2017 Page 13 7. 7.1 Les frais de procédure comprenant l’émolument judiciaire et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L’émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et art. 4 FITAF). En l’espèce, les frais de procédure, qui doivent être fixés à 2'000 francs, sont mis à la charge de la recourante qui succombe. Ce montant sera compensé avec l’avance de frais de 2'000 francs versée par la recourante au cours de la procédure. 7.2 Vu qu’elle succombe, la recourante n’a pas droit à des dépens (art. 64 al. 1 PA en lien avec l’art. 7 al. 1 FITAF). Quant à l’autorité inférieure, elle n’a pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 FITAF).
(Le dispositif figure à la page suivante.)
B-2601/2017 Page 14 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure de 2'000 francs sont mis à la charge de la recourante. Ce montant sera compensé avec l’avance de frais de 2'000 francs versée par la recourante au cours de la procédure. 3. Il n’est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (acte judiciaire) – à l’autorité inférieure (no de réf. […] ; acte judiciaire) – au Département fédéral de l’économie DEFR (acte judiciaire) – à la Caisse cantonale de chômage (…) (en extrait)
L’indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
Pietro Angeli-Busi Yann Grandjean
B-2601/2017 Page 15 Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu’ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).
Expédition : 24 août 2018