Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-2410/2014
Urteil v o m 11 . Juli 2014 Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Philippe Weissenberger, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiberin Lorena Studer.
Parteien
A._______ S.A., vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Michael Mráz und Flavio Peter, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.
Gegenstand
Internationale Amtshilfe.
B-2410/2014 Sachverhalt: A. A.a Mit Schreiben vom 16. Juli 2012 sowie weiteren Informationen vom 1. August 2012 ersuchte die British Columbia Securities Commission (nachfolgend: BCSC) die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) um internationale Amtshilfe wegen Verdachts auf Marktmanipulationen im Zusammenhang mit Aktien der B._______ Limited (nachfolgend: B._______). Gegenstand des Ersuchens sind dabei Informationen und Aufzeichnungen der Bank C._______ AG, X._______ (nachfolgend: Bank C._______). Die BCSC ersuchte die Vorinstanz um Zustellung der Kontoeröffnungsunterlagen für alle Kunden, welche mit B._______-Aktien bei der Bank C._______ im Zeitraum vom 4. Januar bis zum 29. Juli 2011 gemäss beigelegter Transaktionsliste handelten, sämtliche Kontoauszüge für die betroffenen Konten vom 1. Januar bis zum 31. August 2011 sowie allfällige andere Informationen, welche die Identitäten der wirtschaftlich Berechtigten der Konten offenlegen. A.b In der Folge edierte die Vorinstanz mit Schreiben vom 15. August 2012 die von der BCSC ersuchten Kundeninformationen bei der Bank C._______. Die Bank C._______ teilte der Vorinstanz mit Schreiben vom 6. September 2012 mit, dass sämtliche Transaktionen gemäss beigelegter Transaktionsliste im Rahmen des Broker-Geschäfts durchgeführt worden seien. Auftraggeber der telefonisch aufgegebenen Börsenaufträge sei jeweils die Vermögensverwalterin D._______ AG (neu: E._______ AG) gewesen und als Gegenpartei der Transaktionen sei stets die F._______ Bank AG, Y._______ (nachfolgend: F._______ Bank) aufgetreten. A.c Mit Schreiben vom 13. September 2012 holte die Vorinstanz die von der BCSC ersuchten Kundeninformationen bei der F._______ Bank ein. Gemäss diesen Unterlagen wurden die untersuchten Transaktionen für das Portfolio "A._______ S.A." getätigt, wobei die A._______ S.A. (nachfolgend: Beschwerdeführerin) die Kontoinhaberin und deren wirtschaftlich Berechtigter G._______ sei. A.d Die Vorinstanz teilte der F._______ Bank mit Schreiben vom 8. Oktober 2012 mit, dass eine Weiterleitung der Kundeninformationen in Betracht gezogen werden müsse. Zudem wies sie die Bank an, die Be-
B-2410/2014 schwerdeführerin einzuladen, der Vorinstanz bis am 23. Oktober 2012 mitzuteilen, ob sie auf eine formelle Verfügung betreffend die Übermittlung ihrer Daten an die BCSC verzichte oder entsprechend die Gründe darzulegen, sollte sie einer Übermittlung ihrer Daten nicht zustimmen. A.e Nach eingehender Korrespondenz zwischen der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin hinsichtlich der zu übermittelnden Informationen und Dokumente, stimmte die Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 4. Dezember 2012 dem Vorschlag der Vorinstanz zu, wonach alle Informationen und Dokumente unter Ausschluss der Angaben zur Identität des wirtschaftlich Berechtigten an die BCSC übermittelt werden. Zudem stellte die Beschwerdeführerin der Vorinstanz am 7. Dezember 2012 ein Schreiben mit beigelegter Dokumentation zu, die aus ihrer Sicht ohne Schwärzungen an die BCSC übermittelt werden könne. Zudem erklärte sich die Beschwerdeführerin mit der Übermittlung der durch die Vorinstanz geschwärzten Kontoauszüge vom 1. Januar bis 31. August 2011 einverstanden. A.f Die Vorinstanz übermittelte der BCSC am 21. Dezember 2012 die Information, dass eine Schweizer Vermögensverwalterin alle die in der dem Amtshilfegesuch beigelegten Transaktionsliste aufgeführten Transaktionen in B._______-Aktien für ein Konto lautend auf die Beschwerdeführerin in Auftrag gegeben habe. Als Beilagen übermittelt wurden die mit der Beschwerdeführerin vereinbarten Kontoeröffnungsunterlagen, die die B._______-Aktie betreffenden Transaktionsbelege sowie die geschwärzten Kontoauszüge. A.g Die BCSC ersuchte die Vorinstanz mit E-Mail vom 10. Januar 2013 entsprechend ihrem Amtshilfeersuchen vom 16. Juli 2012 um Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten. Die Vorinstanz teilte der Beschwerdeführerin mit Telefonat vom 25. Februar 2013 mit, dass die BCSC auf die Übermittlung der Angaben zur Identität des wirtschaftlich Berechtigten bestehe und sie eine Verfügung erlassen werde, sollte die Beschwerdeführerin eine Übermittlung verweigern. A.h Die Beschwerdeführern teilte der Vorinstanz mit Schreiben vom 9. April 2013 mit, dass sie die Übermittlung der Angaben zur Identität des wirtschaftlich Berechtigten verweigere und eine formelle Verfügung verlange. Zur Begründung brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass eine Verweigerung der Zustellung des Amtshilfegesuches das rechtliche Gehör verletzen würde, sollten dem Amtshilfeersuchen Anga-
B-2410/2014 ben zu entnehmen sein, welche der Beschwerdeführerin nicht vorliegen würden. Zudem handle es sich beim Amtshilfegesuch der BCSC um eine Beweisausforschung, da kein hinreichender Anfangsverdacht dargelegt worden sei. A.i Die Vorinstanz stellte der Beschwerdeführerin mit Zustimmung der BCSC am 26. September 2013 das Amtshilfeersuchen vom 16. Juli 2012 sowie das Zusatzschreiben vom 1. August 2012 zur Einsicht zu mit der Bitte um Mitteilung, ob an der Stellungnahme vom 9. April 2013 festgehalten und eine formelle Verfügung verlangt werde. Die Beschwerdeführerin teilte der Vorinstanz innert Frist mit, dass an der Stellungnahme vom 9. April 2013 festgehalten werde. A.j Mit Verfügung vom 24. April 2014 hiess die Vorinstanz das Amtshilfeersuchen der BCSC gut und ordnete die Bekanntgabe des wirtschaftlich Berechtigten der Beschwerdeführerin und die Zustellung von Formular A inkl. Passkopie an. B. Mit Beschwerde vom 5. Mai 2014 wandte sich die Beschwerdeführerin an das Bundesverwaltungsgericht und beantragt unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die vollumfängliche Aufhebung der Verfügung vom 24. April 2014 sowie die Verweigerung der Leistung von Amtshilfe an die BCSC. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, dass kein hinreichender Anfangsverdacht vorliege bzw. das Amtshilfegesuch im Lichte des Verbots der Beweisausforschung unzulässig sei. C. Mit Vernehmlassung vom 22. Mai 2014 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Dazu gehören auch die Amtshilfeverfügungen der Vorinstanz. Da kein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde im Sinne der Art. 31 und 33 lit. e VGG i.V.m.
B-2410/2014 Art. 38 Abs. 5 des Börsengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1) zuständig. 1.2 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Die Beschwerdefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift wurden gewahrt (Art. 38 Abs. 5 BEHG sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG), die Vertretungsvollmacht liegt vor (Art. 11 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen (Art. 44 ff. VwVG), ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Gemäss Art. 38 Abs. 2 BEHG darf die Vorinstanz ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln, sofern diese Informationen ausschliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler verwendet oder zu diesem Zweck an andere Behörden, Gerichte oder Organe weitergeleitet werden (lit. a; Spezialitätsprinzip) sowie die ersuchenden Behörden an ein Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden sind, wobei die Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Verfahren vorbehalten bleiben (lit. b; Vertraulichkeitsprinzip). Die kanadische BCSC ist eine ausländische Aufsichtsbehörde, der die Vorinstanz im Rahmen von Art. 38 Abs. 2 BEHG Amtshilfe leisten kann (BVGE 2010/26 E. 3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-964/2014 vom 15. April 2014 E. 2). Sie sichert in ihrem Gesuch die Zweckgebundenheit und vertrauliche Behandlung der Informationen zu. Die angefochtene Verfügung enthält in Dispositiv-Ziffer 2 die entsprechenden Vorbehalte. Damit sind in dieser Hinsicht die Voraussetzungen für die Leistung von Amtshilfe an die BCSC ohne Weiteres gegeben. 3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass kein hinreichender Anfangsverdacht vorliege bzw. das Amtshilfegesuch im Lichte des Verbots der Beweisausforschung unzulässig sei.
B-2410/2014 3.1 Gemäss Art. 38 Abs. 4 Satz 2 BEHG hat die Vorinstanz im Rahmen des Amtshilfeverfahrens den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen. Gemäss ständiger Rechtsprechung muss in diesem Zusammenhang ein konkreter Anfangsverdacht bestehen, wobei an den Anfangsverdacht keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind, da im Zeitpunkt des Ersuchens bzw. der Übermittlung von Informationen noch nicht feststeht, ob diese der ersuchenden Behörde dienlich sein werden. Es genügt daher, wenn die Informationen zur Abwicklung des ausländischen Aufsichtsverfahrens grundsätzlich geeignet erscheinen und dies im Gesuch angemessen dargetan ist. Konkret muss die ersuchende Aufsichtsbehörde den Sachverhalt darstellen, welcher den Anfangsverdacht auslöst, die gesetzlichen Grundlagen der Untersuchung nennen sowie die benötigten Informationen und Unterlagen aufführen. Es reicht dabei aus, wenn in diesem Stadium erste Indizien oder abstrakte Hinweise auf eine mögliche Verletzung börsenrechtlicher Vorschriften bestehen und die ersuchten Informationen nicht ohne jeden Bezug zu den vermuteten Unregelmässigkeiten stehen. Verboten sind mithin reine Beweisausforschungen ("fishing expeditions"). Soweit die Behörden des ersuchenden Staates verpflichtet sind, in diesem Rahmen den massgeblichen Sachverhalt darzulegen, kann von ihnen nicht erwartet werden, dass sie dies lückenlos und völlig widerspruchsfrei tun, zumal bisher im Dunkeln gebliebene Punkte gestützt auf die ersuchten Informationen und Unterlagen erst noch geklärt werden müssen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5297/2008 vom 5. November 2008 E. 5.1, mit weiteren Hinweisen). 3.2 Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, dass weder das Amtshilfegesuch der BCSC vom 16. Juli 2012 noch deren Zusatzschreiben vom 1. August 2012 den gesetzlichen Mindestanforderungen standhalten würde. Denn die BCSC begründe weder inwiefern ein Anfangsverdacht der Marktmanipulation vorliege, noch sei das Amtshilfegesuch im Lichte des Verbots der Beweisausforschung zulässig. Die BCSC lege in ihrem Gesuch mit keinem Wort dar, welche Indizien den angeblichen Verdacht einer Marktmanipulation begründen würden; vielmehr bestimme die BCSC einen beliebigen Zeitraum, innert welchem eine spezifische Aktie unter anderem von der Bank C._______ gehandelt worden sei und behaupte, gewisse Personen hätten beabsichtigt, den Markt zu manipulieren. Um welche Personen es sich dabei handle und worin sich diese Manipulationsabsicht manifestiert haben soll, bleibe unklar. Die BCSC scheine vielmehr überhaupt erst an Informationen gelangen zu wollen, die einen Verdacht der Marktmanipulation erstmals begründen könnten, wobei dieses Vorgehen dem Verbot der Beweisausforschung widerspreche.
B-2410/2014 3.3 Dem Ersuchen der BCSC vom 16. Juli 2012 und dem Zusatzschreiben vom 1. August 2012 kann entnommen werden, dass sie vorliegend eine Untersuchung wegen Verdachts auf Marktmanipulation in Form von Eigengeschäften mit B._______-Aktien führe und von einem Verstoss gegen section 57 ("Manipulation and fraud") des British Columbia Securities Act (RSBC 1996) chapter 418 ausgehe. Nach dieser Bestimmung ist es im Wesentlichen verboten, Geschäfte vorzunehmen oder Kauf- oder Verkaufsaufträge zu erteilen, die geeignet sind, falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Börsen- oder Marktpreis von Finanzinstrumenten zu geben oder ein künstliches Preisniveau herbeizuführen. Davon werden unter anderem Scheingeschäfte in der Form von sog. "wash sales" (Käufe und Verkäufe von denselben Aktien auf Rechnung ein und desselben wirtschaftlich Berechtigten) erfasst. Die BCSC habe Informationen erhalten, dass gewisse Parteien Kauf- und Verkaufstransaktionen von bzw. an sich selbst in B._______-Aktien tätigten, um ein irreführendes Bild über den Marktpreis und/oder die Handelsaktivität der B._______-Aktie zu erzeugen, wobei der Fokus der Untersuchung auf dem Zeitraum vom 4. Januar bis 29. Juli 2011 liege. Während dieser relevanten Zeitspanne sei der Preis der B._______-Aktien um 30% angestiegen und das Handelsvolumen sei an Handelstagen der betreffenden Parteien signifikant erhöht gewesen (bspw. zwischen dem 1. und 2. Februar 2011 von 28'000 auf 539'200 Aktien). 3.4 Im Rahmen ihres Gesuchs vom 16. Juli 2012 sowie dem Zusatzschreiben vom 1. August 2012 nannte die BCSC die gesetzlichen Grundlagen der Untersuchung, die benötigten Informationen und Unterlagen und legte entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch den Anfangsverdacht auslösenden Sachverhalt ausreichend dar. Eine von der Beschwerdeführerin eingereichte Zusammenstellung sämtlicher Transaktionen der B._______-Aktie von Oktober 2010 bis Oktober 2011 zeigt einen Anstieg des Preises der B._______-Aktie innerhalb der untersuchten Periode um 40 % (von CAD 0.4 am 24. Januar 2011 auf CAD 0.56 am 28. Februar 2011) sowie einen signifikanten Anstieg des Handelsvolumens zwischen dem 1. und 2. Februar 2011 (wenn auch entgegen den Informationen im Amtshilfeersuchen vom 16. Juli 2012 statt von 28'000 von 84'000 auf 539'200 Aktien). Aus der angeführten Zusammenstellung ist weiter zu entnehmen, dass sich das monatliche Handelsvolumen in den Monaten Januar und März-Juli 2011 jeweils zwischen 960'180 (Juni 2011) und 1'326'001 (April 2011) bewegte und im Februar 2011 auf 3'249'878 gehandelte Aktien anstieg und sich damit beträchtlich
B-2410/2014 erhöhte. Zwar findet sich bereits im November 2010, welcher nicht von der Untersuchungsperiode erfasst ist, ein höheres Handelsvolumen (2'590'906 gehandelte Aktien) mit einem Anstieg des Aktienpreises (von CAD 0.19 auf CAD 0.385), jedoch kann daraus nicht, wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht, gefolgert werden, dass die BCSC einen beliebigen Untersuchungszeitraum bestimmt hätte. Denn es ist unbestritten und mit den entsprechenden Bankunterlagen belegt, dass die Beschwerdeführerin im Untersuchungszeitraum, insbesondere in den Monaten Februar-April 2011, beinahe täglich B._______-Aktien ge- und verkauft hat, wobei die BCSC im "Appendix A" des Amtshilfeersuchens vom 16. Juli 2012 die verdächtigen Transaktionen benennt und diese in zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit den Kursbewegungen der B._______-Aktie bringt. Auch ist es vorliegend für das Bestehen eines begründeten Anfangsverdachts – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – nicht notwendig, dass die BCSC bereits weitere Parteien nennt, welche in die Untersuchung involviert sind. Es kann nicht erwartet werden, dass die ersuchende Behörde den Sachverhalt lückenlos und völlig widerspruchsfrei darlegt, vielmehr müssen bisher im Dunkeln gebliebene Punkte gestützt auf die ersuchten Informationen und Unterlagen erst noch geklärt werden (BVGE 2010/26 E. 5.1). Es ist weiter nicht auszuschliessen, dass die ersuchten Informationen zur Identität des wirtschaftlich Berechtigten (bei welchem im Regelfall davon ausgegangen werden kann, dass bereits die Tatsache der wirtschaftlichen Berechtigung diesen nicht als völlig unbeteiligten Dritten erscheinen lässt; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2697/2013 vom 11. Juli 2013 E. 1.4.1), gerade bei Verdacht auf Eigengeschäfte bzw. "wash trades", für die Aufklärung des geschilderten Sachverhalts erheblich sein könnten. Die von der BCSC gemachten Angaben, der beschriebene Kursverlauf, die aufgezeigten signifikanten Anstiege des Handelsvolumens innerhalb der Untersuchungsperiode sowie der durch die BCSC aufgezeigte zeitliche und sachliche Konnex zwischen den verdächtigen Transaktionen und den Kursbewegungen der B._______-Aktie stellen vorliegend genügend Indizien hinsichtlich einer möglichen Marktmanipulation dar. Damit stützt sich das Amtshilfeersuchen auf einen rechtsgenüglichen Anfangsverdacht. Die ersuchten Informationen sind zudem bezüglich der umstrittenen Transaktionen, des betreffenden Bankinstituts, des Zielobjektes sowie des betreffenden Zeitraumes präzis umschrieben und klar begrenzt;
B-2410/2014 von einer reinen Beweisausforschung kann deshalb keine Rede sein. Folglich ist das Amtshilfeersuchen der BCSC verhältnismässig. 4. Zusammenfassend ergibt sich, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für die Gewährung von Amtshilfe gegeben sind und die Beschwerde abzuweisen ist. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin als vollständig unterlegene Partei die Kosten des Verfahrens trägt (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden auf Fr. 3'000.– festgelegt; der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden. Die Beschwerdeführerin hat als vollständig unterlegene Partei keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). 6. Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83 lit. h des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt; der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
B-2410/2014 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben; Vorakten zurück)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Ronald Flury Lorena Studer
Versand: 11. Juli 2014