Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-2298/2019
Urteil v o m 8 . April 2020 Besetzung Richter Keita Mutombo (Vorsitz), Richter Christian Winiger, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiber Joel Günthardt.
Parteien A._______, Beschwerdeführer,
gegen
Schweizerischer Nationalfonds SNF, Abteilung Biologie und Medizin, Wildhainweg 3, Postfach 8232, 3001 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Forschungsförderung.
B-2298/2019 Sachverhalt: A. Mit Eingabe vom 1. Oktober 2018 reichte A._______ als Gesuchsteller beim Schweizerischen Nationalfonds zur Förderung wissenschaftlicher Forschung SNF (im Folgenden: Vorinstanz) ein Gesuch ein, um einen Beitrag der Projektförderung für ein Projekt (Projekt- Nr. […]) zu erhalten mit dem Titel: "(…)" B. Die Vorinstanz wies das Gesuch vom 1. Oktober 2018 mit Verfügung vom 27. März 2019 ab. Zur Begründung führte sie aus, das Beitragsgesuch rangiere in der dritten Priorität. Sie halte das Gesuch übereinstimmend mit den externen Gutachtern für originell, aktuell und innovativ. Eine vereinfachte Behandlung im Rahmen einer (…)-Therapie mit nur zwei statt drei Medikamenten sei wünschenswert. Sie stelle fest, dass die in diesen Studien zur Anwendung kommenden Substanzen und deren Nebenwirkungen gut untersucht und die Substanzen vergleichsweise kostengünstig seien. Sie (die Vorinstanz) würdige die Studie als gut geplant und auch dessen Machbarkeit sei im Gesuch dargelegt. Überdies erkenne sie die klinische Expertise des Beschwerdeführers an und beurteile seinen wissenschaftlichen Leistungsausweis als sehr gut. Die hauptsächlichen Vorbehalte bezögen sich auf die Anwendbarkeit der aus der Studie gewonnenen Erkenntnisse auf die klinische Praxis. C. C.a A._______ ersuchte die Vorinstanz mit Schreiben vom 23. April 2019 um Wiedererwägung ihres Entscheids vom 27. März 2019. Zur Begründung brachte er im Wesentlichen vor, dass angesichts grösserer Kosteneinsparungen der zu untersuchenden Behandlung ein grosses Interesse der Pharmaindustrie gegen diese Studie bestehe. Die beschwerdeführerischen Unterlagen als auch die Gutachter würden die Machbarkeit des Vorhabens untermauern. C.b Mit Entscheid vom 16. Mai 2019 trat die Vorinstanz auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein mit der Begründung, es bestünden keine Anhaltspunkte für eine Fehlerhaftigkeit der betreffenden Verfügung. Gegen diesen Nichteintretensentscheid wurde keine Beschwerde erhoben.
B-2298/2019 D. Mit Eingabe datiert vom 11. Mai 2019 erhob A._______ (im Folgenden: Beschwerdeführer) gegen die Verfügung vom 27. März 2019 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Genehmigung der Ausrichtung der Forschungsfinanzierung in der Höhe des beantragten Betrages von Fr. 712'000.–. Zur Begründung führt der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass die Vorinstanz verschiedene eingereichte Unterlagen ausser Acht gelassen habe, welche aufzeigen würden, dass eine auf (…) als Standardtherapie basierende Strategie umsetzbar sei und sich selbst heute noch die Mehrheit der Patienten des betreffenden (…)-Zentrums damit behandeln liessen. Durch die fehlende Berücksichtigung dieser Unterlagen erweise sich die angefochtene Verfügung als willkürlich und es liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Weiter erblickt der Beschwerdeführer eine Gehörsverletzung darin, dass die Vorinstanz das einzige klar negative Gutachten für seinen Entscheid besonders gewichtet habe. Zudem stösst sich der Beschwerdeführer daran, dass der Ablehnungsgrund der zu eng gefassten Einschlusskriterien mit keinem Wort begründet werde und sich auch mit Ausnahme einer (ihn [den Beschwerdeführer] summarisch stützenden) Fussnote in keinem der Gutachten wiederfinde. Ausserdem bestünde eine mangelhafte Offenlegung von Interessenskonflikten, da die finanziellen Konsequenzen für die pharmazeutische Industrie beim vorliegenden Projekt massiv höher als bei vergleichbaren klinischen Projekten seien. Schliesslich sei eine Ungleichbehandlung darin zu sehen, dass die Vorinstanz am 1. Oktober 2016 eine Studie mit identischer Fragestellung (zur Therapievereinfachung bei Reduktion auf zwei statt drei Substanzen) unterstützt habe. Letztlich verstosse der Entscheid gegen öffentliche Interessen bzw. gegen die Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit ("WZW-Kriterien"), da eine Kosteneinsparung von 30 bis 45 Mio. Fr. pro Jahr realisiert werden könne. E. Mit Vernehmlassung vom 31. Juli 2019 (Posteingang: 5. August 2019) beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen. Sie macht geltend, dass die wissenschaftlichen Ausführungen des Beschwerdeführers wohl auf einem Missverständnis beruhen würden, da die Kognition des Gerichts die Prüfung der Unangemessenheit nicht einschliesse. Die Evaluationsbeteiligten hätten entgegen den beschwerdefüh-
B-2298/2019 rerischen Ausführungen nicht die Aufgabe, auf jedes von diesem erhobenen wissenschaftlichen Argument einzugehen. Die vom Beschwerdeführer erwähnten Unterlagen seien aktenkundig und die Begründungspflicht beziehe sich nur auf die angefochtene Verfügung nicht aber auf die Evaluationsunterlagen. Es werde nicht bestritten, dass die Gutachter dem Vorhaben (des Beschwerdeführers) keineswegs nur negativ gegenübergestanden seien, sondern auch viele positive Aspekte hervorgehoben hätten. Auch sei dem Beschwerdeführer dahingehend zuzustimmen, dass die Relevanz des Projekts von den Gutachtern unterschiedlich beurteilt worden sei. Dies bedeute nicht, dass die Abweisung des Gesuchs schlecht begründet worden sei, sondern dass die von den Gutachtern geäusserten Bedenken, welche in der angefochtenen Verfügung als die wenigen, aber ausschlaggebenden Schwachpunkte des Vorhabens erwähnt würden, von ihr (der Vorinstanz) geteilt worden seien. Bei den eng gefassten Einschlusskriterien, welche die Generalisierbarkeit erschweren würden, bestehe kein Anlass, um ihre Beurteilung im Sinne des Beschwerdeführers anzupassen, da keine Überschreitung des Ermessens ersichtlich sei. Zu den vorgebrachten Interessenskonflikten führt die Vorinstanz aus, dass von den Evaluationsbeteiligten verlangt werde, für die Beurteilung des Gesuchs relevante Interessenbindungen offenzulegen. Die Forderung des Beschwerdeführers, wonach von jeder Person, die ein Gutachten erstelle, generell Angaben über all ihre Zuwendungen verlangt werden sollten, müsse als unangemessen zurückgewiesen werden. In Bezug auf die geltend gemachte Ungleichbehandlung zu einer anderen Studie lehnt es die Vorinstanz ab, Stellung zu nehmen. Schliesslich widerspricht die Vorinstanz dem Beschwerdeführer, soweit dieser geltend mache, dass ein Entscheid gegen das öffentliche Interesse gefällt worden sei. Die Vorinstanz führt weiter aus, sie habe keinen Auftrag, jene Vorhaben zu privilegieren, die zu einer Kosteneindämmung im Gesundheitswesen führen könnten. Zusammenfassend sei der Vorwurf der Willkür in Bezug auf verschiedene Forschungsfragen nicht nachvollziehbar. F. Mit Replik vom 30. September 2019 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. Er trägt dabei im Wesentlichen vor, dass er die beiden Vorbehalte (mangelnde Anwendbarkeit der Erkenntnisse auf die klinische Praxis und relativ eng gefasst Einschlusskriterien) mit seinen Argumenten entkräftet habe. Dabei sei der Verdacht entstanden, dass die Vorinstanz seine Unterlagen nicht studiert habe.
B-2298/2019 G. Mit Eingabe vom 30. Oktober 2019 dupliziert die Vorinstanz im Wesentlichen dahingehend, dass sie die Einwände des Beschwerdeführers ernst nehme, auch wenn sie wissenschaftlicher Natur seien und nicht direkt Bezug zur behaupteten Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Verfügung nehmen würden. Es sei nicht ersichtlich, dass sie sich von sachfremden Erwägungen habe leiten lassen. Sie habe nicht die Pflicht, auf jedes wissenschaftliche Argument des Beschwerdeführers einzugehen. H. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen Bezug genommen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den am 27. März 2019 eröffneten Entscheid der Vorinstanz, in der diese das Gesuch des Beschwerdeführers vom 1. Oktober 2018 abgewiesen hat. Entscheide der Vorinstanz über die Gewährung von Beiträgen sind Verfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), die der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht unterliegen (Art. 13 Abs. 1 und Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 2012 über die Förderung der Forschung und der Innovation [FIFG, SR 420.1] i.V.m. Art. 31 f. und Art. 33 Bst. h des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 31 des Reglements des Schweizerischen Nationalfonds vom 27. Februar 2015 über die Gewährung von Beiträgen [im Folgenden: Beitragsreglement]). Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung durch diese besonders berührt und hat ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Er ist damit zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift wurden gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
B-2298/2019 2. 2.1 Die Vorinstanz fördert gemäss Art. 10 Abs. 1 FIFG die wissenschaftliche Forschung in allen Disziplinen, welche an einer Hochschule vertreten sind. Die für die Forschungsförderung notwendigen Bestimmungen erlässt die Vorinstanz in ihren Statuten und Reglementen, wobei diese durch den Bundesrat genehmigt werden müssen, soweit sie Aufgaben regeln, für welche Bundesmittel verwendet werden (Art. 9 Abs. 3 FIFG). 2.2 Gestützt auf Art. 9 Abs. 3 FIFG sowie auf Art. 16 Abs. 2 Bst. j der Statuten vom 30. März 2007 (Homepage des SNF, <http://www.snf.ch/SiteCollectionDocuments/statuten_15_d.pdf>, abgerufen am 19. Dezember 2019 [im Folgenden: Statuten]) hat die Vorinstanz die Gewährung von Forschungsbeiträgen im Beitragsreglement vom 27. Februar 2015 geregelt, welches am 27. Mai 2015 durch den Bundesrat genehmigt wurde und mit Beschluss des Forschungsrats vom 9. Dezember 2015 per 1. Januar 2016 in Kraft gesetzt wurde (Homepage des SNF, <http://www.snf.ch/de/foerderung/dokumente-downloads/Seiten/reglement-beitragsreglement.aspx>, abgerufen am 19. Dezember 2019 [im Folgenden: Beitragsreglement]). Wiederum gestützt auf Art. 3 und 48 des Beitragsreglements erliess die Vorinstanz das Reglement über die Projektförderung vom 4. November 2014, welches für Gesuche ab dem 1. Oktober 2016 Anwendung findet (Homepage des SNF, <http://www.snf.ch/de/foerderung/dokumente-downloads/Seiten/reglement-projektfoerderung.aspx>, abgerufen am 19. Dezember 2019 [im Folgenden: Projektförderungsreglement]; Art. 20 des Projektförderungsreglements). 2.3 Die Vorinstanz betreibt unter anderem Projektförderung (Art. 3 Abs. 1 Statuten). Als Projektförderung gelten Beiträge an Forschungsprojekte. Die Beiträge werden gestützt auf das Resultat der wissenschaftlichen Begutachtung der unterbreiteten Gesuche zugesprochen (Art. 3 Abs. 1 und 2 des Beitragsreglements). Die wissenschaftliche Qualität der Forschungsgesuche ist massgebendes Kriterium für die Zusprache von Förderungsbeiträgen (Art. 15 Abs. 1 des Projektförderungsreglements sowie Art. 24 Abs. 2 des Beitragsreglements). Ein Rechtsanspruch auf einen Beitrag besteht nicht (Art. 1 Abs. 2 des Beitragsreglements). Die Mittel, die zu Forschungszwecken zur Verfügung stehen, sind nicht unbeschränkt (Art. 10 Abs. 2 FIFG; vgl. Botschaft zur Totalrevision des Forschungs- und Innovationsförderungsgesetzes vom 9. November 2011, BBl 2011 8827, 8877; vgl. ferner bereits unter Geltung des alten Rechts hierzu die Botschaft vom 18. November 1981 über ein Forschungsgesetz, BBl 1981 III 1021, 1029).
B-2298/2019 2.4 Die Vorinstanz zieht für die wissenschaftliche Begutachtung der Gesuche die schriftliche Meinung externer Expertinnen und Experten bei (Art. 1 Abs. 3 des Projektförderungsreglements und Art. 25 Abs. 1 des Beitragsreglements). Sie würdigt die Meinung der Expertinnen und Experten im Rahmen ihres pflichtgemässen Ermessens und stützt sich dabei in der Regel auf mindestens zwei externe Gutachten (Art. 25 Abs. 2 des Beitragsreglements). 2.5 Bei der Gewährung von Fördermitteln lässt sich die Vorinstanz primär durch wissenschaftliche Qualitätskriterien leiten (Art. 2 Abs. 1 Statuten). Das Projektförderungsreglement listet in Art. 15 Abs. 2 Bst. a und b die Kriterien auf, anhand welcher die wissenschaftliche Begutachtung erfolgt. Sie lauten wie folgt: "2 Für die wissenschaftliche Beurteilung gelten die Kriterien gemäss Art. 24 Abs. 2 Beitragsreglement: a. wissenschaftliche Qualität des beantragten Forschungsvorhabens: wissenschaftliche Bedeutsamkeit, Aktualität und Originalität, Eignung der Methoden und Machbarkeit; b. wissenschaftliche Qualifikation der Forschenden: wissenschaftlicher Leistungsausweis und Fachkompetenz in Bezug auf das Forschungsvorhaben. 3 Bei Gesuchen der anwendungsorientierten Forschung wird die ausserwissenschaftliche Bedeutsamkeit berücksichtigt." Das erste Kriterium (Bst. a) beschlägt die wissenschaftliche Qualität des Projekts und das zweite (Bst. b) die wissenschaftliche Qualifikation des Gesuchstellers, wobei die Vorinstanz eine Gewichtung der Kriterien vornehmen kann (vgl. auch Art. 24 Abs. 2 und 4 des Beitragsreglements). 3. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht können lediglich zwei Rügen vorgebracht werden: (1.) die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens und (2.) die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes. Nicht möglich ist indes die Rüge der Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung, wie sie in Art. 49 Bst. c VwVG vorgesehen ist (Art. 13 Abs. 3 FIFG).
B-2298/2019 Das hier streitbetroffene Gesuch betrifft die Projektförderung. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich Zurückhaltung bei der Überprüfung von verweigerten Forschungsgeldern, soweit sich die Rügen auf die Beurteilung der wissenschaftlichen Qualität des Projekts und der wissenschaftlichen Qualifikation des Gesuchstellers durch die Vorinstanz beziehen. Die Vorinstanz bzw. die Experten und Fachgremien, auf deren Anträge sie sich für ihren Entscheid stützt, sind gesetzlich vorgesehene Fachinstanzen (vgl. Art. 10 FIFG, vgl. dazu Botschaft vom 9. November 2011 zur Totalrevision des Forschungs- und Innovationsförderungsgesetzes, BBl 2011 8827, 8881 m.H.). In Bezug auf die Beantwortung von Fragen, die besonderes fachtechnisches Wissen voraussetzen, weicht das Bundesverwaltungsgericht daher nicht ohne Not von der Beurteilung durch die erstinstanzliche Fachbehörde – bzw. durch deren Fachgremien – ab. Es schreitet hier erst ein, wenn die Behörde sich von sachfremden oder sonst wie offensichtlich unhaltbaren Erwägungen hat leiten lassen, so dass ihr Entscheid als nicht mehr vertretbar erscheint (Urteile des BVGer B-5179/2018 vom 4. März 2019 E. 3.2, B-6076/2016 vom 16. Oktober 2017 E. 5.1, B-5653/2016 vom 7. September 2018 E. 2.2 und B-6553/2016 vom 23. Juli 2018 E. 3; je m.w.H.; vgl. auch BGE 139 II 185 E. 9.2 f. betreffend das ENSI; Urteil des BGer 2C_685/2016 vom 13. Dezember 2017 E. 7.2.1 f. betreffend die Eidgenössische Schiedskommissionen für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten; Urteil des BVGer B-1128/2016 vom 22. August 2017 E. 9.1 betreffend die Psychologieberufekommission). 4. 4.1 Vorliegend erblickt der Beschwerdeführer eine Gehörsverletzung darin, dass die Vorinstanz nur unzureichend ihrer Begründungspflicht nachgekommen sei, indem sie entscheidwesentliche Unterlagen sowie Argumente ausser Acht gelassen habe, insbesondere in Bezug auf die Anwendbarkeit von (…), der Durchführbarkeit der vorgeschlagenen Therapie sowie der Kritik der zu engen Einschlusskriterien. Der Beschwerdeführer stösst sich schliesslich auch am Umstand, dass weder die Vorinstanz noch die Experten die namentlich im Projektantrag genannte Analyse von potentiellen Studienpatienten zur Anwendbarkeit von (…), welche die von den Experten geäusserte Meinung zur eingeschränkten Anwendbarkeit widerlege, nicht in ihre Argumentation miteinbezogen hätten. Replicando stützt er sich auch auf eine grosse holländische Studie von 2008, welche von den meisten (…)-Experten unbeachtet geblieben sei. Diese Studie belege, dass die hohe Nebenwirkungsrate von (…) massiv gesenkt werden könne, wenn die Therapie erst bei vollständig supprimierter Viruslast angewendet werde.
B-2298/2019 4.2 Die Vorinstanz widerspricht den diesbezüglichen Ausführungen des Beschwerdeführers im Wesentlichen dahingehend, dass sie nicht verpflichtet sei, jedes Dokument des Beschwerdeführers zu kommentieren. 4.3 Aus dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) gewährleisteten Anspruch auf rechtliches Gehör folgt insbesondere die Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (siehe statt vieler BGE 143 III 65 E. 5.2). 4.4 Nach dem zuvor Gesagten hat die Vorinstanz nicht alle Argumente des Beschwerdeführers zu widerlegen, sondern kann sich in ihrer Begründung auf die wesentlichen Parteistandpunkte beschränken. Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen ist die Vorinstanz nachgekommen. Die Vorinstanz braucht jedenfalls nicht alle vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen zur Anwendbarkeit und Durchführbarkeit der geplanten Studie zu widerlegen oder diese namentlich zu nennen. Aus dem internen Antrag der Vorinstanz geht hervor, dass die Vorinstanz bei der Abwägung der verschiedenen Meinungen zur Durchführbarkeit und Generalisierbarkeit umsichtig vorgegangen ist und die Vor- und Nachteile gegeneinander abgewogen hat (vgl. Beilage 7 der Vorakten). Die Gutachter als auch die Vorinstanz haben denn auch die positiven Aspekte der geplanten Studie unterstrichen. Es ist nicht die Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, bei der Abwägung von verschiedenen Standpunkten ihr Ermessen an dasjenige der Vorinstanz zu setzen, wenn es darum geht, verschiedene Fachmeinungen zu gewichten. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs kann im Vorgehen der Vorinstanz jedenfalls nicht erblickt werden. Zusammenfassend erweisen sich die Rügen des Beschwerdeführers in Bezug auf die Verletzung des rechtlichen Gehörs als unbegründet.
B-2298/2019 5. 5.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die eingeschränkte Anwendbarkeit der durch die geplante Studie erhobenen Daten bzw. dass sich (…) selbst bei positivem Resultat der geplanten Studie nicht durchsetzen könne, weder in den Antworten der Experten noch in denjenigen der Vorinstanz untermauert sei. Dadurch erweise sich die Verfügung als willkürlich. Weiter rügt der Beschwerdeführer in Bezug auf die Generalisierbarkeit der vorgeschlagenen Therapiestrategie, der zentrale Ablehnungsgrund sei ebenfalls schlecht untermauert. Die Vorinstanz habe zu stark auf die ablehnenden Argumente des dritten Gutachters abgestellt und die anderen Expertisen, die das Projekt besser beurteilt hätten, nicht berücksichtigt. Angesichts der Tatsache, dass in zwei von sechs Gutachten erwähnt werde, dass die Studie durchaus Potential habe, die Verschreibungspraxis zu ändern, könne man nicht von einer durchaus ablehnenden Haltung der externen Experten ausgehen. Diese doch eher gemischte Beurteilung der Bewertung lasse eine Willkür vermuten. Schliesslich trägt der Beschwerdeführer vor, dass der Ablehnungsgrund der zu engen Einschlusskriterien völlig evidenzlos sei. Der Ablehnungsgrund der zu eng gefassten Einschlusskriterien werde zum einen mit keinem Wort begründet und finde sich zum anderen auch mit Ausnahme einer (ihn [den Beschwerdeführer] summarisch stützenden) Fussnote in keinem der Gutachten. Der Beschwerdeführer stösst sich weiter daran, dass es sich um einen Entscheid gegen die öffentlichen Interessen handle, da die vorgeschlagene Studie das Potential habe, der Standardtherapie überlegen zu sein. Er sieht weitere Hinweise auf einen willkürlichen Entscheid darin begründet, dass zum späteren Einsatz der Therapiestrategie mit einer Ausnahme nur positive Aspekte aufgeführt seien, wobei es im Übrigen noch weitere Forschungsfragen zu klären gäbe. 5.2 Die Vorinstanz weist in ihrer Vernehmlassung den Vorwurf der Willkür zurück. Es bestünden keine Anhaltspunkte, wonach sich die Evaluationsbeteiligten von sachfremden Erwägungen hätten leiten lassen. Es sei nicht bestritten, dass die Experten dem Vorhaben nicht nur negativ gegenübergestanden seien, wobei aber die ausschlaggebenden Schwachpunkte des Vorhabens von ihr geteilt worden seien. Sie habe ihre Schlussfolgerungen zu den Einschlusskriterien gestützt auf ihr eigenes Fachwissen und in pflichtgemässer Anwendung des Ermessens im Lichte der Evaluationskriterien gezogen. Hinsichtlich des öffentlichen Interesses äussert sich die Vorinstanz dahingehend, dass sie keinen Auftrag habe, in der klinischen
B-2298/2019 Forschung diejenigen Vorhaben zu privilegieren, welche zu einer Kosteneindämmung im Gesundheitswesen führen könnten. 5.3 Replicando trägt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass er die zentralen Vorbehalte der mangelnden Anwendbarkeit der Erkenntnisse auf die klinische Praxis sowie der relativ eng gefassten Einschlusskriterien entkräftet habe. Die Vorinstanz dupliziert demgegenüber dahingehend, dass zwar verständlich sei, wenn der Beschwerdeführer seine wissenschaftliche Meinung derjenigen der Fachleute gegenüberstelle. Es sei indessen nicht ersichtlich, inwiefern in der Evaluation wichtige Punkte übersehen oder sachfremde Überlegungen einbezogen worden wären. Dennoch sei es ihr ein Anliegen zu zeigen, dass sie die Einwände sehr ernst nehme, weshalb sie mit dem Referenten, der die Begutachtung leitete, nach Eingang der Replik erneut Kontakt aufgenommen habe, wobei dieser weiterhin die Vorbehalte der Experten zur Therapiestrategie und zur Generalisierbarkeit unterstreiche. 5.4 Die Vorinstanz bzw. die Experten und Fachgremien, auf deren Anträge sie sich für ihren Entscheid stützt, sind, wie bereits oben ausgeführt (E. 3), gesetzlich vorgesehene Fachinstanzen. 5.5 Grundsätzlich gilt, dass die Vorinstanz an die Schlussfolgerung der von ihr in Auftrag gegebenen externen Expertisen nicht gebunden ist. So lange sie dies nachvollziehbar begründen kann, dürfte sie sogar von den Schlussfolgerungen aller Expertisen abweichen (BVGE 2014/2 E. 5.5.3; Urteile des BVGer B-5179/2018 vom 4. März 2019 E. 4.4, B-5653/2016 vom 7. September 2018 E. 5.8 und B-6553/2016 vom 23. Juli 2018 E. 3). 5.6 Vorliegend wurden sechs Gutachten eingeholt (vgl. Beilagen 1 bis 6 der Vorakten). Die externen Gutachten bewerten das Vorhaben je einmal mit "outstanding", "excellent" und "average" sowie dreimal mit "very good", wobei von der Vorinstanz auch nicht bestritten wird, dass die Gutachter dem Vorhaben grundsätzlich positiv gegenüberstanden. Die Expertisen sind jeweils in sich schlüssig und nachvollziehbar, was auch nicht bestritten wird. Nachfolgend sind deshalb die wichtigsten Vorbehalte der verschiedenen Gutachten zusammengefasst wiederzugeben. 5.6.1 So erwähnt das erste Gutachten gewisse Vorbehalte angesichts der Anzahl an Personen, die für eine solche Therapie in Frage kämen und der Tatsache, dass (…) mehr verschrieben werden müsste, damit die geplante Studie grosse Auswirkungen hätte.
B-2298/2019 "The impact of this study intervention is likely limited unless (…) becomes more widely prescribed as initial therapy. (…) Since this approach would only apply to those on a stable (…) regimen, the impact is limited." [1. Gutachten] 5.6.2 Während das zweite Gutachten das Vorhaben mit Ausnahme der Nebenwirkungen weitestgehend überaus positiv bewertet, werden im dritten und im sechsten Gutachten die Relevanz bzw. Generalisierbarkeit der Ergebnisse angezweifelt. "Weaknesses - The studied combination is not relevant as (…) is not any more used by the (…) community, even in low and middle income countries. Indeed, (…) has disappeared from all (…) treatment guidelines. - Even if the results of this study shows the efficacy of this combination as a switch strategy, it won't be applied and generalisable and the money invest in this study will be lost." [3. Gutachten] "(…) It is doubtful that this strategy will ever be implemented outside the S. Confederation and definitively not in the developing world (...)." [6. Gutachten]
5.6.3 Auch das vierte und fünfte Gutachten äussern sich zurückhaltend zur Relevanz und zur Generalisierbarkeit. "(…) I question whether their findings are likely to have the intended impact given the emerging consensus around the superiority of newer generation agents and other emerging approaches to simplification. (…)." [4. Gutachten] "(…) Concerns around the generalizability of the study population, and lack of a comparative regimen may limit the impact of this study. (…)." [4. Gutachten] "(…) It will unfortunately not have a broad impact in countries other than Switzerland, but I am confident that, should this study yield positive results, the investigators will conduct a subsequent study (…)." [5. Gutachten] 5.6.4 Das sechste Gutachten erwähnt ausserdem sehr deutlich die Nebenwirkungen von (…). "(…) Unlike what the applicant stated, issues of long-term toxicity cannot be excluded (…)." [6. Gutachten] 5.6.5 Der Referent und die Ko-Referentin bewerteten das Gesuch im Rahmen der jeweiligen Anträge für die weitere Evaluation mit der Note B. Sie fassen die Stärken und Schwächen des Vorhabens wie folgt zusammen:
B-2298/2019 "The strengths of the proposal are: a) the applicant has an excellent expertise in the field and is a well recognized clinical researcher, b) interesting concept to decrease the burden of drug costs for the maintenance of anti-viral therapy, c) potential treatment simplification" "The weaknesses of the proposal are: a) apparently the inclusion criteria will lead to the recruitment of a narrow population that may preclude generalizability of this strategy, b) side effects of (…) (…), c) comparison with another control dual therapy would be more informative than with a virtual group." 5.6.6 Für die Würdigung der Gutachten ist entscheidend, ob sich die Vorinstanz auf sachliche Gründe gestützt hat, die im Einklang mit den Vorgaben stehen. Art. 15 Abs. 2 Bst. a und b des Projektförderungsreglements listet, wie oben ausgeführt (vgl. E. 2.5 hiervor), die wesentlichen Kriterien für die Beurteilung auf. Entscheidend ist einerseits die wissenschaftliche Beurteilung des beantragten Vorhabens, wozu die wissenschaftliche Bedeutsamkeit, Aktualität und Originalität, Eignung der Methoden und Machbarkeit gehören. Andererseits ist die wissenschaftliche Qualifikation der Forschenden von Bedeutung, welche am wissenschaftlichen Leistungsausweis und der Fachkompetenz in Bezug auf das Forschungsvorhaben gemessen wird. Auch die ausserwissenschaftliche Bedeutsamkeit wird bei der anwendungsorientierten Forschung berücksichtigt (Art. 15 Abs. 3 des Projektförderungsreglements). 5.6.7 Zusammenfassend hat sich die Vorinstanz, wie aus dem internen Antrag des Referenten hervorgeht, mit allen Expertisen auseinandergesetzt und diese gewürdigt (vgl. Beilage 7 der Vorakten sowie die angefochtene Verfügung vom 27. März 2019). Die hauptsächlichen Vorbehalte der Vorinstanz beziehen sich auf die Anwendbarkeit und die möglichen Auswirkungen der Erkenntnisse auf die klinische Praxis. Angesichts des bekannten Nebenwirkungsprofils von (…) und der Verfügbarkeit wirksamer Alternativen würde diese Substanz nach Meinung der Experten nur mit sehr grosser Zurückhaltung eingesetzt. Selbst wenn die Studie positive Resultate liefern sollte, so werde sich dieser Therapieansatz nicht durchsetzen, was die Relevanz des Vorhabens stark einschränke. Zudem bewertet die Vorinstanz die Einschlusskriterien als relativ eng gefasst, was die Generalisierbarkeit erschwere. Die Vorinstanz stützt sich in ihrer Begründung zu den soeben erwähnten negativen Aspekten insbesondere auch auf Argumente, die sie aus den Gutachten übernommen hatte. So äussert sich das dritte Gutachten sehr kritisch zur Relevanz bzw. Durchsetzbarkeit der Stu-
B-2298/2019 die, selbst wenn sie erfolgreich sein würde. Bei den eng gefassten Einschlusskriterien zu einer ausgewählten Studienpopulation stützt sie sich ausserdem auf ihr eigenes Fachwissen, worin keine fehlerhafte Ermessensausübung erblickt werden kann, da die Vorinstanz Fachbehörde ist und sich hierbei auf sachliche Gründe stützt. Wenn die Vorinstanz im Rahmen der angefochtenen Verfügung mehrheitlich Kritikpunkte übernommen hat, die nur das dritte Gutachten (in dieser Deutlichkeit) aufgebracht hat, so ist dies nicht zu beanstanden, soweit dieser Experte seine Einwände konkret belegt oder nachvollziehbar begründet hatte und die anderen Experten sich zu diesen Fragen nicht (oder weniger überzeugend) geäussert hatten, was vorliegend der Fall ist. Eine Ermessensunterschreitung und damit eine Rechtsfehlerhaftigkeit oder aber geradezu Willkür bei der Würdigung der Gutachten liegen jedenfalls nicht vor. Daran vermag auch der Umstand nichts ändern, dass es aus wissenschaftlicher Sicht verschiedene wissenschaftlich vertretbare Standpunkte geben mag oder dass es womöglich im öffentlichen Interesse liegt, wenn Kosten eingespart würden oder dass es noch weitere Forschungsfragen zu klären gäbe. Zwar ist bei der anwendungsorientierten Forschung auch die ausserwissenschaftliche Bedeutsamkeit zu berücksichtigen. Es fehlt vorliegend indessen an einer Vorschrift, die die Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit für einschlägig bzw. gar für vorrangig erklären würde (vgl. dagegen etwa im Sozialversicherungsrecht Art. 32 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung [KVG, SR 832.10]). Aus dem Projektförderungsreglement ergibt sich jedenfalls kein Vorrang von Projekten, die womöglich zu Kosteneinsparungen führen könnten. 5.7 Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe die verschiedenen Expertisen einseitig und damit rechtsfehlerhaft bzw. willkürlich gewürdigt, erweist sich daher als unbegründet. 5.8 Soweit der Beschwerdeführer sich schliesslich daran stösst, dass eine Ungleichbehandlung zu einem ähnlichen Gesuch in einem anderen Jahr bestehe, erweist sich sein Vorbringen als unbehelflich. Wie oben ausgeführt (vgl. E. 2.3 und 2.5 hiervor) kann sich die Gewichtung der massgeblichen Evaluationskriterien von Jahr zu Jahr unterscheiden, womit ein solcher Vergleich von Projekten über verschiedene Jahre von vornherein ausscheidet. Kommt hinzu, dass die finanziellen Mittel, die jeweils zu Forschungszwecken zur Verfügung stehen, nicht unbeschränkt sind. Damit kann auch offenbleiben, wie es sich mit der Offenlegung von ähnlichen Gesuchen aus vergangenen Jahren verhält, da sich im Ergebnis nichts ändern
B-2298/2019 würde. Ein Rechtsanspruch auf Ausrichtung einer Förderung ist ohnehin nicht gegeben (oben E. 2.3). 6. 6.1 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, dass unerkannte Interessenskonflikte bei der Begutachtung bestünden. Gemäss telefonischer Auskunft der Vorinstanz würden die Gutachter lediglich gefragt, ob ihnen selbst ein Interessenskonflikt bewusst sei. Versteckte Interessenskonflikte seien ein gut dokumentiertes Phänomen in allen medizinischen Fachbereichen. Die finanziellen Konsequenzen für die pharmazeutische Industrie seien beim vorliegenden Projekt massiv höher als bei vergleichbaren klinischen Projekten. Angesichts der mangelhaften Offenlegung von Interessenskonflikten könne die Vorinstanz von täuschenden Annahmen ausgegangen und damit seiner Pflicht zur Abklärung der Neutralität und Unvoreingenommenheit nur unzureichend nachgekommen sein. 6.2 Die Vorinstanz führt aus, sie verlange von ihren Evaluationsbeteiligten, dass sie für die Beurteilung des Gesuchs relevante Interessenbindungen, die eine objektive und unabhängige Begutachtung beeinträchtigen könnten, offenlegen. Aktuell überprüfe sie, dass die Experten in den letzten fünf Jahren nicht mit den Gesuchstellenden publiziert hätten. Zudem könnten die Gesuchstellenden einzelne potentielle Experten mit einer (ausreichenden) Begründung von der Begutachtung ihres Gesuches ausschliessen (Vernehmlassung, S. 4). Die Forderung des Beschwerdeführers, wonach generell Angaben über die zugeflossenen Zuwendungen verlangt werden sollten, sei unangemessen, da allein die Abteilung Biologie und Medizin pro Jahr ca. 6'000 potentielle externe Gutachtende anfrage. 6.3 In seiner Replik entgegnet der Beschwerdeführer, dass bei einem derartigen Interessenskonflikt nicht das von der Vorinstanz geschilderte "Normalprozedere" durchgeführt werden könne. Das Gericht könne allenfalls nachprüfen, ob und in welcher Höhe Zahlungen von Pharmafirmen durch Gutachter angenommen worden seien. Die Vorinstanz widerspricht duplicando im Wesentlichen dahingehend, dass weitergehende Kontrollmechanismen zu unvertretbarem Aufwand führen würden. 6.4 Die Namen der Referentinnen und Referenten und der wissenschaftlichen Gutachterinnen und Gutachter dürfen nur mit deren Einverständnis der beschwerdeführenden Person bekannt gegeben werden (Art. 13 Abs. 4 FIFG).
B-2298/2019 6.5 Die Gesuchstellenden sind berechtigt, zusammen mit ihrem Beitragsgesuch Listen mit Namen und Adressen möglicher Experten (Positivlisten) sowie jener Personen, die nicht für ein Gutachten angefragt werden sollen (Negativlisten), einzureichen (vgl. Art. 25 Abs. 5 des Beitragsreglements). 6.6 Für Institutionen der Forschungsförderung verweist Art. 20 des Beitragsreglements hinsichtlich der Ausstandsregelung auf Art. 10 VwVG (vgl. ferner Art. 13 Abs. 1 FIFG). 6.7 Ausstandsbegehren sind zu stellen, sobald der Antragsteller von einem Ausstandsgrund Kenntnis erhält. Ein verspätetes Geltendmachen verstösst gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (zum Ganzen BGE 132 II 485 E. 4.3; Zwischenentscheid des BVGer B-6588/2018 vom 4. Februar 2019 E. 11.5; STEPHAN BREITENMOSER/MARION SPORI FEDAIL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 10 N 104 m.H.; RETO FELLER/PANDORA KUNZ-NOTTER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019, Art. 10 N 37). Ausstandsbegehren sind von der Aufsichtsbehörde zu beurteilen oder gegebenenfalls von der Kollegialbehörde unter Ausschluss des betreffenden Mitglieds, wenn sich das Begehren gegen eine Amtsperson aus ihrer Mitte richtet (Art. 10 Abs. 2 VwVG; FELLER/KUNZ-NOTTER, a.a.O., Art. 10 N 39). Vorliegend stösst sich der Beschwerdeführer an möglichen Interessenskonflikten in Bezug zur Pharmaindustrie. Die Vorinstanz habe systematisch die finanzielle Unterstützung der Gutachter zu prüfen, um Interessenskonflikte zu verhindern, wobei er die Namen der Gutachter nicht kenne. Demnach macht er Interessenskonflikte geltend, welche sinngemäss als Ausstandsgründe in Bezug auf die Gutachter verstanden werden können. Richtig ist zwar, dass der Beschwerdeführer keine Kenntnis der Namen der Referenten sowie der Gutachter erhalten hat, da deren Namen und Adressen nur mit deren Einverständnis offengelegt werden dürfen. Der Beschwerdeführer macht indessen vorliegend nicht geltend und es ist aus den Akten auch nicht ersichtlich, dass er wenigstens eine "Negativliste" im Sinne des Beitragsreglements eingereicht hätte oder aber eine sinngemässe Ausstandsrüge bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht hätte, obwohl er davon ausgeht, dass derartige Interessenskonflikte von Gutachtern gut dokumentiert seien. Seine telefonische Anfrage hat der Beschwerdeführer erst am 18. April 2019 und damit nach Erhalt der vorinstanzlichen Verfügung getätigt. Kommt hinzu, dass der Beschwerde-
B-2298/2019 führer auch im Beschwerdeverfahren keine substantiierten Ausstandsrügen geltend macht, sondern im Allgemeinen den Einfluss der Pharmaindustrie bemängelt, womit es sich vorliegend erübrigt weiter darauf einzugehen. Es ist jedenfalls nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, in einer derartigen Situation als erste Instanz über allfällige Interessenskonflikte bzw. über ein sinngemässes Ausstandsbegehren zu entscheiden. 7. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt der Beschwerdeführer als unterliegende Partei, weshalb ihm die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). 8.2 Aus dem gleichen Grund ist ihm auch keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 9. Dieser Entscheid betrifft eine Subvention, auf die kein Rechtsanspruch besteht, weshalb er nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (Art. 83 Bst. k des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Er ist demnach endgültig.
B-2298/2019 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 7'500.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben; Akten zurück)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Keita Mutombo Joel Günthardt
Versand: 15. April 2020