Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-2127/2020
Urteil v o m 2 8 . Juli 2020 Besetzung Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Christian Winiger, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiber Thomas Bischof.
Parteien X._______, Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Schweizerische Akkreditierungsstelle SAS, Holzikofenweg 36, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung (Begutachtung zur Erweiterung der Akkreditierung).
B-2127/2020 Sachverhalt: A. Das Einzelunternehmen X._______ (nachfolgend Beschwerdeführerin) mit Sitz in A._______ bezweckt den Betrieb eines Mess-, Kalibrier- und Prüflabors und die Erbringung damit zusammenhängender Dienstleistungen, ferner das Erbringen von Beratungs- und Entwicklungsleistungen vorzugsweise im Umfeld physikalischer Fragestellungen (Handelsregister-Auszug zur Firmennummer (…), abgerufen am 2. Juni 2020). Die Beschwerdeführerin ist im Verzeichnis der Schweizerischen Akkreditierungsstelle (nachfolgend SAS oder Vorinstanz) gemäss der internationalen Norm ISO/IEC 17025:2005 respektive Schweizer Norm SN EN ISO/IEC 17025:2005 als Kalibrierlaboratorium für elektrische Messgrössen für eine Vielzahl von Messgrössen respektive Kalibrierungsgegenständen verzeichnet (Akkreditierungsnummer (…); Beilage zur Vernehmlassung der Vorinstanz [VB] 1), sie gilt somit als Konformitätsbewertungsstelle (KBS). B. Mit E-Mail vom 11. August 2019 stellte die Beschwerdeführerin – unter Hinweis auf das anstehende Überwachungsaudit – der Vorinstanz das am selben Tag unterzeichnete Formular «Gesuch um Erweiterung der Akkreditierung» einen «Antrag auf Umstellung der Akkreditierung von der Norm ISO/IEC 17025:2005 an die Norm ISO/IEC 17025:2017» zu. In der im Formular enthaltenen Passage «Die/Der Unterschriftsberechtigte hat die Verordnung über das Schweizerische Akkreditierungssystem (AkkBV), die Rechte und Pflichten im Rahmen der Akkreditierung (Dokument 707.dw) und die Verordnung über die Gebühren des Staatssekretariats für Wirtschaft im Bereich der Akkreditierung (GebV-Akk) zur Kenntnis genommen und verpflichtet sich zur Einhaltung der darin enthaltenen Bedingungen.» strich D._______, der Inhaber der Beschwerdeführerin, den Schluss ab «verpflichtet…» und fügte handschriftlich u.a. an, der Antragssteller verpflichte sich zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen, anerkenne aber «einseitige Bedingungen der SAS, die keine gesetzliche Grundlage» hätten, nicht. Der begleitenden E-Mail ist zu entnehmen, dass sich dies als eine Einschränkung der Zustimmung zu Dokument 707.dw verstehe (Beschwerdebeilage [BB] 1, VB 7). C. Mit E-Mail vom 19. Januar 2020 unterbreitete die Vorinstanz bezüglich der anstehenden Überwachung und der Umstellung der Akkreditierung zwei mögliche Termine für die Begutachtung (den 25. und 26. Februar 2020) mit
B-2127/2020 und eröffnete, als Begutachter seien die Herren E._______ (Managementsystem) und F._______ (elektrische Grössen) vorgesehen (BB 2). D. In einer E-Mail vom 22. Januar 2020 – die als «nach Art 7.12 zu handhabende Beschwerde und als Mahnung» zur rechtzeitigen Begutachtung zu betrachten sei – teilte die Beschwerdeführerin der Vorinstanz mit, sie akzeptiere beide Gutachter nicht (BB 3). D.a Zum Gutachter E._______ führte sie zusammenfassend und unter Verweis auf das sie selbst betreffende Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-337/2019 vom 7. Mai 2019 (recte B-1100/2018 vom 13. Juli 2018) aus, dieser sei hauptamtlich weisungsgebundener Arbeitnehmer auf dem Gebiet, das er begutachten solle, mithin bestehe der Anschein der Befangenheit. Weiter erteile die Beschwerdeführerin die nach ihrer Auffassung für ein Outsourcing erforderliche Zustimmung nicht. Man erwarte die Begutachtung durch den leitenden Begutachter der SAS. D.b Betreffend den Gutachter F._______ seien Fachkompetenz, Unparteilichkeit und Anreiseort unklar. Unter Verweis auf schlechte Erfahrungen mit einem früheren Gutachter stellte die Beschwerdeführerin dar, die Bestellung eines im Ausland ansässigen Gutachters begründe einen rechtlichen Nachteil. Das (eine andere Konformitätsbewertungsstelle betreffende) Urteil B-3120/2017 des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Oktober 2018 räume ihr das Recht ein, einen anderen Gutachter zu verlangen; es werde somit ein inländischer Gutachter verlangt, «möglichst von einer staatlichen Stelle», unter Wahrung des Diskriminierungsverbots und des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes. Für den Fall, dass ein ausländischer Gutachter erforderlich sei, solle die SAS die Mehrkosten übernehmen und diverse Nachweise erbringen (Fachkompetenz, Nichtvorhandensein von Beschwerden etc.). E. Die SAS teilte mit E-Mail vom 31. Januar 2020 mit, sie könne der Stellungnahme der Beschwerdeführerin keine grundsätzlichen Einwände gegen den Gutachter F._______ entnehmen. Unter Hinweis auf seine langjährige Tätigkeit bei der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt (PTB) in Braunschweig sei eine Befangenheit auszuschliessen. Ein Fachexperte des Eidgenössischen Instituts für Metrologie (METAS) stehe nicht zur Verfügung. Für die Begutachtung zur Umstellung der neuen Norm demgegenüber
B-2127/2020 werde ein Einsatz von G._______, Leitender Begutachter der SAS, vorgesehen. Gleichzeitig wurde ein Begutachtungstermin (23. April 2020) vorgeschlagen (BB 4, E-Mail 7). F. In Ihrer E-Mail vom 4. Februar 2020 (05.45h) hielt die Beschwerdeführerin daran fest, mit dem vorgeschlagenen Gutachter nicht einverstanden zu sein. Das METAS könne aufgrund seiner eigenen Deklaration auf seiner Homepage eine Begutachtung nicht ablehnen. Gründe für die Ablehnung seien genannt, jedoch könne die Befangenheit aufgrund der Distanz nicht geprüft werden (BB 4, E-Mail 6). G. Ebenfalls am 4. Februar 2020 (16.28h) bekräftigte die SAS, das METAS stelle auf Anfrage keine Fachexperten zur Verfügung. Der vorgeschlagene Gutachter verfüge über die erforderliche Fachkompetenz. Es wurde eine Rückmeldung zum vorgeschlagenen Begutachtungstermin erbeten (BB 4, E-Mail 5). H. Die Beschwerdeführerin erwiderte am 4. Februar (20.37h), an ihrer Haltung festzuhalten. Den Regeln der ISA 17011 zufolge bedürfe ein Outsourcing ihrer Zustimmung. Um solches, und nicht die Einsetzung einer einzelnen externen Person, handle es sich, denn dieses erforderte ein Einbinden in das Managementsystem der SAS mittels durchsetzbarer Vereinbarungen, was aber bei einer Niederlassung im Ausland zu verneinen sei (BB 4, E-Mail 4). I. Die SAS teilte mit E-Mail vom 10. Februar 2020 mit, man gehe davon aus, dass die Beschwerdeführerin mit dem vorgeschlagenen Termin für die Begutachtung zur Umstellung auf die neue Norm SN EN ISO/IEC 17025:2018 und der damit zusammenhängenden Begutachtung des Managementsystems durch den leitenden Begutachter einverstanden sei. Betreffend die fachliche Begutachtung lägen keine Argumente vor, die gegen eine Mandatierung des vorgesehenen Gutachters sprächen. Die von der Beschwerdeführerin zitierte Norm spreche nicht gegen die Mandatierung eines im Ausland niedergelassenen Fachexperten. Eine Begutachtung könnte parallel am 23. April 2020 stattfinden, womit eine spätere Begleitung des Fachexperten durch den leitenden Begutachtenden vermieden werden
B-2127/2020 könnte. Bei Nichtäusserung bis zum 17. Februar 2020 gehe man von ihrem Einverständnis aus (BB 4, E-Mail 2 unten). J. Am 11. Februar 2020 (07.36h) teilte die Beschwerdeführerin der SAS per E-Mail mit, es werde keine Zustimmung zu einem ausländischen Gutachter erteilt. Sie verbat sich die Annahme einer Zustimmung bei fehlendem Widerspruch. Weiter formulierte sie diverse Bedingungen, die von Seiten der SAS zu erfüllen seien, schlug ihrerseits einen Termin vor und kündigte für den Fall, dass bis zum 1. März 2020 kein Termin für die Begutachtung des QM-Systems zustande kommen sollte, eine Rechtsverweigerungsbeschwerde an (BB 4, E-Mail 2 oben). K. Die SAS teilte mit E-Mail vom 11. Februar 2020 (17:42h) mit, der leitende Begutachter (SAS) werde sich wegen eines neuen Begutachtungstermins zur Umstellung der Norm SN EN ISO/IEC 17025:2018 mit der Beschwerdeführerin in Verbindung setzen; die erforderliche fachliche Begutachtung werde später vereinbart (BB 4, E-Mail 1). L. Am 26. Februar 2020 übermittelte der leitende Begutachter der Beschwerdeführerin den Begutachtungsplan und eine Kostenschätzung für die am 9. April 2020 vorgesehene Begutachtung (BB 5). M. Nachdem der Bundesrat am 13. März 2020 die ausserordentliche Lage gemäss Art. 7 des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG, SR 818.101) anordnete und in der Folge weitreichende Massnahmen anordnete (vgl. insb. Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus [CO- VID-19], COVID-19-Verordnung 2, SR 818.101.24) beschloss die SAS, vorerst auf Vor-Ort-Begutachtungen zu verzichten (https://www.sas.admin.ch/sas/de/home/publikationen/coronavirus2020.html, abgerufen am 5. Juni 2020). Der leitende Begutachter teilte der Beschwerdeführerin am 19. März mit, anhand eingesandter Unterlagen eine Dokumentenprüfung durchzuführen (BB 6).
B-2127/2020 N. Am 31. März 2020 übermittelte der leitende Begutachter der Beschwerdeführerin den Berichtsentwurf mit einem aktualisierten Verzeichnis «zu unserer letzten Überwachung (Dokumentenprüfung)». Für die fachtechnische Begutachtung sei ein Termin zu vereinbaren. Der definitive Antrag des Begutachtungsteams für die Fortdauer der Akkreditierung und die Erweiterung des Geltungsbereichs könne erst erteilt werden, wenn alle Nichtkonformitäten abgearbeitet und die fachliche Begutachtung abgeschlossen sei (BB 7). O. Die Beschwerdeführerin teilte dem leitenden Begutachter am 6. April 2020 mit, sie widerspreche dem Bericht. Sie rekapitulierte, sie hätte eine Erweiterung der Akkreditierung, die Umstellung auf die neue Version der Norm EN ISO 17025:2018 beantragt, das betreffe die allgemeinen Anforderungen an die Kompetenz von Prüf- und Kalibrierlaboren (QM-System). Dafür sei, nachdem ein erster Gutachter als befangen abgelehnt worden sei, der nun Leitende Begutachter eingesetzt worden; für die parallele Überwachung des Fachbereichs DC/LF stehe bislang weder Gutachter noch Termin fest. Der Begutachtungsplan und die Kostenhöhe liessen auf ein «grosses Audit» (wie im Januar 2018) schliessen. Infolge der Pandemiemassnahmen sei der Vor-Ort-Termin zugunsten einer Dokumentenbegutachtung abgesagt worden. Nun schreibe die Norm EN ISO 17025:2018 vor, dass Umfang der Begutachtung und Namen der Gutachter vorgängig mitzuteilen seien. Im Plan sei nicht ersichtlich, dass die Begutachtung unvollständig, fehlende Teile relevant und von einem anderen Gutachter zu bearbeiten wären. Die gemäss Bericht vom Fachgutachter DC/LH zu begutachtenden Punkte der Norm (die neben der Überwachungsbegutachtung Voraussetzung für die Erteilung der Erweiterung der Akkreditierung sein sollten) gehörten aber zu den allgemeinen Anforderungen, die alle Prüf- und Kalibrierlabore erfüllen müssten und die für alle Bereiche gälten, die mithin nicht in den Bereich DC/LF gehörten. Man habe nur die aufgeführten Punkte als für die Erweiterung notwendig betrachtet, dies würde auch im Ermessen der SAS liegen, denn die ISO 17011 schreibe die Abarbeitung aller Punkte weder vor, noch verbiete sie dies; zudem handle es sich um eine Überwachung in Verbindung mit einer Erweiterung und nicht um eine Wiederholungsbegutachtung. Es stehe der SAS frei, die restlichen Punkte «aufwandsneutral» zu begutachten und «die Liste der Nichtkonformitäten richtig zu stellen», wofür ihr eine Frist bis zum 9. April 2020 gesetzt werde. Die Verweigerung der Entscheidung über den Erweiterungsantrag sei eine Rechtsverweigerung: Die ISA 17011 sehe nicht vor, den Entscheid
B-2127/2020 über die Erweiterung der Akkreditierung von der Überwachung in einem anderen Bereich abhängig zu machen. Die SAS versuche als «Zwang», den vorgesehenen Gutachter durchzusetzen. Weiter vermutete die Beschwerdeführerin darin einen Missbrauch der Amtsgewalt und befürchtete eine Beeinflussung des Gutachters, wenn die Vorinstanz, statt METAS- Gutachter beizuziehen, auf einem weit weg domizilierten Privatgutachter beharre. Schliesslich bestritt die Beschwerdeführerin die festgestellten Nichtkonformitäten und nahm dazu im einzelnen ausführlich Stellung (BB 8). Mit E-Mail vom 15. April 2020 mahnte die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme bis zum 17. April 2020 an (BB 9). P. Die Vorinstanz teilte am 17. April 2020 per E-Mail mit, für den Wechsel auf die Norm SN EN ISO/IEC 17025:2018 müssten die entsprechenden Anforderungen aus der Akkreditierungsnorm vollumfänglich umgesetzt werden. Bei der Dokumentenprüfung zur Prüfung des Managementsystems seien Nichtkonformitäten festgestellt worden; die Rückäusserungen der Beschwerdeführerin hätten keine Nachweise ihrer Behebung enthalten. Weiter seien – entsprechend den Ausführungen im provisorischen Bericht – einige fachliche Normpunkte der neuen Norm durch einen Fachexperten zu begutachten. Aufgrund der ausserordentlichen Lage werde angeboten, diese durch den vorgesehenen Experten mittels Fernbegutachtung (telefonisch oder mittels Konferenzschaltung) durchzuführen. Auch die abschliessende Besprechung der Ergebnisse der vollständigen Begutachtung könnten unter Leitung des Leitenden Begutachters im Rahmen einer Telefonkonferenz durchgeführt werden. Im Anschluss werde der Entscheid über die Erweiterung gefällt. Festzuhalten bleibe, dass die SAS nicht beliebig auf Experten des METAS zurückreifen könne; dies hänge von der entsprechenden Verfügbarkeit und Bereitschaft ab und sei vorliegend mehrfach abgelehnt worden (BB 10). Q. Mit Eingabe vom 20. April 2020 erhob die Beschwerdeführerin «Beschwerde […] betreffend Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung». Sie stellte den Antrag, «Die SAS sei anzuweisen, die Begutachtung zum Antrag auf Erweiterung der Akkreditierung (Umstellung auf die EN ISO/IEC 17025:2017) abzuschliessen und dafür eine kurze Frist anzusetzen.»
B-2127/2020 Die Beschwerdeführerin rekapitulierte in der Begründung, sie sei ein nach der Norm EN ISO/IEC 17025:2005 "Allgemeine Anforderungen an die Kompetenz von Kalibrier- und Prüfstellen" akkreditiertes Kalibrierlabor, diese Norm werde per 30. November 2020 durch die neue Version EN ISO/IEC 17025:2017 ersetzt. Bis dahin habe eine Umstellung der Labore auf die neue Norm zu erfolgen, andernfalls die Grundlage der Akkreditierung wegfalle. Die Umstellung werde als Erweiterung betrachtet. Unabhängig hiervon führe die SAS regelmässige Überwachungsbegutachtungen durch (wobei die Erkenntnisse der Akkreditierung bei unterlassener Überwachung weiterhin gälten). Die letzte Akkreditierung sei am 17. Mai 2018 erteilt worden, der Akkreditierungszyklus betrage fünf Jahre. Auf das Erweiterungsgesuch vom 11. August 2019 hin habe die SAS am 19. Januar 2020 mitgeteilt, den Bereich DC/LF (Gleichspannung und Niederfrequenz) zu überwachen und einen Gutachter für die Begutachtung des Managementsystems, die Konformität zur ISO 17025 und einen Gutachter für die Begutachtung des Bereichs DC/LF (also die «Fähigkeit des Labors, […] Messgrössen in diesem Bereich darzustellen») vorgeschlagen. Gemäss der (ebenfalls überarbeiteten) Akkreditierungsnorm EN ISO/IEC 17011 (Version 2017) solle die Akkreditierungsstelle die Akkreditierungstätigkeiten üblicherweise selbst durchführen, ein Outsourcing setze die Zustimmung der betroffenen Konformitätsbewertungsstelle voraus (Ziff. 6.4.1). Man habe beide Gutachter abgelehnt, stelle sich aber nicht gegen die Überwachung, doch hätte diese die SAS selber durchzuführen. Die SAS habe darauf zugesagt, dass der leitende Begutachter der SAS die Umstellung auf die neue Norm begutachte; die Überwachung des Fachbereichs sollte zu einem späteren Zeitpunkt stattfinden – die Vorinstanz habe akzeptiert, dass der vorgesehene Gutachter nicht mandatiert und Überwachung und Erweiterung getrennt würden. Auch aus der weiteren Kommunikation sei nicht hervorgegangen, dass die Begutachtung durch den leitenden Begutachter unvollständig sein und der vorgesehene Gutachter einen Teil übernehmen solle. Die Schätzung des zeitlichen Aufwandes und der Kosten hätten der letzten Wiederholungsbegutachtung entsprochen. Der Umfang der Begutachtung liege im Ermessen des Gutachters und habe nicht zwingend alle Punkte zu umfassen. Man sei davon ausgegangen, der Begutachtungsplan sei vollständig. Die ISO 17011 schreibe vor, dass das Begutachtungsteam vorgängig mitzuteilen sei und dessen Beauftragung eindeutig sein müsse (Ziff. 7.4.2 f.). Das Begutachtungsteam müsse die Begutachtung gemäss Plan durchführen (Ziff. 7.6.3).
B-2127/2020 Mit der Zustellung des Berichtsentwurfs habe der leitende Begutachter festgehalten, dass die Erweiterung der Akkreditierung von der Überwachung des Fachbereichs DC/LF abhänge und für die Begutachtung einzelner Normpunkte nicht er zuständig sei, sondern der Fachexperte. Dies stehe im Widerspruch zum Begutachtungsplan. Die festgestellten Nichtkonformitäten seien unbegründet. Der Bericht sei auch in sich widersprüchlich, insbesondere, was die Frage der fachtechnischen Begutachtung – die fehlen solle, aber eigentlich von der Erweiterung entkoppelt sei, oder bezüglich einzelner Punkte, die vom Fachexperten zu begutachten seien, aber zur ISO 17025:2017 gehörten. Diese Norm – so die Beschwerdeführerin – beschreibe nur allgemeine Anforderungen, mithin sei eine fachliche Begutachtung im Bereich DC/LF oder im Bereich Hochfrequenz nicht notwendig. Man habe den leitenden Begutachter aufgefordert, mitzuteilen, ob die Begutachtung unvollständig sei und ihm Gelegenheit gegeben, allenfalls fehlende Teile nachzubegutachten, wenn er sich im Begutachtungsplan geirrt haben sollte. Auf Mahnung hin habe die SAS mitgeteilt, die Begutachtung sei unvollständig und solle vom vorgesehenen Gutachter komplettiert werden. Einzelne Punkte bedürften der fachlichen Begutachtung. Auch sollten offenbar die festgestellten Nichtkonformitäten nicht durch eine Einsprachestelle geprüft werden, sondern allenfalls dazu führen, dass der Akkreditierungsentscheid nicht getroffen werde. Die Auffassung, die Erteilung der Erweiterung sei von der Überwachung des Bereichs DC/LF abhängig, sei nicht zurückgenommen worden, die ursprüngliche Dokumentenbegutachtung in eine Fernbegutachtung umgewandelt worden. Der vorgesehene Experte sei nicht mandatiert, nicht kompetent und wohl nicht unabhängig oder unbeeinflussbar. Seine Einsetzung sei willkürlich. Vermöge die SAS seine Kompetenz zu bestätigen, so vermöge sie auch die Prüfung selbst durchzuführen, allenfalls solle sie sich ans METAS wenden. Die Norm ISO 17011 schreibe keinen bestimmten Gutachter vor, die Vorinstanz könne nicht behaupten, zu einem bestimmten Gutachter gezwungen zu sein oder für fachliche Begutachtungen nicht zuständig zu sein. Das Begutachtungsteam sei vorab zu bestimmen. Der Leitende Begutachter verweigere den Abschluss der Begutachtung und wolle wohl Herrn F._______ einfach einen Auftrag verschaffen. Mit dem drohenden Auslaufen der Akkreditierung wolle man die Beschwerdeführerin wohl zur Zustimmung zwingen. Der Leitende Begutachter sei wohl zur Begutachtung befähigt, es sei fraglich, ob er die Begutachtung nicht abschliessen könne oder wolle. Auf den Vorschlag vom 17. April 2020 einzugehen, würde bedeuten, der willkürlichen Abkehr von Verfahrensregeln Vorschub zu leisten.
B-2127/2020 R. Die Vorinstanz liess sich am 13. Mai 2020 vernehmen. Sie stellte die Rechtsbegehren, «1. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin wegen Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.» Das Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin widerspreche den geltenden Vorgaben. Die Erweiterung der Akkreditierung könne, ohne Prüfung der eingesetzten technischen Verfahren und Dokumente auf der Grundlage der Anforderungen gemäss der Norm SN EN ISO/IEC 17025:2018, ohne Einsatz eines Fachexperten für die Prüfung des Fachbereichs und ohne Behebung der festgestellten Nichtkonformitäten nicht erteilt werden. Die Konformitätsbewertungsstelle müsse die Umsetzung der (ausführlich skizzierten) Verfahren im Geltungsbereich der Akkreditierung nachweisen. Hierfür bedürfe es einer Prüfung durch einen oder mehrere kompetente Fachexperten im Begutachtungsteam. Diese Prüfung habe noch nicht vorgenommen werden können. Die allgemeinen Anforderungen an das Managementsystem (gemäss Kapitel 8 der Norm 17025:2018) seien durch den leitenden Begutachter mittels Dokumentenprüfung begutachtet worden. Gemäss den Übergangsregeln für die Anpassung der Akkreditierung auf die neue Norm finde die Umsetzung in der Regel bei der nächsten regulären Begutachtung statt, die Dauer der Begutachtung könne angepasst werden, da alle Kapitel der Norm begutachtet werden müssten. Gemäss Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Anhang 1 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über das schweizerische Akkreditierungssystem und die Bezeichnung von Prüf-, Konformitätsbewertungs-, Anmelde- und Zulassungsstellen (Akkreditierungs- und Bezeichnungsverordnung, AkkBV; SR 946.512) habe die SAS die international massgebenden Anforderungen, insbesondere die Norm SN EN ISO/IEC 17011, «Konformitätsbewertung – Allgemeine Anforderungen an Akkreditierungsstellen, die Konformitätsbewertungsstellen akkreditieren» zu erfüllen. Demgemäss habe die SAS sicherzustellen, dass das Begutachtungsteam das erforderliche Fachwissen aufweise. Es sei ein Begutachtungsteam zu benennen, das aus einem Teamleiter und, soweit erforderlich, aus der angemessenen Zahl von Begutachtern und Fachexperten bestehe. Im Nachgang zum Urteil
B-2127/2020 B-1100/2018 sei damals ein vorgesehener Fachexperte aufgrund des Anscheins von Befangenheit zu ersetzen gewesen. Man habe intensiv nach fachlich kompetenten Fachexperten gesucht, schliesslich aufgrund verschiedener Absagen wegen anderer Interessen oder schlechter Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin, Herrn F._______ vorgeschlagen. Aufgrund seines (geschilderten) Werdegangs und seiner bisherigen Tätigkeiten könnten Umstände ausgeschlossen werden, die den Anschein der Befangenheit zu begründen vermöchten. Gleichwohl verweigere die Beschwerdeführerin seinen Einsatz als Fachexperten der SAS. Gemäss dem genannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei nicht zu beanstanden, wenn die SAS eine Vor-Ort-Begutachtung unter Beizug eines Fachexperten als zwingenden Bestandteil der Begutachtung ansehe. Angesichts der ausserordentlichen Lage gemäss Epidemiegesetz habe die SAS beschlossen, auf Vorgänge mit physischer Präsenz möglichst zu verzichten und (in Anlehnung an Ziff. 3.24 und 3.26 der Norm SN EN ISO/IEC 17011) Fernbegutachtungen durchgeführt, mit Nachholen von Begutachtungsteilen, die physische Präsenz zwingend erfordern, nach einer Lockerung der Massnahmen. Sodann nahm die Vorinstanz zu einzelnen Punkten in der Beschwerde Stellung. Zu den allgemeinen Ausführungen der Beschwerdeführerin hielt sie bezüglich die Überwachungsbegutachtungen fest, es müsste mindestens alle zwei Jahre eine Stichprobe vor Ort begutachtet werden. Aufgrund der Feststellungen in einer solchen Begutachtung könne durchaus eine Suspendierung oder der Entzug (von Teilen) der Akkreditierung in Frage kommen. Die Norm SN EN ISO/IEC 17025:2018 enthalte durchaus nicht «nur allgemeine und keine fachspezifischen Anforderungen»; die Begutachtung des Managementsystems sei nur ein Teil der erforderlichen Begutachtungstätigkeiten für die Anpassung der Akkreditierung. Die Übergangsregeln für die Anpassung von der Norm SN EN ISO/IEC 17025:2005 an die Norm SN EN ISO/IEC 17025:2018 hielten fest, dass alle Kapitel der Norm zu begutachten seien. Die von der Beschwerdeführerin zitierte Passage 6.4.1 der Norm SN EN ISO/IEC 17011:2018 beziehe sich auf ein Outsourcing von Begutachtungstätigkeiten an eine andere nationale Akkreditierungsstelle, nicht auf den Beizug einzelner Fachexperten. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin gegen den vorgesehenen Fachexperten seien nicht stichhaltig. Er sei nach Prüfung seiner Kompetenzen für befähigt erachtet worden, der Anreiseweg sei kein Kriterium und es sei nicht ersichtlich, inwiefern er parteiisch sein solle. Nicht nachvollziehbar sei die Annahme der Beschwerdeführerin, mit
B-2127/2020 der Verschiebung der ordentlichen periodischen Überwachung in Kombination mit der fachlichen Begutachtung betreffend den Wechsel der Norm auf einen späteren Zeitpunkt sei eine Nichtmandatierung des vorgesehen Experten akzeptiert worden. Vielmehr halte die SAS an diesem fest, zumal aufgrund der Umstände ein Anschein der Befangenheit ausgeschlossen werden könne. Wegen der Weigerung, den vorgesehenen Fachexperten anzuerkennen, sei die Prüfung des Fachbereichs von der des Managementsystems getrennt worden; die Überwachung des Fachbereichs und die damit verbundene Überprüfung der Normpunkte (insb. der Ziff. 6 f. der Norm SN EN ISO/IEC 17025:2018 hätte später erfolgen sollen. Zur Kritik, aus dem Begutachtungsplan gehe nicht hervor, dass die Begutachtung durch den Leitenden Begutachter unvollständig sein solle, merkte die Vorinstanz an, seit dem 19. Januar 2020 seien Namen und Qualifikationen der geplanten Begutachter bekannt. Als nach der Norm SN EN ISO/IEC 17025:2018 (recte: […]2005) akkreditierte Konformitätsbewertungsstelle müsste die Beschwerdeführerin die relevanten Anforderungen der Norm kennen und damit auch, dass die fachlichen Anforderungen zu den Verfahren im Geltungsbereich für die Erweiterung erfüllt sein müssten. Die Übergangsregeln wiesen darauf hin, dass alle Kapitel der Norm begutachtet werden müssten. Nach der Ablehnung des ersten vorgeschlagenen Gutachterteams habe man weiter nach Alternativen gesucht und gleichzeitig die Prüfung des Managementsystems vorab vorangetrieben. Zu den erhobenen Rügen im Zusammenhang mit den festgestellten Nichtkonformitäten wandte die Vorinstanz ein, die Konformitätsbewertungsstelle sei verpflichtet, der SAS alle erforderlichen Dokumente zur Prüfung der Normforderungen in aktualisierter Form zur Verfügung zu stellen. Die anlässlich der Dokumentenprüfung erfassten Nichtkonformitäten seien regelkonform begründet. Es sei dem Begutachtungsteam verboten, beratend tätig zu sein; d.h. die SAS dürfe keine Vorschläge machen, wie die Nichtkonformitäten zu beheben seien. Die abschliessende – von der Beschwerdeführerin als unterlassen gerügte – Besprechung sei nach Abschluss der fachlichen Begutachtung vorgesehen gewesen, was mit E-Mail vom 17. April 2020 mitgeteilt worden sei. Diese und die Prüfung des Managementsystems bildeten gemeinsam den Umfang der erforderlichen Begutachtungstätigkeiten. Die Stellungnahme der Beschwerdeführerin zu den festgestellten Nichtkonformitäten habe keine Nachweise, keine strukturierte Analyse und auch keine Beschreibung von Korrekturmassnahmen enthalten; dies sei am 17. April 2020 auch so mitgeteilt worden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – die eine fachliche Begutachtung der Bereiche DC/LF und Hochfrequenz für nicht notwendig erachte – stelle
B-2127/2020 die neue Norm nicht nur allgemeine Anforderungen an das Managementsystem, sondern auch zur fachlich korrekten Umsetzung der beschriebenen Kalibrierverfahren. Den geltenden Übergangsregeln sei klar zu entnehmen, dass alle Kapitel der Norm begutachtet werden müssten. Im E-Mail vom 17. April 2020 sei auch auf den regulären Entscheidprozess verwiesen worden, gemäss welchem erst, wenn die Akkreditierungsstelle überzeugt sei, über angemessene Informationen zu verfügen, der Akkreditierungsentscheid gefällt werde. Ein Infragestellen der Nichtkonformitäten sei keine Einsprache im Sinne des Norm SN EN ISO/IEC 17025:2018; eine Beanstandung im Sinne der Ziffer 25.1 der geltenden «Rechte und Pflichten im Rahmen der Akkreditierung» («Dok. 707», VB 7) sei in der entsprechenden Form einzureichen. Der seitens der Beschwerdeführerin als nicht mandatiert dargestellte Fachexperte verfüge über die erforderlichen – im einzelnen dargestellten – Kompetenzen und sei im Rahmen eines Vertrages mit der SAS Mitglied des Begutachtungsteams. Er sei in diesem Rahmen als Fachspezialist eingesetzt, um die Einhaltung der fachlichen Anforderungen zu prüfen. Hierbei handle es sich nicht um einen Fall von Outsourcing im Sinne der Norm. Es sei die Verweigerungshaltung der Beschwerdeführerin gegenüber dem Fachexperten geschuldet, dass sich die Erweiterung der Akkreditierung verzögere: Sie bestreite das Erfordernis der Begutachtung des fachlichen Teils der Norm SN EN ISO/IEC 17025:2018, spreche sich gegen den Einsatz des mit hohem Aufwand gesuchten Fachexperten aus und anerkenne ohne Vorlegen einer Analyse keine der bei der Begutachtung des Managementsystems festgestellten Nichtkonformitäten. S. Die Beschwerdeführerin replizierte unaufgefordert am 18. Mai 2020. Die Beschwerdeführerin verweist auf den von der Vorinstanz vorgelegten Auszug aus dem SCS-Verzeichnis (VB 1) und stelle mit Erstaunen fest, dass für die Grössen der Hochfrequenz (VB 1, S. 16 ff.) weder ein Experte vorgeschlagen, noch auf den Vorschlag, diesen Bereich zuerst zu überwachen eingegangen worden sei. Offenbar könne die Fachbegutachtung nicht Voraussetzung für die Erweiterung sein. Die Norm trage den Titel «Allgemeine Anforderungen an die Kompetenz von Prüf- und Kalibrierlaboren» und enthalte keinen Punkt zu Anforderungen im Bereich DC/LF an Kalibrierlabore. Ohnehin aber stelle man sich gar nicht gegen eine Begutachtung im fachlichen Bereich. Wenn die Vorinstanz einen akzeptablen Gutachter habe, könne sie diese jederzeit durchführen. Es sei ihre Pflicht, Zugang zu einer ausreichenden Zahl Gutachter zu haben, um die Aufgaben
B-2127/2020 erfüllen zu können und dies mit entsprechenden Prozessen sicherstellen. Das «Versenden von ein paar E-Mail Anfragen bei Bedarf» erfülle das nicht. Der vorgesehene Gutachter erfülle die Anforderungen an einen Fachgutachter nicht. Es sei auch bestritten, dass die nächste kompetente Stelle in Braunschweig, eine Tagesreise entfernt, sei. Die Übergangsregeln habe die Vorinstanz selber formuliert, könne also auch davon abweichen. Entgegen der Vorinstanz sei die Beschwerdeführerin der Auffassung, Outsourcing im Sinne der Norm ISO 17011 sei die Beauftragung externer Personen oder Stellen mit Akkreditierungstätigkeiten, die Abgrenzung sei die Subordination unter das Managementsystem der Akkreditierungsstelle und nicht die Art der Stelle, die beauftragt werde. Es werde bestritten, dass gegenüber dem Experten F._______ eine im Ausland durchsetzbare Vereinbarung im Sinne eines Arbeitsvertrages bestehe. Ein Festhalten am Experten hätte mittels beschwerdefähiger Verfügung geschehen sollen. Mit der Mitteilung, der Leitende Begutachter G._______ werde die Begutachtung zur Umstellung der Norm übernehmen, gehe aufgrund der eindeutigen Regelung der Norm ISO 17011 zur vorgängigen Mitteilung des Begutachtungsteams eindeutig hervor, dass der vorgesehene Experte F._______ nicht Teil der Begutachtung sei. Eine nachträgliche Änderung, respektive Zerstückelung des Begutachtungsauftrages gehe nicht an, so könnte eine nicht vorhersehbare Zahl von Gutachtern involviert werden und es werde unklar, wann eine Begutachtung abgeschlossen sei. Die Beschwerdeführerin nahm weiter Stellung zum angefragten Experten, der von schlechten Erfahrungen mit ihr berichtet habe und verwies darauf, dass das METAS über viele Mitarbeiter verfüge; es werde bestritten, dass diese einen Ablehnungsgrund, der in ihr liege, hätten. Die Nichtkonformitäten schliesslich blieben bestritten. Es werde der Abschluss der Begutachtung und eine anfechtbare Verfügung verlangt. T. Die Vorinstanz duplizierte am 27. Mai 2020. Bezüglich der normativen Anforderungen und zum Akkreditierungsverfahren verwies sie auf ihre Vernehmlassung, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb diese auf die Begutachtung des Bereichs DC/LF keine Anwendung finden sollten. Unter Verweis ebenfalls auf die Vernehmlassung betonte die Vorinstanz, sie habe erhebliche Anstrengungen unternommen, einen kom-
B-2127/2020 petenten Fachexperten zu gewinnen, durchaus mit Fokus zuerst auf inländisch domizilierte und bei einer staatlichen Institution angestellte. Ein entsprechender Experte sei nicht gefunden worden, schliesslich habe man mit dem vorgesehenen Experten jemanden mit entsprechendem Kompetenznachweis gefunden, der bis zu seiner Pensionierung bei einer staatlichen Institution in Deutschland angestellt gewesen sei. Dabei handle es sich nicht um einen Fall von Outsourcing; die Fachexperten seien mit Rahmenverträgen nach schweizerischem Recht verpflichtet. In der Vernehmlassung sei dargelegt, dass ein Begutachtungsteam zu benennen sei, das aus einem Teamleiter und der angemessenen Anzahl von Begutachtern und Fachexperten bestehe. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Beschwerdeführerin auf einer Durchführung der gesamten Begutachtung durch den Leitenden Begutachter bestehe. Schliesslich sei nicht ausreichend, Nichtkonformitäten zu bestreiten, die Einreichung entsprechender Nachweise zur Behebung von Nichtkonformitäten sei stets erforderlich.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit und die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (vgl. BGE 135 II 94 E. 1; BVGE 2007/6 E. 1). 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR. 172.021), die von den in Art. 33 VGG aufgeführten Vorinstanzen erlassen wurden, sofern nicht ein Ausnahmesachverhalt des Art. 21 VwVG gegeben ist. Fehlt eine anfechtbare Verfügung, kann nach Art. 46a und Art. 50 Abs. 2 VwVG gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung grundsätzlich jederzeit Beschwerde geführt werden. Verweigert die Behörde ausdrücklich den Erlass einer Verfügung, so ist nach dem Grundsatz von Treu und Glauben innerhalb der gesetzlichen Frist von 30 Tagen Beschwerde zu erheben (BVGE 2008/15 E. 3.2 m.H.; MOSER/BEUSCH/KNEU- BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 5.22). Beschwerdeinstanz ist dabei diejenige Behörde, die zuständig wäre, wenn die Verfügung ordnungsgemäss ergangen wäre (Urteile des BVGer B-337/2019 E. 1.1; B-1290/2017 vom 22. September 2017 E. 1.1,
B-2127/2020 A-36/2013 vom 7. August 2013 E. 1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 5.18 m.H.). Das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO ist Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG, ein in Art. 32 VGG aufgeführter ausgeschlossener Sachbereich liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist folglich für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig, soweit vorliegend eine Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung geltend gemacht wird. 1.2 Die Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde hat zum Ziel, die Behörde zu einem aktiven Handeln zu bewegen, das gegebenenfalls mit allgemeinen Rechtsmitteln angefochten werden kann. Mit dieser Beschwerde wird eine formale Streitfrage zur Überprüfung gebracht, nämlich die Frage, ob bzw. wann behördliches Handeln angezeigt ist, d.h. ob eine erwartete Verfügung unrechtmässig verweigert oder verzögert wird. Materiellrechtliche und andere prozedurale Aspekte der Verfügung können somit nie den Streitgegenstand bilden (vgl. MÜLLER/BIERI, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl., 2018, ART. 46A Rz. 1, 13). 1.3 Die Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde setzt voraus, dass bei der zuständigen Behörde zuvor ein Begehren um Erlass einer Verfügung gestellt wurde und Anspruch darauf besteht. Der Bestand eines Anspruchs ist anzunehmen, wenn die Behörde verpflichtet ist, in Verfügungsform zu handeln und der ansprechenden Person nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG Parteistellung zukommt (vgl. BVGE 2010/29 E. 1.2.2; Urteile des BVGer B-337/2019 E. 1.3; A-5605/2017 vom 17. Januar 2018 E. 1.2; B-5474/3013 vom 27. Mai 2014 E. 3.2; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., N 5.20 m.H.). Die Beschwerdeführerin stellte mit ausgefülltem Formular vom 11. August 2019 einen Antrag auf Erweiterung der bestehenden Akkreditierung. Aus der ins Recht gelegten E-Mail-Korrespondenz geht hinlänglich hervor, dass dieses Gesuch als solches entgegengenommen und bearbeitet wurde. Es steht auch ausser Zweifel, dass Ziel und Zweck das eröffneten Verfahrens ein Entscheid über den Akkreditierungs- respektive Erweiterungsantrag ist, auf den die Beschwerdeführerin als gesuchstellende Konformitätsbewertungsstelle auch Anspruch hat. Ihre Parteistellung ist insgesamt zu bejahen.
B-2127/2020 Auch hat die Beschwerdeführerin ein aktuelles und schutzwürdiges Interesse an der Vornahme der als verzögert respektive verweigert gerügten Amtshandlung. 1.4 Es wird aus der Beschwerdeschrift nicht ganz klar, was die Beschwerdeführerin inhaltlich anstrebt. Die Beschwerde der diesbezüglich prozesserfahrenen (vgl. Verfahren B-337/2019) Beschwerdeführerin ist zwar als Rechtsverweigerungs- respektive Rechtsverzögerungsbeschwerde bezeichnet und auch der eingangs gestellte Antrag entspricht dem. Auch wird in der Begründung behauptet, der Leitende Begutachter «verweigert den Abschluss der Begutachtung» (S. 3 Mitte). Indessen ist dieses Vorbringen unmittelbar mit der Person des vorgesehenen Fachgutachters verknüpft, dem man nach Mutmassen der Beschwerdeführerin «nach Kräften» versuche, «einen Auftrag zu verschaffen» (ebenda). Dieser sei «nicht mandatiert […] auch nicht kompetent», seine Einsetzung «willkürlich» (S. 3 unten). Es stelle sich «unweigerlich die Frage nach dessen Unabhängigkeit und Unbeeinflussbarkeit. Wir lehnen ihn ab.» (S. 4 Mitte). Gleichzeitig macht die Beschwerdeführerin geltend, es finde eine «willkürliche Abkehr von den Verfahrensregeln» statt (S. 4 unten), wohl verstanden in einem gerügten Umgehen der Regelung zum Outsourcing (S. 4 oben). Abschliessend beantragt die Beschwerdeführerin (zusammengefasst) den Abschluss der Begutachtung durch den Leitenden Begutachter G._______, eventualiter durch einen neuen Begutachter, je unter Ansetzen einer kurzen Frist, aber «unabhängig von dem, was die SAS noch überwachen will». Insgesamt also äussert die Beschwerdeführerin Bedenken bezüglich der Unbefangenheit des vorgesehenen Fachexperten. Darüber hinaus stellt sie sich sinngemäss auf den Standpunkt, die Vorinstanz verweigere respektive verzögere den ihr zustehenden Entscheid indem sie sich durch ein verpöntes «Outsourcing» willkürlich von den Verfahrensregeln abwende (wobei sie gegen die Einsetzung eines anderen Gutachters als des leitenden Begutachters zumindest dann nichts einzuwenden zu haben scheint, wenn dieser zum METAS gehörte). 1.4.1 Gegen selbständig eröffnete Verfügungen, die nicht Fragen des Ausstandes und die Zuständigkeit betreffen, ist gemäss Art. 46 Abs. 1 i.V.m. Art. 45 Abs. 1 VwVG die Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (Bst. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Bst. b). Sie bleiben – selbst wenn die
B-2127/2020 Beschwerde zulässig wäre, aber nicht ergriffen wird – mit der Endverfügung anfechtbar, soweit sie sich auf deren Inhalt auswirken (Art. 46 Abs. 2 VwVG). Die vorliegende Beschwerde richtet sich letztlich gegen die Verfahrensführung durch die Vorinstanz. Die Beschwerdeführerin lässt eine Begründung für das Vorliegen eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils vermissen. Zumal die Beschwerdeführerin jedoch eine Rechtsverzögerung respektive Rechtsverweigerung geltend macht, kann diese Frage offen bleiben; dies gilt auch für die Frage, ob eines oder mehrere der E-Mails der Vorinstanz überhaupt als (Zwischen-) Verfügung zu qualifizieren sei (vgl. dazu das die Beschwerdeführerin betreffende Urteil des BVGer B-337/2019 E. 1.4). Da die Rechtsverweigerungs- respektive Rechtsverzögerungsbeschwerde indes nicht dazu dienen soll und darf, die Eintretensvoraussetzungen der Beschwerde gegen Zwischenverfügungen zu umgehen, hat die Prüfung strikte auf diese Rüge ausgerichtet zu erfolgen. In anderen Worten ist vorliegend nicht die Verfahrensführung der Vorinstanz an sich zu überprüfen, sondern einzig und allein, ob diese eine Rechtsverzögerung oder Rechtsverweigerung bewirkt. Betreffend die Fristwahrung (vgl. vorne E. 1.1) ist zu bemerken, dass der Beschwerdeführerin an sich spätestens mit dem Zugang des E-Mails der Vorinstanz vom 11. März 2020 (17:42h; Sachverhalt Bst. K) bekannt war, dass neben der Überprüfung durch den Leitenden Begutachter auch eine fachtechnische Begutachtung vorgesehen war. Mit Blick auf die Begründung der Beschwerde ist indessen einzuräumen, dass sich weder jener E-Mail noch dem daran anschliessenden E-Mail-Austausch explizit entnehmen liess, dass weiterhin eine externe Begutachtung (durch den in Frage gestellten Fachexperten) vorgesehen war. Ausdrücklich ergab sich dies erst wieder aus der E-Mail vom 17. April 2020 (vorne, Bst. P). Verstünde man diese als ausdrückliche Weigerung seitens der verfahrensleitenden Behörde, wäre die nach Trau und Glauben zu beachtende Beschwerdefrist jedenfalls eingehalten. 1.4.2 Die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen über Ausstandsbegehren ist ohne weitere, vergleichbar einschränkende Voraussetzungen zulässig (Art. 45 Abs. 1 VwVG); handkehrum ist eine spätere Anfechtung mit der Endverfügung nicht möglich (Art. 45 Abs. 2 VwVG).
B-2127/2020 Da auch die sinngemäss erhobene Rüge bezüglich des Ausstandes des Fachbegutachters im Rahmen der Rechtsverweigerungsbeschwerde erhoben wird, kann offen bleiben, ob die vorliegende E-Mail-Kommunikation (insbesondere die E-Mails der Vorinstanz vom 31. Januar 2020 [vorne, Bst. D.b] und vom 17. April 2020 [vorne, Bst. P]) als Antwort mit Verfügungscharakter auf die sinngemässen Ausstandsbegehren der Beschwerdeführerin und damit als selbständig eröffnete Zwischenverfügung(en) zu betrachten ist. Mit Blick auf die Fristwahrung ist daran zu erinnern, dass Ausstandsbegehren gemäss der Rechtsprechung im Allgemeinen ohne Verzug zu stellen sind, sobald die Verfahrenspartei Kenntnis vom Ausstandsgrund hat, andernfalls verwirkt der Anspruch (statt vieler BGE 140 I 271 E. 8.4.3); im vorliegenden Fall besteht eine konkrete Frist von zehn Tagen (Art. 10 Abs. 3 der AkkBV). Die Beschwerdeführerin hat im Laufe des Verfahrens bei der Vorinstanz jeweils umgehend reagiert und ihre Bedenken vorgebracht. Ungeachtet der Frage, wie diese zu beurteilen sind, erfolgte dies jeweils rechtzeitig. Die Beschwerdeführerin rügt nicht, dass die Vorinstanz sich nicht förmlich in der Form einer Zwischenverfügung zum geltend gemachten Ausstand des Fachexperten äusserte. Sie stellt die Ausstandsthematik als einen Teil des Ablaufs dar, den sie als eine Verweigerung des ihr zustehenden Entscheides betrachtet. Zumal sich die Vorinstanz im Laufe des Verfahrens durchaus inhaltlich zu dieser Frage äusserte (wenn auch nicht in Verfügungsform) und das Eintreten auf eine Beschwerde gegen Ausstandsentscheide nicht denselben Restriktionen untersteht wie dasjenige gegen andere Zwischenverfügungen, ist die Ausstandsfrage faktisch mit zu entscheiden (vgl. nachstehend, E. 8.3). 1.5 Insgesamt ist somit auf die formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten. 2. Die Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts beschränkt sich bei Rechtsverweigerungsbeschwerden auf die Frage, ob das Gebot des Rechtsschutzes (bei Rechtsverzögerungsbeschwerden: des Rechtsschutzes in angemessener Zeit) im konkreten Fall verletzt worden ist oder nicht. Im Falle einer Gutheissung der Beschwerde weist das Gericht die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1
B-2127/2020 VwVG). Eine andere Möglichkeit, den rechtmässigen Zustand herzustellen, gibt es nicht. Insbesondere darf das Gericht – von hier nicht interessierenden Spezialkonstellationen abgesehen – nicht anstelle der Behörde entscheiden, da dadurch der Instanzenzug verkürzt und allenfalls weitere Rechte der Verfahrensbeteiligten verletzt würden (BVGE 2008/15 E. 3.1.2; Urteile des BVGer B-337/2019 E. 2; B-3265/2009 vom 21. Oktober 2009 E. 1.2; UHLMANN/WALLE-BÄR, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 46a VwVG N 37 ff.). 3. 3.1 Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) räumt einen Anspruch auf Behandlung frist- und formgerecht eingereichter Eingaben ein und verbietet die formelle Rechtsverweigerung (anstatt vieler BGE 134 I 229 E. 2.3 m. H.). Unter den Begriff der formellen Rechtsverweigerung fallen die Rechtsverweigerung im engeren Sinn und die Rechtsverzögerung. Eine Rechtsverweigerung im engeren Sinn liegt vor, wenn eine Behörde es ausdrücklich ablehnt oder stillschweigend unterlässt, eine Entscheidung zu treffen, obwohl sie dazu verpflichtet ist (vgl. u.a. STEINMANN, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl., 2014, Art. 29 N 18; KIENER/ KÄ- LIN/WYTTENBACH, Grundrechte, 3. Aufl., 2018, § 41 N 4; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 5.24). Um eine Rechtsverzögerung handelt es sich dagegen, wenn sich die zuständige Behörde zwar bereit zeigt, einen Entscheid zu treffen, diesen aber nicht binnen der Frist fällt, welche nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen Umstände als angemessen erscheint (BGE 135 I 265 E. 4.4 m. H.; STEIN- MANN, a.a.O., Art. 29 N 22; UHLMANN/WÄLLE-BÄR, a.a.O., Art. 46a N 20 ff.). 3.2 Art. 29 Abs. 1 BV verbietet überspitzten Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung. Ein solcher liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und den Rechtsuchenden den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Wohl sind im Rechtsgang prozessuale Formen unerlässlich, um die ordnungsgemässe und rechtsgleiche Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten. Nicht jede prozessuale Formstrenge steht demnach mit Art. 29 Abs. 1 BV
B-2127/2020 im Widerspruch. Überspitzter Formalismus ist jedoch gegeben, wenn die strikte Anwendung der Formvorschriften durch keine schutzwürdigen Interessen gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder verhindert (BGE 142 IV 299 E. 1.3.2, 142 V 152 E. 4.2, 142 I 10 E. 2.4.2). Die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensrechts haben der Verwirklichung des materiellen Rechts zu dienen, weshalb die zur Rechtspflege berufenen Behörden verpflichtet sind, sich innerhalb des ihnen vom Gesetz gezogenen Rahmens gegenüber den Rechtsuchenden so zu verhalten, dass deren Rechtsschutzinteresse materiell gewahrt werden kann. Behördliches Verhalten, das einer Partei den Rechtsweg verunmöglicht oder verkürzt, obschon auch eine andere gesetzeskonforme Möglichkeit bestanden hätte, ist mit Art. 29 Abs. 1 BV nicht vereinbar (Urteil des BVGer B-337/2019 E. 3.4). 3.3 Sofern das Verbot des überspitzten Formalismus ein vorwerfbares Verhalten der Behörde in ihren Beziehungen mit dem Rechtsunterworfenen sanktioniert, verfolgt es das gleiche Ziel wie der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 und 9 BV; BGE 145 I 201= Pra 108 [2019] Nr. 118 E. 4.2.1). Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von staatlichen Organen nach Treu und Glauben behandelt zu werden. Dies wird schon in Art. 5 Abs. 3 BV im Rahmen der allgemeinen Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns statuiert. Handeln nach Treu und Glauben bedeutet Loyalität und Vertrauenswürdigkeit in allen rechtlichen Beziehungen, wie auch Voraussehbarkeit und Berechenbarkeit des zwischenmenschlichen und staatlichen Verhaltens (BGE 142 IV 286 E. 1.6.2). Nach dem in Art. 9 BV verankerten Grundsatz von Treu und Glauben kann eine unrichtige Auskunft, welche eine Behörde dem Bürger erteilt, unter gewissen Umständen Rechtswirkungen entfalten. Voraussetzung dafür ist, dass: a) es sich um eine vorbehaltlose Auskunft der Behörden handelt; b) die Auskunft sich auf eine konkrete, den Bürger berührende Angelegenheit bezieht; c) die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, dafür zuständig war oder der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; d) der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres hat erkennen können; e) der Bürger im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat; f) die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung; g) das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige am Vertrauensschutz nicht überwiegt. Vertrauensschutz setzt nicht
B-2127/2020 zwingend eine unrichtige Auskunft oder Verfügung voraus; er lässt sich auch aus einer blossen behördlichen Zusicherung und sonstigem, bestimmte Erwartungen begründendem Verhalten der Behörden herleiten (BGE 143 V 95 E 3.6.2 m.w.H.). 4. In zeitlicher Hinsicht ist die Verfahrensführung durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden. Ab dem 19. Januar 2020 wurde das Verfahren zügig, unter Vorgabe zeitnaher Termine geführt und Rückmeldungen der Beschwerdeführerin innert nützlicher Frist beantwortet. Den besonderen Anforderungen, die sich aus der Erklärung der ausserordentlichen Lage gemäss Epidemiegesetz ergaben, wurde die Vorinstanz durch den Ersatz der Vor-Ort- Termine durch eine Dokumentenbegutachtung respektive das Angebot der Erledigung mittels einer Telefonkonferenz gerecht. Eine Rechtsverzögerung ist zu verneinen, zu prüfen bleibt das Vorliegen einer formellen Rechtsverweigerung. 5. Zu beurteilen ist vor diesem Hintergrund das Vorgehen der SAS, das die Beschwerdeführerin in den verschiedenen möglichen Lesarten ihrer Beschwerde (vgl. vorne, E. 1.4) als einen Verstoss gegen Treu und Glauben, eine willkürliche Abkehr von den Verfahrensregeln, als auf die Verhinderung eines Akkreditierungsentscheid gerichtetes Verhalten und eine regelwidrige Expertenberufung bezeichnet. 6. Soweit sich die Beschwerdeführerin sinngemäss darauf beruft, die Vorinstanz habe akzeptiert, dass der in Frage gestellte Fachexperte nicht mandatiert werden könne (und allenfalls, die Begutachtung werde ausschliesslich durch den Leitenden Begutachter vorgenommen werden) und sie dürfe nicht darauf zurückkommen – und damit sinngemäss den Vertrauensschutz im vorstehend (E. 3.3) umschriebenen Sinn anruft –, kann ihr nicht gefolgt werden: 6.1 Von vornherein wird nicht geltend gemacht, und ist auch nicht erkennbar, dass die Beschwerdeführerin im Vertrauen auf die so verstandene Zusicherung nicht reversible Dispositionen getroffen hätte. 6.2 Darüber hinaus ist im Kommunikationsverhalten der Beschwerdeführerin keine Äusserung zu erkennen, die auf ein Abkommen von der Fachbegutachtung durch einen zweiten Experten im Allgemeinen oder durch den
B-2127/2020 in Frage gestellten Experten im Besonderen schliessen liesse. Im Gegenteil liess sich die Vorinstanz am 31. Januar 2020, 4. Februar 2020 und 10. Februar 2020 (Sachverhalt, Bst. E, G, I) dahingehend vernehmen, dass sie in den Mitteilungen der Beschwerdeführerin keine stichhaltigen Argumente gegen dessen Bestellung zu erkennen vermöge und weshalb sie an ihm festhalten wolle. In der Ankündigung vom 11. Februar 2020 (Bst. K) sodann war zwar von diesem Experten nicht mehr namentlich die Rede, doch wurde nach wie vor von einer später zu vereinbarenden fachlichen Begutachtung gesprochen. Es ist dieser sehr knapp gehaltenen Mitteilung nicht zu entnehmen, dass die Bedingungen und die Ablehnung des Experten, welche die Beschwerdeführerin am Morgen des nämlichen 11. Februar 2020 formuliert hatte (Bst. J) akzeptiert hätte. Zumal sich die Beschwerdeführerin in derselben Mitteilung verbeten hatte, dass man aus fehlendem Widerspruch auf Zustimmung schliesse, kann sie nicht für sich beanspruchen, gerade auf diese Weise auf ein Akzept seitens der verfahrensleitenden Behörde schliessen zu können. 7. 7.1 Um den Verpflichtungen im Rahmen des Abkommens vom 21. Juni 2001 (SR 0.632.31) zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) und seines Anhanges H, des Abkommens vom 22. Juli 1972 (SR 0.632.401) zwischen der Schweiz und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft sowie des WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 (SR 0.632.20) über technische Handelshemmnisse nachzukommen, wurde das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über die technischen Handelshemmnisse (THG; SR 946.51) erlassen. Dieses schafft einheitliche Grundlagen, damit im Regelungsbereich des Bundes technische Handelshemmnisse vermieden, beseitigt oder abgebaut werden (Art. 1 Abs. 1 THG). 7.1.1 Das THG ermächtigt den Bundesrat nicht nur Ausführungsvorschriften zu erlassen (Art. 31 Abs. 1 THG), sondern unter anderem auch dazu, die Anforderungen festzulegen, welche Stellen erfüllen müssen, die Prüf-, Konformitätsbewertungs-, Anmelde- oder Zulassungsverfahren durchführen (Art. 8 THG). 7.1.2 Weiter beauftragt es den Bundesrat, unter Berücksichtigung international festgelegter Anforderungen ein schweizerisches System zur Akkre-
B-2127/2020 ditierung von Stellen, welche Produkte prüfen oder deren Konformität bewerten oder gleichartige Tätigkeiten hinsichtlich Personen, Dienstleistungen oder Verfahren wahrnehmen, zu schaffen (Art. 10 Abs. 1 THG). Dem Bundesrat obliegt es insbesondere, die Behörde, welche für die Erteilung von Akkreditierungen zuständig ist (Bst. a), die Anforderungen und das Verfahren der Akkreditierung (Bst. b) sowie die Rechtsstellung akkreditierter Stellen und die Rechtswirkungen ihrer Tätigkeit (Bst. c) zu bestimmen (Art. 10 Abs. 2 THG). Als Akkreditierung gilt dabei die formelle Anerkennung der Kompetenz einer Stelle, bestimmte Prüfungen oder Konformitätsbewertungen durchzuführen (Art. 3 Bst. o THG). 7.2 Gestützt insbesondere auf die vorerwähnten Bestimmungen hat der Bundesrat die Akkreditierungs- und Bezeichnungsverordnung (AkkBV) erlassen. Sie regelt namentlich einerseits die Akkreditierung von Stellen, welche Produkte prüfen oder deren Konformität bewerten (Konformitätsbewertungsstellen) oder gleichartige Tätigkeiten hinsichtlich Personen, Dienstleistungen oder Verfahren ausüben, und andererseits die Bezeichnung von Konformitätsbewertungsstellen sowie von Anmelde- und Zulassungsstellen (Art. 1 Abs. 1 AkkBV). 7.2.1 Mit der Akkreditierung wird formell die Kompetenz einer Stelle anerkannt, nach international massgebenden Anforderungen bestimmte Prüfungen oder Konformitätsbewertungen durchzuführen (Art. 2 AkkBV). Durch die Bezeichnung wird im Hinblick auf die formelle Anerkennung im Rahmen eines internationalen Abkommens bestätigt, dass eine Stelle die Voraussetzungen erfüllt, um nach den Anforderungen des betreffenden Abkommens bestimmte Prüfungen oder Konformitätsbewertungen durchzuführen oder Anmeldungen oder Zulassungen vorzunehmen (Art. 3 AkkBV). 7.2.2 Zuständig für Begutachtungen und Akkreditierungen ist die Schweizerische Akkreditierungsstelle (SAS). Sie wird vom Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) betrieben (Art. 5 Abs. 1 AkkBV). Sie hat die international massgebenden Anforderungen zu erfüllen, wie sie insbesondere in den Normen nach Anhang 1 der AkkBV zum Ausdruck kommen (Art. 5 Abs. 2 AkkBV).
B-2127/2020 7.2.3 Die Akkreditierung setzt voraus, dass der Gesuchsteller die international massgebenden Anforderungen erfüllt, wie sie insbesondere in den Normen und Grundsätzen nach Anhang 2 der AkkBV zum Ausdruck kommen (Art. 7 Abs. 1 AkkBV). 7.2.4 Akkreditierungsgesuche sind mit den zur Beurteilung notwendigen Unterlagen bei der SAS einzureichen (Art. 8 AkkBV). 7.3 Die Begutachtung der Gesuche hat gemäss Art. 9 AkkBV nach der international massgebenden Anforderung zu erfolgen, wie sie insbesondere in den Normen und Grundsätzen nach Anhang 1 der AkkBV zum Ausdruck kommen. 7.3.1 Der Anhang 1 der AkkBV verweist diesbezüglich auf die Norm SN EN ISO/IEC 17011 ("Konformitätsbewertung – Allgemeine Anforderungen an Akkreditierungsstellen, die Konformitätsbewertungsstellen akkreditieren"). Die Fassung SN EN ISO/IEC 17011:2005 wurde mit Gültigkeit ab dem 1. Februar 2018 durch die Fassung SN EN ISO/IEC 17011:2017 ersetzt. 7.3.2 Diese definiert die Begutachtung als einen Prozess, der von der Akkreditierungsstelle für einen definierten Geltungsbereich der Akkreditierung durchgeführt wird, um die Kompetenz einer Konformitätsbewertungsstelle auf der Grundlage von Normen und anderer normativer Dokumente festzustellen. Unter den möglichen Begutachtungstechniken figurieren namentlich die Vor-Ort-Begutachtung, die Fernbegutachtung, das Witnessing, die Überprüfung von Akten oder Dokumenten, Messaudits, etc. Die Wiederholungsbegutachtung versteht sich als Begutachtung zur Erneuerung des Akkreditierungszyklus (Ziff. 3.22-3.24 der SN EN ISO/IEC 17011). 7.3.3 Die Überprüfung der dokumentierten Information und die Begutachtung selbst (Ziff. 7.5 f. der SN EN ISO/IEC 17011) obliegt einem durch die Akkreditierungsstelle zu benennenden Begutachtungsteam. Dieses besteht aus einem Teamleiter und, wo erforderlich, aus einer angemessenen Anzahl von Begutachtern und Fachexperten für den zu begutachtenden Bereich. Die Akkreditierungsstelle gibt der Konformitätsbewertungsstelle die Zusammensetzung des Teams rechtzeitig bekannt. Diese kann in begründeten Fällen innert zehn Tagen die Ernennung anderer Begutachter verlangen (Art. 10 Abs. 1 und Abs. 3 AkkBV; Ziff. 7.4.1 f. der SN EN ISO/IEC 17011). Bei der Zusammenstellung des Begutachtungsteams ist sicherzustellen, dass die im Team vorhandene Sachkenntnis angemessen
B-2127/2020 ist (Ziff. 7.4.1 der SN EN ISO/IEC 17011). Hierzu hat die Akkreditierungsstelle über Prozesse verfügen, die sicherstellen, dass ihr Personal für die Akkreditierungsprogramme und die geographischen Bereiche, in denen es tätig ist, angemessenes Wissen und Fertigkeiten hat (Ziff. 6.1.1 der SN EN ISO/IEC 17011). Die Akkreditierungsstelle muss folglich über Zugang zu einer ausreichenden Anzahl an kompetentem Personal zur Leitung und Unterstützung aller ihrer Akkreditierungstätigkeiten für alle Akkreditierungsprogramme verfügen. Dazu müssen «durchsetzbare Vereinbarungen» bestehen, die das gesamte Personal zur Einhaltung der anwendbaren Regelungen und Umsetzung der festgelegten Prozesse verpflichten, darunter insbesondere die Anforderungen an die Vertraulichkeit und Unparteilichkeit, inklusive einer Informationspflicht über frühere und absehbare Beziehungen, die die Unparteilichkeit gefährden könnten (Ziff. 6.2.1 f. der SN EN ISO/IEC 17011; zu den sehr ausführlichen Regelungen der Unparteilichkeit vgl. Ziff. 4.4). Die Akkreditierungsstelle muss die Akkreditierungstätigkeiten üblicherweise selbst durchführen; insbesondere Entscheidungen über Akkreditierung dürfen nicht outgesourct werden. Personen, die beauftragt sind, eine Akkreditierungsentscheidung zu treffen, müssen bei der Akkreditierungsstelle angestellt sein oder mit dieser eine durchsetzbare Vereinbarung getroffen haben. Der Einsatz «einzelner Personen oder Mitarbeiter anderer Organisationen […], die zusätzliche Ressourcen oder zusätzliche Fachkenntnis bereitstellen, […] stellt kein Outsourcing dar, sofern diese durch einen Einzelvertrag unter dem Managementsystem der Akkreditierungsstelle arbeiten (Ziff. 6.4, insb. 6.4.1 f. und 6.4.6 Anm. 1 der SN EN ISO/IEC 17011). Folglich ist der Beizug aussenstehender Experten zur Begutachtung zulässig; diese handeln im Namen der SAS (Art. 10 Abs. 2 AkkBV). 7.3.4 Der Gesuchsteller hat den Begutachtern Zutritt zu seinen Räumlichkeiten und Einrichtungen zu gewähren sowie alle Auskünfte zu erteilen, die für die Begutachtung seines Gesuchs notwendig sind (Art. 12 AkkBV). 7.3.5 Ziffer 7.7 der SN EN ISO/IEC 17011 umschreibt die Entscheidfindung für die Akkreditierung. Die Akkreditierungsstelle muss einen beschriebenen Prozess aufweisen (Ziff. 7.7.1). Dabei ist sicherzustellen, dass – von einem hier nicht interessierenden Sonderfall abgesehen – jede Entscheidung über die Erteilung, Aufrechterhaltung, Erweiterung, Einschränkung, Aussetzung oder Zurückziehung der Akkreditierung von kompetenten Personen oder Gremien getroffen wird, die sich von den Begutachtern unterscheiden (Ziff. 7.7.3). Die Akkreditierungsstelle muss überzeugt sein, dass ihrem Entscheid angemessene Informationen zugrunde liegen (Ziff. 7.7.4),
B-2127/2020 unverzüglich entscheiden und ihren Entscheid der Konformitätsbewertungsstelle unverzüglich mitteilen (Ziff. 7.7.5). Die Akkreditierungsstelle muss über dokumentierte, bestimmten Anforderungen genügende, Prozesse zur Behandlung von Beschwerden und Einsprüchen verfügen (Ziff. 7.12 f.; zu den Begriffen Ziff. 3.20 f.). Konkret gibt die SAS der Gesuchstellerin das Ergebnis der Begutachtung bekannt und gibt Gelegenheit zur Stellungnahme. Gestützt darauf erstellt der leitende Begutachter einen Antrag auf Akkreditierung, Akkreditierung unter Auflagen oder Bedingungen oder auf Nichtakkreditierung, der der Akkreditierungskommission zur Stellungnahme zugeht. Diese nimmt zuhanden des Leiters der SAS Stellung. Dieser wiederum verfügt auf Grundlage des Antrages und der Stellungnahme der Akkreditierungskommission über die Erteilung (allenfalls unter Auflagen oder Bedingungen oder Bestimmung der Kompetenzbereiche) oder Verweigerung der Akkreditierung (Art. 13 f. AkkBV). Der Rechtsweg folgt den Regeln der Bundesverwaltungsrechtspflege. 7.3.6 Die Akkreditierungsstelle muss über ein dokumentiertes Verfahren zur Erweiterung des Geltungsbereiches der Akkreditierung verfügen (Ziff. 7.10 der SN EN ISO/IEC 17011). Gemäss den (laut deren Einleitung) unter der Norm ISO/IEC 17025:2005 akkreditierten Konformitätsbewertungsstellen bekannten «Informationen zu den Übergangsregeln für die Anpassung der Akkreditierung von Konformitätsbewertungsstellen von der Norm ISO/IEC 17025: 2005 an die Norm ISO/IEC 17025:2017» (VB 3) versteht sich die Anpassung an die neue Norm als Erweiterung. Das Dokument enthält Angaben zu Fristen, Antragsstellung zur Anpassung der Akkreditierung und die vorzunehmende Begutachtung, die sich insbesondere «auf alle Kapitel der Norm» zu erstrecken habe. 8. Vor dem Hintergrund dieser Bestimmungen ist zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin was folgt zu erwägen: 8.1 8.1.1 Die Verfahrensleitung im Rahmen der Akkreditierung obliegt der SAS. Es liegt in ihrem Ermessen abzuschätzen, ob und welche Fachexperten sie zur Sicherstellung der angemessenen Begutachtungskompetenz benötigt und welche der mehreren möglichen Formen von Begutachtung sie anordnet, um die Erfüllung der massgebenden Anforderungen (vorne, E. 7.2.3) zu prüfen. Sie hat ihre Einschätzung vorliegend frühzeitig
B-2127/2020 vorgenommen und kommuniziert. Es war der Beschwerdeführerin von Beginn weg klar, dass die SAS den Einsatz eines Begutachtungsteams, bestehend aus einem Gutachter für das Managementsystem respektive einem leitenden Begutachter und einem Fachexperten vorsah. Auch nachdem die Vorinstanz auf die erste Intervention der Beschwerdeführerin hin den Gutachter für das Managementsystem durch den leitenden Begutachter auswechselte, hielt sie sichtbar daran fest. Es ist weder zu erkennen, dass sich die Vorinstanz auf einen einzigen Begutachter hätte beschränken wollen (vorne, E. 6), noch, dass sie – wie die Beschwerdeführerin zu befürchten scheint – eine weitere Aufsplitterung der Fachbegutachtung ins Auge fassen wollte. 8.1.2 Weiter ist nicht erkennbar, dass die Vorinstanz aktiv einen Entscheid verhindern wollte. Das Verfahren durch die Vorinstanz wird im Rahmen des vorstehend (E. 7.3) skizzierten Ablaufes geführt. Soweit die Vorinstanz vom ursprünglichen Plan abkam, reagierte sie auf die Ausrufung der ausserordentlichen Lage gemäss Epidemiegesetz – und zwar im Sinne einer Sicherstellung einer zeitnahen Begutachtung. Der aktuelle Verfahrensstand, in dem die Beschwerdeführerin die vorliegende Beschwerde erhoben hat, war die Vorbereitung des Berichts, der mit der Stellungnahme der Beschwerdeführerin der Akkreditierungskommission zugestellt werden würde. Das gewählte Vorgehen – den vorläufigen Bericht zur Behebung der Nichtkonformitäten der Beschwerdeführerin zuzustellen, bevor der Fachexperte die Begutachtung vorgenommen hatte – hat einen für die Beschwerdeführerin vorteilhaften, da beschleunigenden Effekt. 8.1.3 Die Verfahrensleitung an sich ist vorliegend nicht zu beurteilen (vgl. vorne, E. 1.4.1, 2). Zu beurteilen ist einzig, ob sie auf einen überspitzten Formalismus oder eine Rechtsverweigerung im Allgemeinen hinausläuft. Das kann für die allgemeine Verfahrensleitung verneint werden, sie bewegt sich im vorgesehenen Rahmen und es ist nicht erkennbar, dass sie auf eine Verhinderung eines Entscheides hinausliefe. 8.1.4 Auch nicht zu beurteilen sind schliesslich die einzelnen umstrittenen Nichtkonformitäten; diese sind im Akkreditierungsprozess respektive im Rechtsmittelverfahren betreffend den Akkreditierungsentscheid zu behandeln. 8.2 Die Beschwerdeführerin geht fehl in ihrer gegenüber der Vorinstanz geäusserten Ansicht, sie könne gestützt auf deren Einlassung im Verfahren B-3120/2017 (wohl E. 4) ohne weiteres einen Austausch des Gutachters
B-2127/2020 verlangen (vorne, Sachverhalt Bst. D.b). In jenem Fall hatte es die damalige Beschwerdeführerin versäumt, das entsprechende Begehren innert der vorgesehenen Frist von zehn Tagen (vgl. Art. 10 Abs. 3 AkkBV) zu stellen, weshalb sich die Vorinstanz (und auch das Bundesverwaltungsgericht, Urteil B-3120/2017 E. 4.1) nur zu dieser Frage zu äussern hatte. Tatsächlich verlangt die Regel von Art. 10 Abs. 3 AkkBV nicht nur, dass ein Begehren auf Austausch innert zehn Tagen zu erfolgen hat, sondern erachtet den Austausch nur «in begründeten Fällen» als notwendig (vgl. auch Ziff. 7.4.2 der SN EN ISO/IEC 17011). 8.3 Im Konfliktfall hat der Leiter der SAS über den Austausch des Gutachters zu entscheiden (Art. 10 Abs. 3 AkkBV). Es ist nicht gerügt, dass dies nicht erfolgt sei (vgl. vorne, E. 1.4.2). Auch wenn die Beschwerdeführerin nicht (wie etwa im Verfahren B-1100/2018) eine anfechtbare Zwischenverfügung über den Ausstand des Fachexperten verlangte, ist doch festzustellen, dass vorliegend – da die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz sich unter Austausch von Argumenten ganz offensichtlich in der Person des vorgesehenen Fachexperten nicht einig werden konnten – ein Konfliktfall im Sinne der Verordnung vorgelegen hätte, der zu entscheiden gewesen wäre. Zumal die diesbezüglichen Positionen auch auf Beschwerdeebene ausgetauscht sind, und eben nicht als eine Rechtsverzögerung gerügt wird, dass dieser Entscheid nicht gefällt wurde, kann diese Frage indes im Rahmen der in grösserem Rahmen erhobenen Rechtsverweigerungsbeschwerde geprüft werden (vgl. E. 1.4.2). Mit Blick auf die Anforderungen, welche die SN EN ISO/IEC 17011 und die Akkreditierungs- und Bezeichnungsverordnung stellen, ist Folgendes zu erwägen: 8.3.1 Die SN EN ISO/IEC 17011 formuliert Anforderungen an die Akkreditierungsstellen, ihr Personal und Ihre Gremien hinsichtlich der Unparteilichkeit (Ziff. 4.4, insb. Ziff. 4.4.4, auch Ziff. 5.1), der Fachkompetenz (Ziff. 6.1) und hinsichtlich der Sicherstellung der Vertraulichkeit (u.a. Ziff. 6.2.2). Letztgenanntes Kriterium ist in erster Linie ein Element des Akkreditierungsprozesses. Bezogen auf die Person des Gutachters ist im Vorfeld der Begutachtung insofern relevant, als sie verbindlich sicherzustellen ist. Zumal weder behauptet und substantiiert wird, diese Sicherstellung bestehe nicht, noch, es bestünden generelle Bedenken gegenüber der Vertraulichkeit des Gutachters, ist darauf nicht weiter einzugehen. Wesentliche Punkte sind somit die Fragen der Kompetenz und der Unparteilichkeit.
B-2127/2020 Vorab sind indes drei andere Punkte zu klären, welche die Beschwerdeführerin vorbringt. 8.3.2 In institutioneller Hinsicht bemängelt die Beschwerdeführerin, die Bestellung des Gutachters sei ein unzulässiges Outsourcing. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Regeln des Outsourcings gemäss Ziffer 6.4 der SN EN ISO/IEC 17011 zielen darauf ab, Akkreditierungstätigkeiten, und zwar namentlich den Akkreditierungsentscheid, bei der Akkreditierungsstelle zu halten; der Einsatz einzelner Personen und Mitarbeiter anderer Organisationen zur Erweiterung der Fachkenntnis ist ausdrücklich vom Begriff des Outsourcings ausgenommen (Ziff. 6.4.6 Anmerkung 1). Art. 10 Abs. 2 AkkBV sieht den Beizug externer Fachexperten ausdrücklich vor. Aus dem Regulativ der SN EN ISO/IEC 17011 ergibt sich nicht, dass die Akkreditierungsstelle die gesamte Begutachtungstätigkeit mit eigenen Gutachtern abdecken muss, sie kann externe Fachgutachter beiziehen, hat diese aber mittels verbindlicher Vereinbarungen einzubinden – insofern versteht sich «Personal» im Sinne der SN EN ISO/IEC 17011 in einem weiteren Sinne als «Mitarbeiter». Vorliegend verbleibt die Leitung der Begutachtung bei der SAS, der Fachexperte ist einzig zur Begutachtung des Fachbereichs berufen. Weder behauptet noch ersichtlich ist, dass vorgesehen wäre, den Entscheid entgegen den klaren Regeln (vorne, E. 7.3.5) extern fällen zu lassen. Die Bestellung eines externen Fachexperten erweist sich als zulässig. 8.3.3 Lassen die Vorschriften also zu, dass die Akkreditierungsstelle ihren Bestand an Fachexperten mittels einzelvertraglich gebundenen externen Fachexperten erweitert, kann die Beschwerdeführerin folglich nicht in durchsetzbarer Weise darauf bestehen, dass die Vorinstanz die Fachbegutachtung durch eigenes Personal abdecken können muss. Weiter besteht weder eine gesetzliche Grundlage, welche die SAS verpflichtet, externe Fachexperten ausschliesslich aus dem Bestand des METAS abzurufen, noch eine, die das METAS verpflichtet, sein Fachpersonal an die SAS abzustellen. 8.3.4 Die Beschwerdeführerin stellt sich gegen die Berufung eines Experten aus Deutschland. 8.3.4.1 Soweit sie sich dabei auf eigene Erfahrungen mit einem anderen Experten aus Deutschland beruft (ohne eine persönliche Verbindung zum
B-2127/2020 vorgeschlagenen Experten darzustellen), ist sie nicht zu hören; aus diesen Erfahrungen folgt für die Person des vorgeschlagenen Experten nichts. 8.3.4.2 Nicht zu überzeugen vermag die Beschwerdeführerin mit ihrer nicht näher begründeten Annahme, die Vereinbarungen mit dem Fachexperten seien aufgrund dessen Domizils nicht durchsetzbar. Deutschland ist als Nachbarland der Schweiz, Mitglied der Europäischen Union und der Haager Konferenz für Privatrecht Partei diverser bi- und multilateraler Abkommen mit der Schweiz, welche die Durchsetzung von Vereinbarungen effektiv sicherstellen. 8.3.4.3 Die Distanz zwischen dem Domizil des Fachexperten und dem Sitz der Beschwerdeführerin mag einen Einfluss auf die Kosten haben. Dies alleine steht der Bestellung eines ausländischen Experten nicht grundsätzlich entgegen. Zudem ist dieser Einwand mit dem Angebot, die Fachbegutachtung mittels Fernbegutachtung durchzuführen, hinfällig geworden. 8.3.5 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dem vorgeschlagenen Experten gehe die notwendige Fachkompetenz ab. 8.3.5.1 Die Vorinstanz stellte den vorgesehenen Gutachter in ihrer E-Mail vom 19. Januar 2020 (Sachverhalt, Bst. C) als Dipl. Ing. (…), von 1992 bis 2019 Mitarbeiter der Physikalisch-technischen Bundesanstalt in Braunschweig (PTB; das nationale Metrologie-Institut der Bundesrepublik Deutschland; vgl. https://www.ptb.de/cms/ueber-uns-karriere/ueberuns/fakten-zur-ptb.html, zuletzt abgerufen am 3. Juli 2020), seit 2019 im Ruhestand, seit 2020 Fachbegutachter der Deutschen Akkreditierungsstelle (DAkkS, die nationale Akkreditierungsstelle der Bundesrepublik Deutschland, vgl. https://www.dakks.de/content/profil, zuletzt abgerufen am 3. Juli 2020). Sie präzisierte am 31. Januar 2020, er habe bei der PTB in der Abteilung «2.1 (Gleichstrom und Niederfrequenz)» gearbeitet (Bst. E) und hielt auch in der Folge an seiner Fachkompetenz für die Begutachtung im Bereich DC/LF fest (Bst. G, I). In der Vernehmlassung (S. 10 oben, siehe auch S. 6 oben) ergänzte sie, die Gutachtertätigkeit im Rahmen der DAkkS beziehe sich auf Überprüfungen im Kontext der ISO/IEC 17025. Die Beschwerdeführerin begründet ihre Ablehnung in fachlicher Hinsicht damit, dass (…) «fachfremd sei» (Sachverhalt, Bst. D.b). Auf die Präzisierung zu seinem Arbeitsbereich bei der PTB hin äusserte sich die Beschwerdeführerin nicht weiter zu dem Punkt (Bst. F, H). In ihrer Beschwerde stellt
B-2127/2020 sie dar, die PTB wie auch das METAS arbeiteten nicht nach der ISO-Norm 17025, deren Einhaltung zu beurteilen obliege einzig den Akkreditierungsstellen, jedoch habe der Experte nie bei einer solchen oder einer akkreditierten Konformitätsbewertungsstelle gearbeitet (Beschwerde, S. 3). In ihrer Stellungnahme vom 18. Mai 2020 sprach sie dem Gutachter die Kompetenz ab, verwies auf ihre Erfahrungen mit einem Gutachter in einem anderen Akkreditierungsprozess und bestritt, dass die nächstgelegene kompetente Stelle in Braunschweig sein solle (S. 1 unten, S. 2 oben). 8.3.5.2 Zusammengefasst arbeitete der vorgesehene Gutachter gemäss der Darstellung der Vorinstanz im einschlägigen Fachbereich der dem ME- TAS entsprechenden deutschen Bundesbehörde und ist seither als Gutachter im Fachbereich der vorliegend wesentlichen Norm beim bundesdeutschen Pendant zur SAS tätig. Die Beschwerdeführerin leitete ihre fachliche Ablehnung initial aus dem Ingenieurstitel des Experten ab, ging auf die Präzisierungen der Vorinstanz nicht ein und bestritt schliesslich eine einschlägige Kenntnis der hier zu beurteilenden Norm oder referierte auf eigene Erfahrungen in anderem Kontext. Die Darstellung der Fachkompetenz des Gutachters durch die Vorinstanz ist in sich stimmig und begründet die Annahme der vorhandenen Kompetenz hinlänglich. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin gehen, soweit sie nicht einfach pauschal dem Experten die Sachkenntnis absprechen, an der Sache vorbei (Ingenieurtitel ohne Beachtung des tatsächlichen Arbeitsbereichs, Berufung auf nicht einschlägige anekdotische Evidenz) oder sind blosse Behauptungen – es steht ausser Frage dass der Experte als Fachexperte der DAkkS wie die Vorinstanz unter Massgabe der SN EN ISO/IEC 17011 arbeitet und folglich die hier zu prüfende Norm kennt und anwendet. Es gelingt der Beschwerdeführerin nicht, auch nicht ansatzweise, stichhaltige Einwände gegen die Fachkompetenz des Gutachters zu substantiieren. Dies indes obläge der Beschwerdeführerin auch in einem dem Untersuchungsgrundsatz unterstehenden Verfahren (Urteil des Bundesgerichts 2C_177/2018 vom 22. August 2019 E. 3.3). 8.3.6 Die Beschwerdeführerin bezweifelt die Unparteilichkeit des vorgesehenen Gutachters. 8.3.6.1 Art. 29 Abs. 1 BV gibt unter anderem jeder Person in Verfahren vor Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung. Daraus folgt – entsprechend der Garantie eines unparteiischen Gerichts (Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK) – ein Anspruch auf unbefangene
B-2127/2020 Entscheidträger der Verwaltung. Diesen konkretisiert bezüglich Personen, die eine Verfügung zu treffen oder vorzubereiten haben, die Regelung von Art. 10 VwVG. Auf unabhängige, externe Sachverständige findet jedoch nicht diese Norm, sondern die Vorschriften für richterliche Behörden gemäss Art. 34 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) Anwendung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 58 Abs. 1 BZP; vgl. FELLER/KUNZ-NOTTER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.) Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), 2. Aufl. 2019, Rz. 5 zu Art. 10 VwVG m.w.H.). Neben hier nicht interessierenden verwandtschaftlichen Verbindungen und Tatbeständen der Vorbefasstheit (Art. 34 Abs. 1 Bst. b-d BGG) sind vorliegend namentlich die Ausstandsgründe des persönlichen Interesses und der «anderen Gründe» (Art. 34 Abs. 1 Bst. a und e BGG) von Belang. Während ersterer in Ziffer 4.4 der SN EN ISO/IEC 17011 mit einer detaillierten Regelung für Akkreditierungsstellen und deren Personal präzisiert wird, handelt es sich bei letzterem um einen Auffangtatbestand: Folglich analog zur Rechtsprechung zum Ausstand von Gerichtspersonen ist der Anspruch auf einen unparteiischen Gutachter verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Gutachters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit hervorrufen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Gutachter tatsächlich befangen ist (vgl. BGE 140 III E. 4.1 m.w.H.; 125 II 541 E. 4.a). 8.3.6.2 Die Vorinstanz verwies bereits am 19. Januar 2020 darauf, dass der vorgesehene Fachexperte ein «pensionierter Beamter» sei und wies – wohl mit Blick auf den ausgetauschten Begutachter des Managementsystems und den Sachverhalt in der Sache B-1100/2018 – in der Folge regelmässig darauf, dass eine mögliche Befangenheit somit ausgeschlossen werden könne (Sachverhalt, Bst. C, E). Auf Beschwerdeebene hielt sie daran fest, dass mangels Bezug zu einer privatrechtlichen Unternehmung der Anschein der Befangenheit ausgeschlossen werden könne (Vernehmlassung S. 6 oben und Mitte; Duplik, S. 2 oben).
B-2127/2020 Die Beschwerdeführerin bezeichnete am 22. Januar 2020 als nicht «klar, dass der Gutachter […] unparteiisch ist» (vgl. Bst. D.b). In der Stellungnahme zum vorläufigen Bericht des leitenden Begutachters führte sie aus, die «Tatsache, dass die SAS auf Gutachter des METAS zurückgreifen kann, aber trotzdem unbedingt einen […] Privatgutachter bestellen will, lässt im Zusammenhang mit den Erfahrungen [eines anderen] Privatgutachters […] eine beabsichtigte Beeinflussung des Gutachters befürchten» (Sachverhalt Bst. O). In der Beschwerde führt sie aus, für sie stelle sich die Situation so dar, «als würde man nach Kräften versuchen, [dem Gutachter] einen Auftrag zu verschaffen» und sie, die Beschwerdeführerin durch zeitlichen Druck zur Zustimmung zwingen wollen. Folglich stelle sich unweigerlich die Frage nach seiner Unabhängigkeit und Unbeeinflussbarkeit (Beschwerde, S. 4). 8.3.6.3 Es sind keine Anhaltspunkte zu erkennen, die einen Anschein der Befangenheit des vorgeschlagenen Fachexperten zu begründen vermöchten. Die verschiedenen Hinweise der Vorinstanz auf die Freiheit von wirtschaftlichen Interessen bestreitet die Beschwerdeführerin nicht. Sie begründet die Zweifel an der Unparteilichkeit und Unbeeinflussbarkeit letztlich einzig und allein mit der Unzufriedenheit über den Verfahrensgang. Dieser indes hat mit der Person des Gutachters nichts zu tun, es handelt sich um ein subjektives Empfinden der Beschwerdeführerin, das nicht in objektiver Weise begründbar ist. Auch hier wäre es an der Beschwerdeführerin gelegen, konkrete Anhaltpunkte gegen die Unparteilichkeit des Gutachters vorzutragen und zu substantiieren. 9. Insgesamt erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerin als unbegründet. Die Verfahrensleitung durch die Vorinstanz erscheint weder als auf eine Rechtsverzögerung noch auf eine Rechtsverweigerung gerichtet. Die Beschwerde ist abzuweisen. 10. 10.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten – bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen – in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der
B-2127/2020 Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Die Verfahrenskosten sind der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Spruchgebühr ist auf Fr. 900.– festzusetzen. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 10.2 Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-2127/2020 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 900.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 900.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref.-Nr. SCS 0131; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Thomas Bischof
B-2127/2020 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 10. August 2020