Bundesverwaltungsgericht 11.02.2022 B-1606/2020

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Abteilung II B-1606/2020 Urteil v o m 11 . Februar 2022 Besetzung Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiber Cyrill Schäke.

Parteien cognita AG General Wille-Strasse 59, 8706 Meilen, vertreten durch Rechtsanwalt Severin Pflüger, Zürcher Rechtsanwälte, Löwenstrasse 61, Postfach, 8021 Zürich 1, Beschwerdeführerin,

gegen

Rat der Eidgenössischen Technischen Hochschulen ETH-Rat, Häldeliweg 15, 8092 Zürich ETH-Zentrum, vertreten durch Rechtsanwältinnen Julia Bhend und/oder Claudia Marti, Probst Partner AG, Bahnhofplatz 18, 8401 Winterthur, Vergabestelle.

Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen – Zuschlag betreffend das Projekt "Mediamonitoring des ETH-Bereichs", (SIMAP-Meldungsnummer 1122237; Projekt-ID 196126).

B-1606/2020 Sachverhalt: A. Am 22. November 2019 schrieb der Rat der Eidgenössischen Technischen Hochschulen (im Folgenden: ETH-Rat oder Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "Mediamonitoring des ETH-Bereichs" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer: 1105171). Die Ausschreibung sah vor, dass bis zum 11. Dezember 2019 schriftliche Fragen gestellt und bis zum 6. Januar 2020 um 16:00 Uhr Angebote eingereicht werden könnten. Der Zeitpunkt der Offertöffung wurde auf den 9. Januar 2020 festgesetzt. B. Im Rahmen der Fragerunde gelangte die cognita AG, Meilen, an die Vergabestelle mit dem Ersuchen, es seien ihr bzw. den Anbieterinnen "zur Transparenz die aktuell beobachteten Mediensamples je ETH Institut zur Verfügung" zu stellen. Die Vergabestelle verwies auf das Pflichtenheft und führte weiter aus, es brauche keine zusätzlichen Informationen oder Unterlagen. C. Mit Eingabe vom 20. Dezember 2019 erhob die cognita AG Beschwerde gegen die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen. Mit Zwischenverfügung B-6812/2019 vom 13. Januar 2020 wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. um Erlass vorsorglicher Massnahmen wegen prima facie verpasster Beschwerdefrist bzw. fehlendem Anfechtungsobjekt abgewiesen. Am 28. Januar 2020 wurde dieses Beschwerdeverfahren als zufolge Rückzugs erledigt abgeschrieben. D. Innert der gesetzten Frist bis zum 6. Januar 2020 zur Einreichung der Angebote gingen zwei Offerten bei der Vergabestelle ein, worunter diejenige der cognita AG. Am 28. Februar 2020 publizierte die Vergabestelle den Zuschlagsentscheid vom 25. Februar 2020 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer 1122237; Projekt-ID 196126) unter Bekanntgabe der Y._______ AG, (Sitz des Unternehmens), als Zuschlagsempfängerin (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin).

B-1606/2020 E. E.a Mit Eingabe vom 19. März 2020 gelangte die cognita AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, es sei der Zuschlag gemäss Publikation vom 28. Februar 2020 aufzuheben. Die Vergabestelle sei anzuweisen, das Vergabeverfahren gestützt auf die in der Ausschreibung bekannt gegebenen Kriterien erneut durchzuführen und das Angebot der Beschwerdeführerin bei der Vergabe zu berücksichtigen bzw. es sei das Vergabeverfahren neu durchzuführen und den Anbietenden die Gelegenheit zu geben, neue Angebote einzureichen. Eventualiter sei festzustellen, dass die Zuschlagsverfügung der Vergabestelle vom 28. Februar 2020 rechtswidrig ist. Ausserdem enthält die Beschwerde einen Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung, ein Begehren um Aktenbeizug sowie Ergänzung der Beschwerde nach Aktenbeizug. Die Anträge stellt die Beschwerdeführerin unter Kostenund Entschädigungsfolgen. Die Beschwerdeführerin führt insbesondere aus, es liege eine Verletzung des Transparenzgebotes vor, weil ihr trotz expliziter Nachfrage keine vollständige Medienbeobachtungsliste herausgegeben worden sei bzw. die bisherige Anbieterin einen Wettbewerbsvorteil aus diesem Umstand gezogen habe. Die Vergabestelle verlange in der technischen Spezifikation TS21, dass das angebotene Mediamonitoring eine auf die Bedürfnisse des ETH-Rats und die sechs Institutionen des ETH-Bereichs angepasste Medienbeobachtungsliste abdecken müsse (Beschwerde, Rz. 40). Eine Auflistung der zu beobachtenden Medien fehle aber bezüglich der Printmedien, TV- oder auch Radiomedien. Zudem seien drei verschiedene Medienportfolios anzugeben, die als Grundlage der Bewertung anhand der ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio", ZK 1.2.3 "Social-Media-Beobachtungsportfolio" und ZK 1.2.4 "Beobachtungsportfolio internationale Medien" dienten. Die in Bezug auf diese drei Medienbeobachtungsportfolios seitens der Vergabestelle gemachten Angaben seien zu wenig präzis. Werde der Kreis der vorgeschlagenen Medienquellen zu weit gezogen, werde die Anzahl der gefundenen Artikel hoch und die Dienstleistung entsprechend zu teuer. Werde der Kreis eng gezogen, so werde das Ergebnis unvollständig und könne den Bedürfnissen der Vergabestelle nicht gerecht werden. Eine faire Ausschreibung sei erst gegeben, wenn die Vergabestelle darlegen würde, welche Medien sie überwacht haben wolle. Für die Erstellung der verlangten Medienportfolios erweise sich demnach das Wissen über die für den Auftraggeber und seine Standorte relevanten Medien,

B-1606/2020 für ihn relevanten Blogs, seine wissenschaftlichen, wirtschaftlichen und politischen und relevanten wissenschaftsnahen Industrie-Branchen und Berufsfelder als entscheidender und grosser Vorteil. Über das entsprechende Wissen verfüge der bestehende Anbieter dank seiner langjährigen Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber (Beschwerde, Rz. 35 ff., Rz. 44 ff.). E.b Die Vergabestelle habe ferner im Anhang 4 des Pflichtenhefts das Bewertungsraster für das zentrale ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" bekanntgegeben und sich zu dessen Einhaltung verpflichtet, wobei die Beschwerdeführerin auf die Beurteilung des ZK 1.2.2 hinweist, wonach die Zuteilung der zu vergebenden 1'000 Punkte zu 100 Prozent der Punkte, 0 Prozent der Punkte und lineare Interpolation zwischen 100 und 0 Prozent der Punkte erfolgt, je nachdem, welche Anzahl angebotene Medien die spezifischen Bedürfnisse des ETH-Rats und der sechs Institutionen des ETH-Bereichs abdecken. Die Vergabestelle habe eine zweistufige Taxonomie angewendet, wobei die Zuschlagsempfängerin 1’000 Punkte und die Beschwerdeführerin keine Punkte erhalten habe. Bei diesem für die Auftragsausführung zentralen Qualitätskriterium habe sie somit die Qualität der beiden Anbieter (meint: in Bezug auf die Relevanz des Monitoring-Angebots) als gleichwertig eingestuft und sich als Proxy für die Bewertung der Qualität und die Relevanz des Monitoring-Angebots auf die Anzahl der angegebenen Quellen gestützt. Die Beschwerdeführerin habe anstatt 2'499 Quellen 299 Quellen weniger und damit 2'200 Quellen als Mediensample angegeben. Diese binäre Bewertungstaxonomie, welche keinerlei Bezug zur Relevanz der angebotenen Quellen herstelle und damit als Qualitätskriterium gänzlich ungeeignet sei, missachte, dass nach Art. 21 aBöB das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalten solle (Beschwerde, Rz. 61 ff.). Die angewandte Taxonomie widerspreche ausserdem dem im Vergabeverfahren bekanntgegebenen Sinn und Zweck der Bewertung des Zuschlagskriteriums ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio". Die vorgesehene lineare Interpolation komme erst bei einer Mindestanzahl von drei Anbietern zum Tragen (Beschwerde, Rz. 63, Rz. 79 ff.). F. Mit superprovisorischer Anordnung vom 20. März 2020 untersagte der Instruktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Ausserdem wurde die Vergabestelle ersucht, bis zum 20. April 2020 die vollständigen Akten be-

B-1606/2020 treffend das in Frage stehende Vergabeverfahren einzureichen und innerhalb der gleichen Frist zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin, namentlich zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Stellung zu nehmen. Der Zuschlagsempfängerin wurde mit Hinweis auf die Kostenfolgen freigestellt, ebenfalls eine Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen einzureichen. Die Beschwerdeführerin wurde aufgefordert, innert der gleichen Frist einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten. G. Die Zuschlagsempfängerin hat darauf verzichtet, sich als Partei am vorliegenden Verfahren zu beteiligen. H. H.a Mit Eingabe vom 15. April 2020 erstattete die Vergabestelle ihre Vernehmlassung zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin. Sie stellt das Rechtsbegehren, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf diese eingetreten werden kann. Zudem wurde beantragt, das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen und eventualiter sei der Vergabestelle zu erlauben, bis zur Aufhebung der aufschiebenden Wirkung bzw. bis zu einem rechtskräftigen Entscheid in der Sache die mit dem Projekt ausgeschriebene Leistung bei der Zuschlagsempfängerin zu beziehen. H.b Die Vergabestelle führt zur Begründung namentlich aus, der Antrag der Beschwerdeführerin, der Zuschlag sei aufzuheben und das Vergabeverfahren gestützt auf die in der Ausschreibung bekannt gegebenen Kriterien erneut durchzuführen, laufe auf eine nachträgliche Verbesserung des Angebots hinaus, was aber nur bei Verhandlungen gemäss Art. 20 aBöB vorgesehen sei (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 24 ff.). H.c Die Rüge der Beschwerdeführerin, die verlangten Leistungen seien nicht genügend spezifiziert und die Vergabestelle hätte die zu beobachtenden Medien der Ausschreibung beilegen müssen, sei verspätet. Die Ausschreibungsunterlagen seien den Anbieterinnen mit der SIMAP-Publikation verfügbar gewesen (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 27 ff.). H.d Sie bringt weiter vor, das Pflichtenheft habe eine Tabelle mit den Angaben zu den gewünschten Arten Mediensample und deren Ausrichtung

B-1606/2020 enthalten, und dem Pflichtenheft sei in Anhang 7 eine Liste der Social Media Kanäle und der internationalen Medien angefügt worden, die von den Anbietern nach TS22 und TS23 als Mindestvorgabe abgedeckt werden mussten. Ferner liste Anhang 9 des Pflichtenhefts die Details zum Suchmuster des ETH-Bereichs und zu den aktuellen Suchkriterien des ETH- Rats bzw. der ETH Institutionen im ETH-Bereich auf (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 31 ff.). Eine Medienliste der Schweizer Print-, Online- und RTV-Medien sei an keiner Stelle erwähnt und auch bewusst nicht in die Ausschreibungsunterlagen aufgenommen worden. Die Schweiz sei ein kleines Land mit überschaubarer Medienlandschaft, die sich in ständigem Wandel befinde. Die Vergabestelle erwarte, dass die Anbieterin alle Medien der grossen Verlage standardmässig beobachte. Die Anbieter und ihre Angebote würden sich unter anderem darin unterscheiden, welche Medien sie beobachten, wie sie recherchieren und wie sie die Treffer bereitstellen. Für die Vergabestelle wäre es ausserdem kaum möglich, eine geeignete aktuelle Medienbeobachtungsliste zusammenzustellen, da ihr die nötigen Marktkenntnisse fehlen (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 34 ff.). H.e H.e.a Zur Bewertung der Angebote nach ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" hält die Vergabestelle fest, die Zuschlagskriterien, deren Gewichtung und Bewertung seien in den Ausschreibungsunterlagen detailliert und abschliessend dargelegt worden. Es sei allen Anbietern bekanntgegeben worden, dass die quantitativ grösste Anzahl relevanter Medien ausschlaggebend bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" sein werde. Die Beschwerdeführerin sei durch die Vergabestelle nicht im Glauben gelassen worden, dass die Anzahl der abgedeckten Quellen nicht von Belang sei (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 40 ff.). Die Relevanz der angebotenen Medien sei für die Vergabestelle zudem nicht ohne Bedeutung gewesen. Da beide Anbieter nach Einschätzung der Vergabestelle eine Medienbeobachtungliste angeboten hätten, welche die Bedürfnisse des ETH-Rats sowie der sechs Institutionen des ETH-Bereichs abdecken, sei aber die Quantität der Medien entscheidend gewesen (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 47 f.). Die in der Ausschreibung in Anhang A4 bekanntgegebene Taxonomie sei bei der Bewertung von ZK 1.2.2 korrekt angewandt worden, weil an den Anbieter mit der grössten Anzahl relevanter Medien 1'000 Punkte und den anderen Anbieter 0 Punkte erteilt worden seien. Da es sich

B-1606/2020 um ein zentrales Kriterium handle, sollte sich die Bewertung der verschiedenen Angebote auch deutlich unterscheiden (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 49 f.). I. I.a Die Beschwerdeführerin reichte mit Eingabe vom 27. April 2020 ihre Replik zur aufschiebenden Wirkung ein. Sie stellte mit ihrer Eingabe in Übereinstimmung mit der Vergabestelle den Verfahrensantrag, es sei dieser zu gestatten, die Leistungen für die Medienbeobachtung einstweilen bei der bisherigen Anbieterin zu beziehen. I.b Die Beschwerdeführerin repliziert, sie beantrage aufgrund der schwerwiegenden Mängel im Vergabeverfahren, dass die Anbieter neue Angebote einreichen können, wobei es nicht zwingend erforderlich sei, dass die Vergabekriterien gleichbleiben (Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 2). I.c Die Rügen der Beschwerdeführerin seien rechtzeitig erhoben worden. Da die Rügen im vorliegenden Fall die von der Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien nicht betreffen, könne ausgeschlossen werden, dass die Rügen der Beschwerdeführerin betreffend die Evaluation der Zuschlagskriterien aufgrund der gemäss Art. 29 aBöB selbständig anfechtbaren Ausschreibung verwirkt seien (Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 10 f.). Von der Ausschreibung seien die Ausschreibungsunterlagen gemäss Art. 17 aVöB zu unterscheiden, die eine umfassendere Beschreibung des Angebots enthielten. Im öffentlichen Beschaffungswesen sei vorzuziehen, dass eine Unregelmässigkeit im Vergabeverfahren so früh als möglich korrigiert werde. Dies gelte jedoch nur dann, wenn man einer Anbieterin vorwerfen könne, dass sie aufgrund der Umstände die Unregelmässigkeit im Beschaffungsverfahren mindestens hätte erkennen müssen (Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 13 f.). Die Beschwerdeführerin habe sich darauf verlassen, dass die zentralen Zuschlagskriterien, worunter insbesondere das ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio", so wie von der Vergabestelle kommuniziert, bewertet und taxiert werden. Sie habe erst bei der mündlichen Begründung des Zuschlags erkennen können, dass die Relevanz der angebotenen Quellen nicht bewertet worden sei (Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 15). J. Mit Verfügung vom 28. April 2020 wurde die Replik der Beschwerdeführerin

B-1606/2020 zur aufschiebenden Wirkung der Vergabestelle zugestellt und der Schriftenwechsel zur aufschiebenden Wirkung geschlossen. K. K.a Mit Zwischenentscheid vom 11. Juni 2020 wurde einerseits der Beschwerde (im Wesentlichen) die aufschiebende Wirkung erteilt und der Vergabestelle andererseits gestattet, für die Dauer des vorliegenden Verfahrens die streitgegenständliche Dienstleistung (weiterhin) bei der Zuschlagsempfängerin zu beziehen. Das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin wurde einstweilen abgewiesen, soweit diesem nicht bereits im Rahmen der Instruktion entsprochen worden war. K.b Der Entscheid wurde insbesondere damit begründet, dass die Beschwerdeführerin unter anderem die Anpassung der Ausschreibungsunterlagen und in der Folge die Gelegenheit für alle Anbieter, neue Offerten einzureichen, erstreiten wolle. Damit sei nicht davon auszugehen, dass auf die Beschwerde aller Wahrscheinlichkeit nach mangels Legitimation nicht eingetreten werde. K.c Die gegen die Ausschreibungsunterlagen gerichteten Rügen sei jedenfalls nicht offensichtlich verspätet, weil sowohl das verlangte Mediensample zu den nationalen Medien als auch der Nachtrag vom 17. Dezember 2019, welcher eine Liste von Social-Media-Kanälen und der internationalen Medien enthalte, prima facie nur als Teil eines Pflichtenhefts und damit als Teil der Ausschreibungsunterlagen verstanden werden könne. Die Ausschreibungsunterlagen würden durch die Mitbeurteilung der Mängel derselben im Rahmen der Anfechtung der Ausschreibung oder des Zuschlags nicht zum selbständigen Anfechtungsobjekt. Soweit die Vergabestelle einen Verstoss gegen Treu und Glauben rüge, sei jedenfalls unbestritten, dass die Beschwerdeführerin "zur Transparenz die aktuell beobachteten Mediensample je ETH-Institut zur Verfügung" gestellt haben wollte. Ausserdem ergebe sich aus der von der Vergabestelle gewählten Beschreibung, was erfüllt sein müsse, um das Punktemaximum zu erreichen, nicht ohne Weiteres, dass nur die Anzahl der offerierten Medientitel bewertet werde. Damit erweise sich auch diese Rüge als nicht aller Wahrscheinlichkeit nach verspätet. K.d Materiell sei zwar prima facie davon auszugehen, dass die vorliegend nachgefragte Medienbeobachtung rechtskonform in einer Weise ausgeschrieben werden dürfe, die funktionale Elemente enthält. Die Listen der

B-1606/2020 zu beobachtenden Quellen bzw. "Mediensamples" seien Gegenstand sowohl von technischen Spezifikationen als auch der Bewertung anhand von Zuschlagskriterien. Die insbesondere im Rahmen der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots massgebenden "Bedürfnisse des Auftraggebers" seien in den Ausschreibungsunterlagen aber nicht aufgeschlüsselt. Zudem sei nicht von der Hand zu weisen, dass die bisherige Anbieterin die Bedürfnisse der Vergabestelle wohl bereits besser kenne, was mit Blick auf die Wettbewerbszielsetzung des Vergaberechts prima facie ebenfalls für die Formulierung gewisser Mindestangaben spreche. Die Rüge der Beschwerdeführerin, soweit sie vorbringe, dass die Ausschreibungsunterlagen keine ausreichenden Informationen enthielten, um eine qualitativ ansprechende Offerte einzureichen, erscheine nach dem Gesagten nicht offensichtlich unbegründet. K.e Weiter werde aus der Tabelle betreffend das Zuschlagskriterium ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" ersichtlich, dass jedenfalls bei zwei Anbietern faktisch eine zweistufige Taxonomie angewendet worden sei. Die Zuschlagsempfängerin habe unter dem Kriterium 100 Prozent der Punkte (1’000 von insgesamt 5’000 Punkten bei optimaler Erfüllung der qualitativen Zuschlagskriterien) und die Beschwerdeführerin 0 Prozent der Punkte erhalten. Die Zuschlagsempfängerin habe insgesamt 2'499 relevante Medientitel angegeben und die Beschwerdeführerin 189 weniger, wobei sich die Parteien uneinig seien, ob Relevanz bedeute, dass und inwieweit hier über den rein quantitativen Vergleich hinaus die Einschlägigkeit der Medientitel hätte bewertet werden müssen. Nach der Logik der Taxonomie wäre die Beschwerdeführerin auch dann mit 0 Prozent der Punkte und die Zuschlagsempfängerin mit 100 Prozent der Punkte zu bewerten gewesen, wenn diese nur einen einzigen relevanten Titel weniger angegeben hätte. Darin sei möglicherweise ein Indiz zu sehen, dass die angewandte Bewertungsmethode zu einer nicht sachgerechten übersteigerten Differenzierung zwischen den Angeboten in Bezug auf die Bewertung der Qualität führt. L. L.a Mit Eingabe vom 6. Juli 2020 reichte die Vergabestelle ihre Vernehmlassung in der Hauptsache ein. Sie hält an ihren bisher gestellten Begehren und Anträgen fest. L.b Sie führt aus, dass keine Anbieterin, auch nicht die Beschwerdeführerin, gerügt habe, dass die Bedürfnisse zu wenig umschrieben seien. Diese

B-1606/2020 seien denn auch genügend umschrieben und klar (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 13 ff.). Die Vergabestelle erwarte von einem spezialisierten Mediamonitoringanbieter, dass dieser aufgrund seiner darauf ausgerichteten Geschäftstätigkeit und der von ihm angebotenen professionellen Dienstleistungen in der Lage ist, anhand der Informationen über den Kunden, der Ausrichtung der Medien sowie der von diesen vorgegebenen Suchkriterien und -muster eine passende Medienliste zusammenzustellen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 17 ff.). Im Rahmen der Bewertung der Offerten anhand der qualitativen Zuschlagskriterien sei die Quantität der Medien ein massgebender Faktor der Bewertung, weil dann potentiell durch die Suche mehr Treffer erfolgen würden. Ausserdem wären durch die Vorgabe einer Medienbeobachtungsliste signifikante qualitative Kriterien der Angebote der Bewertung entzogen und dem Preis der Angebote dadurch eine nicht angemessene Gewichtung gegeben worden. Auch habe die derzeitige Anbieterin durch das von der Vergabestelle gewählte Vorgehen keinen Vorteil gehabt, weil sie ebenfalls nicht einfach das bisherige Mediensample habe anbieten können (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 24 ff.). L.c Zur Bewertung hält sie fest, es habe keine undifferenzierte, rein quantitative Bewertung der Anzahl der offerierten Medien auf den Beobachtungslisten stattgefunden. Vielmehr sei berücksichtigt worden, ob die angebotenen Medien für den ETH-Rat oder eine der sechs Institutionen des ETH-Bereichs relevant sein (könnten). Eine Abstufung nach der Qualität der relevanten Medien habe nicht stattgefunden und sei in den Ausschreibungsunterlagen auch nicht vorgesehen gewesen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 45 ff.). Insgesamt sei ausserdem ein klarer Unterschied zwischen den beiden Angeboten festgestellt worden (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 51 ff.). L.d Dass die nach ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" vorgesehene Taxonomie sich so deutlich ausgewirkt habe, sei dem von der Vergabestelle nicht vorhersehbaren Umstand geschuldet, dass nur zwei Angebote eingereicht worden seien. Es sei aber mit vier bis fünf Angeboten gerechnet worden. Dies entspreche einem Erfahrungswert der Vergabestelle. Ausserdem hätten zwanzig Firmen die Ausschreibungsunterlagen heruntergeladen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 60 ff.).

B-1606/2020 M. Mit Verfügung vom 7. Oktober 2020 entschied der Instruktionsrichter über die strittig gebliebenen Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin im Hauptverfahren. Dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Einsicht in Vorakte 4.1 "Nachbereinigung Zuschlagsempfängerin" wurde unter Abdeckung der Schlüsselpersonen der Zuschlagsempfängerin vollständig entsprochen. Überdies wurde namentlich der Antrag der Beschwerdeführerin auf Einsicht in das von der Zuschlagsempfängerin offerierte Mediensample abgewiesen. N. N.a Am 9. November 2020 erstattete die Beschwerdeführerin ihre Replik in der Hauptsache und reichte eine Kostennote ein. Sie hält an ihren mit Beschwerde vom 19. März 2020 gestellten Anträgen fest. Die Vergabestelle sei überdies anzuweisen, sicherzustellen, dass der Leiter des Evaluationsteams sowie das ihm unterstellte Evaluationsteam des Vergabeverfahrens Projekt-ID 196'126 während des erneuten Vergabeverfahrens in den Ausstand tritt. N.b Die Beschwerdeführerin macht neu – die bereits erhobenen Rügen ergänzend – geltend, aus dem Inhalt der offengelegten Vorakte 4.1 "Nachbereinigung Zuschlagsempfängerin" erschliesse sich, dass die Vergabestelle die Zuschlagsempfängerin am 17. Februar 2020 zum EK 11 betreffend die Akzeptanz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des ETH Bereichs für Dienstleistungsaufträge sowie der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Informatikdienstleistungen kontaktiert habe. In diesem Rahmen habe die Vergabestelle die spätere Zuschlagsempfängerin ersucht, bis zum 27. Februar 2020 die durch die Vergabestelle vorgesehenen Einschränkungen zu den AGB zu akzeptieren und auf weitere Derogationen zu verzichten (Replik in der Hauptsache, Rz. 7 ff.). Im gewählten Vorgehen sei ein Verstoss gegen das Transparenzgebot und den Gleichbehandlungsgrundsatz zu sehen (Replik in der Hauptsache, Rz. 19 ff., Rz. 28). Ausserdem sei – wie auch bereits aufgrund der gerügten rein quantitativen Bewertung der Anzahl Quellen – auf Befangenheit zu schliessen (Replik in der Hauptsache, Rz. 53). O. Mit Verfügung vom 10. November 2020 stellte der Instruktionsrichter mit Hinweis auf E. 7.5.3 f. des Zwischenentscheids vom 11. Juni 2020 fest und

B-1606/2020 erwog, dass in der Hauptsache über die Ergänzung der Ausschreibungsunterlagen namentlich mit dem vollständigen Mediensample und damit darüber zu befinden sein werde, ob die Beschwerdeführerin in der Lage gewesen sei, gestützt auf die Ausschreibung und das Pflichtenheft bzw. ohne Beizug des von der Zuschlagsempfängerin offerierten Mediensamples eine konkurrenzfähige Offerte einzureichen. Hierfür könnte allenfalls branchenspezifisches Fachwissen im Sinne gutachterlicher Abklärungen notwendig sein. Demnach wurden die Beschwerdeführerin und die Vergabestelle ersucht, sich innert der für die Duplik angesetzten Frist bis zum 1. Dezember 2020 dazu zu äussern, ob prima facie ein Gutachten einzuholen sei und zugleich mögliche Experten für die Erstellung eines Gutachtens zu benennen. P. P.a Die Vergabestelle erstattete mit Eingabe vom 30. November 2020 ihre Duplik in der Hauptsache. Sie beantragt namentlich die Abweisung des mit Replik vom 9. November 2020 vorgebrachten Antrags der Beschwerdeführerin, wonach der Leiter des Evaluationsteams und das Evaluationsteam bei einer erneuten Vergabe in den Ausstand zu treten hätten. Ferner sei von der Einholung eines Gutachtens abzusehen. Eventualiter sei ein Gutachten einzuholen zur Frage, ob professionelle Anbieter ohne Herausgabe des bisherigen Mediensamples aus einer früheren Ausschreibung der Vergabestelle in der Lage waren, ein den Ausschreibungsunterlagen entsprechendes Angebot einzureichen. Zugleich nannte sie – ebenfalls eventualiter – mögliche Gutachter. Für den Fall der Einholung eines Gutachtens sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, für die Kosten des Gutachtens einen Vorschuss zu leisten. Im Übrigen hält sie an den bisher gestellten Begehren und Anträgen fest. P.b Zum Ablauf der Evaluation dupliziert sie, die Nachbereinigung habe eine von der späteren Zuschlagsempfängerin gewünschte Präzisierung zu den AGB betroffen. Namentlich die in den AGB verlangte Haftung für Urheberrechtsverletzungen werde kein Anbieter übernehmen, weil die Anbieter diese Rechte nicht besitzen (Duplik in der Hauptsache, Rz. 13). Es hätte das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter verletzt und überspitzten Formalismus dargestellt, wenn die Vergabestelle die Zuschlagsempfängerin wegen Nichterfüllung des EK11 aufgrund dieser AGB-Ziffer ausgeschlossen hätte (Duplik in der Hauptsache, Rz. 15). Die Nachbereinigung durch das Evaluationsteam begründe keine Befangenheit (Duplik in der Hauptsache, Rz. 20 ff.).

B-1606/2020 P.c Zur Bewertung nach ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" legt sie dar, der Umstand, dass sämtliche offerierten Medien als relevant eingestuft werden konnten, belege, dass es für beide Anbieter aus der Ausschreibung und ohne Vorgabe eines Mediensamples erkennbar war, welche Medien für die Bedürfnisse der Vergabestelle relevant sind (Duplik in der Hauptsache, Rz. 23 ff.). Die Ausschreibung ohne Vorgabe eines Mediensamples entspreche dem üblichen Vorgehen bei der Vergabe eines solchen Auftrages (Duplik in der Hauptsache, Rz. 29 f.). Mit der Ausschreibung des Mediamonitorings durch die Vergabestelle solle wegen des steten Wandels der schweizerischen Medienlandschaft nicht einfach der bisherige Auftrag mit dem gleichen Mediensample erneuert werden (Duplik in der Hauptsache, Rz. 33). P.d Zur Einholung eines Gutachtens wies sie darauf hin, dass ein solches von keiner Partei beantragt und damit als nötig erachtet worden sei. Ausserdem sei die ausreichende Umschreibung der Bedürfnisse nicht bestritten worden (Duplik in der Hauptsache, Rz. 37 ff.). Q. Die Beschwerdeführerin nahm mit Eingabe vom 1. Dezember 2020 zur Zweckmässigkeit eines Branchengutachters Stellung und brachte vor, eine nutzenstiftende Medienbeobachtung gehe zwingend von den Bedürfnissen der unterschiedlichen Institutionen aus und baue auf diesen auf. Es sei unumgänglich, sich im Beschwerdeverfahren mit den branchen- und anbieterspezifischen Bedürfnissen und der entsprechenden Ausschreibung und Aussicht auf Erfolg für das Angebot der Beschwerdeführerin auseinanderzusetzen. R. R.a Der Instruktionsrichter hielt mit Verfügung vom 2. Dezember 2020 fest und erwog, dass es im Einklang mit der Stellungnahme der Beschwerdeführerin prima facie sinnvoll erscheine, ein Gutachten einzuholen. Ein Gutachten würde sich prima facie an der Fragestellung orientieren, ob ein Anbieter aus der Branche der Medienbeobachtung allein gestützt auf die Angaben der Vergabestelle ein konkurrenzfähiges Mediensample offerieren kann. R.b Mit Stellungnahme vom 7. Januar 2021 schlug die Vergabestelle und mit Stellungnahme vom 13. Januar 2021 die Beschwerdeführerin Prof. Ste-

B-1606/2020 phan Russ-Mohl, emeritierter Professor für Journalismus und Medienmanagement an der Fakultät für Kommunikationswissenschaften der Università della Svizzera italiana in Lugano und Direktor des European Journalism Observatory, als Gutachter vor. R.c Mit Zwischenverfügung vom 18. Februar 2021 verfügte der Instruktionsrichter nach Anhörung der Parteien, dass im vorliegenden Verfahren ein Gutachten eingeholt werde. Der Antrag auf Erhebung eines Beweiskostenvorschusses wurde abgewiesen. Als Gutachter wurde Prof. Stephan Russ-Mohl eingesetzt. An den Gutachter wurden folgende Fragen gestellt: 1. Sind aus fachtechnischer Sicht Aussagen möglich, ob die den Anbietenden in den Ausschreibungsunterlagen (inkl. Antworten im Rahmen der Fragerunde) zur Verfügung gestellten Unterlagen hinreichend aussagekräftig sind, um es einem branchenkundigen Anbietenden zu erlauben, unter Berücksichtigung der auftraggeberseitig formulierten Bedürfnisse der verschiedenen Bedarfsträger des ETH-Bereichs ein diesen gerecht werdendes Angebot einzureichen? 2. Lässt sich aus fachtechnischer Sicht die Aussage der Vergabestelle, wonach der Schweizer Anbietermarkt in Bezug auf die Medienbeobachtung "überschaubar" ist, plausibilisieren? R.d Am 2. April 2021 reichte der eingesetzte Gutachter sein Gutachten ein. Zur Gutachterfrage 1 legt er unter anderem dar, im Pflichtenheft falle auf, wie ambitioniert die "strategischen Ziele" seien, aber auch, dass diese für einen Dienstleister, der "massgeschneidert" einen Vorschlag für die Medienbeobachtung "zur gesamten für den ETH-Bereich relevanten Berichterstattung" erarbeiten soll, weiter aufgedröselt werden sollten. Aber auch die ausschreibende Instanz kenne ihre Abnehmer und Nutzer nur partiell. Das bedeute, dass Anbieter den naturwissenschaftlich-technischen Universitäts- und Forschungsbetrieb auch selbst kennen sollten und sich aufgrund des Pflichtenhefts in die spezifischen Herausforderungen hineindenken müssen (Gutachten, S. 3 f.). Es sei eine Herausforderung, sich in solch eine hochkomplexe Aufgabenstellung hineinzudenken und die letztlich doch sehr differenzierten und unterschiedlichen Bedürfnisse der beteiligten Akteure und Institutionen einzuschätzen (Gutachten, S. 4). R.e Zur Gutachterfrage 2 legt er dar, qualifizierte Dienstleistungen zur Medienbeobachtung, die über blosses Clipping hinausgingen, seien nicht ganz billig und nach wie vor kein selbstverständlicher Bestandteil des Kommunikationsmanagements in Wirtschaft, Politik und Gesellschaft. Unmittelbar sichtbar seien in der Schweiz zwei Anbieter, die über die kommerziellen

B-1606/2020 Aktivitäten hinaus Daten verfügbar machen. Eine weitere Handvoll Anbieter hätten die Schweiz im Portfolio, ohne dass damit geklärt wäre, wie viele Auftraggeber sie in der Schweiz haben und welche Leistungen sie anbieten können. Es sei davon auszugehen, dass der Markteintritt in die Schweiz durch einige Besonderheiten wie Sprachregionalität auf kleinem Territorium für ausländische Mitbewerber erschwert sei (Gutachten, S. 6 f.). S. S.a Am 27. April 2021 nahm die Vergabestelle zum Gutachten Stellung. Nach dem Eindruck des Gutachters in Bezug auf die Gutachterfrage 1 sei es beiden Anbieterinnen gelungen, sich anhand des Pflichtenheftes in die spezifischen Herausforderungen der Medienbeobachtung im naturwissenschaftlich-technischen Universitäts- und Forschungsbetrieb hineinzudenken (abschliessende Stellungnahme der Vergabestelle, Rz. 6 ff.). T. T.a Mit Eingabe vom 28. April 2021 nahm die Beschwerdeführerin zum Gutachten und zugleich abschliessend Stellung und reichte weitere Kostennoten ein. T.b Der Gutachter habe aufgezeigt, dass es für die Beschwerdeführerin verglichen mit dem bisherigen Anbieter sicherlich schwieriger gewesen sei, sich in die Medienbeobachtung hineinzudenken. In Bezug auf die Auswirkungen des fehlenden Mediensamples auf die Erfolgsaussichten sei das Gutachten zum Schluss gelangt, dass ein zweckdienliches Sample nur in enger Zusammenarbeit mit der ausschreibenden Institution und den zu berücksichtigenden Forschungsinstitutionen erstellt werden könne. Die Beschwerdeführerin sei demnach in Bezug auf die Hauptzielsetzung des Mediamonitorings, umfassend zumindest die Quellentypen Nr. 3, Nr. 4 sowie Nr. 5 abzudecken, in Unkenntnis des Mediensamples von vornherein nicht in die Lage versetzt worden, ein wettbewerbsfähiges Angebot einzureichen (abschliessende Stellungnahme der Beschwerdeführerin, Rz 19 ff.). U. U.a Am 5. Mai 2021 reichte der Gutachter seine Honorarnote ein, worauf mangels Einwänden der Parteien am 18. Mai 2021 die Überweisung von Fr. 7'500.– verfügt wurde.

B-1606/2020 U.b Die Vergabestelle hat mit Stellungnahme vom 10. Mai 2021 ihren Verzicht auf die Stellungnahme zu den Honorarnoten der Beschwerdeführerin erklärt. V. Auf die dargestellten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft. Gemäss der in Art. 62 BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt (vgl. Urteil des BVGer B-3156/2021 vom 29. September 2021 E. 1.2 "MÜLS Tunnel Schlund und Spier [A2 Luzern]"). Die im vorliegenden Verfahren massgebliche Ausschreibung datiert vom 22. November 2019. Damit sind grundsätzlich die in jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar, nämlich insbesondere das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (AS 1996 508 ff.; im Folgenden: aBöB) und die Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (AS 1996 518 ff.; im Folgenden: aVöB).

B-1606/2020 2. 2.1 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag oder den Ausschluss in Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d aBöB). 2.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das aBöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 aBöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 aBöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 3. 3.1 Das aBöB erfasst Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, AS 1996 609 ff.]) unterstellt sind. Alle übrigen Beschaffungen sind in der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (aVöB) geregelt. Die Art. 32 ff. aVöB (im 3. Kapitel: "Übrige Beschaffungen") regeln Aufträge des Bundes, die entweder die Schwellenwerte des GPA nicht erreichen oder die durch Auftraggeber vergeben werden, die keinem der beiden internationalen Abkommen und damit auch nicht dem aBöB unterstehen (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3 "Übersetzungen ZAS"). Das aBöB ist demnach anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 aBöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 aBöB gegeben ist. 3.2 Die Vergabestelle ist der ETH-Rat, dessen Emblem auch auf dem Pflichtenheft angebracht ist. Unbestritten ist, dass nach dem Pflichtenheft (Ziffer 2.2) alle Kommunikationsstellen des ETH-Bereichs das Mediamonitoring-Portal nutzen. Nach Art. 2 Bst. c aBöB unterstehen dem Beschaffungsrecht des Bundes als Auftraggeberinnen namentlich die Eidgenössischen Technischen Hochschulen und ihre Forschungsanstalten. Durch diese Bestimmung wird der Anhang 1 Annex 1 zum GPA umgesetzt, nach

B-1606/2020 welchem die «Écoles polytechnisches fédérales et établissements annexes» unterstellt sind (vgl. zum Ganzen HUBERT STÖCKLI, Der subjektive Geltungsbereich des Vergaberechts, in: Zufferey/Stöckli (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2008, S. 41 ff., insb. S. 48). Die Unterstellung ist insofern erwähnenswert, als die ETH Zürich und die ETH Lausanne autonome öffentlichrechtliche Anstalten mit Rechtspersönlichkeit sind (BVGE 2008/61 E. 3.4 "Hörgeräte"; Urteil B-307/2016 vom 23. März 2016 E. 2.2 "Gebäudeautomation ETH"). Obwohl der ETH-Rat nicht ausdrücklich genannt wird, ist Art. 2 Bst. c aBöB so zu verstehen, dass dem aBöB der ganze ETH-Bereich untersteht, dessen strategisches Führungsorgan der ETH- Rat ist (Art. 4 des Bundesgesetzes über die Eidgenössichen Technischen Hochschulen vom 4. Oktober 1994 [ETH-Gesetz; SR 141.110]). Dies muss im Übrigen ohnehin gelten für Leistungen, die – wie vorliegend – mehrheitlich von den ausdrücklich dem aBöB unterstellten Anstalten genutzt werden. Die Vergabestelle bestreitet denn auch nicht, dass sie als Auftraggeberin in den Anwendungsbereich des aBöB fällt. 3.3 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b aBöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer Anbieterin über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA. In diesem Anhang werden die unterstellten Dienstleistungen im Sinne einer Positivliste abschliessend aufgeführt (vgl. Botschaft vom 19. September 1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen − Öffentliches Beschaffungswesen [GATT-Botschaft 2], in: BBl 1994 IV 1181; vgl. zum Ganzen den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] im Verfahren BRK 2001-009 vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.4 E. 2b/cc). Gemäss Art. 3 Abs. 1 aVöB gelten als Dienstleistungen die in Anhang 1a zur aVöB aufgeführten Leistungen. Die darin enthaltene Liste mit der Überschrift "Dem Gesetz unterstehende Dienstleistungen" entspricht derjenigen des Anhangs 1 Annex 4 GPA, indem sämtliche dort aufgeführten Dienstleistungen durch die aVöB unverändert übernommen werden. Nur für solche dem Gesetz unterstehenden Dienstleistungen steht der Rechtsmittelweg offen (BVGE 2008/48 E. 2.1 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI" und BVGE 2011/17 E. 5.2.1 "Personalverleih", je mit Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1228 mit Hinweisen). Nach Anhang 1 Annex 4 GPA ist die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen massgeblich (CPCprov; Urteil des BVGer B-1773/2006

B-1606/2020 vom 25. September 2008, auszugweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3.3.4 f. "Übersetzungen ZAS"). Die Vergabestelle hat unter den Common Procurement Vocabulary-Referenznummern (CPV-Nummern) 22200000: Zeitungen, Fachzeitschriften, Periodika und Zeitschriften, 92400000: Dienstleistungen des Nachrichten- und Pressedienstes, 92510000: Dienstleistungen von Bibliotheken und Archiven, aufgeführt (vgl. Ziffer 2.5 der Ausschreibung). Diese entsprechen einer der Gruppe 864 ("Market research and public opinion polling services") zuzuordnenden Dienstleistung, welche vom Anhang I Annex 4 zum GPA bzw. vom Anhang 1a zur aVöB erfasst wird. Ebenfalls unterstellt ist die Gruppe 865 ("Management consulting services"), zu welcher auch Verwaltung und Beratung im Bereich Öffentlichkeitsarbeit gehören. Demnach fällt die nachgefragte Dienstleistung in den sachlichen Anwendungsbereich des aBöB (vgl. Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. April 2016, auszugsweise amtlich publiziert als BVGE 2017 IV/4, E. 1.6 "Publicom"; vgl. zum Ganzen MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/ Genf 2012, Rz. 1050, 1059 und 1131 ff.). Davon geht im Übrigen auch die Vergabestelle aus. 3.4 Das geschätzte Auftragsvolumen – wie mit Fr. 559'000.– auch die bezuschlagte Offerte – liegt deutlich über dem für Dienstleistungen geltenden Schwellenwert von Fr. 230'000.– gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b aBöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 aBöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. b der Verordnung des Eidgenössischen Departementes für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 19. November 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021 (AS 2019 4101). Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB vorliegt, fällt die vorliegend angefochtene Ausschreibung in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der Streitsache zuständig. 4. 4.1 Es ist nachfolgend auf die von der Vergabestelle aufgeworfenen Eintretensfragen einzugehen.

B-1606/2020 Die Vergabestelle bestreitet vorab ihre "Passivlegitimation". Die Beschwerdeführerin habe gegen die "Eidgenössische Technische Hochschule Zürich, vertreten durch den ETH-Rat" Beschwerde erhoben. Die Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (ETH Zürich) sei eine öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit, die ihre Angelegenheiten selbständig regle und verwalte. Sie führe ihre Beschaffungen selbständig durch und werde dabei nicht vom ETH-Rat vertreten. Demgegenüber sei der ETH-Rat das strategische Führungsorgan des ETH-Bereichs, der neben seinem eigenen Stab, der Beschwerdekommission und den beiden ETH noch vier Forschungsanstalten umfasse. Auch der ETH- Rat führe seine Beschaffungen selbständig durch. Im vorliegenden Fall sei einzig der ETH-Rat als Vergabestelle tätig, was in der Ausschreibung, den Ausschreibungsunterlagen und im Zuschlag stets korrekt angegeben worden sei. Der ETH-Rat habe den angefochtenen Zuschlag verfügt. Dennoch habe die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin gegen die falsche Vergabestelle Beschwerde erhoben, wobei nicht von einem Versehen oder einer falschen Bezeichnung der Vergabestelle ausgegangen werden könne. Es sei daher auf die Beschwerde nicht einzutreten (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 10 ff.; Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 6 ff.). 4.1.1 Die Beschwerdeführerin hat zu diesem Antrag keine Stellung genommen. Indessen hat sie in ihren weiteren Rechtsschriften, erstmals mit Replik zur aufschiebenden Wirkung vom 27. April 2020, ebenfalls den ETH-Rat als Vergabestelle bezeichnet. 4.1.2 Im verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren stellt sich die Frage nach der Passivlegitimation nicht gleichermassen wie etwa in einem zivilrechtlichen Klageverfahren. Wie in Bezug auf die Zuständigkeit hat das Gericht auch die Frage, welche Vorinstanz ins Recht zu fassen ist, unabhängig von den Parteianträgen von Amtes wegen zu prüfen. Dabei gilt ähnlich wie in Bezug auf Eingaben an die unzuständige Behörde der Grundsatz, wonach ein Rechtssuchender nicht ohne triftige Gründe um die Behandlung eines Begehrens durch die zuständige Behörde gebracht werden soll (vgl. dazu BVGE 140 III 636 E. 3.5 sowie URS CAVELTI, in: Auer/Müller/ Schindler [Hrsg.], VwVG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2019, Rz. 21 zu Art. 21 VwVG). Anfechtungsobjekt der Beschwerde ist ein vorinstanzlicher Entscheid, welcher ein Rechtsverhältnis zwischen verschiedenen Beteiligten regelt. Diese Beteiligten sind damit notwendigerweise Parteien eines allfälligen Beschwerdeverfahrens, während Dritte, am vor-

B-1606/2020 instanzlichen Verfahren nicht Beteiligte, vorbehältlich einer allfälligen Beiladung am Beschwerdeverfahren so oder anders nicht beteiligt sein können. Bei der Vergabestelle handelt es sich denn auch unbestrittenermassen um den ETH-Rat (vgl. E. 3.2 hiervor). Eine allenfalls falsche Bezeichnung der Vergabestelle schadet somit nicht, da die Parteirollen geklärt sind (vgl. zum Ganzen das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 786/05 vom 12. September 2006 E. 2.2). Das hat im vorliegenden Fall jedenfalls zu gelten angesichts des Umstands, dass die Anbieter gemäss Pflichtenheft gehalten waren, sich für Fragen ausschliesslich an die Abteilung Finanzdienstleistungen, Einkaufskoordination, der ETH Zürich zu wenden. Die ETHZ wird denn in Ziffer 9.1.1 f. des Pflichtenhefts auch als "Organisator" und Zustelladresse für die Angebote genannt. Damit ist der Antrag der Vergabestelle, es sei auf die Beschwerde mangels fehlender "Passivlegitimation" nicht einzutreten, abzuweisen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Vergabestelle bereits im Verfahren B- 6812/2019 darauf hingewiesen hat, dass fälschlicherweise gegen die ETHZ Beschwerde erhoben worden sei. 4.2 4.2.1 Weiter ist auf die Legitimation der Beschwerdeführerin einzugehen. Das aBöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 aBöB bzw. Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 141 II 14 E. 2.3 "Monte Ceneri", BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"; Urteil des BVGer B-5601/2018 vom 24. April 2019, auszugsweise publiziert als BVGE 2019 IV/2, E. 4.4 "Betankungsanlagen" und Urteil B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1 "Geo-Agrardaten"). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). 4.2.2 Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie ist durch die angefochtene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil ihr, nachdem sie als Anbieterin Rang 2 erreicht hatte, der Zuschlag nicht erteilt wurde.

B-1606/2020 4.2.3 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Transparenzgebots, indem ihr die Vergabestelle trotz expliziter Nachfrage keine vollständige Medienbeobachtungsliste herausgegeben habe. Eine faire Ausschreibung sei erst gegeben, wenn die Vergabestelle darlegen würde, welche Medien sie überwacht haben wolle. Im Rahmen der Bewertung habe die Vergabestelle entgegen ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" die Relevanz der Medien nicht geprüft. Zudem sei die Taxonomie gemäss ZK 1.2.2 nicht geeignet, die Qualität der Medienbeobachtung abzubilden und widerspreche dem Sinn und Zweck des Vergabeverfahrens, weil die vorgegebene Interpolation erst bei drei Anbietern zum Tragen komme. Die Vergabestelle sei anzuweisen, das Vergabeverfahren neu durchzuführen. Würde dieser Argumentation gefolgt, so hätte die Beschwerdeführerin nebst der Aufhebung des Zuschlags auch eine Chance auf Anpassung der Ausschreibungsunterlagen, was ihr allenfalls die Möglichkeit eines neuen Angebots und damit eine reelle Chance auf den Zuschlag im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eröffnen würde (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.5 "Monte Ceneri" sowie den Zwischenentscheid des BVGer B-7062/2017 vom 16. Februar 2018 E. 7.2 "IT-Dienste ASALfutur", je mit Hinweisen). Ausschreibungsunterlagen sind kein selbständiges Anfechtungsobjekt, womit deren Mängel im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags gerügt werden können (Zwischenverfügung des BVGer B-6812/2019 vom 13. Januar 2020 E. 7.1 f. mit Hinweisen "Medienmonitoring ETH I"). Somit hat die Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung und ist damit zur Beschwerde legitimiert. Ob ihre Rügen allenfalls verspätet sind, wie die Vergabestelle geltend macht, wird in Erwägung 6 hiernach geprüft werden. 4.2.4 4.2.4.1 Die Vergabestelle bringt vor, es sei widersprüchlich, wenn die Beschwerdeführerin die Neudurchführung der Ausschreibung mit denselben Kriterien beantrage und dies damit begründe, dass die Beschreibung der Dienstleistung mangelhaft sei (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 40 ff.). Der Antrag der Beschwerdeführerin, wonach die Vergabestelle anzuweisen sei, das Vergabeverfahren gestützt auf die in der Ausschreibung bekannt gegebenen Kriterien erneut durchzuführen, wobei den Anbietenden Gelegenheit zu geben sei, neue Angebote einzureichen, laufe ausserdem auf eine unzulässige nachträgliche Verbesserung der Angebote hinaus. Dies sei, soweit keine eigentlichen Verhandlungen durchgeführt werden, nach dem geltenden Beschaffungsrecht nicht vorgesehen

B-1606/2020 (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 24 ff.; Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 68; abschliessende Stellungnahme der Vergabestelle, Rz. 19). 4.2.4.2 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, dass der Antrag auf erneute Durchführung des Vergabeverfahrens dahingehend zu verstehen sei, dass das Bundesverwaltungsgericht eine erneute vergaberechtskonforme Ausschreibung basierend auf einem ähnlichen oder gleichbleibenden Kriterienkatalog anordnen solle (Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 2 ff.). Für den vorliegenden Fall sei die Durchführung von Verhandlungen ausserdem nicht von Bedeutung gewesen. Verhandlungen würden gemäss Art. 20 Abs. 1 Bst. b aBöB voraussetzen, dass kein Angebot als das wirtschaftlich günstigste erscheine. Diese Bedingung sei im vorliegenden Fall nicht erfüllt (Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 5 ff.). 4.2.4.3 Die Vergabestelle weist zwar zu Recht darauf hin, dass im Rahmen der Offerteingabe (bzw. der Offertbereinigung) der Abänderung der Offerte Grenzen gesetzt sind. Indessen lässt sie die Tatsache ausser Acht, dass sich aufgrund der – was die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall ja gerade erstreiten will – Abänderung bzw. Ergänzung der Ausschreibungsunterlagen die Notwendigkeit ergeben kann, auf dieser Basis neue Offerten einzuverlangen (vgl. zu den Folgen der Rückweisung im Rahmen der Gutheissung einer Beschwerde etwa GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1396). Folgerichtig hat das Bundesverwaltungsgericht auch entschieden, dass die Vergabestelle im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags nach Ergehen eines zugunsten der Beschwerdeführerseite ausgefallenen Zwischenentscheids nicht nur den Zuschlag in Wiedererwägung ziehen, sondern auch durch das Gericht kritisierte Ausschreibungsunterlagen anpassen und gestützt darauf neue Offerten einholen kann (Zwischenverfügung des BVGer B-2957/2017 vom 23. Juni 2017 E. 5.2.3 "Lüftung Kaserne Thun II"). Richtig ist, dass der erste Teil des Antrags der Beschwerde, wonach das Vergabeverfahren gestützt auf die in der Ausschreibung bekannt gegebenen Kriterien erneut durchzuführen ist, nicht klar zum Ausdruck bringt, dass eine Anpassung der Ausschreibungsunterlagen und allenfalls auch eine Neuumschreibung der Bewertungsmethode in Bezug auf die qualitativen Zuschlagskriterien anbegehrt ist. Indessen ergibt sich aus dem zweiten Satz, wonach den Anbietenden die Gelegenheit zu geben ist, neue Angebote einzureichen, dass Raum bleibt für die beschriebene Präzisierung durch die Beschwerdeführerin, wonach die beantragte Rückweisung auch zu einer Anpassung der Ausschreibungsunterlagen führen kann

B-1606/2020 (vgl. dazu E. 10.2 hiernach). Damit kann auch mit Blick auf die im vorliegenden Fall formulierten Anträge nicht gesagt werden, dass diese – wovon die Vergabestelle ausgeht – unzulässig sind und dies zudem dazu führt, dass die Beschwerde insgesamt durch einen Nichteintretensentscheid zu erledigen ist. 4.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 aBöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 4.4 Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass auf die Beschwerde einzutreten ist. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin rügt vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil sie anlässlich des am 9. März 2020 durchgeführten Debriefings nach Ergehen des Zuschlags lediglich eine summarische Begründung über ihr Abschneiden bei den einzelnen Eignungskriterien erhalten habe. An diesem Debriefing seien von den drei möglichen Bereichen der Gesamtmatrix bestimmte ausgewählte Punkteverteilungen bei Qualitäts- und Preiskriterien besprochen worden. Zu diesen besprochenen Zuschlagskriterien würden die Zuschlagskriterien ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" und ZK 1.3.2 "Produkteportfolio" gehören, bei welchen der Beschwerdeführerin keine Punkte zugeteilt wurden. Gleichzeitig sei ihr mitgeteilt worden, dass sie beim Beurteilungspunkt "Präsentation" die Maximalpunktzahl erreicht habe. Die Beschwerdeführerin werde damit grundsätzlich in die Lage versetzt, bei diesen einzelnen Zuschlagskriterien nachzuvollziehen, dass und wie viele Punkte sie im Vergleich zu ihrer Konkurrentin verloren habe; nicht jedoch, wie die Vergabestelle den Zuschlagsentscheid begründet habe. Die Vergabestelle verletze mit der Nichtherausgabe einer schriftlichen detaillierten Zuschlagsbegründung die Begründungspflicht im Sinne von Art. 23 Abs. 2 aBöB und verweigere damit in schwerer Weise das rechtliche Gehör. Daran ändere auch das Schreiben vom 16. März 2020 nichts, in welchem die Vergabestelle wiederum keine detaillierte Begründung des Zuschlags anführe (Beschwerde, Rz. 15 ff.). 5.2 Die Vergabestelle bestreitet die Vorwürfe der Beschwerdeführerin (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 21). Nach Art. 23 Abs. 1 aBöB würde lediglich eine summarische Zuschlagsbegründung genügen, welche die Vergabestelle sowohl im Debriefing vom 9. März 2020

B-1606/2020 als auch im Schreiben vom 16. März 2020 mitgeteilt habe. Sie habe weder die Begründungspflicht nach Art. 23 aBöB noch das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt. Sollte das Bundesverwaltungsgericht wider Erwarten eine Gehörsverletzung wegen fehlender oder mangelhafter Begründung annehmen, wäre dieser Mangel jedoch durch die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens erfolgten Begründungen der Vergabestelle zum Zuschlag und die der Beschwerdeführerin eingeräumte Gelegenheit zur diesbezüglichen Stellungnahme als geheilt zu betrachten (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 9 ff.). 5.3 Nach Art. 35 Abs. 1 VwVG sind schriftliche Verfügungen namentlich zu begründen. Um dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör zu genügen, muss die Begründung einer Verfügung dem Betroffenen ermöglichen, die Tragweite derselben zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen (BGE 138 I 232 E. 5.1; Urteil des BVGer B-536/2013 vom 29. Mai 2013 E. 2.2.1 "Abbruch IT-Dienste" und HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 1071). Hinsichtlich der Begründung von Zuschlagsverfügungen im Sinne von Art. 29 Bst. a aBöB enthält Art. 23 aBöB eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 (und 3) VwVG (Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 3.2 "HP-Monitore"). Art. 23 Abs. 1 aBöB lässt in einem ersten Schritt eine summarische Begründung genügen. Erst auf Gesuch hin muss die Vergabestelle den nicht berücksichtigten Anbietern umgehend weitergehende Informationen bekanntgeben (vgl. Art. 23 Abs. 2 aBöB; BVGE 2018 IV/11 E. 2.4.3 "pianificatore generale Bellinzona"; Urteil des BVGer B-5601/2018 vom 24. April 2019 "Betankungsanlagen", auszugsweise publiziert in BVGE 2019 IV/2, nicht publizierte E. 3.3; Zwischenentscheid des BVGer B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 5.2 "Tunnelorientierungsbeleuchtung"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1243 f.; siehe zum Ganzen auch das Urteil des BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 2.2 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2"). 5.4 Die am 28. Februar 2020 publizierte Zuschlagsverfügung (SIMAP Meldungsnummer: 1122237) enthält keine Begründung des Zuschlagsentscheids. Dasselbe gilt für das Absageschreiben vom 3. März 2020, mit welchem der Beschwerdeführerin ein mündliches Debriefing angeboten worden ist. Damit liegt keine summarische Begründung vor, wie sie Art. 23 Abs. 1 aBöB verlangt. Indessen hat am 9. März 2020 das in Aussicht gestellte Debriefing stattgefunden. Mit Schreiben vom 16. März 2020 wurden

B-1606/2020 der Beschwerdeführerin ausserdem schriftlich weitere Informationen bekannt gegeben. Daraus geht namentlich hervor, dass die wesentlichen Unterschiede zwischen den Offerten bei den Zuschlagskriterien ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" und ZK 1.3.2 "Produktportfolio" festgestellt worden seien. Das Angebot der Beschwerdeführerin habe insgesamt 189 Medientitel/Stationen weniger als dasjenige der berücksichtigten Anbieterin umfasst. Bei diesen beiden Kriterien habe die festgelegte Taxonomie dazu geführt, dass die Beschwerdeführerin hierfür keine Punkte erzielt habe. Selbst wenn nicht bereits diese Begründung den Vorgaben von Art. 23 Abs. 2 aBöB genügen sollte, sind allfällige Begründungmängel im Rahmen des Beschwerdeverfahrens geheilt worden. Es ist namentlich darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführerin noch vor dem Entscheid zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung Gelegenheit zur Replik gegeben worden ist. Dies nachdem sich die Vergabestelle im Rahmen ihrer Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung vom 15. April 2020 weitergehend zur Zuschlagsbegründung unter den Zuschlagskriterien ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" (Rz. 43 ff.) und ZK 1.3.2 "Produktportfolio" (Rz. 55 ff.) geäussert hatte. Damit war es ihr jedenfalls möglich, die angefochtene Verfügung in voller Kenntnis ihrer Tragweite anzugreifen. Bereits aufgrund des Schreibens vom 16. März 2020 kann aber so oder anders von einer schweren Verletzung des rechtlichen Gehörs keine Rede sein. Damit fällt eine Aufhebung der angefochtenen Verfügung mit dieser Begründung ausser Betracht (Urteil des BVGer B-4501/2021 vom 13. Dezember 2021 E. 2.5.2 "restauration EPFL"). Demnach kann die Frage, ob eine Verletzung von Art. 23 Abs. 2 aBöB vorliegt, vorbehaltlich der allfälligen Berücksichtigung im Kostenpunkt (vgl. E. 11.2 hiernach) offen bleiben. 6. 6.1 Die Vergabestelle macht vorab geltend, dass die Rügen der Beschwerdeführerin verspätet seien, worin zugleich ein Verstoss gegen Treu und Glauben zu sehen sei. Dies gelte insbesondere für die Rüge, es sei kein bestehendes "Mediensample" (Liste der nationalen Medien), welches den Bedürfnissen der Vergabestelle entspreche, in den Ausschreibungsunterlagen enthalten gewesen, womit ein elementarer Bestandteil der Ausschreibung gefehlt habe. Diese Rüge würde sich auf die Ausgestaltung der Ausschreibung beziehen, weshalb diese in einer rechtzeitigen Beschwerde gegen die Ausschreibung hätte geltend gemacht werden müssen. Da die Beschwerdeführerin dieses "Mediensample" als "elementaren Bestandteil der Ausschreibung" bezeichnet habe, habe für diese auf Anhieb klar sein müssen, dass das Mediensample auch in der vorliegenden Ausschreibung

B-1606/2020 nicht bekannt gegeben werde. Mit einer Beschwerde gegen den Zuschlag sei sie damit nicht zu hören (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 27 ff., 29 f.). Es liege zudem ein Verstoss gegen Treu und Glauben vor bzw. die Vergabestelle geht von einer Fragepflicht des Anbieters aus, weil die Bewertung und Gewichtung der ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" und 1.3.2 "Produktportfolio" (wie auch aller anderen Kriterien) in den Ausschreibungsunterlagen detailliert und unmissverständlich beschrieben seien, womit die entsprechenden Rügen verwirkt seien (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 61; Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 63). 6.2 Die Beschwerdeführerin widerspricht den Ausführungen der Vergabestelle, wonach die Rüge des fehlenden "Mediensample" verspätet sei. Sie verweist diesbezüglich auf die Korrespondenz mit der Vergabestelle im Verfahren B-6812/2019, in welchem das fehlende Mediensample bereits gerügt worden war. Ausserdem seien auch ihre Rügen in Bezug auf die Bewertungsmethode nicht verspätet, weil sie aufgrund der Ausschreibungsunterlagen nicht damit habe rechnen müssen, dass die Relevanz der angebotenen Quellen nicht bewertet werden würde (Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 14 ff.). 6.3 6.3.1 Einwände, welche die Ausschreibung betreffen, können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund"; BVGE 2018 IV/6, nicht publizierte E. 2.1 "Loslimitierung Swissgrid"; Zwischenentscheide des BVGer B-6812/2019 vom 13. Januar 2020 E. 7.1 "Medienmonitoring ETH I" und B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hinweisen "Abfallentsorgung"). Dagegen sind behauptete Mängel in den Ausschreibungsunterlagen nach geltender Praxis des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden Verfahrensschritt, in der Regel dem Zuschlag, anzufechten (BVGE 2014/14 E. 4.4 mit Hinweisen "Suchsystem Bund"; siehe zum Ganzen Urteil des BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 3.3 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2").

B-1606/2020 6.3.2 Mit Zwischenverfügung des BVGer B-6812/2019 vom 13. Januar 2020 E. 7.2 betreffend die Beschwerde gegen die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass sowohl das verlangte "Mediensample" zu den nationalen Medien als auch der Nachtrag vom 17. Dezember 2019, welcher eine Liste von Social-Media-Kanälen und internationaler Medien enthalte, prima facie nur als Teil eines Pflichtenhefts und damit als Teil der Ausschreibungsunterlagen verstanden werden könnten. Es sei offensichtlich, dass die Vergabestelle nicht verpflichtet sei, eine vollständige Liste der zu beobachtenden Medien in der Ausschreibung selbst abzudrucken. Somit beanstande die Beschwerdeführerin insoweit nicht nur die Ausschreibung, sondern vor allem die Ausschreibungsunterlagen. Die Ausschreibungsunterlagen würden nach der Rechtsprechung aber auch durch die Mitbeurteilung der Mängel derselben im Rahmen der Anfechtung der Ausschreibung oder des Zuschlags nicht zum selbständigen Anfechtungsobjekt (vgl. zum Ganzen BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund" sowie den Zwischenentscheid des BVGer B-738/2012 vom 12. Juni 2012 E. 4.3 "Abfallentsorgung"). 6.3.3 Es kann vorliegend auf die soeben dargestellte Begründung im Zwischenentscheid des BVGer B-6812/2019 vom 13. Januar 2020 E. 7.2 verwiesen werden. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Ausschreibungsunterlagen Medienlisten aufweisen ("Anhang A7 des Pflichtenhefts: Liste der Social Media-Kanäle und der internationalen Medien"), wohingegen in der Ausschreibung selbst (naheliegenderweise) keine solchen Listen enthalten sind. Überdies ergeben sich aus der Ausschreibung keine konkreten Angaben dazu, worin die im Rahmen der Medienbeobachtung zu berücksichtigenden Bedürfnisse der Vergabestelle liegen. Damit ist aber auch die Frage, ob die Bedürfnisse des ETH-Rats und der sechs Institutionen des ETH-Bereichs genug klar umschrieben sind, im Ergebnis mit aufgegriffen, wenn die Beschwerdeführerin die Herausgabe des Mediensamples verlangt. Denn deren deutlichste Beantwortung würde nach Auffassung der Beschwerdeführerin durch das Zurverfügungstellen eines Mediensamples sichergestellt, welches die in Frage stehenden Bedürfnisse abbildet. Nur auf diese Weise kann nach Auffassung der Beschwerdeführerin ein konkurrenzfähiges Angebot eingereicht werden. Dementsprechend war im Angebot der Beschwerdeführerin vom 6. Januar 2020 (Ziff. 5.2.2) auch der Hinweis enthalten, dass die Bedürfnisse des ETH-Rats und der Institutionen des ETH-Bereichs nicht weiter ausgeführt würden. Damit hilft es der Vergabestelle auch nicht, dass keine andere Anbieterin eine entsprechende Frage gestellt oder Rüge platziert hat. Unbestritten ist jedenfalls, dass die Vergabestelle im Rahmen der Fragerunde die Herausgabe dieses

B-1606/2020 Mediensamples, wobei die Beschwerdeführerin das aktuelle Mediensample je Institut zur Verfügung gestellt haben wollte, ausdrücklich abgelehnt hat. Nachdem die Beschwerdeführerin ihre entsprechenden Beanstandungen durch Erhebung einer Beschwerde (B-6812/2019), auf die gemäss Zwischenverfügung vom 13. Januar 2020 prima facie aller Wahrscheinlichkeit nach wegen verpasster Frist bzw. fehlenden Anfechtungsobjekts nicht eingetreten worden wäre, wenn sich das Verfahren nicht durch Rückzug erledigt hätte, kundgetan hat, kann ihr insoweit jedenfalls nicht vorgeworfen werden, sie habe gegen Treu und Glauben verstossen. Auch im vorliegenden Verfahren macht die Beschwerdeführerin geltend, aufgrund der Angaben in den Ausschreibungsunterlagen könne das angebotene Mediensample den Bedürfnissen der Vergabestelle nicht gerecht werden (Beschwerde, Rz. 44, Rz. 48 ff.). 6.3.4 Des Weiteren findet sich die Bewertungsmatrix der Zuschlagskriterien und damit auch die unter Anhang A4 des Pflichtenhefts aufgeführte Taxonomie zu ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" und ZK 1.3.2 "Produktportfolio", ausschliesslich in den Ausschreibungsunterlagen. Damit sind auch die gegen diese Ausschreibungsunterlagen gerichteten Rügen der Beschwerdeführerin nicht verspätet. Auch ist der Beschwerdeführerin beizupflichten, dass die Art der Bewertung in Bezug auf die Berücksichtigung der Relevanz der Medienquellen im Rahmen der Ausschreibungsunterlagen jedenfalls nicht so klar umschrieben war, dass die Beschwerdeführerin gegenüber der Vergabestelle eine Rüge hätte platzieren müssen, um dem Vorwurf der Verletzung von Treu und Glauben zu entgehen. Zudem erweist sich auch die Rüge, die Taxonomie unter ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" komme erst bei drei Anbietern zum Tragen, als nicht verspätet, da deren beanstandete Wirkung vor allem dadurch entsteht, dass nur zwei Angebote eingegangen sind. 6.3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rügen der Beschwerdeführerin nicht verspätet und damit zu hören sind. Mit Blick auf das hier nicht zur Anwendung kommende neue Recht sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber mit Art. 53 Abs. 2 des BöB die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Anfechtung von Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich auch für Bundesvergaben massgeblich erklärt (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021 E. 4.3 "Google / Public Cloud").

B-1606/2020 7. 7.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots, weil die bisherige Anbieterin einen Wettbewerbsvorteil erlangt hat, indem sich die Vergabestelle geweigert habe, das aktuelle Mediensample (Liste der nationalen Medien) an alle Anbieterinnen herauszugeben (Art. 1 Abs. 2 aBöB; Beschwerde, Rz. 45 ff., Rz. 69 ff.). Zugleich wird seitens der Beschwerdeführerin auch die mangelnde Transparenz beanstandet, insbesondere in Bezug auf die fehlende Umschreibung der Bedürfnisse des ETH-Rats und der sechs Institutionen des ETH-Bereichs (Beschwerde, Rz. 45). Soweit ein Informationsvorsprung einer Anbieterin einen spürbaren Wettbewerbsnachteil für die anderen Anbieterinnen mit sich bringt, ist insbesondere das Gleichbehandlungsgebot tangiert. Dies gilt nach der Rechtsprechung namentlich für die Vorbefassung im Sinne von Art. 21a aVöB (bzw. Art. 14 BöB; vgl. etwa den Zwischenentscheid des BVGer B- 6588/2018 vom 4. Februar 2019 E. 10.3 "Projektwettbewerb Bahnhofserweiterung"). Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Situation der bisherigen Anbieterin von derjenigen einer vorbefassten Anbieterin zu unterscheiden ist. Die im vorliegenden Zusammenhang ebenfalls relevante Publikationstransparenz hat zwar durchaus einen eigenen Gehalt, dient aber auch der Unterstützung der Durchsetzung der übrigen Prinzipien des Vergaberechts. Den Anbietern sollen hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes und des Vergabeverfahrens jene Kenntnisse vermittelt werden, die sie benötigen, um bedarfsgerecht und zielgerichtet offerieren zu können (MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich 2008, Rz. 27 f.). Je enger der Anbietermarkt ist, desto eher kommt auch der Wettbewerbszielsetzung (Art. 1 Bst. b aBöB) ein das Gleichbehandlungsgebot ergänzender Gehalt zu. Das Gericht hat demnach im Folgenden zu prüfen, ob die Ausschreibungsunterlagen mit Blick auf die dargestellten Ziele des Vergaberechts den rechtlichen Grundlagen entsprechen. 7.2 7.2.1 Um die Rüge, die soeben beschriebenen Ziele des Vergaberechts seien durch die Nichtherausgabe des Mediensamples bzw. eine mangelhafte Beschreibung der Bedürfnisse der Auftraggeberseite verletzt worden, zu beurteilen, sind vorab die einschlägigen Ausschnitte aus der Ausschreibung und insbesondere den Ausschreibungsunterlagen darzulegen, aus denen sich die Bedürfnisse, die an das beobachtete Medienportfolio gestellt werden, ergeben könnten.

B-1606/2020 7.2.2 Die Ausschreibung vom 22. November 2019 (Projekt ID-196126) sieht in Ziff. 2.10 folgende Zuschlagskriterien vor: "Erfüllung der Qualitätsanforderungen Gewichtung 50 % Preise Gewichtung 30 % Lösungspräsentation Gewichtung 20 %" 7.2.3 Die technischen Spezifikationen gemäss Anhang A3 des Pflichtenhefts verlangen insbesondere folgende Bestätigungen (TS 21, TS 22 und TS 23): TS 21 Das angebotene Mediamonitoring muss eine auf die Bedürfnisse des ETH-Rats und die sechs Institutionen des ETH- Bereichs angepasste Medienbeobachtungsliste abdecken respektive deren Beiträge zur Verfügung stellen können. Schriftliche Bestätigung TS 22 Das angebotene Mediamonitoring muss mindestens die im Anhang A7 aufgeführten Social-Media-Kanäle abdecken. Schriftliche Bestätigung TS 23 Das angebotene Mediamonitoring muss mindestens die im Anhang A7 aufgeführten internationalen Medien abdecken. Schriftliche Bestätigung

7.2.4 Die "Hauptzielsetzungen Mediamonitoring und Mediamonitoring-Portal" sind unter Ziff. 2.3 des Pflichtenhefts aufgeführt. Darunter ist auch das "Mediensample" angeführt: Nr. Medium Ausrichtung 1 Sample Print, RTV Schweiz Fokus auf nationale Leitmedien und den für ETH-Rat / Institutionen des ETH-Bereichs und ihre Standorte relevanten regionalen und lokalen Medien (Tages-, Wochen- und Monatsmedien). 2 Sample Onlinemedien Fokus auf journalistische Eigenleistungen im Internet, Meldungen von führenden Nachrichtenagenturen (keine Mehrfach-Berücksichtigung derselben Agenturmeldung) und ausgewählte Blogs in Deutsch, Französisch, Englisch, Italienisch und Spanisch. Keine Beobachtung von allgemeinen Foren oder Chat-Rooms. Vorschlag für gezielte Beobachtung von wissenschaftsjournalistisch relevanten Webzeitungen oder Newsportalen mit journalistischen Eigenleistungen erwünscht. 3 Liste der für den ETH-Bereich relevanten Branchen-, Verbands- und Organisationsmedien Fokus auf die Beobachtung von Medien aus dem Kreis der wissenschaftlichen, wirtschaftlichen und politischen Stakeholdern des ETH-Bereichs, z.B. Medien der politischen Parteien, Wirtschafts- und Branchenverbände, Nichtregierungs- Organisationen, Hochschulen etc.

B-1606/2020 4 Liste mit ausländischen Leitmedien Fokus auf internationale Leitmedien und die wichtigsten Nachrichtenagenturen von führenden und für den ETH-Bereich relevanten Wissenschaftsstandorten; RTV und Onlinebeobachtung bei relevanten, journalistischen Eigenleistungen. Beschränkung auf Medien in deutscher, französischer, englischer, italienischer und spanischer Sprache. 5 Liste mit ausgewählten, unabhängigen, wissenschaftlichen und populärwissenschaftlichen Fachmedien Fokus auf wissenschaftliche Fachzeitschriften mit breiterer Publikumswirkung (z.B. Spektrum der Wissenschaften, Zeit Wissen o.ä.) und redaktionell unabhängigen Fachzeitschriften aus wissenschaftsnahen Industrie-Branchen und Berufsfeldern.

7.2.5 Die Vergabestelle hat in den Ausschreibungsunterlagen bezüglich der Medienbeobachtung unter anderem die folgenden über die technischen Spezifikationen hinausgehenden Zuschlagskriterien ZK 1.2.2 und ZK 1.2.3 und ZK 1.2.4 festgelegt: Nr. Beschreibung Dokumentationsanforderungen Angewendete Taxonomie Punkte ZK 1.2.2 Medienbeobachtungsportfolio Das angebotene Mediamonitoring deckt die spezifischen Bedürfnisse des ETH- Rats und die der sechs Institutionen des ETH-Bereichs umfassend und breit gefächert ab. Der Anbieter liefert eine oder mehrere an die spezifischen Bedürfnisse des ETH-Rats sowie der sechs Institutionen des ETH-Bereichs individuell zusammengestellte und umfassende Medienbeobachtungsliste(n) gemäss dem im Pflichtenheft genannten Mediensample (Kapitel 2.3) sinnvoll unterteilt nach Medien/Titeln. Die Punktevergabe zu diesem Kriterium wird wie folgt vorgenommen: 1) Der Anbieter, dessen eingereichte(n) Medienbeobachtungsliste(n) quantitativ die grösste Anzahl der Medien beinhaltet, die in der Beurteilung der Fachpersonen die spezifischen Bedürfnissen des ETH- Rats sowie der sechs Institutionen des ETH-Bereichs abdecken respektive relevant sind, erhält 100% der Punkte. 2) Der Anbieter, dessen eingereichte(n) Medienbeobachtungsliste(n) quantitativ die kleinste Anzahl der Medien beinhaltet, die in der Beurteilung der Fachpersonen die spezifischen Bedürfnissen des ETH- Rats sowie der sechs Institutionen des ETH-Bereichs abdecken respektive relevant sind, erhält 0% der Punkte. 3) Die Anbieter, deren eingereichte(n) Medienbeobachtungsliste(n) quantitativ eine Anzahl der Medien beinhaltet, die in der Beurteilung der Fachpersonen 1'000

B-1606/2020 die spezifischen Bedürfnissen des ETH-Rats sowie der sechs Institutionen des ETH-Bereichs abdecken respektive relevant sind und quantitativ in der Anzahl zwischen der quantitativ grössten Medienbeobachtungsliste gemäss Punkt 1) und besten und der quantitativ kleinsten Medienbeobachtungsliste gemäss Punkt 2 erhalten gemäss linearer Interpolation zwischen 100% und 0% eine[n] Anteil der Punkte. ZK1.2.3 Social-Media-Beobachtungsportfolio Das angebotene Mediamonitoring kann bezogen auf TS22 in Anhang A3 zusätzliche Social- Media-Kanäle in der Ausprägung Blogs, Wikis, Social Networks, Foren & Usergroups, Location Based Services und Content Sharing Plattformen abdecken. Der Anbieter dokumentiert, welche zusätzlichen Social-Media-Kanäle im Portfolio stehen und dokumentiert zu jedem Kanal dessen inhaltliche Relevanz zu den Bedürfnissen des Auftraggebers. […] 250 ZK1.2.4 Beobachtungsportfolio internationale Medien Das angebotene Mediamonitoring kann bezogen auf TS23 in Anhang A3 zusätzliche internationale Medien abdecken. Der Anbieter dokumentiert, welche zusätzlichen internationalen Medien im Portfolio stehen und dokumentiert zu jedem Medium dessen inhaltliche Relevanz zu den Bedürfnissen des Auftraggebers. […] 250

B-1606/2020 7.2.6 Anhang A7 des Pflichtenhefts listet folgende Nachrichtenagenturen auf: Nachrichtenagenturen (Int.) Lieferzeit bis spätestens Land 06.45 Titel Keystone sda CH X Keystone ATS (F) CH X Keystone ATS (IT) CH X Deutsche Presse-Agentur DPA D X Agence France-Presse AFP F X Agenzia Nazionale Stampa Associata ANSA IT X Reuters UK X

B-1606/2020 Anhang A7 des Pflichtenhefts listet folgende internationale Medien sowie Social-Media-Kanäle auf: Internationale Presse Social Media Lieferzeit Land Lieferzeit real time Titel Titel Der Standard AT Twitter Der Spiegel DE Facebook Die Welt DE YouTube Die Zeit DE Instagram Frankfurter Allgemeine Zeitung DE Google+ Handelsblatt DE LinkedIN Süddeutsche Zeitung DE Tumblr El Pais ES Blogs Le Figaro FR Pinterest Le Monde FR Wordstream Les Échos FR Financial Times Europe GB The Economist GB Corriere della Serra IT Il Sore 24 Ore IT La Stampa IT

B-1606/2020 Liechtensteiner Volksblatt LI New York Times International Edition USA The Wall Street Journal Europe / U.S. Edition USA

7.2.7 Bereits in Ziffer 2.3 des Pflichtenhefts wird darauf hingewiesen, dass die Details zum Suchmuster des ETH-Bereichs im Anhang A9 aufgelistet sind, womit wohl Anhang A8 und A9 gemeint sind. In Anhang A8 "Suchkriterien und -muster" des Pflichtenhefts werden bestimmte Suchmuster des ETH-Bereichs vorgegeben. Als gemeinsames Suchmuster des ETH-Bereichs gilt zum Beispiel "Bezeichnungen der Institutionen des ETH-Bereichs, des ETH-Rats, der Kompetenzzentren des ETH-Bereichs sowie nationaler Kooperationsprojekte in D/F/I/E". Ebenso werden spezifische Suchmuster und -kriterien des ETH-Bereichs angegeben, wie zum Beispiel der "ETH-Rat […] 5. Schweizer Innovationspark […]". Anhang A9 "Filterkriterien Mediamonitoring-Portal" listet die Filterkriterien für das Media-Monitoring bzw. das entsprechende Portal auf. Als Filterkriterium für die einfache Suche soll beispielsweise das "Publikationsdatum" dienen. 7.3 7.3.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, der Umstand, dass weder die Ausschreibung noch die Ausschreibungsunterlagen eine Medienliste enthalten, wirke sich im Sinne eines Wettbewerbsvorteils für die Zuschlagsempfängerin aus, welche auch die bisherige Anbieterin sei und deshalb die Bedürfnisse der Auftraggeberin genau kenne (Beschwerde, Rz. 45 ff.). Im Rahmen der Fragerunde sei ihr die Herausgabe eines Mediensamples verweigert worden, obwohl die Vergabestelle beispielsweise unter ZK 1.2.2 und ZK 1.2.3 eine auf die Bedürfnisse des ETH-Rats und der sechs ETH- Institutionen des ETH-Bereichs zugeschnittene Medienliste verlange, wobei diese Bedürfnisse nirgends beschrieben seien (Beschwerde, Rz. 47 ff.). Es sei ihr nur die Hoffnung geblieben, zufällig die Titel zu treffen, die den spezifischen Bedürfnissen der Vergabestelle entsprechen (Beschwerde, Rz. 44, Rz. 53). Diese Bedürfnisse seien aber "nicht weiter ausgeführt" worden (Beschwerde, Rz. 75 mit Hinweis auf die Ausführungen im Angebot der Beschwerdeführerin vom 6. Januar 2020). Für die Erstellung

B-1606/2020 der Medienportfolios habe demnach das Wissen über die für den Auftraggeber und seine Standorte relevanten regionalen und lokalen Medien, die für ihn relevanten Blogs und seine wissenschaftlichen, wirtschaftlichen und politischen und relevanten wissenschaftsnahen Industrie-Branchen und Berufsfelder als entscheidender und grosser Vorteil gegolten. Über das entsprechende Wissen verfüge der bestehende Anbieter dank seiner langjährigen Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber. Eine faire Ausschreibung sei erst gegeben, wenn die Vergabestelle darlegen würde, welche Medien sie überwacht haben wolle (Beschwerde, Rz. 45). 7.3.2 Die Vergabestelle entgegnet, der Fokus des ausgeschriebenen Auftrags zur Medienbeobachtung liege auf den lektorierten schweizerischen nationalen und regionalen Print-, Online- und RTV-Medien (Radio und Television), auf ausgewählten internationalen Tages- und Fachmedien (Print und Online) sowie auf den wichtigsten Social-Media-Kanälen. In Ziff. 2.2 des Pflichtenhefts seien die Nutzer des Mediamonitoring-Portals (ETH-Rat, ETH Zürich, EPFL, PSI, WSL, Empa und Eawag) aufgeführt. In Ziff. 2.3 des Pflichtenhefts seien die gewünschten Arten von Medien und deren Ausrichtung (Fokus) beschrieben. Die Tabelle in Ziff. 2.3 des Pflichtenhefts werde ergänzt und präzisiert durch die dazugehörigen Anhänge A3, A4, A7, A8 und A9. Dem Pflichtenheft sei in Anhang A7 eine Liste von Social-Media-Kanälen und der internationalen Medien angefügt worden. Diese seien als Mindestvorgabe abzudecken gewesen. Der Anhang A8 des Pflichtenhefts beschreibe die Suchkriterien und Muster. Diese Listen würden aufzeigen, über welche Berichte die Nutzer informiert werden möchten. Daraus ergebe sich eindeutig, dass es bei der Medienbeobachtung hauptsächlich um die Berichterstattung über die eigene Institution bzw. Anstalt gehe. Zusätzlich seien Berichte über bestimmte, ausdrücklich in den Suchkriterien aufgeführte Themen und Personen und Organisationen zu liefern (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 17 ff.; Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 31 ff.). 7.3.2.1 Ein Mediensample der Schweizer Print-, RTV- und Online-Medien sei in den Ausschreibungsunterlagen dagegen an keiner Stelle erwähnt und auch bewusst nicht in die Ausschreibungsunterlagen aufgenommen worden. Die Anbieter und deren Angebote würden sich massgebend über die von ihnen für einen Kunden zusammengetragenen Medienbeobachtungslisten differenzieren. Die Anbieter würden sich darin unterscheiden, welche Medien sie beobachten, wie sie recherchieren und wie sie die Treffer bereitstellen. Die Vergabestelle, die selbst über keine besonderen Kenntnisse über die verfügbaren zusätzlichen Medien wie die speziellen

B-1606/2020 Magazine verfüge, erwarte, dass eine spezialisierte Medienbeobachtungsagentur vielfältige Zugänge habe. Für die Vergabestelle sei es kaum möglich, eine geeignete Medienbeobachtungsliste zusammenzustellen, da ihr die nötigen Marktkenntnisse fehlen (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 31 ff.; Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 24 ff.). Die Vorgabe einer Medienbeobachtungsliste würde den Auftrag auch unnötig beschränken. Dadurch wären signifikante qualitative Kriterien der Angebote der Bewertung entzogen und dem Preis der Angebote würde eine nicht angemessene Gewichtung gegeben (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 38 ff.; Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 29). Es wäre auch nicht erforderlich oder zielführend, den Anbietern das nicht mehr aktuelle Mediensample des bisherigen Auftrags herauszugeben, denn wegen des steten Wandels der schweizerischen Medienlandschaft könne nicht einfach der bisherige Auftrag mit dem gleichen Mediensample erneuert werden. Vielmehr sei eine Anpassung an die veränderten Verhältnisse beabsichtigt (Duplik in der Hauptsache, Rz. 33). Es sei aber selbstverständlich möglich, dass die Vergabestelle gewisse oder alle zu beobachtenden Medien vorgebe. Sie habe dies in Bezug auf Social Media Kanäle und internationale Medien im Sinne von Mindestvorgaben gemacht. Eine solche Vorgabe sei aber nicht zwingend. Interessant sei ferner, was gemäss der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin für die Zusammenstellung einer Medienbeobachtungsliste erforderlich sei. So müsse der Kunde gemäss Angaben auf ihrer Webpage lediglich die Auswahlkriterien für die Inhalte, die Lieferzeiten und -formate festlegen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 31 ff.; Duplik in der Hauptsache, Rz. 29 f.). Dass es für beide offerierenden Anbieter aus der Ausschreibung und ohne Vorgabe eines Mediensamples erkennbar gewesen sei, welche Medien für die Bedürfnisse der Vergabestelle relevant sind, könne ausserdem belegt werden, weil sämtliche offerierten Medien als relevant hätten eingestuft werden können (Duplik in der Hauptsache, Rz. 26). 7.4 7.4.1 In der Hauptsache ist demnach darüber zu befinden, ob eine branchenkundige Anbieterin gestützt auf die Ausschreibung und das Pflichtenheft bzw. ohne Beizug des von der bisherigen Anbieterin offerierten Mediensamples ein konkurrenzfähiges Angebot einreichen kann. Zur Beantwortung dieser Frage ist auf einschlägiges Fachwissen zurückzugreifen, weshalb der Instruktionsrichter mit Zwischenverfügung vom 18. Februar 2021 entschied, im vorliegenden Verfahren ein Gutachten einzuholen.

B-1606/2020 7.4.2 Als Beweismittel nach Art. 12 Bst. e VwVG gelten unter anderem Gutachten von Sachverständigen (vgl. dazu Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 57 ff. des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 [BZP, SR 273]). Mit solchen Expertisen wird gestützt auf besondere Sachkenntnis Bericht über die Sachverhaltsprüfung und -würdigung erstattet (BGE 132 II 257 E. 4.4.1; Urteil des BVGer B-743/2007 vom 16. Dezember 2011 E. 2.6 "trattamento acque Monte Ceneri"). Dem Sachverständigen sind bloss Sach- und keine Rechtsfragen zu unterbreiten; die Beantwortung Letzterer obliegt zwingend dem Gericht (BGE 130 I 337 E. 5.4.1). Des Weiteren darf das Gericht in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen (Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 30. September 2015 E. 5.4 "Casermettatunnel"). Ein Abweichen ist zulässig, wenn die Glaubwürdigkeit des Gutachtens durch die Umstände ernsthaft erschüttert ist. Bestehen Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens und wird dennoch keine ergänzende Abklärung angeordnet, kann sich dies als rechtswidrig erweisen (vgl. BGE 130 I 337 E. 5.4.2). Im Rahmen eines Gutachtens von Sachverständigen bestehen verschiedene Parteirechte: Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, Einwendungen gegen die Person des Sachverständigen vorzubringen sowie sich zu den Fragen an diesen zu äussern und Abänderungs- und Ergänzungsanträge zu stellen (vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 58 Abs. 2 bzw. 57 Abs. 2 BZP). Nach Erstattung des Gutachtens ist ihnen Gelegenheit zu geben, Erläuterung und Ergänzung oder eine neue Begutachtung zu beantragen (vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 60 Abs. 1 BZP; vgl. dazu das Urteil des BVGer A-7097/2013 vom 25. Juni 2015 E. 8.3.1; Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 5.4 "Casermettatunnel"; siehe zum Ganzen Urteil des BVGer B-7216/2014 vom 18. März 2020 E. 4.1 "Casermettatunnel"). 7.4.3 7.4.3.1 Im vorliegenden Fall hat der Gutachter mit seinem Gutachten vom 2. April 2021 zwei Gutachterfragen beantwortet. Die Gutachterfrage 1 lautet (vgl. die Zwischenverfügung vom 18. Februar 2021): "1. Sind aus fachtechnischer Sicht Aussagen möglich, ob die den Anbietenden in den Ausschreibungsunterlagen (inkl. Antworten im Rahmen der Fragerunde) zur Verfügung gestellten Unterlagen hinreichend aussagekräftig sind, um es einem branchenkundigen Anbietenden zu erlauben, unter Berücksichtigung der auftraggeberseitig formulierten Bedürfnisse der verschiedenen Bedarfsträger des ETH-Bereichs ein diesen gerecht werdendes Angebot einzureichen?"

B-1606/2020 Zur Gutachterfrage 1 legt der Gutachter insbesondere dar, der ETH-Bereich habe mit seinem Pflichtenheft auf den ersten Blick erkennbare Anstrengungen unternommen, um den Auftrag möglichst konkret zu umreissen und damit einen fairen Wettbewerb um die Auftragsvergabe zu organisieren. Im Pflichtenheft falle auf, wie ambitioniert die "strategischen Ziele" seien, aber auch, dass diese für einen Dienstleister, der "massgeschneidert" einen Vorschlag für die Medienbeobachtung "zur gesamten für den ETH-Bereich relevanten Berichterstattung" erarbeiten soll, weiter aufgedröselt werden sollten. Was sich konkret an Erwartungen hinter der gewünschten "Optimierung der wirkungs- und reputationsorientierten Unterstützung der Führungsträger im globalisierten und mediatisierten Wettbewerb der Hochschulen und Forschungsinstitutionen" verberge, erschliesse sich im Folgenden nur bedingt. Es sei davon auszugehen, dass im sehr heterogenen und ausdifferenzierten ETH-Bereich die Führungsträger und die einzelnen Forschungsbereiche und Institute sehr unterschiedliche Erwartungen an eine Medienbeobachtung haben würden. Ohne das konkrete Mediensample vorzugeben, sei im Pflichtenheft immerhin klar umrissen, welche fünf "Medientypen" in die Beobachtung einzubeziehen seien. Ihm sei nichts Wesentliches eingefallen, was die Auftraggeberin konkret hätte besser machen können. Die grosse Spannweite der Erwartungen der Führungsträger und der einzelnen Institute sei gewiss präzisierbar. Die ausschreibende Instanz kenne aber ihre Abnehmer und Nutzer nur partiell. Kommunikationsbeauftragte dürften das Mediamonitoring kontinuierlich nutzen. Ein Teil der Medienbeobachtung dürfte allerdings bei anderen Abnehmern und Nutzern im Alltag versanden. Das bedeute, dass Anbieter den naturwissenschaftlich-technischen Universitäts- und Forschungsbetrieb auch selbst kennen sollten und sich aufgrund des Pflichtenhefts in die spezifischen Herausforderungen hineindenken müssen. Dies sei nach dem Eindruck des Gutachters beiden Anbietern gelungen, aber für die Beschwerdeführerin sicher schwieriger gewesen als für die Zuschlagsempfängerin als bisherige Auftragnehmerin. Je detaillierter ein Pflichtenheft Erwartungen aufliste, desto abschreckender werde die Vergabe auch für die Bewerber, sich auf all diese Details schon im Vorfeld der Auftragsvergabe einzulassen (Gutachten, S. 3 f.). 7.4.3.2 Im Rahmen der Beantwortung der Gutachterfrage 1 setzt sich der Gutachter auch mit der Aussage der Vergabestelle auseinander, wonach die Medienlandschaft in der Schweiz "überschaubar" sei. Er sei zunächst versucht, diese Aussage zu bestätigen. Bei genauerem Hinsehen sei die Ausgangslage aber eben doch komplizierter als in den meisten anderen Ländern. Schon die Kategorisierung "nationaler Leitmedien" möge zwar

B-1606/2020 üblich sein, sei aber im Grunde angesichts der Sprachenvielfalt falsch. Andererseits handle es sich angesichts des hohen Grades an Medienkonzentration auch um eine Scheinvielfalt, die geprägt sei durch redaktionelle Kooperationen oder von gemeinsamen Redaktionen, die für mehrere Titel zuständig seien. Durch das sich ständig verändernde Angebot an Online- Medien, Blogs und Offerten in sozialen Medien werde die Angebots-Entwicklung ohne kontinuierliche, professionelle Beobachtung vollends unüberschaubar. Die Tatsache, dass zwei Anbieter quantitativ so weit auseinanderliegende Mediensamples eingereicht hätten, lege zumindest nahe, dass eine präzisere Eingrenzung des Mediensamples sinnvoll gewesen wäre. Dass die Medienbeobachtung schweizweit lokal und regional flächendeckend erfolgen solle, habe ihn im Übrigen angesichts der internationalen Ausrichtung der ETH überrascht. Es sei (meint: in Bezug auf die Bewertung der Offerten) zu fragen, ob eine rein quantitative Bewertung der zu analysierenden Titel wirklich zweckdienlich ist, um bestmöglich, also effizient und effektiv, den Bedarf des ETH-Bereichs an Medienbeobachtung zu befriedigen. Denkbar wäre hier durchaus eine Auswahl, die sich auf wirklich wichtige Titel fokussiert. Ob es im Ermessensspielraum des Auftraggebers oder doch eher richterlicher Überprüfung unterliegt, dies zu entscheiden, sei allerdings nicht von ihm zu bewerten (Gutachten, S. 5). Soweit es um das Beobachten von generalistischen Medien gehe – also Print-, Rundfunk-, Online-Medien in der Schweiz, welche breite Bevölkerungsschichten adressieren – sei trotz der Relativierung der Beurteilung der schweizerischen Medienlandschaft als "überschaubar" davon auszugehen, dass es zum "Know-how" der Anbieter von Dienstleistungen zur Medienbeobachtung gehöre, entsprechende Listen anbieten zu können. Sobald es um Fachkommunikation, also Branchenzeitschriften, themenspezifische Fachdienste und Newsletter gehe, werde ein auf Medienbeobachtung spezialisierter Dienstleister ohnehin nur in enger Zusammenarbeit mit der ausschreibenden Institution und den zu berücksichtigenden Forschungsinstitutionen ein zweckdienliches Mediensample erstellen können. Andererseits befinde sich im Online-Bereich Vieles im Fluss, sodass das bisherige Sample nur begrenzt hilfreich sein dürfte. Eine Konfliktlösung für die Zukunft sehe er in einem zweistufigen Auftragsvergabe-Verfahren. Vor Ablauf des laufenden Vertrags wäre in enger Zusammenarbeit mit potentiellen zukünftigen Auftragnehmern vorab das neue Beobachtungs- Sample in einem eigenen Ausschreibungsverfahren zu entwickeln, das eine angemessene Vergütung vorsieht. Das Sample würde dann als Teil der neuen Ausschreibungsunterlagen mit publiziert (Gutachten, S. 5 f.).

B-1606/2020 7.4.4 7.4.4.1 Die Beschwerdeführerin führt zum Gutachten aus, dieses deute an, dass auch eine kleinere repräsentative Auswahl den Zweck der Medienbeobachtung hätte erfüllen können und dass bei einem solch reduzierten Leistungsspektrum zu erwarten gewesen wäre, dass sich eine grössere Anzahl von Anbietern an der Ausschreibung beteiligt hätte. Das vorliegende Vergabeverfahren sei von vornherein nicht darauf ausgerichtet gewesen, eine Vielzahl von Anbietern mit standardisierten Branchenprodukten zur Abgabe einer Offerte zu bewegen, sondern ein massgeschneidertes Leistungsspektrum durch die Anbietenden ausarbeiten zu lassen (abschliessende Stellungnahme der Beschwerdeführerin, Rz. 17). 7.4.4.2 Der Gutachter habe aufgezeigt, dass es für die Beschwerdeführerin verglichen mit dem bisherigen Anbieter sicherlich schwieriger gewesen sei, sich in die Medienbeobachtung hineinzudenken. Darüber hinaus beschreibe das Gutachten die Aufgabe eines neuen Anbieters als "Herausforderung, sich in solch eine hochkomplexe Aufgabenstellung" hineinzudenken und die letztlich doch sehr differenzierten und unterschiedlichen Bedürfnisse der beteiligten Akteure und Institutionen so realistisch einzuschätzen, dass er ein konkurrenzfähiges Angebot erstellen und den bisherigen "Platzhirsch" verdrängen könne. Ergänzend werde festgehalten, dass es "eingefahrene Routinen" gebe, welche "es dem bisherigen Vertragspartner erleichtern, sich mit Erfolgsaussicht zu bewerben" (vgl. Gutachten, S. 4). Im Lichte dieser Ausgangslage sei mit Gutachten vom 2. April 2021 untersucht worden, ob die Ausschreibungsunterlagen genügend Aussagekraft aufweisen, um die Gleichbehandlung der Anbietenden im vorliegenden Vergabeverfahren zu gewährleisten. In Bezug auf die Auswirkungen des fehlenden Mediensamples auf die Erfolgsaussichten bei der vorliegenden Ausschreibung sei das Gutachten zu einem differenzierten Schluss gelangt, wonach bei der Fachkommunikation ein auf Medienbeobachtung spezialisierter Anbieter ein zweckdienliches Mediensample nur in enger Zusammenarbeit mit der ausschreibenden Institution und den zu berücksichtigenden Forschungsinstituten erstellen könne (abschliessende Stellungnahme der Beschwerdeführerin, Rz. 19 ff.). 7.4.4.3 Als Zwischenfazit könne festgehalten werden, dass die Beschwerdeführerin in Bezug auf die Hauptzielsetzung des Mediamonitorings, umfassend zumindest die Quellentypen Nr. 3 "Liste der für den ETH-Bereich relevanten Branchen-, Verbands- und Organisationsmedien", Nr. 4 "Liste

B-1606/2020 mit ausländischen Leitmedien" sowie Nr. 5 "Liste mit ausgewählten unabhängigen wissenschaftlichen und populärwissenschaftlichen Medien" (Ziff. 2.3 des Pflichtenhefts) abzubilden, in Unkenntnis des Mediensamples von vornherein nicht in die Lage versetzt worden sei, ein wettbewerbsfähiges Angebot einzureichen. Insofern wäre es durch enge Zusammenarbeit mit der ausschreibenden Institution und den zu berücksichtigenden Forschungsinstituten möglich gewesen, den Startnachteil eines auf Medienbeobachtung spezialisierten Unternehmens wieder auszugleichen. Auch beim Quellentyp Nr. 1 "Sample Print, RTV Schweiz" sei von einer Benachteiligung zu Lasten der neuen Anbieter von professioneller Medienbeobachtung auszugehen, denn das Gutachten verneine klar die Aussage, wonach die Medienlandschaft in der Schweiz überschaubar sei und bezeichne die Kategorisierung nationaler Leitmedien als falsch (abschliessende Stellungnahme der Beschwerdeführerin, Rz. 22 ff.)