Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-2511/2019
Urteil v o m 2 9 . Januar 2020 Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel.
Parteien A._______, vertreten durch Rechtsanwältin Désirée Wiesendanger, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.
Gegenstand Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen, Publikation, Untersuchungs- und Verfahrenskosten.
B-2511/2019 Sachverhalt: A. A.a Die B._______ AG (nachfolgend: B._______ AG) mit Sitz in (…) wurde am (…) 2008 ins Handelsregister eingetragen. Als Zweck der Gesellschaft wird angegeben: Projektierung, Entwicklung, Erwerb und Veräusserung und Vermittlung von Bauvorhaben aller Art, Beratung bei und Begutachtung von Bauvorhaben, Finanzierung, Bewirtschaftung, Verpachtung, Leasing und Vermietung von Bauobjekten, Handel mit Immobilien im In- und Ausland, Schätzungen von Immobilien sowie Vermittlung von Finanzierungen; vollständige Zweckumschreibung gemäss Statuten. Die B._______ AG übte eine Holdingfunktion aus und verfügte über mehrere Tochtergesellschaften, welche hauptsächlich Immobilienprojekte umsetzten. Die Geschäftstätigkeit der B._______ AG bestand hauptsächlich in der Beschaffung von Geldern, welche sie an ihre Tochtergesellschaften transferierte. A.b A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) war seit dem 26. April 2010 Direktor und seit dem 7. September 2016 Generaldirektor der B._______ AG (jeweils mit Einzelunterschrift). Seit dem 6. November 2017 war er Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift. Zudem verfügte er via seine Stiftung über 44,6 Prozent der Aktien der B._______ AG. B. B.a Die Vorinstanz eröffnete ein Enforcementverfahren wegen Verdachts auf unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen. Mit superprovisorischer Verfügung vom 28. Juni 2018 wies sie die B._______ AG an, jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit zu unterlassen, setzte Rechtsanwalt C._______ als Untersuchungsbeauftragten mit Organstellung ein und ordnete die Sperrung sämtlicher Konten an. Mit provisorischer Verfügung vom 23. August 2018 bestätigte die Vorinstanz die angeordneten Massnahmen und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2018 zeigte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer und D._______ die Eröffnung eines Enforcementverfahrens gegen sie persönlich an.
B-2511/2019 B.b Mit Verfügung vom 2. April 2019 traf die Vorinstanz verschiedene Feststellungen und Anordnungen in den Dispositivziffern 1-22. Sie lehnte die Verfahrensanträge von D._______ ab (Ziff. 1). Sie stellte fest, dass die B._______ AG ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Bankengesetz) schwer verletzt habe (Ziff. 2). Die Vorinstanz stellte fest, dass die B._______ AG die Voraussetzungen für die Erteilung einer Bankenbewilligung nicht erfülle, und verweigerte die nachträgliche Erteilung einer Bewilligung (Ziff. 3). Die Vorinstanz ordnete die Auflösung der B._______ AG sowie deren Liquidation auf dem Wege des Konkurses an, wobei sie den Zeitpunkt der Konkurseröffnung auf Montag, 8. April 2019, 08:00 Uhr festlegte und als Konkursort den Gesellschaftssitz in (…) bestimmte (Ziff. 5 und 6). Die Vorinstanz setzte die E._______ AG mit Sitz in (…) als Konkursliquidatorin ein (Ziff. 7), beendete das Mandat des Untersuchungsbeauftragten (Ziff. 8), bestätigte den Entzug der Vertretungsbefugnis der vormaligen Organe (Ziff. 9) und auferlegte der B._______ AG die Kosten der Liquidation (Ziff. 10). Sie machte die B._______ AG und ihre Organe auf die Strafandrohung von Art. 48 FINMAG aufmerksam (Ziff. 11), verbot den Organen ohne Zustimmung der Konkursliquidatorin weitere Rechtshandlungen vorzunehmen (Ziff. 12) und stellte die Geschäftstätigkeit der B._______ AG auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung ein (Ziff. 13). Die Vorinstanz veranlasste die Publikation der Konkurseröffnung für Dienstag, 16. April 2019, auf ihrer Internetseite (www.finma.ch) und im Schweizerischen Handelsamtsblatt unter gleichzeitigem Erlass des Schuldenrufes (Ziff. 14). Die Vorinstanz wies das Handelsregisteramt des Kantons (…) an, bei der B._______ AG am Dienstag, 16. April 2019, die entsprechenden Eintragungen im Handelsregister vorzunehmen (Ziff. 15). Mit gleicher Verfügung stellt die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer und D._______ aufgrund ihres massgeblichen Beitrags an der uner-
B-2511/2019 laubten Tätigkeit ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hätten (Ziff. 4). Gestützt auf diese Feststellung wies sie den Beschwerdeführer und D._______ an, jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte sowie die entsprechende Werbung in jeglicher Form zu unterlassen (Ziff. 17), unter Strafandrohung für den Fall der Widerhandlung (Ziff. 18). Die Vorinstanz verfügte die Publikation der Unterlassungsanweisung auf ihrer Internetseite für die Dauer von sechs Jahren (Beschwerdeführer) beziehungsweise drei Jahren (D._______) nach Eintritt der Rechtskraft (Ziff. 19). Die Vorinstanz ordnete den Weiterbestand der Sperrung sämtlicher Kontoverbindungen und Depots, die auf die B._______ AG lauten oder an denen sie wirtschaftlich berechtigt ist, an (Ziff. 16). Die Vorinstanz erklärte die Dispositivziffern 5-16 und 20 für sofort vollstreckbar und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung (Ziff. 20). Die Vorinstanz auferlegte die angefallenen Untersuchungskosten im Betrag von Fr. 205'166.95 inkl. MwSt. (Ziff. 21) und die Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 85'000.– den Verfügungsadressaten (Ziff. 22), je unter solidarischer Haftbarkeit. C. Mit Eingabe vom 23. Mai 2019 erhob der Beschwerdeführer dagegen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte, die Dispositivziffern 4, 19 und 22 seien in Bezug auf ihn aufzuheben. Die Untersuchungskosten gemäss Dispositivziffer 21 seien auf Fr. 115'086.– (inkl. MwSt.) festzulegen. Eventualiter sei Dispositivziffer 21 mit Bezug auf die solidarische Haftung zu seinen Lasten aufzuheben. D. Mit Eingabe vom 2. September 2019 reichte die Vorinstanz die Vernehmlassung ein und beantragte die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.
B-2511/2019 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e VGG). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch die ihn betreffenden Feststellungen und Anordnungen besonders berührt und hat als Verfügungsadressat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. BGE 136 II 304 E. 2.3.1; Urteil des BGer 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000 E. 1f; vgl. auch Urteil des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 3; anders jedoch Urteile des BGer 2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 2.5.1, 2C_305/2016 vom 24. November 2016 E. 2.1 und 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 1.2.3). Den eingeforderten Kostenvorschuss hat er bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten. 2. 2.1 Gemäss Art. 1 Abs. 2 Satz 1 des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0) dürfen natürliche und juristische Personen, die diesem Gesetz nicht unterstehen, keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Wer gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennimmt, ist bewilligungs- und aufsichtspflichtig und gilt damit als Bank (Art. 3 BankG i.V.m. Art. 3 Bst. a FINMAG; Urteil des BGer 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 6.5). Als Publikumseinlagen gelten nach Art. 5 Abs. 1 der Bankenverordnung vom 24. April 2014 (BankV, SR 952.02) die Verbindlichkeiten gegenüber Kundinnen und Kunden mit Ausnahme derjenigen nach Art. 5 Abs. 2 und 3 BankV. Nach Art. 6 Abs. 1 BankV handelt gewerbsmässig im Sinne des Bankengesetzes, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt oder sich öffentlich – in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien – zur Entgegennahme von Publikumseinlagen empfiehlt, selbst wenn daraus weniger als 20 Einlagen resultieren (BGE 136 II 43 E. 4.2 m.H.). 2.2 Nach der Rechtsprechung besteht die Entgegennahme von Publikumseinlagen – das bankenmässige Passivgeschäft – darin, dass ein Unternehmen für eigene Rechnung gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, das heisst selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE 136 II 43 E. 4.2 m.H.; Urteil des BGer
B-2511/2019 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 4.1). Entscheidend für den Einlagebegriff ist die unbedingte Rückzahlungsverpflichtung für die empfangene Leistung (Urteil des BGer 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 7.1 und 7.4.3). Der Einlagebegriff verlangt aber weder, dass die gesamte Summe zurückbezahlt wird, noch, dass die Rückzahlung sofort und ohne Zwischentransaktion erfolgt (Urteil des BGer 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 5.3.1). 2.3 Grundsätzlich gelten sämtliche Verbindlichkeiten als Einlagen (BGE 136 II 43 E. 4.2), sofern sie nicht aufgrund einer zulässigen rechtssatzmässigen Regelung von diesem Begriff ausgenommen worden sind (Urteil des BGer 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 4.2). Die Anwendung des Aufsichtsrechts setzt voraus, dass der Einlagebegriff im Sinne von Art. 1 Abs. 1 BankG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 BankV auf das in Frage stehende Geschäftsmodell anwendbar ist. Wenn der Einlagebegriff erfüllt ist, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob eine Ausnahmebestimmung nach Art. 5 Abs. 2 und 3 BankV greift (vgl. Urteil des BGer 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 7.1). Wenn eine Ausnahmebestimmung an sich erfüllt ist, ist in einem dritten Schritt zu prüfen, ob der Ausnahmebestimmung die Anwendung wegen Umgehung aufsichtsrechtlicher Vorschriften zu versagen ist (vgl. Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 3.2). 3. 3.1 Die Vorinstanz begründet die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen mit dem massgeblichen Beitrag an der unerlaubten Tätigkeit der B._______ AG. Aus diesem Grund ist vorfrageweise zu prüfen, ob die Vorinstanz der B._______ AG zu Recht vorwirft, sie habe unerlaubt gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen. 3.2 Die Vorinstanz stellt den rechtserheblichen Sachverhalt wie folgt fest: Die B._______ AG habe in den Jahren 2012 bis 2018 von über 500 Anlegern Gelder in der Höhe von mindestens 30 Mio. Fr. darlehensweise entgegengenommen. Die Einzahlungen seien jeweils gestützt auf Verträge der B._______ AG erfolgt. Diese Verträge hätten ein unbedingtes Rückzahlungsversprechen enthalten und seien entsprechend als langfristiges Fremdkapital verbucht worden. Zudem seien hohe Zinsen versprochen worden. Die B._______ AG habe über das Internet und mittels Werbepros-
B-2511/2019 pekten für die Anlage geworben und deutlich mehr als 20 Einlagen entgegengenommen. Damit habe sie im grossen Stil das Passivgeschäft betrieben und gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen, ohne über die notwendige Bankenbewilligung zu verfügen. Ein Ausnahmetatbestand liege nicht vor (vgl. angefochtene Verfügung N. 35). 3.3 Der Beschwerdeführer bringt zum festgestellten Sachverhalt nichts vor, was erheblich wäre. Namentlich bestreitet er nicht, dass die B._______ AG gewerbsmässig und ohne Bewilligung Publikumseinlagen entgegengenommen hat. Er führt hierzu einzig aus, durch den Fokus auf den Raum Deutschland seien mögliche finanzmarktrechtliche Aspekte in der Schweiz nicht ausreichend berücksichtigt worden. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Sachverhalt – wie er von der Vorinstanz festgestellt und durch die Akten bestätigt wird – den Tatbestand der unerlaubten Entgegennahme von Publikumseinlagen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG erfüllt. 4. 4.1 Die Vorinstanz wirft sodann dem Beschwerdeführer persönlich vor, er habe aufgrund seines massgeblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit der B._______ AG ebenfalls gewerbsmässig ohne Bewilligung Publikumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt (Dispositiv-Ziff. 4). 4.2 Nach der Rechtsprechung kann einer natürlichen Person eine wesentliche, individuelle Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit, die eine juristische Personen ausgeübt hat, vorgeworfen werden, wenn sie im Rahmen einer fairen Gesamtsicht als massgeblich an den bewilligungspflichtigen Tätigkeiten beteiligt beziehungsweise in die entsprechenden Aktivitäten in entscheidender Form involviert erscheint. Auch Personen, welche keine prioritäre Rolle innehatten, können in diesem Sinn als wesentlich mitverantwortlich angesehen werden, sofern sie bei einer der in Frage stehenden juristischen Personen Organstellung hatten und um die bewilligungspflichtige Tätigkeit wussten oder hätten wissen müssen (vgl. Urteil des BVGer B-6584/2013 vom 18. Januar 2016 E. 2.4 m.w.H.). 4.3 Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, der Beschwerdeführer sei die zentrale Figur hinter der Geschäftstätigkeit der B._______ AG. Als Direktor beziehungsweise Generaldirektor und als Mitglied des Verwaltungsrates sowie als indirekter Hauptaktionär der B._______ AG sei er für deren Geschäftstätigkeit hauptverantwortlich. Er habe sämtliche Anlegerverträge
B-2511/2019 unterzeichnet und sei einzelzeichnungsberechtigt auf mehreren in- und ausländischen Konten der Gesellschaft. Zudem habe er über mehrere Jahre von der illegalen Tätigkeit profitiert, indem er hohe Lohnzahlungen und luxuriöse Fahrzeuge erhalten, die Kreditkarten der B._______ AG für private Zwecke gebraucht sowie Darlehen an sich selbst und an nahestehende Personen gewährt habe. Die unerlaubte Tätigkeit des Beschwerdeführers sei deshalb als schwere Verletzung der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen zu qualifizieren. 4.4 Der Beschwerdeführer führt diesbezüglich aus, es sei korrekt, dass er Direktor, Generaldirektor und Verwaltungsrat gewesen sei und dass er eine massgebliche Beteiligung an der B._______ AG halte. Ebenfalls richtig sei, dass er die Beteiligungsverträge unterzeichnet habe und über Zeichnungsberechtigungen für die Konten der B._______ AG verfüge. Auch habe er einen Lohn bezogen, jedoch führe die Vorinstanz nicht aus, welche Entschädigung marktkonform gewesen wäre. Er habe ein Geschäftsauto gestellt erhalten, welches er auch privat benutzen durfte. Diese Nutzung sei ihm als Lohn angerechnet worden. Dass Geschäftskreditkarten für private Zwecke gebraucht würden, sei nicht unüblich. Er sei davon ausgegangen, dass ihm private Bezüge als Lohn aufgerechnet würden. Auch die Darlehensgewährung sei nicht unzulässig. Die B._______ AG habe einen entsprechenden Rückforderungsanspruch. Er habe seit der Verfahrenseröffnung nie bestritten, dass den finanzmarktrechtlichen Bestimmungen der Schweiz nicht die erforderliche Beachtung beigemessen worden sei. Die Verletzung der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen sei nicht in Schädigungsabsicht, sondern in Verkennung der Umstände erfolgt. Seine Tätigkeit sei nicht als schwere Verletzung der Bestimmungen zu qualifizieren. 4.5 Unbestritten und erstellt ist, dass der Beschwerdeführer seit dem 26. April 2010 Direktor und seit dem 7. September 2016 Generaldirektor der B._______ AG (jeweils mit Einzelunterschrift) und seit dem 6. November 2017 Mitglied des Verwaltungsrates ebenfalls mit Einzelunterschrift war. Der Beschwerdeführer war während der massgebenden Zeit Organ der B._______ AG und somit massgeblich an der bewilligungspflichtigen Tätigkeit der B._______ AG beteiligt. Zudem hat er jeweils die Beteiligungsverträge mit den Kunden unterschrieben. Die Höhe des Lohnes des Beschwerdeführers, die private Nutzung der Firmenkreditkarte und des Geschäftsautos sind insoweit aufsichtsrechtlich nicht relevant. Ebenfalls nicht relevant ist das Vorbringen, er habe in Verkennung der Umstände gehandelt. In seiner Stellung und mit seinen Vorkenntnissen hätte der Beschwerdeführer das illegale Verhalten der B._______ AG erkennen und
B-2511/2019 verhindern müssen. Stattdessen hat er die illegale Tätigkeit gefördert. Tatsache ist, dass die B._______ AG unerlaubt Publikumseinlagen in grosser Höhe entgegengenommen hat und der Beschwerdeführer hauptverantwortlich für diese illegale Praxis war. Die Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe einen massgeblichen Beitrag an der unerlaubten Tätigkeit der B._______ AG geleistet, ist nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die Qualifizierung der unerlaubten Tätigkeit als schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen, zumal von einer untergeordneten Verletzung offensichtlich keine Rede mehr sein kann. Aufgrund der Dauer der unerlaubt ausgeübten Tätigkeit (6 Jahre), der Anzahl angeworbenen Anlegern (500 Anleger) und der Höhe der Entgegennahmen (30 Mio. Fr.) ist die Qualifikation als schwere Verletzung von Aufsichtsrecht nicht zu beanstanden. 5. 5.1 Den Beschwerdeführer belegte die Vorinstanz, unter Strafandrohung, mit einer Unterlassungsanweisung (Dispositiv-Ziff. 17 und 18). Sie ordnete deren Veröffentlichung für die Dauer von sechs Jahren nach Eintritt der Rechtskraft an (Dispositiv-Ziff. 19). 5.2 Die Veröffentlichung nach Art. 34 FINMAG ist eine verwaltungsrechtliche Sanktion und bezweckt als solche eine abschreckende und generalpräventive Wirkung. Sie ist ein schwerer Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen, setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes – Funktions-, Anleger- und Gläubigerschutz – müssen die Sanktion und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung rechtfertigen (zum Ganzen vgl. Urteil des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 8.1 m.w.H.). 5.3 Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, der Beschwerdeführer sei mehrfach vorbestraft und habe wiederholt Publikumseinlagen im zweistelligen Millionenbereich unrechtmässig entgegengenommen. So sei er im Jahr 2008 für die unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen in Millionenhöhe mitverantwortlich gewesen und im Jahr 2009 dafür mehrfach strafrechtlich verurteilt worden. Ab dem Jahr 2012 habe er erneut Gelder von Privatanlegern in Millionenhöhe entgegengenommen. Er sei sich der
B-2511/2019 aufsichtsrechtlichen Thematik entgegen seiner Beteuerungen vollumfänglich bewusst gewesen. Zudem habe er zahlreiche falsche Auskünfte erteilt und Dokumente dem Untersuchungsbeauftragten nicht eingereicht. Aufgrund seiner kriminellen Vergangenheit müsse davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer eine Anlegerschädigung und insbesondere die erneute Verletzung von Aufsichtsrecht bewusst in Kauf genommen habe. Die Gesamtumstände und der wiederholte Verstoss gegen Aufsichtsrecht würden verdeutlichen, dass der Beschwerdeführer die von ihm ausgeübte Tätigkeit auf dem Finanzmarkt in anderer Form und möglicherweise im Namen einer anderen Gesellschaft erneut wiederaufnehmen könnte und dadurch weitere Anleger geschädigt würden. Diese Gefahr sei hoch. In Bezug auf sein Fehlverhalten zeige er sich wenig einsichtig. Das öffentliche Interesse, potentielle Anleger vor unerlaubtem Tätigwerden des Beschwerdeführers zu warnen, wiege besonders schwer. Es sei vorliegend verhältnismässig, die Unterlassungsanweisung nach Eintritt der Rechtskraft für die Dauer von sechs Jahren zu publizieren. Der medialen Berichterstattung komme nicht dieselbe Schutz- und Warnfunktion zu wie die der aufsichtsrechtlichen Massnahme. 5.4 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Vorinstanz versuche ihn als notorischen Kriminellen darzustellen. Tatsache sei, dass es zu zwei Verurteilungen gekommen sei, welche beide den gleichen Sachverhalt betreffen und bereits zehn Jahre zurückliegen würden. Er habe sein Fehlverhalten eingesehen und die Strafe verbüsst. Zudem diskreditiere ihn die Vorinstanz, wenn sie versuche mit Aussagen wie "angeblich" und "nach eigenen Aussagen" den Eindruck zu erwecken, dass ihm jegliche Glaubwürdigkeit abgehe. Auch seine Bemühungen einen Investor zu finden, würdige die Vorinstanz nicht. Er habe die Finanzierung von Immobilienprojekten in Deutschland vor Augen gehabt und dabei nicht bedacht, die gewählte Form der Finanzierung in der Schweiz unter einem aufsichtsrechtlichen Aspekt beurteilen zu lassen. Eine absichtlich oder bewusst in Kauf genommene Verletzung liege nicht vor. Die Gesamtumstände würden keinesfalls die Gefahr verdeutlichen, dass er weitere Anleger schaden könnte. Das öffentliche Interesse, potentielle Anleger mittels Publikation zu warnen, wiege nicht besonders schwer. Die Öffentlichkeit werde durch die Publikation im Handelsregister bereits hinreichend gewarnt. Zudem sei auch in den Medien über das vorliegende Verfahren berichtet worden. Eine Publikation für die Dauer von sechs Jahren sei nicht verhältnismässig.
B-2511/2019 5.5 Die B._______ AG hat über mehrere Jahre Gelder in der Höhe von über 30 Mio. Fr. von über 500 Anlegern entgegengenommen. Der Beschwerdeführer war dabei die zentrale Figur hinter der Geschäftstätigkeit der B._______ AG. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, muss davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer eine Verletzung von Aufsichtsrecht und damit eine mögliche Schädigung von Anlegern bewusst in Kauf genommen hat. So war der Beschwerdeführer Geschäftsführer der F._______ SAGL (nachfolgend: F._______ SAGL), welche im Jahr 2008 liquidiert wurde, weil sie unerlaubt Publikumseinlagen entgegengenommen hatte. Im entsprechenden Entscheid der Eidgenössischen Bankenkommission vom 27. August 2008 wurde dem Beschwerdeführer, welcher hauptverantwortlich für die Tätigkeit der Gesellschaft war, verboten, Publikumseinlagen entgegenzunehmen. Auch wurde er auf die Straffolgen aufmerksam gemacht und ihm wurde die Publikation der entsprechenden Dispositivziffer angedroht (Vorakten, Register 1 Seite 151 ff.). Dem Beschwerdeführer war die Rechtslage in der Schweiz somit durchaus bekannt, als er lediglich vier Jahre später wiederum begann, Publikumseinlagen entgegenzunehmen. Zudem wurde der Beschwerdeführer im Jahr 2009 in Deutschland wegen Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Dies weil er zwischen Juli 2000 und März 2003 mit seiner Firma G._______ (nachfolgend: G._______) Gelder in der Höhe von rund 1.5 Mio. EUR entgegennahm. Gemäss der Urteilsbegründung tat er dies, obwohl er nicht über die erforderliche Bewilligung für das Bankengeschäft besass. Den Kunden habe er jeweils gesagt, er lege das Geld an. Tatsächlich habe er das Geld jedoch nur teilweise angelegt und im Übrigen in der Art eines Schneeballsystems zur teilweise Tilgung von Verbindlichkeiten anderer Anlagen sowie zur privaten Lebensführung verwendet (Vorakten, Beilage 3 zum Untersuchungsbericht). In der Schweiz wurde der Beschwerdeführer wegen qualifizierten Betrugs zu drei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Auch hier ging es wiederum um die Entgegennahme von Geldern von Privatanlegern (Vorakten, Untersuchungsbericht S. 18 und Beilage 31 zum Untersuchungsbericht). Der Verstoss gegen Bankenrecht zieht sich beim Beschwerdeführer wie ein roter Faden durch sein Leben. So nahm er, wie die obigen Ausführungen zeigen, bereits mit drei verschiedenen Firmen unerlaubt Anlagegelder entgegen. Zuerst mit der G._______ in Deutschland, dann mit der F._______ SAGL in der Schweiz und schliesslich mit der B._______ AG ebenfalls in der Schweiz. Zudem wurde er wegen dieser Machenschaften zwei Mal strafrechtlich verurteilt. Die Vorinstanz ist somit zu stützen, wenn sie ausführt, dass die Gefahr bestehe, dass der Beschwerdeführer die von
B-2511/2019 ihm ausgeübte Tätigkeit auf dem Finanzmarkt in anderer Form und möglicherweise im Namen einer anderen Gesellschaft wiederaufnehmen könnte. Das öffentliche Interesse, potentielle Anleger vor unerlaubtem Tätigwerden des Beschwerdeführers zu warnen, überwiegt daher das private Interesse des Beschwerdeführers am wirtschaftlichen Fortkommen im einschlägigen Bereich klarerweise. Dass die Öffentlichkeit durch die Publikation im Handelsregister bereits genügend gewarnt sei, muss unter diesen Umständen verneint werden. Auch die von der Vorinstanz festgelegte Dauer der Publikation von sechs Jahren muss angesichts der dargelegten Vorgeschichte des Beschwerdeführers und in Berücksichtigung des ausserordentlich hohen Betrages an entgegengenommener Geldern und der hohen Anzahl an Anlegern als verhältnismässig beurteilt werden. Daran vermag auch das Bemühen des Beschwerdeführers, für die verschiedenen Bauprojekte Investoren zu finden, nichts zu ändern. 6. 6.1 Die Vorinstanz auferlegt die Untersuchungskosten in der Höhe von Fr. 205'166.95 (inkl. MwSt.) unter solidarischer Haftung der B._______ AG, dem Beschwerdeführer und D._______ (Dispositiv-Ziff. 21). Der Beschwerdeführer beantragt eine Reduktion der Kosten auf Fr. 115'086.– (inkl. MwSt.). Eventualiter sei die solidarische Haftungsauferlegung zu seinen Lasten aufzuheben. 6.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, der Untersuchungsbeauftragte habe seinen Bericht am 30. November 2018 abgegeben. Trotzdem mache er im Dezember 2018 Aufwände in der Höhe von Fr. 697.50 geltend. Für den Zeitraum ab dem 31. Dezember 2018 mache er weitere Fr. 26'299.– geltend. Was diese Kosten beinhalten würden, lasse sich nicht nachvollziehen. Auch die vor dem Jahr 2019 geltend gemachten Kosten seien unverhältnismässig hoch. Insbesondere betreffe dies die Arbeiten im Zusammenhang mit den Projekten und der Aufarbeitung der finanziellen Situation. Um die Projekte habe sich der Untersuchungsbeauftragte nicht gekümmert. Dies habe er (der Beschwerdeführer) selbst gemacht. Für die Immobilienprojekte und die finanzielle Lage habe der Untersuchungsbeauftragte einen Fachmann beiziehen müssen. Vor diesem Hintergrund könne von aufwändigen Arbeiten keine Rede sein. Er selbst habe sich stets kooperativ verhalten. Die behauptete mangelhafte Mitwirkung könne sich daher nicht auf die Höhe der Untersuchungskosten ausgewirkt haben. Zudem sei der Untersuchungsbeauftragte seiner Verantwortung als Organ der B._______
B-2511/2019 AG nicht nachgekommen, was eine Kürzung des geltend gemachten Aufwands rechtfertige. Eventualiter sei die solidarische Kostenauferlegung aufzuheben. Das Verfahren gegen ihn sei erst nach Vorliegens des Untersuchungsberichts eröffnet worden. Die solidarische Kostenauferlegung sei deshalb weder gerechtfertigt noch verhältnismässig. 6.3 Die Vorinstanz führt zu den Untersuchungskosten aus, die vom Untersuchungsbeauftragten getätigten Aufwendungen seien in den Honorarnoten dokumentiert. Der Auftrag sei vorliegend komplex gewesen. Insbesondere habe der Untersuchungsbeauftragte Fachexperten beiziehen müssen. Auch die länderübergreifende Struktur, die unklare finanzielle Lage der B._______ AG, die fehlende Dokumentation und die zögerliche Lieferung von Informationen seitens der Parteien habe zu einem erheblichen Zusatzaufwand geführt. Man habe die Kosten des Untersuchungsbeauftragten überprüft und in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips um Fr. 40'636.45 gekürzt. Die Kosten seien vor diesem Hintergrund gerechtfertigt und verhältnismässig. Der Beschwerdeführer habe das Verfahren veranlasst. Hätten dies mehrere Personen gemeinsam getan, würden diese solidarisch haften. Dies gelte auch für die Untersuchungskosten. Der Beschwerdeführer sei in massgeblicher Art und Weise für die rechtswidrigen Geschäfte der B._______ AG mitverantwortlich. Die solidarische Kostenauferlegung sei deshalb rechtens und verhältnismässig. 6.4 Die Vorinstanz kann eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen (Art. 36 Abs. 1 FINMAG). Die Kosten dafür tragen grundsätzlich die Beaufsichtigten (Art. 36 Abs. 4 FINMAG). 6.5 Die Vorinstanz hat die relevanten Stundensätze für den Untersuchungsbeauftragten in Dispositivziffer 12 der superprovisorischen Verfügung vom 28. Juni 2018 aufgeführt. Dieser hat sich an diese Ansätze gehalten und reichte zuhanden der Vorinstanz eine detaillierte Leistungsübersicht bezüglich seiner Tätigkeit ein (vgl. Vorakten, Register 7 Seite 1 ff.). Darin ist im Einzelnen aufgeführt, welche Arbeiten zu welcher Zeit durch welche Person ausgeführt wurden. Der Beschwerdeführer beanstandet nun nicht einzelne Positionen dieser Leistungsübersicht, sondern führt pauschal aus, er bestreite sämtliche nach dem 1. Januar 2019 geltend gemachten Untersuchungskosten. Aus
B-2511/2019 diesem unsubstantiierten Vorbringen kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Untersuchungsbeauftragte war bis zum 2. April 2019 befugt, an Stelle der Organe der Gesellschaft zu handeln. Aus der eingereichten Leistungsübersicht geht klar hervor, welche Handlungen er während dieser Zeit für die Gesellschaft vorgenommen hat. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, auch die bis 31. Dezember 2018 geltend gemachten Untersuchungskosten seien unverhältnismässig hoch. Diesbezüglich führt die Vorinstanz aus, dass der vorliegende Sachverhalt komplex gewesen sei. Dem ist zuzustimmen. Der Untersuchungsbeauftragte reichte einen umfangreichen Untersuchungsbericht ein. Dieser zeigt, dass aufgrund des Auslandbezugs, der zahlreichen involvierten Tochtergesellschaften, der verschiedenen Bauprojekte und der unklaren finanziellen Lage der Gesellschaft erhöhter Abklärungsbedarf bestand. So musste der Untersuchungsbeauftragte teilweise auch Experten beziehen. Darüber hinaus wurden die Untersuchungskosten von der Vorinstanz im Sinne der Verhältnismässigkeit bereits um 22.5 Prozent gekürzt. Unter diesen Umständen ist die Höhe der Untersuchungskosten von Fr. 205'166.95 (inkl. MwSt.) nicht zu beanstanden. 6.6 Schliesslich beantragt der Beschwerdeführer, die solidarische Haftung für die Untersuchungs- und die Verfahrenskosten zu seinen Lasten sei aufzuheben. Die Auferlegung der Verfahrenskosten unter solidarischer Haftbarkeit stützt sich auf Art. 6 der Verordnung über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 15. Oktober 2008 (FINMA-GebV, SR 956.122) in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 (AllgGebV; SR 172.041.1) und ergibt sich daraus, dass die B._______ AG und die beiden Beteiligten (der Beschwerdeführer und D._______) das Verfahren gemeinsam veranlasst haben. Keine Rolle spielt, dass das Verfahren gegen den Beschwerdeführer erst nach dem Vorliegen des Untersuchungsberichts eröffnet wurde. Die solidarische Haftbarkeit in Bezug auf die Verfahrenskosten ist deshalb nicht zu beanstanden. Die solidarische Auferlegung der Untersuchungskosten an die juristischen und natürlichen Personen, denen eine wesentliche Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit zukommt, entspricht ständiger Praxis des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil des BGer 2C_91/2010 vom 10. Februar 2011 E. 4.6.2; Urteile des BVGer
B-2511/2019 B-1561/2016 vom 21. März 2018 E. 7.3 und B-6749/2014 vom 17. Februar 2016 E. 4.1.3, je m.w.H.). Auch hier spielt es keine Rolle, wann das Verfahren gegen den Beschwerdeführer eröffnet wurde. Vorliegend sind keine Gründe ersichtlich, von dieser Praxis abzuweichen. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 8. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten werden in Anwendung von Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE mit Blick auf den Verfahrensaufwand, die Schwierigkeit der Streitsache und den Aktenumfang auf Fr. 5'000.– festgesetzt. Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 und 3 VGKE).
B-2511/2019 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 5ʹ000.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Willisegger Pascal Waldvogel
B-2511/2019 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 6. Februar 2020