Bundesverwaltungsgericht 23.02.2011 B-2562/2009

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Corte II B-2562/2009

Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 07.04.2011 (2C_293/2011)

Sentenza d e l 2 3 febbraio 2 0 11

Composizione

Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio), Claude Morvant, David Aschmann, cancelliere Corrado Bergomi.

Parti

Consorzio X._______,composto da: 1. A.________; 2. B.________; 3. C.________; 4. D.________; tutti patrocinati dagli avvocati Sandro e Michele Patuzzo, Studio legale e notarile Patuzzo, via Nassa 25/riva Vincenzo Vela 12, 6900 Lugano, ricorrenti,

contro

Ufficio federale delle strade USTRA, 3003 Berna autorità aggiudicatrice, Oggetto

Appalti pubblici - Servizio di scarico, rimorchio ed evacuazione di mezzi pesanti, autobus, autocaravan e trasporti eccezionali nella Galleria stradale del San Gottardo.

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Fatti: A. A.a Con la pubblicazione sul Foglio ufficiale svizzero di commercio (FUSC) N. 230, del 26 novembre 2008, l'Ufficio federale delle strade USTRA (in seguito: l'autorità aggiudicatrice, il committente) ha indetto un pubblico concorso, impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il “Servizio di scarico, rimorchio ed evacuazione di mezzi pesanti, autobus, autocaravan e trasporti eccezionali nella galleria stradale del San Gottardo”. Con la gara d'appalto il committente ha ricercato un offerente che si occupi del servizio di scarico, rimorchio ed evacuazione di mezzi pesanti del peso totale superiore alle 3,5 t, di autobus, di autocaravan e di trasporti eccezionali nella galleria stradale del San Gottardo. Le prestazioni dell'offerente comprendono: l'esecuzione più veloce possibile di scarico, rimorchio e/o evacuazione di mezzi pesanti dalla galleria stradale del San Gottardo; il supporto nel servizio di rimorchio di automobili in caso di intervento per molteplici emergenze; il conteggio di tutte le prestazioni di rimorchio di automobili nonché di scarico, di rimorchio ed evacuazione di mezzi pesanti, insieme a tutti i prodotti attuali con indennizzo e garanzia di viaggio; la fornitura di post-assistenza per persone non ferite e veicoli che hanno richiesto il servizio di rimorchio di automobili oppure di scarico, rimorchio ed evacuazione di mezzi pesanti, e che desiderano ricevere il servizio post-evento. L'offerente mette a disposizione l'infrastruttura necessaria, assicura la propria disponibilità all'intervento per 365 giorni e 24 ore su 24, e rispetta i tempi di intervento prescritti. Per il calcolo dell'offerta, è possibile presupporre in un anno circa 70 guasti a mezzi pesanti e 300 guasti ad automobili (per cui si deve garantire il servizio di scarico, rimorchio ed evacuazione di mezzi pesanti soltanto in una decina di casi, nonché il supporto per il rimorchio di automobili) (cifra 2.5 del bando di concorso). A.b Nel termine prestabilito sono pervenute al committente l'offerta del Consorzio Servizio coordinato di soccorso stradale Gottardo di fr. 185'000.- + IVA (in seguito: ricorrenti o consorzio ricorrente, X._______) e quella della comunità di offerenti Y.________ di fr. 163'945.- + IVA (in seguito: aggiudicataria, consorzio aggiudicatario). Con decisione del 31 marzo 2009 il committente ha comunicato ai ricorrenti che la commessa era stata aggiudicata al consorzio aggiudicatario. Quest'ultimo è composto da:

B-2562/2009 Pagina 3 1. E._______ 2. F._______ 3. G._______. L'aggiudicataria è risultata prima in graduatoria con 979 punti contro gli 899 punti dei ricorrenti. L'aggiudicazione è stata pubblicata sul Foglio ufficiale svizzero di commercio (FUSC) N. 63, del 1° aprile 2009. B. B.a Contro la decisione d'aggiudicazione il consorzio ricorrente, composto da: 1. A._______; 2. B._______; 3. C.________; 4. D._______; tutti patrocinati dagli avvocati Sandro e Michele Patuzzo, via Nassa 25 /Riva Vela 12, 6900 Lugano, è insorto con ricorso del 21 aprile 2009 (entrato il 22 aprile 2009) davanti a questo Tribunale amministrativo federale, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione a proprio favore, previa concessione in via supercautelare dell'effetto sospensivo al gravame. Allo stesso modo il consorzio ricorrente ha chiesto la concessione dell'esame degli atti con assegnazione di un termine per eventualmente completare il gravame. B.b I ricorrenti contestano il mancato rispetto di taluni criteri di idoneità e di aggiudicazione prescritti dalle condizioni di gara da parte del consorzio aggiudicatario. A loro avviso, l'aggiudicataria, in quanto compagnia d'assicurazioni, non soddisfa i requisiti di idoneità per adempiere i compiti oggetto del bando di concorso. Come comunità d'interessi (Interessengemeinschaft), la medesima non sarebbe formalmente costituita in società semplice e non vi sarebbe un'azienda che si assume la responsabilità globale. Peraltro nemmeno lo scopo sociale dell'aggiudicataria prevedrebbe questo tipo di attività. Sempre secondo i ricorrenti, l'aggiudicataria dovrebbe quindi es-

B-2562/2009 Pagina 4 sere esclusa anche se volesse far capo ad imprese terze, considerato che il bando esclude la possibilità di subappaltare i servizi da offrire. L'aggiudicataria non predisporrebbe poi di un unico numero telefonico di allarme il cui esercizio sia garantito 365 giorni all'anno 24 ore su 24, né disporrebbe dell'equipaggiamento necessario. L'offerta dell'aggiudicataria, soggiungono i ricorrenti, non potrebbe inoltre essere presa in considerazione perché non avrebbe a disposizione proprie squadre qualificate, di cui almeno una dovrebbe sempre essere disponibile ai portali entro 15 minuti dall'allarme. Quest'ultima condizione sarebbe peraltro impedita dal fatto che i veicoli che dovrebbero essere disponibili ai portali contemporaneamente devono anche assicurare l'intervento sulle rampe d'accesso. Per questi motivi i ricorrenti contestano che l'aggiudicatario abbia osservato quanto richiesto al punto 4.2 del capitolato d'oneri. B.c I ricorrenti criticano la modalità di assegnazione dei punti, a loro avviso non conforme al capitolato d'oneri (Pflichtenheft). Il committente avrebbe valutato ogni componente del consorzio aggiudicatario separatamente per poi fare una media di queste valutazioni e prendere questa media come valutazione del consorzio, invece che valutare il consorzio nel suo insieme come un'unica entità e non come media dei membri, come, così ritengono i ricorrenti, prevedrebbero correttamente le condizioni di gara. Essi sono dell'opinione che secondo il punto 10 (10.1 e 10.2 del capitolato d'oneri) possono esserci al massimo 6 classi di valutazione (0, 12.5, 25, 50, 75 e 100), per cui non è possibile assegnare altri valori intermedi tra le varie classi, come fatto invece dal committente nella valutazione dei criteri di aggiudicazione Z1.2, Z2.2 e Z2.3 del consorzio aggiudicatario. L'autorità aggiudicatrice avrebbe assegnato i punti in modo arbitrario, non trasparente e non rispettoso della parità di trattamento. In primo luogo, riguardo al criterio Z1.1, il consorzio aggiudicatario, non avendo delle proprie squadre per veicoli pesanti disponibili al portale entro 15 minuti, non può ottenere il totale dei punti, bensì al massimo 75. In riferimento al criterio Z1.2, se l'aggiudicataria non raggiunge il livello di “umfassend erfüllt”, la valutazione massima dovrebbe essere di 75 punti anziché 85, in quanto la medesima non avrebbe previsto misure concrete per la gestione degli allarmi e omesso di indicare un numero di telefono o una centrale di picchetto. Ai ricorrenti andrebbe riconosciuto invece un punteggio superiore a quello dell'aggiudicataria. Per quanto attiene al criterio Z1.3, i ricorrenti ritengono che vadano loro riconosciuti 100 punti o quanto meno una valutazione pari ad almeno quella dell'aggiudicataria. La valutazione del criterio Z2.1 dell'aggiudicataria andrebbe ridotta a 75 punti, atteso che

B-2562/2009 Pagina 5 la capofila non può provare una propria esperienza nell'intervento con veicoli pesanti che esula dal suo campo di attività. Circa il criterio Z2.2, se la valutazione non raggiunge il livello di “umfassend erfüllt”, l'aggiudicataria non può ottenere una valutazione superiore a 75 punti. In relazione al criterio Z2.3, secondo i ricorrenti, l'aggiudicataria non può ottenere una valutazione di 67 punti. Se la valutazione non raggiunge il livello di “wesentlich erfüllt”, la valutazione massima non può essere superiore a 50 punti. D'altra parte, come, secondo i ricorrenti, avrebbe affermato oralmente l'autorità aggiudicatrice, se il capofila e responsabile del consorzio X._______ ha ottenuto la valutazione di 100 punti, non si giustifica di assegnare al consorzio ricorrente solo la metà dei punti, bensì il punteggio pieno. Anche per il criterio Z2.4, come, a detta dei ricorrenti, avrebbe affermato oralmente l'autorità aggiudicatrice, se il capofila e responsabile del consorzio X._______, ha ottenuto la valutazione di 100 punti, non si giustifica di assegnare al consorzio ricorrente solo tre quarti dei punti, bensì il punteggio pieno. Infine, per quanto concerne il criterio Z3, i ricorrenti evidenziano che nell'offerta dell'aggiudicataria non sarebbe ancora contemplato il prezzo relativo alla centrale d'allarme ed il numero di coordinamento del soccorso stradale. Per i ricorrenti costituisce un'inammissibile disparità di trattamento assegnare un punteggio al criterio del prezzo prima di sapere l'entità del supplemento di prezzo che il committente dovrebbe ancora convenire con l'offerente. Nel caso dei ricorrenti sarebbe invece già compreso nel prezzo offerto. Considerati i precedenti punti, i ricorrenti potrebbero vedersi attribuire un punteggio superiore tale da invertire la classifica dei concorrenti ed aggiudicarsi l'appalto. A mente dei ricorrenti, la concessione dell'effetto sospensivo, insuscettibile di causare pregiudizi all'interesse pubblico, atteso che fino al termine della procedura e l'entrata in vigore del futuro contratto, il servizio di soccorso stradale permanente nella galleria del San Gottardo sarebbe garantito, è fondamentale per assicurare la situazione così come allo stato attuale ed evitare che l'appalto venga definitivamente ed illecitamente aggiudicato ad un concorrente che non vi ha diritto. C. Con decisione del 22 aprile 2009 il Tribunale amministrativo federale ha conferito al ricorso, in via superprovvisionale, l'effetto sospensivo, vietando all'autorità aggiudicatrice qualsiasi misura di esecuzione finché non sarà decisa la domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo.

B-2562/2009 Pagina 6 D. D.a Nella sua risposta del 1° maggio 2009 il committente postula il rigetto della domanda di conferimento dell'effetto sospensivo, nonché la resa della relativa decisione senza un ulteriore scambio di scritti e senza indugio. Esso chiede di non concedere ai ricorrenti l'esame degli atti, nella misura in cui si tratti dell'offerta dell'aggiudicataria, del rapporto di valutazione e dell'evaluazione. Infine esso propone la reiezione del gravame dopo un eventuale ulteriore scambio di scritti sulle questioni materiali. Esso ritiene di aver ossequiato il suo obbligo di motivazione nei confronti dei ricorrenti nella misura in cui ha reso noti le caratteristiche ed i vantaggi dell'offerta dell'aggiudicataria così come i motivi essenziali per aver escluso i ricorrenti. D.b Circa la censura dell'inidoneità sollevata dai ricorrenti relativamente alla composizione del consorzio vincente nella forma di una società semplice, l'autorità aggiudicatrice non riscontra a tal riguardo alcun vizio, considerato che la costituzione di una società semplice non necessita di alcuna forma speciale e che il perseguimento di uno scopo comune appare in concreto pacificamente espresso. Peraltro, rileva ancora il committente, i ricorrenti non sostanzierebbero quali dovrebbero essere le ulteriori condizioni da soddisfare per la valida costituzione di una società semplice. Cadendo l'unico argomento a sostegno della domanda di conferimento dell'effetto sospensivo, a mente del committente, è nell'interesse pubblico decidere il più rapidamente possibile, per non permettere ad uno dei consorziati del consorzio ricorrente che ad oggi offre i servizi della gara d'appalto in narrativa, di trarre ancora un vantaggio economico dal prolungamento della procedura. Per completezza, il committente tiene presente che anche per quanto riguarda l'esistenza di un unico numero telefonico di allarme il cui servizio sia garantito 365 giorni all'anno 24 ore su 24, l'aggiudicataria ne ha predisposto e documentato l'esistenza alla stessa stregua dei ricorrenti. D.c Riguardo alla valutazione delle offerte, il committente fa innanzitutto notare che le differenti percentuali che appaiono nella rappresentazione tabellare rispetto alla scala dei punteggi sono dovute alla differente struttura degli offerenti e delle rispettive offerte. Per l'aggiudicataria, con una struttura più eterogenea, la fornitura delle prestazioni ha potuto essere ascritta ai singoli membri che compongono il consorzio. Nel caso del consorzio ricorrente, con una struttura più omogenea, la qualità delle prestazioni nelle singole discipline è stata considerata nel suo complesso. Per l'aggiudicataria il criterio di aggiudicazione 2.3 (certificati di qualità) ha po-

B-2562/2009 Pagina 7 tuto essere valutato in maniera differenziata per ogni membro consorziato mentre per i ricorrenti è stato valutato in toto. Ne è conseguito che i ricorrenti hanno ottenuto per ogni sottocriterio una nota, a differenza dell'aggiudicataria che ha ottenuto più note. Il risultato matematico non viene tuttavia modificato. Il committente sottolinea di non essersi avvalso di una scala di punteggi che non fosse conosciuta già in partenza. In altre parole esso rimarca di aver usato per ambo i casi gli stessi parametri di valutazione ed anche un arrotondamento non condurrebbe a miglior risultato per i ricorrenti. Anche da questo punto di vista per il committente il ricorso è volto all'insuccesso e l'effetto sospensivo al gravame deve essere negato. E. Con scritto dell'11 maggio 2009 il Tribunale amministrativo federale ha ordinato la conclusione dello scambio di scritti per quel che concerne le conclusioni processuali, segnatamente la domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo. F. Con scritto del 15 maggio 2009 l'autorità aggiudicatrice ha inoltrato la sua risposta alle domande d'istruzione formulate con ordinanza del 13 maggio 2009. Essa rileva che per quanto riguarda la comunicazione della composizione del consorzio vincente, la questione è lasciata alla disposizione dell'aggiudicataria. Il committente non si oppone a che il documento 11 venga trasmesso ai ricorrenti. In riferimento alle censure di cui al punto 13 del ricorso, il committente nega di aver affermato che nel prezzo dell'offerta vincente non sarebbe incluso il costo per la centrale d'allarme ed il numero di coordinamento del soccorso stradale. Il committente rinvia peraltro al capitolo 7 del formulario d'offerta (allegato 1 alla presa di posizione del 1° maggio 2009). Con l'indicazione del prezzo l'aggiudicataria avrebbe spiegato esplicitamente che nel prezzo offerto sarebbero state comprese tutte quelle spese che lei aveva ritenuto necessarie per la prestazione della medesima secondo il capitolato d'oneri. Infine, l'autorità aggiudicatrice chiede che venga negata la compulsazione dei documenti da 1 a 4 allegati alla presa di posizione in narrativa. Con scritto del 19 maggio 2009 l'aggiudicataria risponde all'ordinanza del Tribunale amministrativo federale del 13 maggio 2009, dichiarando di non opporsi a che la composizione del consorzio vincente venga comunicata ai ricorrenti. Con ordinanza del 22 maggio 2009 la scrivente autorità ha comunicato ai ricorrenti le generalità dei membri del consorzio aggiudicatario.

B-2562/2009 Pagina 8 G. Con scritto del 30 maggio 2009 i ricorrenti hanno inoltrato le loro osservazioni alla presa di posizione dell'autorità aggiudicatrice del 15 maggio 2009. Essi si riconfermano nelle conclusioni del gravame, mantenendo la richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo. I ricorrenti contestano che l'aggiudicataria si sia validamente costituita in consorzio come società semplice, in quando secondo loro tale costituzione non può essere fatta implicitamente e/o tramite atti concludenti solo con l'inoltro del modulo di offerta. Essi partono inoltre dal presupposto che E._______, non essendo attiva nel ramo del soccorso stradale, si vedrebbe obbligatoriamente vista a dover subappaltare le prestazioni di soccorso stradale offerte. I ricorrenti contestano poi l'ammissibilità della valutazione delle offerte come media dei singoli componenti della comunità di offerenti e ribadiscono che i punti vanno assegnati come previsto nella documentazione d'appalto come un unico insieme e non come media dei suoi componenti. Se si raggiunge un certo livello di offerta, continuano i ricorrenti, va assegnato il punteggio pieno previsto per quel livello; se non lo si raggiunge va assegnato il punteggio pieno del livello inferiore. A loro parere non è possibile procedere a medie, arrotondamenti per eccesso o simili, siccome non previsti dagli atti di gara. Per i ricorrenti non è infatti chiaro come sia stato possibile assegnare più punti all'offerta Y._______ che ha prodotto meno certificati. Riferendosi al documento 11 allegato alla risposta dell'autorità aggiudicatrice del 1° maggio 2009, i ricorrenti lo considerano una valutazione a posteriori allestita ad hoc a difesa dell'operato della stessa autorità. La critica dei ricorrenti si rivolge di seguito alla partecipazione di un consorziato dell'aggiudicataria, G._______, che nel contempo ha offerto le sue prestazioni e le sue dotazioni di uomini e mezzi agli stessi ricorrenti. L'esclusione di questo consorziato dovrebbe avere come conseguenza l'annullamento dell'offerta, così come nel caso, ed a maggior ragione, in cui detto consorziato avesse offerto i suoi servizi in qualità di subappaltante. Un ulteriore aspetto criticato dai ricorrenti è quello della disponibilità del servizio offerto, di cui l'offerta vincente non può né garantire la presenza di uomini e mezzi, né la tempestiva capacità di intervento. Per ultimo, i ricorrenti ritengono che negare ora da parte dell'autorità aggiudicatrice, quanto affermato durante il debriefing circa l'esclusione del

B-2562/2009 Pagina 9 prezzo del servizio telefonico d'intervento e della centrale d'allarme dal prezzo dell'offerta complessivo e secondo cui questo prezzo sarebbe da negoziare in un secondo tempo, è fuorviante e non corrisponde al vero. La circostanza sarebbe peraltro dimostrabile da tutti coloro che erano presenti al debriefing. H. H.a Con ordinanza del 4 giugno 2009 il Tribunale amministrativo federale ha offerto all'autorità aggiudicatrice di prendere posizione allo scritto dei ricorrenti del 31 maggio 2009, limitatamente al punto 5 relativo al numero di certificati inoltrati ed al punteggio ottenuto, rispettivamente al punto 10 concernente la tempestività dell'impiego dei mezzi messi a disposizione. H.b Nella sua presa di posizione dell'11 giugno 2009 l'autorità aggiudicatrice sottolinea innanzitutto che, quo al numero di certificati, contrariamente a quanto parrebbero sostenere i ricorrenti, all'offerta dei ricorrenti è stato allegato un solo certificato, e più precisamente quello del X._______. L'affermazione dei ricorrenti va poi corretta nel senso che non è la quantità dei certificati inoltrati determinante per l'attribuzione dei punti, bensì la dimostrazione di interventi avvenuti conformemente ai parametri di certificazione di qualità. Da questo punto di vista l'offerta dell'aggiudicataria sarebbe superiore a quella dei ricorrenti, che si limita ad inoltrare il certificato senza relazione con l'impiego effettivo. Quo alla disponibilità dei mezzi d'impiego nel caso F._______, l'autorità aggiudicatrice ne ritiene sufficientemente documentati i rapporti di proprietà così come l'assicurazione della disponibilità in caso di intervento nella galleria del Gottardo. Peraltro lo scenario paventato dai ricorrenti circa l'impossibilità di intervenire nella galleria qualora i mezzi impiegati sarebbero occupati sulle rampe, a giudizio dell'autorità aggiudicatrice, si porrebbe alla stessa maniera per i ricorrenti. Da tale critica i ricorrenti non possono pertanto trarre vantaggio. I. Con decisione incidentale del 29 giugno 2009 lo scrivente Tribunale ha respinto la domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo.

Con ulteriore decisione incidentale del 6 luglio 2009 lo scrivente Tribunale ha respinto la domanda d'esaminare atti supplementari inoltrata dai ricorrenti in data 1° luglio 2009. J. Con ricorso del 31 luglio 2009 in materia di diritto pubblico i ricorrenti

B-2562/2009 Pagina 10 hanno impugnato dinanzi al Tribunale federale entrambe le decisioni incidentali menzionate. K. Con sentenza del 18 settembre 2009 il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso del 31 luglio 2009. L. In risposta all'ordinanza del TAF del 6 novembre 2009 i ricorrenti, in data 12 novembre 2009, hanno confermato di mantenere integralmente il loro gravame. M. Con ordinanza del 19 novembre 2009 il TAF ha dato occasione all'autorità aggiudicatrice e all'aggiudicatario di esprimersi sulla compulsazione degli atti. Con decisione incidentale del 22 gennaio 2010 ha parzialmente accolto la domanda di consultazione degli atti dei ricorrenti, nella misura in cui venivano loro trasmessi i documenti dossier 1 allegato 6 (Angebotsformular der Zuschlagsempfängerin), dossier 1 allegato 10 (Evaluationsbericht) e dossier 1 allegato 10a (Angebotsprüfung, Evaluationstabelle), dando occasione ai ricorrenti di completare la motivazione del ricorso, nella misura in cui ciò non era stato possibile sulla base degli atti finora in loro possesso. Per il resto la domanda di consultazione degli atti è stata respinta. N. Con scritto del 15 febbraio 2010 (data d'entrata: 22 febbraio 2010) i ricorrenti hanno inoltrato la motivazione complementare al ricorso. In via preliminare i ricorrenti fanno valere una violazione del diritto di essere sentito in conseguenza del fatto che non sia stato loro concesso un accesso completo agli atti. Inoltre essi confermano integralmente le proprie tesi ed argomenti ricorsuali sviluppati nel ricorso del 21 aprile 2009 e nel complemento del 30 maggio 2009. Alla luce degli atti loro trasmessi con decisione incidentale del 22 gennaio 2010 i ricorrenti ribadiscono che l'offerta del consorzio aggiudicatario doveva essere scartata già in partenza perché non soddisfa i requisiti formali del bando di concorso, in quanto i membri del consorzio aggiudicatario non si sarebbero costituiti sotto forma di società semplice. La tesi dei ricorrenti sarebbe del resto confermata dalla circostanza che il rapporto di evaluazione sia silente su questo punto e che tale silenzio sia qualificato.

B-2562/2009 Pagina 11 Per quanto attiene all'aspetto dell'organizzazione degli offerenti (punto 4.5.2 del rapporto di evaluazione) i ricorrenti fanno presente che la qualifica di “Bietergemeinschaft” non è appropriata per E.________, in quanto la medesima, secondo lo scopo sociale descritto nel Registro di commercio, non svolge attività di soccorso stradale e perciò non può essere indicata come “Leistungserbringer” e di conseguenza il numero degli operatori attivi nel consorzio aggiudicatario si riduce a due. I ricorrenti si esprimono sul punto 4.5.3 (Gemeinsamkeit der Anbieter) giusta il rapporto di evaluazione e ribadiscono che E._______ non dispone di propri veicoli e mezzi di intervento, come pure che F._______ non dispone di mezzi di intervento poiché quelli indicati appartengono invece al Garage M._______ e in quanto tali fanno parte della dotazione del consorzio X.______. Pertanto, a mente dei ricorrenti, il Garage M._______ non può apparire quale “Funktionsträger” per Y._______. A loro avviso, M._______ non ha nulla a che fare con la F._______, dalla quale è uscito il 31 gennaio 2005. I ricorrenti fanno presente che dal punto 5.1.3 del rapporto di evaluazione è evincibile come l'autorità aggiudicatrice abbia chiesto di produrre i certificati di assicurazione di tutte le imprese coinvolte e parrebbe che F._______ non l'abbia prodotta. Mancherebbe comunque un'assicurazione globale della società semplice. A mente dei ricorrenti l'attribuzione dei punteggi conformemente al punto 5.2 del rapporto di evaluazione non è sostenibile, poiché nel prezzo da loro indicato è compresa la gestione della Centrale di allarme, il che non fa al caso dell'offerta del consorzio aggiudicatario. Dopo aver visionato l'allegato 10a (Angebotsprüfung; Evaluationstabelle) al capitolo 3.1 (Allgemein) i ricorrenti concludono che le referenze indicate dall'aggiudicatario sono ininfluenti. Secondo loro le indicazioni riportate dall'aggiudicatario riguardo al “Leistungsnachweis” (casella 1) sono generiche ed incontrollabili, mentre l'indicazione apportata dall'aggiudicatario circa la convenzione con l'albergo H._______ (casella 5) non sarebbe stata richiesta. Per quanto riguarda il capitolo 3.2 (Leistungen im Rahmen EABD LKW) i ricorrenti sottolineano la mancanza di indicazioni riguardo la centrale d'allarme del consorzio aggiudicatario, ne contestano l'inefficienza e concludono che il punteggio superiore non appare secondo loro giustificato, aggiungendo infine che non si può affermare che presso il consorzio aggiudicatario sia assicurato il “Bereitschaftsdienst”. Sempre in riferimento al capitolo 3.2 i ricorrenti contestano che l'esistenza di una

B-2562/2009 Pagina 12 raggiungibilità multipla (multiple Erreichbarkeit) possa costituire un vantaggio nella valutazione dell'offerta aggiudicataria, tanto più che il “Pflichtenheft” richiedeva l'indicazione di un unico numero telefonico. Per quanto attiene al capitolo 4 (Anforderungen an den Anbieter) i ricorrenti mettono in dubbio che Y._______ disponga di un sistema di allarme che garantisca la necessaria efficienza e/o che possa meritare una migliore qualifica rispetto all'offerta dei ricorrenti. Alla casella 4.1 i ricorrenti fanno notare che nella loro offerta la garanzia di intervento è accertata in 15 minuti, mentre le indicazioni circa l'offerta degli aggiudicatari risulta a loro avviso vaga e non verificabile. In relazione all'aspetto “Spezialeinsätze” (casella 4.3) i ricorrenti ritengono tendenziosa la formulazione dell'autorità aggiudicatrice secondo la quale la loro offerta fornisce “Keine explizite Zusicherung”, in quanto l'intervento nei tempi richiesti è garantito. Il riferimento ad una “Zusage” (adesione) di J._______ e F._______ nella casella corrispondente all'offerta degli aggiudicatari non significherebbero nulla, tanto più che J._______ non fa nemmeno parte della “Bietergemeinschaft” e F._______ seppure non disponendo di mezzi rientra già tra gli operatori che hanno concorso. Sempre in merito alla casella 4.3 i ricorrenti paventano l'ipotesi di un subappalto da parte dell'offerta aggiudicataria, in quanto è indicato un coinvolgimento di “Fachbetriebe” della ASS, dislocati a grande distanza, mentre l'offerta dei ricorrenti parte da una raggiungibilità diretta ed immediata secondo i diversi gradi di priorità. In relazione al capitolo 5 (Anforderungen an das Personal) e 6 (Fuhrpark) i ricorrenti riaffermano le loro censure sulla disponibilità di mezzi e uomini degli aggiudicatari. Secondo loro l'attribuzione dei punteggi ha ignorato che il personale a cui vorrebbero far fronte i ricorrenti in realtà è personale di M._______ che è solo a disposizione del consorzio ricorrente, e perciò va ridotta. Al capitolo 8 (Angebot) alla casella 8.3 (Darlegungen von Ausrüstung, Organisation, Qualität und Pers.) i ricorrenti contestano la valutazione dell'autorità aggiudicatrice nei confronti dell'offerta degli aggiudicatari (“erfüllt”), poiché mezzi e personali millantati da F._______ in realtà non potevano essere considerati a disposizione di E._______. In riferimento al capitolo 9 (Eignungskriterien), a mente dei ricorrenti, le indicazioni nei confronti dell'offerta degli aggiudicatari sono generiche e non verificabili, come suggerirebbe l'utilizzazione del verbo “darlegen” (esporre spiegare) con riguardo all'esperienza maturata da E._______, mentre per l'offerta dei ricorrenti era stato utilizzato il verbo “nachweisen” (provare, dimostrare). La menzione dell'albergo H.________ sarebbe da intendere come prestazione non richiesta da parte di qualcuno che non fa parte del consorzio. Per quanto attiene al capitolo 10 (Zuschlag) punto Z1.2 i ricorrenti considerano arbitrario affermare che “Vielzahl der Beteiligten sinkt Effizienz”, siccome l'organizzazione del consorzio ricorrente è ben

B-2562/2009 Pagina 13 strutturata e l'esistenza di una collaudata centrale d'allarme ne garantisce l'efficienza. Il punteggio riservato all'offerta del consorzio aggiudicatario non trova giustificazione, atteso che vi sono solo due operatori neppure organizzati nelle forme imposte dal bando di concorso e che non dispongono dei mezzi di intervento necessari. O. Con risposta del 16 marzo 2010 l'autorità aggiudicatrice ha preso posizione sul complemento al ricorso, riconfermandosi in sostanza nelle proprie tesi ed argomentazioni. In particolare ella contesta il rimprovero mosso dai ricorrenti secondo cui mezzi e uomini di intervento fanno capo al Garage M._______ che opera nell'ambito del Consorzio X._______ e non alla F._______, per cui E._______ non ne potrebbe dichiarare la disponibilità. A tale riguardo l'autorità aggiudicatrice produce una procura dalla quale a suo avviso è chiaramente evincibile che M._______ è ancora coinvolto nella F._______ malgrado il suo nome non sia più iscritto al Registro di commercio. P. In data 26 marzo 2010 i ricorrenti hanno chiesto che la procura prodotta dall'autorità aggiudicatrice con risposta del 16 marzo 2010 venga estromessa dagli atti. Q. Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti negli scritti verranno ripresi nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della presente decisione.

Diritto: 1. Il Tribunale amministrativo federale esamina d'ufficio e con pieno potere di cognizione la questione a sapere se sono adempiuti i presupposti processuali e se si deve entrare nel merito del ricorso (DTAF 2007/6, consid. 1 con rinvii).

1.1. Contro le decisioni aventi come oggetto l'aggiudicazione è ammesso il ricorso al Tribunale amministrativo federale (art. 29 lett. a in relazione con art. 27 cpv. 1 della legge federale sugli acquisti pubblici del 16 dicembre 2004, LAPub; RS 172.056.1). La procedura è

B-2562/2009 Pagina 14 retta dalla legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021), sempre che la LAPub e la legge sul Tribunale amministrativo federale del 17 giugno 2005 (LTAF; RS 173.32) non dispongano altrimenti (art. 26 cpv. 1 LAPub e art. 37 LTAF). 1.2. La commessa in narrativa ha come oggetto il servizio di scarico, rimorchio ed evacuazione di mezzi pesanti, autobus, autocaravan e trasporti eccezionali nella galleria stradale del San Gottardo. La decisione querelata è l'atto di aggiudicazione (art. 29 lett. e LAPub). Alla LAPub sottostà in qualità di committente anche l'Amministrazione generale della Confederazione (art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub). L'USTRA è un Ufficio dell'amministrazione ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub (cfr. Ordinanza del 6 dicembre 1999 sull'organizzazione del Dipartimento federale dell'ambiente, dei trasporti, dell'energia e delle comunicazioni, Org-DATEC, RS 172.217.1). Esso figura espressamente nella lista degli enti appaltanti depositata dalla Svizzera di cui all'annesso 1 dell'appendice I dell'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT; RS 0.632.231.422). Ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub, la legge è tra l'altro applicabile all'aggiudicazione di commesse di servizi come nel caso di specie (cfr. cifra 1.7 del bando di concorso), vale a dire contratti tra committente ed offerente riguardo la fornitura di prestazioni di servizio conformemente all'annesso 1 dell'appendice 4 dell'Accordo GATT. Nella decisione impugnata il committente ha indicato che i lavori messi in concorso sono attribuiti al numero 63000000 del vocabolario comune (Common Procurement Vocabulary, CPV) alla voce “Servizi di supporto e ausiliari nel campo dei trasporti: servizi di agenzie di viaggio”. Come già trattato nella decisione incidentale del 29 giugno 2009 (consid. 1.2) determinante per la questione a sapere se tale classificazione corrisponde al meglio alla commessa in esame è la classificazione centrale provvisoria dei prodotti stabilita dall'ONU (“Central Product Classification”, CPC). In virtù della sua descrizione, la presente commessa può essere annoverata nei “servizi di manutenzione e riparazione” (allegato 1 appendice 4 Accordo GATT; art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub, art. 3 cpv. 1 OAPub che rimanda all'allegato 1 OAPub).

B-2562/2009 Pagina 15 Il valore soglia per le prestazioni di servizi ammonta a fr. 248'950 (v. art. 6 cpv. 1 lett. c LAPub). Nella decisione impugnata il prezzo della commessa ammonta a CHF. 163'945.00 (IVA eclusa). Secondo il bando di concorso (punto 2.10) il termine per l'esecuzione della commessa inizia il 1° luglio 2009 e termina il 30 giugno 2013, mentre nel capitolato d'oneri è indicato alla cifra 11.1 che all'offerente che ottiene l'aggiudicazione viene assegnato un mandato per la durata di 4 anni. Perciò si può ragionevolmente partire dal presupposto che il valore di CHF 163'945.00 sia da intendere per anno, come è del resto possibile dedurre dalla decisione incidentale sull'effetto sospensivo del 29 giugno 2009 (cfr. consid. 1.3), tanto più che tale aspetto è rimasto incontestato. Giusta l'art. 15 OAPub, se il committente acquista beni o servizi mediante compra-vendita, leasing o nolovendita, il valore della commessa per contratti pluriennali equivale, per contratti di durata determinata, al valore complessivo, mentre per contratti di durata indeterminata al canone mensile moltiplicato per quarantotto (art. 15 OAPub). Il valore della commessa ammonterebbe quindi a CHF 655'780, per cui le condizioni poste al valore soglia per la presente prestazione di servizio possono essere ritenute adempiute (cfr. art. 6 cpv. 1 lett. c LAPub; art. 1 Ordinanza del DFE del 27 novembre 2008 sull'adeguamento dei valori soglia degli acquisti pubblici per il 2009 [RU 2008 5955]). Infine, nella fattispecie, non si verifica alcuna eccezione prevista all'art. 3 LAPub. Di conseguenza la presente commessa è soggetta alla LAPub ed il Tribunale amministrativo federale è competente per statuire sul presente ricorso. 1.3. In materia di acquisti pubblici gli offerenti esclusi dall'aggiudicazione ovvero in casu i membri del consorzio ricorrente sono destinatari della decisione d'aggiudicazione impugnata e ne sono direttamente toccati, pacifica quindi la legittimazione a ricorrere contro la stessa ai sensi dell'art. 48 PA in relazione con l'art. 26 cpv. 1 LAPub (DTAF 2007/13, consid. 1.4). 1.4. Giusta l'art. 23 cpv. 1 LAPub il committente notifica le decisioni di cui all'art. 29 LAPub secondo i dettami dell'art. 24 cpv. 1 LAPub o mediante recapito. Giusta l'art. 30 LAPub i ricorsi devono essere proposti entro 20 giorni dalla notifica della decisione. La qui contestata decisione del committente è stata pubblicata sul FUSC N. 63 del 1°aprile 2009 con indicazione dei rimedi di diritto, per cui il termine ha iniziato a decorrere il 2 aprile 2009, giungendo a scadenza il 21 aprile

B-2562/2009 Pagina 16 2009. Il presente gravame è stato inoltrato il 21 aprile 2009 ed è quindi in ogni caso tempestivo, indipendentemente dalla questione della sospensione dei termini ai sensi dell'art. 22a cpv. 1 lett. a PA che i ricorrenti hanno sollevato (cfr. decisione incidentale del 29 giugno 2009 consid. 1.6). 1.5. I requisiti relativi al contenuto ed alla forma del ricorso sono soddisfatti, in particolare il ricorso e le conclusioni sono sufficientemente motivati (art. 52 PA). Tutti gli altri presupposti processuali sono parimenti adempiuti, in particolare l'anticipo delle spese è stato versato entro il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA) ed il rappresentante legale ha giustificato i suoi poteri per mezzo di procura scritta (art. 11 PA). Occorre pertanto entrare nel merito del ricorso. 2. 2.1. Con decisione incidentale del 29 giugno 2009 il TAF ha respinto la domanda di concessione dell'effetto sospensivo. Il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso indirizzato contro la stessa in data 31 luglio 2009, tra l'altro poiché il contratto d'appalto in questione era già stato firmato il 23/24 luglio 2009 e ai ricorrenti veniva quindi a mancare l'interesse pratico e attuale al proprio gravame (cfr. sentenza 2C_487/2009 del 18 settembre 2009 consid. 2.2.2). Considerato che la decisione incidentale del TAF concernente il rifiuto della domanda di concessione dell'effetto sospensivo è cresciuta in giudicato, la conclusione del contratto con il consorzio aggiudicatario per le opere messe in concorso implica che le conclusioni principali dei ricorrenti vertenti sull'annullamento della decisione di aggiudicazione e sull'aggiudicazione della commessa in favore del consorzio ricorrente si rivelano prive d'oggetto (cfr. sentenza del TAF del 29 settembre 2010 B-1470/2010 consid. 1.4.1), venendo a mancare ai ricorrenti l'interesse attuale e pratico che potrebbe giustificare l'esame nel merito di tali conclusioni. Tuttavia, se il ricorso si rivela giustificato e il contratto con l'offerente è già stato concluso, il Tribunale amministrativo federale accerta unicamente in quale misura la decisione impugnata viola il diritto federale (art. 32 cpv. 2 LAPub). 2.2. Né nell'atto di ricorso né nei successivi complementi di motivazione del ricorso i ricorrenti formulano una conclusione eventuale di accertamento dell'illiceità della decisione impugnata nel caso in cui sia già avvenuta la conclusione del contratto. Anzi, nella motivazione completare al ri-

B-2562/2009 Pagina 17 corso datata 15 febbraio 2010 i ricorrenti confermano integralmente le conclusioni e gli argomenti sviluppati nel ricorso e nel complemento del 30 maggio 2009. Conformemente alla prassi del Tribunale federale la domanda di accertamento dell'illiceità è da ritenere secondo il senso inclusa nella richiesta di annullamento dell'aggiudicazione (sentenza del Tribunale federale 2P.294/2005 del 14 marzo 2006 consid. 3.2). Allo stesso modo anche il Tribunale amministrativo federale è entrato nel merito di un ricorso benché il contratto fosse già stato concluso e la ricorrente abbia postulato soltanto l'annullamento della decisione di aggiudicazione e l'esclusione dell'aggiudicatario dalla procedura di acquisti pubblici, senza però proporre nemmeno (in maniera eventuale) l'accertamento dell'illiceità (cfr. sentenza del TAF B-2778/2008 del 20 maggio 2009 consid. 2 seg; sentenza del TAF B-3803/2010 del 2 febbraio 2011, consid. 1.5.1-1.5.3) In conformità alla prassi summenzionata si conclude che anche nel caso di specie - dove si tratta di un ricorso contro una decisione di aggiudicazione - un'eventuale richiesta di accertamento dell'illiceità della decisione impugnata è compreso nella conclusione volta all'annullamento dell'aggiudicazione e all'assegnazione della commessa in favore dei ricorrenti. 2.3. Nel quadro dell'esame delle condizioni per entrare nel merito di una richiesta di accertamento dell'illiceità valgono le stesse condizioni per entrare nel merito di un ricorso con cui si chiede l'annullamento della decisione di aggiudicazione, in particolare devono essere adempiuti i requisiti posti alla stretta relazione con l'oggetto di lite ed al sufficiente interesse degno di protezione (cfr. per tutto sentenza del TAF B-1470/2010 del 29 settembre 2010, consid. 1.4.2; MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Zurigo-Basilea-Ginevra 2004, N. 590). Nel presente caso, siccome è già stato accertato che sono dati i presupposti per la legittimazione a ricorrere dei ricorrenti nel senso di una protezione giuridica di primo grado (cfr. consid. 1.3), è di conseguenza data anche la legittimazione a ricorrere dei ricorrenti anche nel senso di una protezione giuridica di secondo grado. 3. Nella motivazione complementare al ricorso del 15 febbraio 2010 i ricorrenti ribadiscono la violazione del diritto di essere sentito poiché la decisione incidentale del TAF del 20 gennaio 2010 ha rifiutato un accesso

B-2562/2009 Pagina 18 completo agli atti, limitandone la consultazione ai soli documenti dossier 1 allegato 6, dossier 1 allegato 10 e dossier 1 allegato 10a. In questo contesto occorre mettere in evidenza che la decisione incidentale del TAF del 20 gennaio 2010 concernente la domanda di concedere la visione a tutti gli atti di gara, se non cresciuta in giudicato, è stata comunque motivata dettagliatamente. Onde evitare ripetizioni, si rinvia alla motivazione della decisione incidentale menzionata. 4. Oggetto di lite nella presente fattispecie è la questione a sapere se la decisione di aggiudicazione in favore del consorzio aggiudicatario è avvenuta a giusto titolo e se le censure dei ricorrenti sollevate nei confronti della valutazione dell'offerta dell'aggiudicataria sono fondate o meno. A titolo introduttivo occorre rammentare che in materia di acquisti pubblici il potere cognitivo del Tribunale amministrativo federale è limitato alla violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento e all'accertamento incompleto o inesatto di fatti giuridicamente rilevanti (art. 49 lett. a e b PA). Non può invece essere ammesso il motivo dell'inadeguatezza (artt. 31 e 32 cpv. 2 LAPub). 4.1. I ricorrenti sostengono che il consorzio aggiudicatario non soddisfa i criteri d'idoneità in relazione alla commessa in esame. A loro avviso la E._______, è una compagnia assicurativa ed il riferimento ad un preteso ente “Interessengemeinschaft Y._________” con la stessa sede non colma la lacuna che non sia stato formalmente costituito un consorzio come richiesto alla cifra 3.5 del bando di concorso. 4.1.1. Sia alla cifra 3.5 del bando di concorso che al punto 4.1 del capitolato d'oneri sono ammesse le comunità di offerenti nella misura in cui i membri abbiano costituito una società semplice ai sensi dell'art. 530 segg. della legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Codice delle obbligazioni, CO, RS 220). In primo luogo va ricordato che la costituzione di una società semplice non necessita di alcuna forma speciale (cfr. DTF 124 III 363 consid. 2a, DTF 116 II 707 consid. 1b, 2a; ARTHUR MEIER- HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, Zurigo 2004, § 12 N 74). Secondo le prescrizioni del bando e del capitolato d'oneri la disponibilità di impiego può essere prestata anche da più imprese, a condizione tra l'altro che le medesime formino una comunità di

B-2562/2009 Pagina 19 offerenti e si siano costituite nella forma di società semplice, che una delle imprese si assuma la guida tecnica e amministrativa per la prestazione complessiva (direzione) e che siano assicurati il sistema di allarme attraverso un unico numero di telefono e la raggiungibilità 365 giorni all'anno 24 ore su 24 (cfr. Pflichtenheft als Basis für die Erstellung eines Angebots EABD LKW GST 4.1, p. 6, di seguito: Pflichtenheft o capitolato d'oneri). Secondo le prescrizioni del bando e del capitolato d'oneri, per fornire la prova della costituzione di un consorzio era quindi sufficiente compilare, sottoscrivere ed inoltrare il formulario d'offerta. Nel caso di una comunità di offerenti il formulario d'offerta esigeva esplicitamente il timbro e la firma delle imprese partecipanti al consorzio. Nel formulario d'offerta il consorzio aggiudicatario si è annunciato quale comunità di offerenti, indicando le imprese partecipanti al consorzio (E._______; F._______; G.________), ponendo nell'apposito spazio il timbro e la firma di ogni membro del consorzio e specificando che la E._______ si assumeva il ruolo di capofila. Con l'inoltro del formulario d'offerta debitamente firmato e compilato e con la sottoscrizione dell'offerta da parte di tutti i suoi membri il consorzio aggiudicatario ha dato pienamente seguito agli obblighi di documentazione relativi alla costituzione di una società semplice come previsto nel bando e nel capitolato d'oneri. Sottoscrivendo il formulario d'offerta i membri del consorzio hanno confermato che la firma del capofila li impegnava ad osservare le disposizioni del capitolato d'oneri e i dati contenuti nell'offerta (cfr. formulario d'offerta pag. 1 in fine). 4.1.2. Di conseguenza le censure mosse dai ricorrenti e vertenti su una presunta mancanza delle esigenze di forma per la costituzione di una società semplice da parte del consorzio aggiudicatario non possono essere condivise. Esigere la prova che il contratto di società semplice sia stato effettivamente concluso è superfluo, tanto è vero che né le condizioni del bando, né la dottrina e la giurisprudenza relativa alla società semplice lo richiedono. Visto quindi che la costituzione di una società semplice non è legata ad esigenze di forma, si può ragionevolmente affermare che la stipulazione di un simile contratto avviene perlomeno in maniera concludente con l'inoltro del formulario d'offerta e dell'offerta debitamente firmati dai membri del consorzio, inclusa l'indicazione della ditta che si assume il ruolo di capofila (cfr. nota di MARTIN BEYELER alla decisione incidentale B- 2562/2009 del 29 giugno 2009 in BR 2009 p. 174 S61). A titolo abbondanziale va rilevato che i ricorrenti stessi hanno dimostrato di essersi costituiti in un consorzio allo stesso modo dell'aggiudicatario,

B-2562/2009 Pagina 20 vale a dire inoltrando il formulario d'offerta sottoscritto dalle ditte partecipanti al consorzio, compresa l'indicazione della procura conferita al capofila, e l'offerta firmata. Richiedere all'aggiudicatario esigenze più elevate a dimostrazione della conclusione di un contratto di società semplice sarebbe contrario alle condizioni del bando e violerebbe il principio della parità di trattamento. 4.1.3. Nella motivazione complementare del ricorso del 15 febbraio 2010 i ricorrenti fanno presente che al punto 4.5.2 del rapporto di evaluazione la composizione del consorzio ricorrente sia stata descritta in modo chiaro e preciso con l'esplicita indicazione della costituzione del consorzio nella forma di società semplice, nonché dell'organo decisionale e dei rapporti di rappresentazione nei confronti di terzi. Il rapporto di evaluazione non conterrebbe invece nessuna precisa indicazione nel caso del consorzio aggiudicatario. Contrariamente a quanto i ricorrenti sostengono, nel rapporto di evaluazione non emerge che il consorzio aggiudicatario non sia costituito nella forma della società semplice, tanto più che in esso la E._______ é esplicitamente menzionata quale capofila del consorzio aggiudicatario. A questo proposito la E.______ aveva inoltrato una dichiarazione di identificazione compresa la prova della facoltà di firma (cfr. rapporto di evaluazione, pag. 14, 15, 18). È inoltre comprensibile che il rapporto di evaluazione non specifichi ulteriormente i rapporti di organizzazione e rappresentazione del consorzio aggiudicatario. Simili approfondimenti non si rilevano opportuni, in quanto, a differenza del caso del consorzio ricorrente che è composto da associazioni di categoria le quali devono far capo a prestatori di servizi a loro affiliati, il consorzio aggiudicatario è composto dagli stessi tre membri che nel contempo sono anche i prestatori di servizi della commessa in esame. Visto quanto precede è accertato che il consorzio aggiudicatario si è costituito in modo valido e pertanto la censura dei ricorrenti si rivela infondata. Di conseguenza sono inconsistenti anche le ipotesi formulate dai ricorrenti secondo cui in assenza di valido consorzio l'aggiudicatario avrebbe dovuto ricorrere a subappalto, ciò che non sarebbe ammesso dagli atti del concorso. Parimenti infondato ed irrilevante per la costituzione di un consorzio nella forma di società semplice l'argomento secondo cui nello scopo sociale della E.______ non rientra il genere di attività oggetto del bando di concorso, per cui la E._______ non potrebbe identificarsi con una comunità di offerenti.

B-2562/2009 Pagina 21 4.1.4. Non poggiano su basi solide nemmeno quelle contestazioni ricorsuali vertenti sul mancato adempimento dei criteri d'idoneità, in particolare la disponibilità di proprie squadre qualificate e la tempestività degli interventi, nonché la predisposizione di un unico numero telefonico di allarme, poiché anche in questo caso l'argomentazione dei ricorrenti sembra condizionata dall'ipotesi che non sia stato concluso validamente il contratto di società semplice. A titolo abbondanziale si rammenta che con la sottoscrizione del formulario d'offerta gli offerenti si erano impegnati anche ad assicurare il sistema d'allarme attraverso un unico numero di telefono, nonché la raggiungibilità 365 giorni all'anno 24 ore su 24. 4.1.5. Tuttavia, appare doveroso chinarsi in particolar modo sulla censura dei ricorrenti secondo cui a loro dire è un dato di fatto inequivocabile che mezzi e uomini di intervento fanno capo al Garage M._______ il quale opera nell'ambito del consorzio X._______ e non alla F._______, con la conseguenza che E._______ non ne può dichiarare la disponibilità. Questo perché tale argomento ricorre ripetutamente anche a sostegno delle censure mosse in relazione ai criteri di idoneità e di aggiudicazione, nonché contro la valutazione dell'offerta secondo la tabella di evaluazione. La problematica delle candidature multiple rispettivamente di doppie partecipazioni nell'arco della medesima procedura in materia di appalti pubblici ha occupato di rado le autorità giudiziarie. Le basi legali specifiche non prevedono disposizioni corrispondenti (cfr. PETER RECHSTEINER, Ausschluss von Mehrfachbewerbungen, in: BR 2002 p. 159 s.). In un caso sottoposto alla vecchia Commissione di ricorso in materia di acquisti pubblici (di seguito: CRAP), alcune società affiliate ad una società capogruppo avevano inoltrato diverse offerte nell'ambito della medesima procedura selettiva in materia di acquisti pubblici. Nella documentazione d'appalto era contenuta una clausola specifica secondo cui a un offerente era consentito candidarsi per uno o più sottoprogetti a sua scelta, ma che comunque un offerente poteva qualificarsi al massimo per un solo sottoprogetto. L'autorità statuente ha riconosciuto che di principio nulla si oppone a che due candidati appartenenti allo stesso gruppo di società inoltrino offerte per diversi tipi di sottoprogetti e che un simile modo di procedere non è inconciliabile con l'art. 1 cpv. 1 lett. b LAPub. Anche partendo dal presupposto che si dovesse trattare di società facenti parti dello stesso gruppo sotto un'unica direzione, a mente della CRAP, non bisognerebbe necessariamente concludere che le singole società nel

B-2562/2009 Pagina 22 caso concreto non siano indipendenti nel gestire i propri affari e non possano agire come offerenti autonomi. Sulla base di quest'argomentazione la CRAP ha ritenuto che le candidature delle società affiliate dovevano essere giudicate come se provenissero da diversi offerenti (decisione del 28 dicembre 2005 CRAP 2005-015 consid. 5). Nella dottrina e nella prassi cantonale si nota una comune tendenza nell'affermare che candidature multiple e doppie partecipazioni sono problematiche in ragione del fatto che in questo modo aumenta il rischio di distorsione della concorrenza, ma ciononostante possono essere ammesse se esiste un'indipendenza sufficiente tra gli offerenti e se non sono riscontrabili notevoli violazioni della concorrenza (cfr. nota di DENIS ESSEIVA in BR 2006 p. 83 s.; BEAT DENZLER, Fusioniert, gespalten und übertragen – wenn Anbieter ihr Rechtskleid wechseln, in BR 2006 Sonderheft p. 25; AGVE 1998 p. 364 ss., in particolare consid. 3 cc; il Tribunale amministrativo del Cantone Ticino ha statuito che la circostanza che alcuni amministratori siano comuni a due imprese offerenti non costituisce una violazione della concorrenza BR 4/2004 p. 171 n° 33). Nel caso in esame occorre rilevare come al punto 4.5.3 del rapporto di evaluazione è menzionato esplicitamente che parecchie persone (di cui anche M._______), nonché una ditta (G._______) sono allo stesso tempo cosiddetti detentori di funzioni (Funktionsträger) in entrambi i consorzi e che vi sono convergenze relative all'impiego di veicoli e di risorse tecniche. Tuttavia né dal rapporto di evaluazione, né dal capitolato d'oneri e nemmeno dal bando traspare espressamente che l'autorità aggiudicatrice abbia voluto escludere delle doppie partecipazioni. Va comunque sottolineato che, nel quadro delle rispettive offerte, i detentori di funzioni in comune ai due offerenti non si assumono il ruolo di capofila all'interno del consorzio, bensì quello di prestatori di servizi. Non da ultimo la problematica qui esposta può essere relativizzata anche in considerazione delle particolarità del caso di specie. Giova infatti ricordare che la commessa in oggetto si riferisce al servizio di scarico, rimorchio ed evacuazione di mezzi pesanti, autobus, autocaravan e trasporti eccezionali nella Galleria stradale del San Gottardo. I servizi messi in concorso devono essere prestati prevalentemente nella zona del Gottardo, il che, in termini di tempo e spazio, comporta una restrizione della sfera dei potenziali offerenti e prestatori di servizi (cfr. anche decisione incidentale del 29 giugno 2009 consid. 3.4).

B-2562/2009 Pagina 23 I ricorrenti ribadiscono unicamente che i veicoli a disposizione per effettuare gli interventi sono quelli del Garage M._______ e non della F._______, in quanto M._______ non avrebbe più nulla a che vedere con quest'ultima ditta dalla quale sarebbe uscito il 31 gennaio 2005. Per questo motivo E._______ non potrebbe dichiararne la disponibilità. Tuttavia, già sulla base delle allegazioni precedenti, risulta che tale censura poggia su deboli fondamenta. A tale proposito va indicato che l'autorità aggiudicatrice dapprima nel suo scritto dell'11 giugno 2009 aveva fatto notare che M._______ in qualità di membro del consorzio aggiudicatario aveva posto la sua firma sul formulario d'offerta (allegato 6 alla risposta del 1° maggio 2009), mentre dalla procura del 13 aprile 2006, allegata alla risposta del 16 marzo 2010, emerge che il Presidente e i membri del Consiglio di Amministrazione della F._______ hanno conferito a M._______ procura generale, in particolare di sottoscrivere offerte e concorsi pubblici. Già solo per il valore esplicativo dell'allegato menzionato, non vi è motivo di estromettere tale documento dagli atti, come postulato dai ricorrenti, tanto più che l'autorità può tener conto delle allegazioni tardive che sembrino decisive (art. 32 cpv. 2 PA). Infine, proprio per le particolarità legate al luogo di esecuzione della commessa, tutti gli offerenti, ricorrenti compresi, avrebbero potuto ragionevolmente attendersi che vi erano punti in comune nelle due offerte, sia per quanto attiene ai prestatori di servizio sia per quanto attiene ai mezzi impiegati. Infine non è ravvisabile e nemmeno esposto in maniera sostanziata dai ricorrenti, se e in che misura i medesimi possano dedurre un pregiudizio notevole da questo dato di fatto. In riassunto, la censura volta a mettere in discussione una mancata disponibilità di mezzi e personale necessari nei confronti del consorzio aggiudicatario si rivela infondata. 4.1.6. A prescindere dalle argomentazioni suesposte va infine rilevato a titolo abbondanziale che sia il consorzio ricorrente che quello aggiudicatario erano tenuti a produrre la prova che erano adempiuti i requisiti d'idoneità compilando l'apposito spazio nel formulario d'offerta ed eventualmente facendone una particolare menzione nell'offerta stessa, come anche avvenuto nel caso dei ricorrenti e del consorzio aggiudicatario. Nel rapporto di evaluazione e nella relativa tabella (allegato 10 e 10a degli atti preliminari) emerge che entrambi i consorzi offerenti hanno fornito in un secondo tempo, vale a dire dopo il termine di inoltro per le offerte, la documentazione mancante per decidere sull'adempimento dei criteri di idoneità. Nella tabella di

B-2562/2009 Pagina 24 evaluazione (allegato 10a punto 9: Eignungskriterien und -nachweise) è invece possibile evincere che tutti e due i consorzi avevano inoltrato la documentazione necessaria e che i criteri d'idoneità erano soddisfatti per entrambi. In particolare, nelle rispettive caselle è per la maggior parte indicato sulla base di quali documenti sono date le prove per l'adempimento dei criteri di idoneità e/o dove si trovano tali documenti nell'offerta. La critica dei ricorrenti circa il carattere generico e la non verificabilità dei dati concernenti il consorzio aggiudicatario non merita quindi tutela. Se poi in un caso l'autorità aggiudicatrice ha utilizzato nelle caselle riservate al criterio d'idoneità “Referenz Erfahrung” il verbo “darlegen” per gli aggiudicatari e “nachweisen” per i ricorrenti, in ogni caso significa che entrambi i consorzi avevano fornito la prova che erano date le referenze richieste. Non è ravvisabile come la differenza nella terminologia avrebbe potuto ripercuotersi sul punteggio, come alludono i ricorrenti, tanto è vero che per i criteri d'idoneità non è previsto un punteggio e il risultato dell'esame di tali criteri porta solo a concludere se i criteri d'idoneità sono o non sono adempiuti. Contrariamente a quanto vorrebbero far credere i ricorrenti alla cifra 6 della motivazione complementare al ricorso del 15 febbraio 2010, dalla tabella di evaluazione risulta in modo chiaro che tutte le imprese coinvolte nella procedura di acquisti pubblici hanno prodotto i necessari certificati di assicurazione. Le ipotesi paventate dai ricorrenti mancano della dovuta attendibilità. Parimenti irrilevanti e infondate le allegazioni ricorsuali secondo cui la menzione dell'albergo H.______ nella casella relativa al criterio d'idoneità E9 (Organisation) nei confronti del consorzio aggiudicatario costituisce un elemento estraneo che non deve entrare in considerazione nella valutazione dell'offerta. Invero, a pag. 5 del capitolato d'oneri è previsto che l'organizzazione di post-assistenza comprende tra l'altro anche l'organizzazione di vitto e alloggio. La sistemazione di clienti in un albergo può quindi rientrare anche nei compiti richiesti nel capitolato d'oneri. 4.2. I ricorrenti contestano la modalità di assegnazione dei punti applicata, secondo loro non conforme al capitolato d'oneri, in particolare per quanto attiene ai criteri Z1.2, Z2.2 e Z2.3. Essi criticano che l'autorità aggiudicatrice abbia eseguito per i singoli membri del consorzio aggiudicatario una valutazione separata e messo la media delle singole valutazioni alla base della valutazione finale, mentre per il consorzio ricorrente la valutazione si è svolta considerando il consorzio nel suo insieme, come unica unità. I ricorrenti sono del

B-2562/2009 Pagina 25 parere che anche il consorzio aggiudicatario avrebbe dovuto essere valutato nel suo insieme e non come media dei suoi membri. 4.2.1. Secondo consolidata prassi, all'autorità aggiudicatrice è riconosciuto un considerevole potere d'apprezzamento tra l'altro anche nella scelta del metodo di valutazione da adottare (cfr. decisione incidentale del 31 luglio 2007 del Tribunale amministrativo federale B- 743/2007 consid. 3.4.1 con ulteriori rinvii), fintanto che sono osservati i principi generali di diritto come ad esempio il principio dell'uguaglianza giuridica. 4.2.2. L'insieme dei criteri e sottocriteri di aggiudicazione, compresa la loro ponderazione, è chiamato matrice di valutazione (Beurteilungsmatrix) e dev'essere pubblicata in anticipo nel bando di concorso oppure nella documentazione d'appalto (cfr. decisioni della CRAP 3/02 e 4/02 consid. 3 e 4, citate in: PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts – 1. Band: Landesrecht, 2a edizione, 2007, N 523, nota a piè di pagina 997). La definizione anticipata dei criteri e sottocriteri di aggiudicazione rilevanti, inclusa la ponderazione, vincola l'autorità aggiudicatrice e restringe il suo potere d'apprezzamento nel determinare l'offerta da scegliere. L'autorità aggiudicatrice deve esaminare le offerte esclusivamente secondo i criteri comunicati precedentemente. È quindi inammissibile tralasciare singoli criteri nella decisione di aggiudicazione, nonché cambiare l'ordine di importanza dei criteri, adottare ponderazioni diverse oppure utilizzare criteri non pubblicati (decisioni della CRAP 3/01 consid. 6 citata in: GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., N 531). In una procedura in materia di acquisti pubblici occorre in principio procedere in modo uguale con tutti gli offerenti e con tutte le offerte per tutta la durata della fase di concorso. A livello generale, nel quadro della procedura non è consentito né concedere particolari vantaggi agli offerenti, né imporre loro particolari svantaggi (MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Zurigo- Basilea-Ginevra 2004, N 236). In riferimento ai criteri di idoneità la parità di trattamento significa che le qualità di tutti gli offerenti devono essere misurate con lo stesso metro, vale a dire le diverse prove dell'idoneità inoltrate in relazione alla commessa prevista devono essere considerate equivalenti e condurre nel complesso al superamento dell'esame dell'idoneità (cfr. decisione incidentale del TAF B-3803/2010 del 23 giugno 2010 consid. 4.4; decisione CRAP

B-2562/2009 Pagina 26 2003-032 del 15 giugno 2004, pubblicata in GAAC 68.120 consid. 2d/aa; MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Die Vergabeprinzipien und ihre Konkretisierung in der Rechtsprechung der BRK, Zurigo 2008, N. 187). Nella valutazione dell'offerta conformemente ai criteri di aggiudicazione il principio della parità di trattamento esige che i vantaggi e gli svantaggi relativi a ciascuna offerta vengano ponderati ovunque in modo uguale e che tale ponderazione si rifletta nell'attribuzione dei punti; ciò significa che a capacità produttiva equivalente corrisponde un numero di punti uguale, ma anche che la differenza nell'attribuzione dei punti nel confronto tra due offerte concrete deve corrispondere proporzionalmente alle differenze economiche appurabili tra entrambe le offerte. Le differenze reali tra le singole offerte devono essere riportate fedelmente nel risultato finale senza essere sopravvalutate o livellate (cfr. per tutto MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, op. cit., N 236 e prassi citata). 4.2.3. Alla cifra 10.1 e 10.2 del capitolato d'oneri sono stati pubblicati (solo in lingua tedesca) i criteri di aggiudicazione (ponderazione compresa), nonché la scala di valutazione che va da un voto minimo di 0 (nicht erfüllt) a un massimo di 5 (umfassend erfüllt). Per ogni criterio di aggiudicazione è previsto un punteggio massimo. Se un'offerta adempie pienamente un criterio di aggiudicazione (voto 5), ha diritto al punteggio massimo, il voto 4 dà diritto a 3/4, il voto 3 a 1/2, il voto 2 a 1/4 e il voto 1 a 1/8 del punteggio massimo previsto, mentre il voto 0 a 0 punti. 4.2.4. La critica dei ricorrenti è limitata al sistema di attribuzione dei punti adottato dall'autorità aggiudicatrice. Quest'ultima ha avuto modo di specificare nei suoi scritti che le differenze nell'attribuzione dei punti sono da ricondurre alle strutture diverse dei rispettivi consorzi. 4.2.4.1 Secondo le allegazioni dell'autorità aggiudicatrice, i l consorzio ricorrente presenterebbe una struttura omogenea, per questo motivo i criteri e sottocriteri di aggiudicazione sono stati valutati in modo complessivo, essendo la fornitura di prestazioni attribuibile unicamente al membro capofila del consorzio. Dall'esame della composizione del consorzio ricorrente emerge che quest'ultimo è composto essenzialmente da associazioni di categoria, che a loro volta fanno capo a dei prestatori di servizi loro affiliati. Nel caso del consorzio

B-2562/2009 Pagina 27 aggiudicatario, la fornitura di prestazione è imputabile chiaramente ad ogni singolo membro del consorzio, il che spiega una valutazione differenziata per ogni consorziato. Il consorzio aggiudicatario è composto da tre singole ditte coinvolte individualmente, le quali sono contemporaneamente anche i prestatori di servizi. Il metodo di valutazione è comunque evincibile distintamente dalla tabella di evaluazione (documento 10a allegato alle osservazioni dell'autorità aggiudicatrice). Per ogni criterio e sottocriterio il consorzio ricorrente ha ottenuto una sola nota, mentre il consorzio aggiudicatario note multiple, la cui media è stata poi presa in considerazione per la valutazione finale in relazione ai rispettivi criteri e sottocriteri di aggiudicazione. Le note sono state attribuite conformemente alla scala di valutazione pubblicata nel capitolato d'oneri. 4.2.4.2 Il principio della parità di trattamento è ancorato separatamente all'art. 1 cpv. 2 LAPub. Conformemente a tale disposto, il principio della parità di trattamento non va inteso in maniera assoluta, ma relativa, nel senso che il principio invocato impone unicamente che fattispecie giuridicamente uguali siano trattate in modo uguale e fattispecie giuridicamente diverse in modo diverso. In un procedimento di ricorso lo scrivente Tribunale ha risposto in modo affermativo alla questione a sapere se un offerente che garantisce di disporre di un sistema di gestione della qualità (certificato QMS) può essere trattato in maniera differenziata rispetto ad un offerente che indica di non disporre di un simile sistema, ma che dà ad intendere che il proprio sistema per la gestione della qualità secondo il contenuto corrisponda alle prescrizioni standard della norma ISO 9001. Nella sua motivazione il Tribunale ha addotto che nel primo caso l'autorità aggiudicatrice può partire dal presupposto che un offerente non può inventare di disporre di un sistema di gestione standardizzato della qualità (certificato QMS). Le cose stanno invece diversamente, quando un offerente dichiara che il proprio sistema per la gestione della qualità non è certificato, ma che corrisponde in riferimento al contenuto alle prescrizioni della norma ISO 9001, facendo allegazioni sul modo di funzionamento del proprio sistema di qualità. In questo caso l'autorità aggiudicatrice non può fare a meno di esaminare e valutare il contenuto di simili dichiarazioni. Il Tribunale ha concluso che nel caso sottopostogli sussisteva una ragione sufficientemente obiettiva per una disparità di trattamento e che l'autorità aggiudicatrice non aveva violato il principio dell'uguaglianza di trattamento (cfr. per tutto sentenza TAF B-3803/2010 del 2 febbraio 2011, consid. 5.5.5).

B-2562/2009 Pagina 28 4.2.4.3 Nell'ambito della valutazione dei criteri di aggiudicazione e nell'attribuzione dei punti avvenuta nel caso di specie l'autorità aggiudicatrice ha motivato di aver adottato un sistema di ripartizione dei punti diverso per ogni consorzio a causa delle differenze esistenti nella composizione dei due consorzi. Tali differenze sono state riportate in modo fedele ed autentico nell'attribuzione delle note. Con riferimento a prassi e dottrina summenzionate si può concludere anche per il presente caso che le particolari circostanze concrete, specialmente le diverse strutture dei due consorzi offerenti, impongano l'applicazione di due sistemi diversi di attribuzione dei punti. Attraverso un simile modo di procedere è possibile tenere conto in maniera adeguata delle differenti composizioni dei due consorzi offerenti. Va infine sottolineato che nell'attribuzione delle note per entrambe le offerte l'autorità aggiudicatrice si è sempre e comunque attenuta alla scala di valutazione pubblicata nel capitolato d'oneri. L'autorità aggiudicatrice non solo è riuscita a spiegare in modo plausibile che il suo metodo di attribuzione dei punti differenziato per il consorzio aggiudicatario permetteva di rendere un risultato più preciso possibile. Con l'inoltro della valutazione alternativa (documento 11 allegato alle osservazioni del 1° maggio 2009) in cui il committente ha effettuato un arrotondamento per eccesso dei risultati ottenuti dalla valutazione dell'offerta del consorzio aggiudicatario, l'autorità aggiudicatrice ha inoltre esposto che l'applicazione dello stesso metodo di attribuzione dei punti come adottato per il consorzio ricorrente non avrebbe comunque cambiato nulla al risultato. Da quanto precede, non vi sono elementi concreti che lascino concludere che l'autorità aggiudicatrice, adottando il menzionato sistema di valutazione, abbia commesso una violazione del principio della parità di trattamento. Dal canto loro nemmeno i ricorrenti dimostrano in modo concreto se e in che misura l'autorità aggiudicatrice avvalendosi del proprio metodo di attribuzione dei punti li abbia valutati in modo giuridicamente disuguale e se e in che misura abbiano recato un pregiudizio dal sistema di ripartizione dei punti. Le censure che essi sollevano in questo contesto devono di conseguenza essere giudicate infondate. 4.3. I ricorrenti contestano la valutazione dei criteri di aggiudicazione Z. 1.1, 1.2, 1.3, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 e 3, nonché la relativa assegnazione dei punti.

B-2562/2009 Pagina 29 4.3.1. In relazione alla valutazione delle offerte e dei loro prezzi la committente dispone di un potere d'apprezzamento considerevole (cfr. decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-743/2007 del 31 luglio 2007 consid. 3.3.2 e rinvii). Il Tribunale amministrativo federale si limita a verificare che l'apprezzamento sia contenuto nei termini prestabiliti e si fondi su considerazioni oggettive e pertinenti. Un particolare riserbo s'impone anche perché la valutazione presuppone sovente delle conoscenze tecniche (DTF 102 Ia 272, consid. 6c), si fonda su un confronto tra le varie candidature inoltrate ed implica inevitabilmente una componente soggettiva da parte del committente (DTAF 2008/7 consid. 4 con rinvii). Valutazioni di singoli criteri di aggiudicazione che risultano lesive del diritto hanno come conseguenza l'accertamento dell'illiceità della decisione impugnata, nella misura in cui siano rilevanti per l'esito globale della vertenza (cfr. consid. 2.1). Pertanto l'apprezzamento del Tribunale amministrativo federale non può sostituirsi a quello della stazione appaltante, un intervento dell'autorità giudiziaria avviene solo in caso di un abuso o un eccesso del potere di apprezzamento. 4.3.2. I ricorrenti contestano la valutazione dell'aggiudicataria al criterio Z1.1 e chiedono una riduzione del punteggio a 75 punti contro i 120 ottenuti, in quanto, secondo loro, l'aggiudicataria non avrebbe un team per veicoli pesanti sempre disponibili al portale entro 15 minuti. Il criterio d'aggiudicazione Z1 verte sull'equipaggiamento e concetto d'impiego (Ausrüstung und Einsatzkonzept). Il sottocriterio Z.1.1 si riferisce a “technische Ausrüstung für EABD LKW und Unterstützung AD PW”. Nella tabella di evaluazione, l'autorità aggiudicatrice ha inserito nell'apposita casella riservata all'offerta del consorzio aggiudicatario la menzione “Eignung praxiserprobt, übersichtlich” e aggiudicato 120 su un massimo di 160 punti. A titolo introduttivo va rammentato che già conformemente alla prassi della CRAP, malgrado il principio del divieto di doppio esame dell'idoneità, é secondo le circostanze concrete ammissibile considerare quelle fattispecie vertenti sull'organizzazione, sul personale ed in generale sull'efficienza tecnica e specialistica nel quadro dell'esame dei criteri di aggiudicazione (cfr. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit. N 530 con rinvii all prassi della CRAP). Sotto tale aspetto, il modo di procedere da parte dell'autorità aggiudicatrice non è nemmeno contestato dai ricorrenti. Essi motivano la riduzione di punti per l'offerta degli aggiudicatari con la presunta

B-2562/2009 Pagina 30 mancanza di disponibilità dei veicoli. Dalle allegazioni suesposte nel quadro dell'esame delle censure circa l'idoneità del consorzio aggiudicatario (cfr. consid. 4.1.6) è stato concluso che questa critica è priva di fondamento e che il consorzio aggiudicatario adempie ai criteri di idoneità. Non é dunque più necessario ritornare sulla tematica. 4.3.3. Il consorzio ricorrente non è d'accordo con l'assegnazione dei punti al criterio Z1.2 “Organisatorische und räumliche Ausgestaltung der Pikett- und Alarmorganisation”. Esso richiede la riduzione del punteggio ottenuto dagli aggiudicatari da 85 a 75 punti e un aumento dei propri punti ottenuti da 75 a 100. A mente dei ricorrenti l'autorità aggiudicatrice avrebbe ammesso in sede di debriefing che l'aggiudicataria non ha previsto nulla di concreto per la gestione degli allarmi, né indicato un numero telefonico o una centrale di picchetto. La soluzione proposta dai ricorrenti invece sarebbe ben strutturata, potendo estendere la mobilitazione di altri operatori e prevedendo una collaudata centrale d'allarme e sarebbe quindi garanzia di provata efficienza. Essi reputano arbitraria l'affermazione fatta dall'autorità aggiudicatrice nella tabella di evaluazione secondo cui la varietà dei partecipanti diminuirebbe l'efficienza. Il miglior punteggio del consorzio non sarebbe giustificato, in quanto mancherebbe la disponibilità di veicoli da parte degli operatori partecipanti. Innanzitutto occorre rilevare che le critiche mosse dai ricorrenti nei confronti dell'assegnazione del punteggio devono basarsi sulle valutazioni conformemente alla tabella di evaluazione e non ad eventuali affermazioni che l'autorità aggiudicatrice potrebbe aver fatto nel quadro del debriefing, specie se simili allegazioni non sono state verbalizzate, ma formalmente contestate dal committente, come risulta nel caso di specie. Fintanto che i ricorrenti suffragano le loro argomentazioni con presunte affermazioni date dall'autorità aggiudicatrice, non è possibile dar seguito alle loro richieste. A titolo abbondanziale sia rilevato che i ricorrenti anche nel quadro del complemento di motivazione al ricorso, contrariamente alle riserve espresse precedentemente, non hanno presentato una richiesta di audizione di testimoni. I ricorrenti sostengono che all'offerta degli aggiudicatari non può essere attribuita una maggior efficienza, appellandosi sempre alla medesima argomentazione già utilizzata per mettere in discussione l'idoneità del consorzio aggiudicatario (consorzio non costituito in forma di società semplice, mancanza di mezzi d'intervento e di una

B-2562/2009 Pagina 31 centrale d'allarme propria). Sulla base dei considerandi suesposti (cfr. consid. 4.1) gli aspetti ripetutamente menzionati dai ricorrenti non possono più essere messi in discussione e di conseguenza non vi sono indizi atti ad affermare che la valutazione dell'offerta aggiudicataria sia avvenuta a torto. Nemmeno il giudizio “Vielzahl Beteiligter senkt Effizienz”, espresso dall'autorità aggiudicatrice nella tabella di evaluazione nei confronti dell'offerta dei ricorrenti, può essere definito arbitrario. Da una parte è indubbio che il consorzio ricorrente debba fare capo a 7 diversi prestatori di servizi che, sommati ai 4 consorziati, danno un numero di ben 11 attori per l'esecuzione dell'offerta (cfr. rapporto di evaluazione, p. 15) e, dall'altra, è immaginabile che una simile quantità di attori possa andare a scapito dell'efficienza. Resta accertato che la motivazione della differenza di punteggio nella valutazione del criterio di aggiudicazione Z.1.2 non è arbitraria, ma condivisibile. Non è compito dello scrivente Tribunale di esaminare se e in che misura il punteggio attribuito possa essere ritenuto adeguato. Dal canto loro i ricorrenti non sono in grado di fornire argomenti che possano sostanziare la loro richiesta di ottenere un maggior punteggio. 4.3.4. I ricorrenti contestano l'assegnazione dei punti al criterio Z.1.3 (Konzept zur Sicherstellung der Kundennachbetreuung), chiedendo che vengano loro riconosciuti 100 punti e in via subordinata una valutazione pari a quella dell'aggiudicataria. A motivo della richiesta essi adducono che le modalità di trattamento ed assistenza risultano dalla descrizione testuale dell'offerta e dalla parte finale dello schema doc. 5 (allegato al ricorso) allegato all'offerta. Prima di tutto va precisato che il punteggio massimo previsto per questo sottocriterio ammonta a 80 e non a 100 punti come asserito dai ricorrenti (cfr. pag. 15 del capitolato d'oneri). Nella tabella di evaluazione, nella casella riservata all'offerta dei ricorrenti - che ha ottenuto 40 punti e il voto 3 ("genügend erfüllt") - è visibile la menzione “Technikorientiert, Mindestbedürfnis quantitativ erfüllt, nur Hinweise”, mentre l'offerta degli aggiudicatari è stata valutata con 60 punti sulla base del giudizio “Umfassende Sichtweise (Y._______), Hotelzusage”. Né il testo dell'offerta dei ricorrenti, né lo schema allegato al ricorso permettono di concludere che i ricorrenti abbiano allestito il concetto d'assistenza clienti in maniera tanto esaustiva da giustificare un aumento di punteggio. Nemmeno dall'indicazione nella tabella di evaluazione, pag. 1 alla voce “Materielle Prüfung” punto 3.1 casella 5 (allegato 10a) dove in riferimento all'offerta dei ricorrenti viene riportato

B-2562/2009 Pagina 32 “Sicherstellung der Nachbetreuung inhaltlich nachgewiesen” è ravvisabile in che misura l'offerta dei ricorrenti avrebbe dovuto essere valutata allo stesso modo di quella dell'aggiudicataria (voto 4 – "wesentlich erfüllt"). Come giustamente fa notare l'autorità aggiudicatrice, occorre perlomeno differenziare che l'assegnazione dei punti al criterio Z.1.3 non dipendeva dalla quantità dei documenti inoltrati, ma dalla qualità dei medesimi. Nelle caselle corrispondenti all'offerta degli aggiudicatari si legge “Umfassende Sichtweise (E._______); Hotelzusage”. Nelle osservazioni del 16 marzo 2010 l'autorità aggiudicatrice spiega che l'offerta degli aggiudicatari in questo punto presentava uno schema operativo chiaramente dettagliato in cui veniva descritta ogni singola fase, indicando i relativi punti nell'offerta. Per contro, a mente dell'autorità aggiudicatrice, lo schema inoltrato dai ricorrenti non conterrebbe alcuna delucidazione sulle fasi operative. L'impostazione dell'organizzazione interna conformemente all'offerta aggiudicataria sarebbe stata più convincente. E._______ disporrebbe di due aziende che dimostrano ognuna una raggiungibilità 24 ore su 24. Invece l'approccio giusta l'offerta dei ricorrenti sarebbe piuttosto quantitativo; quando entra una chiamata, sono a disposizione poco meno di dieci aziende, tuttavia occorre dapprima consultare tutti i piani operativi settimanali rispettivamente i piani delle assenze prima di poter accertare quale delle aziende o quale squadra possa svolgere effettivamente l'impiego. Con questi argomenti, l'autorità aggiudicatrice riesce a rendere plausibile la differenza di un punto nell'assegnazione del punteggio. Infine va segnalato che, conformemente al punto 3.1 del capitolato d'oneri, la gestione di post-assistenza comprende anche l'organizzazione di vitto ed alloggio e quindi l'indicazione dell'albergo H._______ nell'offerta aggiudicataria è senz'altro conciliabile con le richieste formulate nella documentazione d'appalto. Alle censure in rapporto con il criterio di aggiudicazione Z.1.3 non è di conseguenza possibile dare seguito. 4.3.5. I ricorrenti criticano la valutazione dell'aggiudicataria al criterio Z.2.1 (Wissen und Erfahrung) con l'argomento che E._______ non può provare una propria esperienza nell'intervento con veicoli pesanti che esula dal suo campo di attività. Anche questa censura non ha più un peso di rilievo, in quanto connessa con le critiche mosse nei confronti dell'idoneità del consorzio aggiudicatario.

B-2562/2009 Pagina 33 4.3.6. I ricorrenti contestano l'assegnazione dei punti dell'aggiudicataria al criterio Z.2.2 (Leistungen im Rahmen der Referenztätigkeiten). A mente loro l'aggiudicataria non può ottenere la valutazione di 85 punti, in quanto se la valutazione non raggiunge il livello di “umfassend erfüllt”, che darebbe diritto al punteggio pieno previsto per il sottocriterio, andrebbe ridotta a 75 punti. Occorre rilevare che riguardo a questa censura i ricorrenti partono da presupposti di fatto erronei. Prima di tutto il punteggio massimo previsto per il sottocriterio Z.2.2 corrisponde a 80 punti. Inoltre l'offerta aggiudicataria ha ottenuto un punteggio di 74 punti e non un punteggio di 85 punti, come emerge del resto dai dati contenuti nella tabella di evaluazione al sottocriterio Z.2.2. I 74 punti sono giustificati a causa del metodo di attribuzione dei punti differenziato adottato nel quadro della valutazione dell'offerta aggiudicataria. L'autorità aggiudicatrice ha rilevato che due delle tre imprese consorziate adempivano pienamente le esigenze poste al criterio Z.2.2, mentre un'impresa le adempiva solo in modo essenziale. Due imprese hanno quindi avuto diritto a 27 punti ciascuna (corrisponde ad un terzo del punteggio pieno), mentre un'impresa ha avuto diritto a tre quarti del punteggio pieno (1/3 x (80 x 3/4) = 20 punti), per un totale di 74 punti (27 + 27 + 20). A questo risultato non vi è nulla da aggiungere. 4.3.7. Allo stesso modo deve essere considerata la critica circa l'assegnazione del punteggio all'offerta aggiudicataria al sottocriterio Z.2.3 (Anerkannte Organisations-, Qualitäts- und Zuverlässigkeitszertifikate). Anche in questo caso l'autorità aggiudicatrice si è avvalsa del metodo di valutazione differenziato e l'assegnazione di 67 punti è giustificata. Il punteggio massimo per il sottocriterio Z.2.3 ammonta a 40 punti. I tre membri del consorzio aggiudicatario sono stati valutati con le note 5 (equivale a 13 punti risultanti da 1/3 di 40), rispettivamente 4 (equivale a 9,75 punti risultanti da 13 x 3/4, arrotondati a 10 punti) e 2 (equivale a 3 punti risultanti da 13 x 1/4). Nel complesso risultano quindi 26 punti. A nulla servono le indicazioni dei ricorrenti secondo cui i rappresentanti dell'autorità aggiudicatrice avrebbero affermato che il capofila del loro consorzio avrebbe ottenuto una valutazione di 100 e perciò sarebbe giustificato assegnare il punteggio pieno. Come già menzionato, affermazioni su presunte dichiarazioni orali, a prescindere dalla questione se e in che misura potrebbero essere rilevanti per il risultato globale, sono problematiche in termini di prova se non sono

B-2562/2009 Pagina 34 verbalizzate, ma contestate dalla parte che avrebbe formulato simili allegazioni. Nella tabella di evaluazione emerge che il consorzio ricorrente è stato valutato con la nota 3, in quanto solo il consorziato X._______ avrebbe prodotto il certificato necessario relativo all'organizzazione, qualità ed attendibilità. Contrariamente all'allegazione dei ricorrenti nel complemento al ricorso del 30 maggio 2010, non corrisponde al vero che il consorzio ricorrente abbia prodotto un maggior numero di certificati. Sia dalla tabella di evaluazione che dalla presa di posizione dell'autorità aggiudicatrice dell'11 giugno 2010 risulta che l'offerta del consorzio aggiudicatario in questo punto divergeva da quella dei ricorrenti, nella misura in cui la prima offerta comprendeva non solo l'inoltro dei certificati, ma anche dati circa l'attuazione della garanzia di qualità nelle operazioni di lavoro quotidiane. Per questo motivo l'offerta dei ricorrenti non ha potuto essere valutata con il punteggio pieno e di conseguenza i 20 punti attribuiti (il voto 3 dà diritto a ½ del massimo dei punti previsti, 40 : 2 = 20) si rivelano giustificati. 4.3.8. I ricorrenti richiedono il punteggio pieno al criterio Z.2.4 (Sprachkenntnisse in Deutsch, Italienisch und Englisch), in quanto rappresentanti dell'autorità aggiudicatrice avrebbero loro affermato a voce che il consorziato X.______ avrebbe ottenuto una valutazione di 100. In questo caso, benché non sia ammissibile fare fede a presunte asserzioni orali, nella tabella di evaluazione è comunque riportato che solo la centrale del X._______ adempie al 100% al sottocriterio. Tuttavia, nella medesima casella della tabella di evaluazione è espressamente riportato che per il resto dei consorziati la situazione è diversa, anche se considerata buona. Nella valutazione l'autorità aggiudicatrice ha dunque tenuto conto dei differenti aspetti ed assegnato il voto 4 (wesentlich erfüllt) che dà diritto a ¾ del punteggio pieno previsto (40), ossia 30. Non sono quindi ravvisabili indizi che l'autorità aggiudicatrice sia incorsa nell'arbitrio oppure abbia abusato e ecceduto nel proprio potere di apprezzamento. 4.3.9. I ricorrenti criticano l'attribuzione dei punteggi al criterio Z.3 (Pauschalpreis als Kostendach). A suo dire i prezzi delle due offerte non sono paragonabili. Nel prezzo indicato dal consorzio ricorrente sarebbero comprese l'organizzazione e la gestione della Centrale d'allarme, il che non farebbe invece al caso in riferimento all'offerta del consorzio aggiudicatario. Nel corso del debriefing i rappresentanti dell'autorità aggiudicatrice avrebbero ammesso che l'aggiudicataria

B-2562/2009 Pagina 35 non avrebbe integrato l'organizzazione e la gestione della Centrale d'allarme nella propria offerta. Nelle osservazioni del 15 maggio 2009 l'autorità aggiudicatrice smentisce di aver rilasciato simili dichiarazioni in sede di debriefing. La tematica concernente l'attendibilità di presunte asserzioni per suffragare vizi nella valutazione dell'offerta è già stata ampiamente trattata nei considerandi precedenti a cui per motivi di praticità si rimanda. Inoltre occorre rilevare che entrambi gli offerenti con l'indicazione del prezzo al punto 7 dei rispettivi formulari d'offerta si impegnavano a dichiarare espressamente che nel prezzo erano contenute tutte le spese necessarie alla completa fornitura di prestazione conformemente al capitolato d'oneri. Ciò significa che nel prezzo delle offerte doveva essere contemplata anche la gestione del sistema d'allarme. Da notare che questo aspetto era stato considerato nella valutazione dell'idoneità al criterio E2 (Verfügbarkeit) e in quella del sottocriterio di aggiudicazione Z.1.2 (Organisatorische und räumliche Ausgestaltung der Pikett- und Alarmorganisation). A comprova che erano dati i presupposti del criterio d'idoneità E2 entrambi gli offerenti erano tenuti ad inoltrare una dichiarazione scritta secondo cui erano osservati i tempi di disponibilità ed intervento (cfr. capitolato d'oneri p. 6 cifra 4.1 e p. 14 e 15). Nei considerandi precedenti è stato concluso che entrambi i consorzi adempiono ai criteri d'idoneità (consid. 4.1). Anche per quanto attiene alla valutazione del criterio d'aggiudicazione Z.1.2 non vi sono indizi concreti che l'autorità aggiudicatrice si sia lasciata guidare dall'arbitrio. 4.4. Oltracciò occorre rilevare che nella tabella di evaluazione l'autorità aggiudicatrice non si è solo limitata a valutare le offerte secondo i criteri di idoneità e di aggiudicazione, ma le ha anche esaminate nell'ottica se erano stati osservati i punti conformemente al capitolato d'oneri. In altre parole se le offerte soddisfacevano le esigenze poste alla specificazione tecnica. Per ogni offerente l'autorità aggiudicatrice ha inserito un breve commento nell'apposita casella, indicando in quali parti dell'offerta veniva dato seguito alle esigenze del capitolato d'oneri. Nelle relative caselle sono segnalati direttamente i giustificativi e le referenze inoltrati oppure è indicato in quali parti dell'offerta essi sono contenuti. Dalla tabella di evaluazione traspare inequivocabilmente che entrambi gli offerenti avevano adempiuto alle esigenze previste nel capitolato d'oneri. Tuttavia nel complemento al ricorso del 15 febbraio 2010 i ricorrenti criticano diverse indicazioni apportate dall'autorità aggiudicatrice nelle caselle che si riferiscono

B-2562/2009 Pagina 36 all'esame dell'offerta aggiudicataria in relazione alla questione se sono adempiute le condizioni menzionate nel capitolato d'oneri. Nella misura in cui le critiche mosse dai ricorrenti vertono sulla composizione e sulla mancata disponibilità di veicoli e personale da parte del consorzio aggiudicatario, nonché sulla mancanza di un sistema d'allarme che garantisca la necessaria efficienza, si rimanda ai consideranti precedenti (cfr. in particolare consid. 4.1-4.1.6). 4.4.1. A titolo introduttivo va osservato che la decisione inerente all'oggetto e alle dimensioni di una commessa è una decisione fondata sul libero apprezzamento che non può essere esaminata in una procedura di ricorso. L'autorità aggiudicatrice deve poter decidere di principio liberamente di quali forniture, prestazioni edili e di servizi ella necessita e quali concrete esigenze sono richieste circa la qualità, attrezzatura, servizio ecc. (cfr. GAAC 66.38 consid. 5). Nel quadro della valutazione successiva, se le offerte adempiono le specificazioni tecniche nel caso concreto, il Tribunale amministrativo federale si impone – come già menzionato – un certo riserbo, in quanto si tratta di considerare problemi prevalentemente di natura tecnica. Un intervento del Tribunale è giustificato soltanto se la valutazione adottata dall'autorità aggiudicatrice non è più oggettivamente condivisibile (cfr. decisione incidentale del TAF del 3 dicembre 2007 nella causa B- 5865/2007 consid. 3.1). 4.4.2. I ricorrenti contestano al capitolo 3.1 “Allgemein” (pag. 1 della tabella di evaluazione) che alla prima casella le referenze indicate per E._______ sono ininfluenti, poiché si tratterebbe per la maggior parte di riferimenti ad assicurazioni di mobilità legate alle case automobilistiche che nulla avrebbero a vedere con le prestazioni messe in concorso. Simili riferimenti non dovrebbero conferire a Y._______ maggior credito di quanto attribuito a X.________. Alla cifra 3.1 del capitolato d'oneri si legge che tra le prestazioni che gli offerenti hanno da fornire figurano “Abrechnung aller EABD-Leistungen für PW und LKW mit allen gängigen Vergütungs- und Reisegarantieprodukten”. In questo senso i riferimenti ad assicurazioni di mobilità sono senz'altro conciliabili con il rinvio a prodotti legati a garanzie di rimborso e di viaggio, conformemente a quanto richiesto nel capitolato d'oneri. Si prescinde dall'occuparsi ulteriormente delle censure sollevate in merito alle indicazioni riportate alle caselle 1 e 2, laddove i ricorrenti insistono sulla mancata disponibilità di personale ed equipaggiamento necessari.

B-2562/2009 Pagina 37 4.4.3. I ricorrenti lamentano come alla casella 5 del capitolo 3.1 nella tabella di evaluazione per Y._______ sia stato inserito un riferimento all'albergo H._________ che, a loro dire, non era richiesto dal capitolato d'oneri. Contrariamente a quanto vorrebbero far credere i ricorrenti, al punto 3.1 del capitolato d'oneri è indicato che l'allestimento dell'assistenza ex post comprende anche l'organizzazione di vitto e alloggio, per cui, come precedentemente menzionato, il riferimento all'albergo H.______ non può essere considerato fuori luogo e non conforme al capitolato d'oneri. 4.4.4. I ricorrenti contestano l'affermazione “multiple Erreichbarkeit” nei confronti dell'offerta degli aggiudicatari ed inserita al capitolo 3.2 della tabella di evaluazione, alla voce “Leistungen im Rahmen EABD LKW”. Secondo loro tale affermazione è finalizzata a mettere in miglior luce ingiustificatamente l'offerta aggiudicataria. A detta dei ricorrenti l'affermazione l'esistenza di una raggiungibilità multipla non è un vantaggio, ma un demerito visto che al punto 4.1 del capitolato d'oneri era richiesta l'indicazione di un unico numero telefonico. In tale contesto va rimarcato che le indicazioni apportate nelle caselle riservate all'esame della specificazione tecnica giungono alla conclusione che entrambe le offerte hanno adempiuto ai criteri richiesti dal capitolato d'oneri. Soltanto nella fase della valutazione delle offerte sulla base dei criteri di idoneità e di aggiudicazione entrano in gioco gli aspetti qualitativi dell'offerta. Ed è in questa fase che l'autorità aggiudicatrice ha potuto rilevare le differenze tra le due offerte, un approccio più quantitativo ma meno esplicativo per l'offerta ricorrente (“Eher quantitativer als qualitativer Ansatz, unkommentiertes Ablaufschema” pag. 5 tabella di evaluazione) ed un approccio più qualitativo ed esplicativo per l'offerta aggiudicataria (“überschaubare, konzentrierte P+A-Organisation; Klare Ablaufschemata inkl. Nachbetreuung”, pag. 5 tabella di evaluazione). L'autorità aggiudicatrice ha avuto modo di completare tale motivazione nell'ambito delle osservazioni del 16 marzo 2010. Gli argomenti portati sono sostenibili e rientrano nell'ambito del potere d'apprezzamento di principio riconosciuto all'autorità inferiore.

B-2562/2009 Pagina 38 4.4.5. I ricorrenti criticano che alla casella 4.3 (innert 40 Minuten Zusatzteam) della tabella di evaluazione sia stato fatto riferimento ad una “Zusage” (adesione) di J._______ e F._______, per quanto attiene all'offerta aggiudicataria. Il rinvio a J._______ potrebbe secondo loro apparire problematico, in quanto J._______ non farebbe parte del consorzio aggiudicatario e si potrebbe quindi paventare l'ipotesi di subappalto, quest'ultimo però escluso dal bando di concorso. A tale riguardo va notato che alla cifra 4.3 del capitolato d'oneri è permesso fare capo a terzi nel quadro di impieghi speciali da parte di squadre supplementari. La censura dei ricorrenti risulta di conseguenza infondata. 5. In riassunto è accertato che l'autorità inferiore ha eseguito la valutazione delle offerte sia sulla base dei criteri di idoneità e di aggiudicazione, sia sulla base della specificazione tecnica in modo giuridicamente ineccepibile. In particolare non sono riscontrabili indizi che, aggiudicando la commessa al consorzio aggiudicatario anziché ai ricorrenti, l'autorità inferiore abbia abusato od ecceduto nell'esercizio del proprio potere d'apprezzamento o sia incorsa nell'arbitrio. Invece le censure dei ricorrenti si sono rivelate infondate. Di conseguenza il ricorso deve essere respinto. 6. Visto l'esito della procedura, i ricorrenti devono sopportare le spese processuali (art. 63 cpv. 1 PA). Le spese del procedimento dinanzi al Tribunale amministrativo federale comprendono la tassa di giustizia e i disborsi (art. 1 del Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale, TS-TAF, RS 173.320.2). La tassa di giustizia è calcolata in funzione dell’ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti (art. 2 cpv. 1 frase 1 TS-TAF). Nelle cause con valore pecuniario la tassa di giustizia è fissata a seconda del valore litigioso (art. 4 TS-TAF). In applicazione di tali disposti, tenuto conto che prima della presente sentenza lo scrivente Tribunale ha rilasciato la decisione incidentale del 29 giugno 2009 (rigetto della domanda di conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso), la decisione incidentale del 6 luglio 2009 (rigetto della domanda di consultazione di ulteriori atti) e la decisione incidentale del 22 gennaio 2010 (accoglimento parziale della domanda di consultazione degli atti), e considerato che i ricorrenti, eccetto che nella decisione incidentale del 22 gennaio 2010, sono da reputare quale parte totalmente soccombente e infine considerato che nel presen-

B-2562/2009 Pagina 39 te procedimento si sono resi necessari diversi scambi di scritti, è giustificato fissare la tassa di giustizia ad un importo complessivo di fr. 12'000.-, fr. 3'000.- per ricorrente. Tale importo è compensato con l'anticipo spese versato (fr. 1'000.- per ricorrente). I ricorrenti rispondono solidalmente per la differenza (fr. 2'000.- ciascuno per un totale di fr. 8'000.-), pagabile alla Cassa del Tribunale entro 30 giorni dalla crescita in giudicato della presente sentenza. Visto l'esito della procedura ai ricorrenti non