Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 01.06.2021 (2C_119/2021)
Abteilung II B-1374/2020
Urteil v o m 2 1 . Dezember 2020 Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Francesco Brentani, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.
Parteien A._______, vertreten durch Sophie Dorschner, Rechtsanwältin, Beschwerdeführerin,
gegen
Medizinalberufekommission MEBEKO, Ressort Ausbildung, Vorinstanz.
Gegenstand Gesuch um Eintragung als Apothekerassistentin ins Medizinalberuferegister.
B-1374/2020 Sachverhalt: A. A.a A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) studierte an der ETH Zürich Pharmazie und absolvierte nach dem dritten Studienjahr 1991 erfolgreich das sog. Assistentenexamen für Apotheker. Gemäss Bescheinigung vom 15. Oktober 1991 erhielt die Beschwerdeführerin gestützt auf die damalige Verordnung über die Apothekerprüfungen (zit. in E. 5.3) das Recht, sich als Assistentin in einer öffentlichen Apotheke oder Spitalapotheke zu betätigen. Das Studium in Pharmazie beendete sie nicht. Sie hatte die eidgenössische Schlussprüfung für Apotheker zwei Mal nicht bestanden (1992 und 1994). Gemäss eigenen Angaben arbeitete sie seit 1991 ununterbrochen in ihrer Funktion als Apothekerassistentin unter fremder fachlicher Verantwortung in den Kantonen X._______ und Y._______. A.b Per 1. Juli 2008 (zuzügl. Übergangsfrist) wurde im Kanton Y._______ die Bewilligungspflicht für alle als Apotheker tätigen Personen eingeführt. Der Arbeitgeber der Beschwerdeführerin ersuchte die zuständige kantonale Behörde am 20. April 2012 darum, die Beschwerdeführerin als Assistenzapothekerin unter seiner Aufsicht befristet bis zum 24. September 2019 beschäftigen zu dürfen. Das Gesuch wurde am 16. Mai 2012 gutgeheissen und die befristete Bewilligung erteilt. Gleichzeitig wurde verfügt, dass die Bewilligung jederzeit eingeschränkt, mit Auflagen versehen oder aufgehoben werden könne. A.c Mit Schreiben vom 24. Januar 2018 teilte die zuständige kantonale Behörde der Beschwerdeführerin und ihrem Arbeitgeber mit, das Bundesrecht schreibe seit dem 1. Januar 2018 vor, dass alle Personen, die den Apothekerberuf ausübten, ab dem 1. Januar 2020 im Medizinalberuferegister (MedReg) eingetragen sein müssten. Der Arbeitgeber der Beschwerdeführerin ersuchte am 12. Juni 2019 um unbefristete Bewilligung zur Beschäftigung der Beschwerdeführerin als Assistenzapothekerin unter seiner Aufsicht. Mit Verfügung vom 13. September 2019 erteilte die zuständige kantonale Behörde dem Arbeitgeber der Beschwerdeführerin eine befristete Bewilligung bis zum 31. Dezember 2019 zur Beschäftigung der Beschwerdeführerin als Assistenzapothekerin unter seiner Aufsicht. Zur Begründung führte sie aus, dass ohne Eintragung im MedReg die Ausübung des Apothekerberufs auch unter fachlicher Aufsicht spätestens ab dem 1. Januar 2020 nicht mehr zulässig sei.
B-1374/2020 B. B.a Mit Gesuch vom 9. Oktober 2019 beantragte die Beschwerdeführerin bei der Medizinalberufekommission MEBEKO (nachfolgend: Vorinstanz) die Eintragung als Apothekerassistentin ins MedReg. B.b Mit Schreiben vom 24. Oktober 2019 stellte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Behandlung des Gesuchs anlässlich der Sitzung vom 7. November 2019 in Aussicht. Am 8. November 2019 teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit, sie sei zum Ergebnis gelangt, auf das Gesuch nicht einzutreten. Gleichzeitig kündigte sie an, der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör zum Verfügungsentwurf zu gewähren. Dies erfolgte mit Schreiben vom 5. Dezember 2019. B.c Mit Stellungnahme vom 13. Januar 2020 äusserte sich die Beschwerdeführerin zum Verfügungsentwurf. Sie ersuchte die Vorinstanz, das Gesuch an eine andere Behörde zu überweisen, falls sie der Ansicht sei, nicht für die materielle Beurteilung des Gesuchs zuständig zu sein. C. Mit Verfügung vom 4. Februar 2020 trat die Vorinstanz auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um Eintragung als Apothekerassistentin ins MedReg nicht ein. Verfahrenskosten wurden ihr keine auferlegt. D. Mit Eingabe vom 6. März 2020 erhob die Beschwerdeführerin dagegen Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, der Nichteintretensentscheid vom 4. Februar 2020 sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen. Eventualiter sei die Beschwerdeführerin ins MedReg einzutragen. E. Mit Vernehmlassung vom 19. Mai 2020 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde. F. Mit Replik vom 19. Juni 2020 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest.
B-1374/2020 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der Beschwerde zuständig: Bei der Medizinalberufekommission handelt es sich um eine eidgenössische, vom Bundesrat gewählte Kommission (Art. 49 Abs. 1 des Medizinalberufegesetzes vom 23. Juni 2006 [MedBG, SR 811.11]), gegen deren Verfügungen die Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht offensteht (Art. 33 Bst. f des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Das Verfahren für den Erlass von Verfügungen durch die Medizinalberufekommission richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021; vgl. Art. 16 des Geschäftsreglements der Medizinalberufekommission [MEBEKO] vom 19. April 2007 [SR 811.117.2]). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie hat das Vertretungsverhältnis durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG), den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Die angefochtene Verfügung lautet auf Nichteintreten. Streitgegenstand in einem Beschwerdeverfahren gegen einen Nichteintretensentscheid ist an sich einzig die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht nicht auf das Gesuch der Beschwerdeführerin eingetreten ist (BGE 135 II 38 E. 1.2). Begründet eine Vorinstanz einen Nichteintretensentscheid indessen mit materiellen Argumenten, so ist praxisgemäss davon auszugehen, es handle sich um einen materiellen Entscheid und der Streitgegenstand erweitert sich entsprechend (vgl. Urteil des BGer 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 E. 2; Urteil des BVGer B-5405/2015 vom 1. Februar 2017 E. 1). Der vorinstanzliche Entscheid lautet zwar auf Nichteintreten, jedoch hat die Vorinstanz materiell beurteilt, dass die Beschwerdeführerin nicht ins MedReg eingetragen werden könne, weil es sich bei der Bescheinigung über das Assistentenexamen nicht um ein Diplom der universitären Medizinalberufe handle, und hat das Gesuch damit abgewiesen. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Vorinstanz verhalte sich widersprüchlich, wenn sie einerseits ausführe, für Eintragungen ins MedReg zuständig zu sein, andererseits aber wegen
B-1374/2020 Unzuständigkeit nicht auf das Gesuch eintrete. Die Beschwerdeführerin habe Anspruch darauf, dass sich eine Behörde materiell mit den im Gesuch angeführten Gründen auseinandersetze. Indem die Vorinstanz dies verweigere, obwohl das Gesuch alle formellen Anforderungen erfülle, verletze sie den Anspruch auf rechtliches Gehör und durch den Erlass einer nicht begründeten bzw. ungenügend begründeten Verfügung das Willkürverbot. Die Vorinstanz äussert sich nicht dazu. 3.2 Der durch Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) gewährleistete und in den Art. 29 ff. VwVG für das Verwaltungsverfahren des Bundes konkretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs dient einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift (BGE 140 I 99 E. 3.4). Als Mitwirkungsrecht umfasst der Anspruch alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen und auf den Prozess der Entscheidfindung Einfluss nehmen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1). 3.3 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung einer Verfügung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (BGE 141 III 28 E. 3.2.4). Die Verfügung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt (BGE 136 I 184 E. 2.2.1). Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (BGE 136 I 229 E. 5.2). 3.4 Wie bereits dargelegt, hat die Vorinstanz, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, einen materiellen Entscheid getroffen (vgl. E. 2), weshalb die Rüge des widersprüchlichen Verhaltens durch die Vorinstanz fehl geht. Die Begründung in der angefochtenen Verfügung genügt den Anforderungen an die Begründungspflicht. Die Vorinstanz hat sich mit den Ausführungen der Beschwerdeführerin im Gesuch und in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsentwurf im von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
B-1374/2020 geforderten Mass auseinandergesetzt. Anhaltspunkte für Willkür bestehen nicht. 4. 4.1 Das EDI führt ein Register mit sämtlichen Personen, die einen universitären Medizinalberuf ausüben (Art. 51 Abs. 1 MedBG). Es handelt sich somit um ein gesamtschweizerisches Berufsregister. Das Register dient der Information und dem Schutz von Patientinnen und Patienten, der Qualitätssicherung, statistischen Zwecken, der Erstellung der medizinischen Demografie und der Information ausländischer Stellen. Es bezweckt im Übrigen, die für die Erteilung der Berufsausübungsbewilligung notwendigen Abläufe zu vereinfachen sowie den Kantonen den Austausch von Informationen über das Vorhandensein von Disziplinarmassnahmen zu ermöglichen (Art. 51 Abs. 2 MedBG). Die Registerverordnung MedBG vom 5. April 2017 (SR 811.117.3) regelt gestützt auf Art. 51 Abs. 5 MedBG den Betrieb, den Inhalt und die Nutzung des Registers über die universitären Medizinalberufe (Art. 1 Abs. 1 Registerverordnung MedBG). 4.2 Das BAG betreibt das MedReg (Art. 2 Abs. 1 Registerverordnung MedBG), wofür die in Art. 3-8 Registerverordnung MedBG genannten Behörden und Stellen Daten liefern (vgl. Art. 2 Abs. 2 und Anhang I Ziff. 2 Registerverordnung MedBG). Die Medizinalberufekommission trägt die in Art. 3 Registerverordnung MedBG aufgezählten Daten zu den Medizinalpersonen ein. Die Datenlieferantinnen und -lieferanten stellen sicher, dass die Daten im eigenen Zuständigkeitsbereich vorschriftsgemäss bearbeitet werden. Sie stellen insbesondere sicher, dass nur richtige und vollständige Daten ins MedReg eingetragen oder der zuständigen Stelle gemeldet werden (Art. 9 Abs. 1 und 2 Registerverordnung MedBG). 4.3 Wer einen universitären Medizinalberuf ausübt, muss im MedReg eingetragen sein und über die notwendigen Sprachkenntnisse für die jeweilige Berufsausübung verfügen (Art. 33a Abs. 1 MedBG). Wer einen universitären Medizinalberuf unter fachlicher Aufsicht ausüben möchte und weder ein eidgenössisches noch ein nach diesem Gesetz anerkanntes ausländisches Diplom besitzt, muss ein Diplom haben, das im Ausstellungsstaat zur Ausübung des universitären Medizinalberufs im Sinne dieses Gesetzes unter fachlicher Aufsicht berechtigt und bei der Medizinalberufekommission ein Gesuch um Eintragung ins Register stellen (Art. 33a Abs. 2 i.V.m. Art. 50 Abs. 1 Bst. dbis MedBG). Die näheren Anforderungen an die einem Diplom i.S.v. Art. 33a Abs. 2 zugrunde liegende Ausbildung sind in Art. 11d
B-1374/2020 der Medizinalberufeverordnung vom 27. Juni 2007 (MedBV, SR 811.112.0) festgelegt. 4.4 Als universitäre Medizinalberufe gelten Ärztinnen und Ärzte, Zahnärztinnen und Zahnärzte, Chiropraktorinnen und Chiropraktoren, Apothekerinnen und Apotheker, Tierärztinnen und Tierärzte (Art. 2 Abs. 1 MedBG). Der Bundesrat kann weitere Berufe im Bereich des Gesundheitswesens als universitäre Medizinalberufe bezeichnen und diesem Gesetz unterstellen, wenn diese Berufe eine wissenschaftliche Ausbildung und eine berufliche Kompetenz erfordern, die mit denen der universitären Medizinalberufe gemäss Abs. 1 vergleichbar sind, und es zur Sicherung der Qualität der medizinischen Versorgung erforderlich ist (Art. 2 Abs. 2 MedBG). Von dieser Kompetenz zu Ausdehnung des Geltungsbereichs des MedBG hat der Bundesrat bisher keinen Gebrauch gemacht. 4.5 Das Medizinalberuferegister enthält Daten zu den Personen der folgenden universitären Medizinalberufe (Medizinalpersonen): Ärztinnen und Ärzte, Zahnärztinnen und Zahnärzte, Chiropraktorinnen und Chiropraktoren, Apothekerinnen und Apotheker, Tierärztinnen und Tierärzte (Art. 1 Abs. 2 Registerverordnung MedBG). Dabei werden alle Angaben zu ihrer Aus- und Weiterbildung, zu den kantonalen Berufsausübungsbewilligungen sowie jede Einschränkung der Berufsausübung und alle Disziplinarmassnahmen im Register verzeichnet (vgl. Art. 3-8 Registerverordnung MedBG). Patienten sollen mit Hilfe des Registers die von ihnen gesuchten Fachpersonen finden können, wobei sie gleichzeitig darüber informiert werden, ob die betreffende Person über eine gültige Berufsausübungsbewilligung verfügt oder ob diese eingeschränkt oder gar entzogen worden ist (vgl. BRUNO BAERISWYL, in: Ariane Ayer/Ueli Kieser/Tomas Poledna/ Dominique Sprumont [Hrsg.], Medizinalberufegesetz [MedBG], Kommentar, Basel 2009, Art. 51 N 1). 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe einen Anspruch auf Eintragung im MedReg. Es gehe um die Frage, ob sie gestützt auf die Bescheinigung über das Assistentenexamen ihren Beruf weiter ausüben oder trotz ihrer Erfahrung fortan nur noch subalterne Hilfstätigkeiten ausführen dürfe. Die zuständige kantonale Behörde habe sich auf den Standpunkt gestellt, die Beschwerdeführerin sei als Apothekerassistentin eine universitäre Medizinalperson, weshalb sie sich im MedReg eintragen müsse, um
B-1374/2020 ihren Beruf auszuüben. In der Folge sei verfügt worden, dass sie ihren Beruf ab dem 1. Januar 2020 nicht weiter ausüben dürfe, wenn sie bis dahin nicht im MedReg eingetragen sei. Die Vorinstanz sei dagegen der Ansicht, dass nur Personen, die über ein universitäres Schlussdiplom verfügten, universitäre Medizinalpersonen seien. Damit hätte sich der Schluss aufgedrängt, dass die Beschwerdeführerin gar keiner Eintragung im MedReg bedürfe. Diese Feststellung spare sich die Vorinstanz allerdings. Veranlasst sei das Problem dadurch, dass das Parlament im Rahmen der Revision des MedBG eine Bestimmung ins Gesetz eingebaut habe, wonach alle universitären Medizinalpersonen im MedReg eingetragen sein müssten, wenn sie in der Schweiz ihre Tätigkeit ausüben wollten. Es habe keine Möglichkeit bestanden, im Rahmen einer Vernehmlassung auf Unklarheiten und die Gefahr, dass gewisse kantonale Amtsstellen dies als bundesrechtliches Berufsverbot verstehen würden, hinzuweisen. Ein Sprecher im Parlament habe ausgeführt, Sinn und Zweck der Bestimmung sei es, zu verhindern, dass sich Personen als für eine Tätigkeit befugt bezeichneten, die dies nicht seien. Die Beschwerdeführerin wolle nicht eine Tätigkeit ausüben, zu der sie nicht befugt sei. Vielmehr sei sie dannzumal ermächtigt worden, als Apothekerassistentin tätig zu sein, und sie verlange nur die Feststellung, dass sie das weiterhin dürfe. Das rechtlich geschützte Interesse an einer Eintragung bestehe im Umstand, dass die zuständige kantonale Behörde das Fehlen des Eintrags zum Anlass nehme, der Beschwerdeführerin die weitere Ausübung ihrer Tätigkeit zu untersagen. Dieses faktische Berufsverbot sei unverhältnismässig. Es verstosse gegen die Wirtschaftsfreiheit und den Anspruch auf Besitzstandswahrung (Vertrauensschutz). Darüber hinaus sei im Gesetz vorgesehen, dass auch Personen im MedReg eingetragen werden könnten, die aufgrund der Bestimmungen in ihrem Herkunftsstaat zur Ausübung eines universitären Medizinalberufs unter fremder fachlicher Verantwortung berechtigt seien. Die Beschwerdeführerin sei zur Ausübung ihrer Tätigkeit unter fremder fachlicher Verantwortung berechtigt, weshalb es eine unzulässige Inländerdiskriminierung bedeute, wenn diese Bestimmung ausschliesslich gegenüber Ausländern angewandt werde. 5.2 Die Vorinstanz führt aus, die angefochtene Verfügung basiere auf der unumstösslichen Tatsache, dass die Beschwerdeführerin weder über ein eidgenössisches Apothekerdiplom, noch über ein anderes eidgenössisches Diplom eines universitären Medizinalberufs verfüge. Dies gelte sowohl unter demjenigen Recht, das im Zeitpunkt der Absolvierung des Assistentenexamens gegolten habe, als auch unter heutigem Recht. Die Beschwerdeführerin sei nicht Angehörige eines universitären Medizinalberufs
B-1374/2020 und unterliege daher nicht dem MedBG. Darüber, welche Tätigkeiten die Beschwerdeführerin ausüben könne, hätten nicht die Bundesbehörden, sondern allein die zuständigen kantonalen Behörden zu entscheiden. Vorliegend habe sich die im Kanton Y._______ zuständige Behörde mit Verfügung vom 13. September 2019 geäussert. Für die Eintragung ins MedReg sei ausschliesslich die Vorinstanz zuständig, weshalb die Sache auch nicht einer anderen Behörde überwiesen werden könne. Das Nichteintreten auf das Registrierungsgesuch bedeute aber nicht, dass Apothekerassistentinnen und -assistenten aus dem Gesundheitssystem ausgeschlossen würden. Sie dürften weiterhin Kunden beraten und insbesondere rezeptfreie Medikamente abgeben sowie die Apotheker in ihren Tätigkeiten unterstützen. Sie dürften jedoch keine Tätigkeiten mehr ausüben, die der universitären Medizinialperson des Apothekers aus Gründen des Patientenschutzes vorbehalten seien (z.B. Impfen und Abgabe von rezeptpflichtigen Medikamenten). 5.3 Die Beschwerdeführerin verfügt über eine Bescheinigung über die bestandene Assistentenprüfung nach Art. 17 der Verordnung über die Apothekerprüfung vom 16. April 1980 (AS 1980 781; nachfolgend: Verordnung Apothekerprüfung), die durch die Verordnung über die eidgenössischen Prüfungen der universitären Medizinalberufe vom 26. November 2008 (Prüfungsverordnung MedBG, SR 811.113.3) per 1. Januar 2009 aufgehoben worden ist (Anhang 1 Ziff. 25 Prüfungsverordnung MedBG). Diese Bescheinigung berechtigte zur Tätigkeit als Assistentin in einer öffentlichen Apotheke oder Spitalapotheke (Art. 17 Verordnung Apothekerprüfung). Die Assistentenprüfung wurde im Rahmen des Pharmaziestudiums nach der naturwissenschaftlichen Prüfung und nach der pharmazeutischen Grundfächerprüfung absolviert (Art. 9 Bst. a und 13 Bst. a Verordnung Apothekerprüfung). Sämtliche Prüfungen während des Studiums waren unter der Geltung der Verordnung Apothekerprüfung eidgenössisch geregelt. Dies galt auch noch während der im MedBG, das am 1. September 2007 in Kraft getreten war, vorgesehenen Übergangsfrist bis Ende 2010 (vgl. Art. 62 Abs. 4 MedBG). Im Unterschied dazu regelt das MedBG nur noch die eidgenössische Prüfung, die erst nach erfolgreichem Abschluss eines nach dem MedBG akkreditierten Studiengangs absolviert werden kann. 5.4 Ins MedReg eingetragen werden Personen mit einem eidgenössischen Diplom eines der fünf universitären Medizinalberufe, Personen mit ausländischen Diplomen, die durch die Vorinstanz gestützt auf Art. 15 Abs. 1 MedBG anerkannt wurden, und Personen mit nicht anerkennbaren ausländischen Diplomen, die einen Eintrag gestützt auf Art. 33a Abs. 2 MedBG
B-1374/2020 erhalten haben (Art. 3 Abs. 1 Bst. g, h und k Registerverordnung MedBG). Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin weder ein eidgenössisches Apothekerdiplom hat (Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 MedBG), noch ein ausländisches Diplom, das durch die Vorinstanz anerkannt werden könnte, oder ein ausländisches Diplom, das gestützt auf Art. 33a Abs. 2 MedBG ins MedReg eingetragen werden könnte. Es liegt damit kein eintragungsfähiger Tatbestand vor. Die Beschwerdeführerin ist als Inhaberin der Bescheinigung über das Assistentenexamen keine universitäre Medizinalperson im Sinne des MedBG, weshalb ein Eintrag ins MedReg nicht möglich ist (so auch die Antwort des zuständigen Departementsvorstehers auf eine entsprechende Anfrage aus dem Nationalrat, AB 2019 N 2130). 5.5 Die Beschwerdeführerin will Art. 33a Abs. 2 MedBG dahingehend auslegen, dass diese Bestimmung nicht nur auf ausländische Diplominhaber, sondern auch auf sie bzw. ihre Bescheinigung über das Assistentenexamen anwendbar sei. Dies widerspricht jedoch dem klaren Wortlaut der Bestimmung. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin findet damit auch keine unzulässige Inländerdiskriminierung statt. Durch Art. 33a Abs. 2 MedBG sollte es Personen, die in Staaten, mit denen keine vertraglichen Regelungen betreffend gegenseitige Anerkennung von Diplomen bestehen (vgl. Art. 15 Abs. 1 MedBG; nicht-EU-Staaten), ein Pharmaziestudium mit dem Apothekerdiplom abgeschlossen haben, ermöglicht werden, unter Aufsicht in der Schweiz tätig zu werden, wobei die Überprüfung der Diplome durch die Vorinstanz vorgenommen wird (Art. 50 Abs. 1 Bst. dbis MedBG). Ein Vergleich mit Personen, die eine Zwischenprüfung im Rahmen des eidgenössischen Pharmaziestudiums abgelegt haben, ist somit nicht möglich. Eine Benachteiligung oder Diskriminierung ist entsprechend nicht auszumachen. 5.6 Soweit es die Berufsausübung von universitären Medizinalberufen betrifft, regelt das MedBG diejenige in eigener fachlicher Verantwortung abschliessend (Art. 1 Abs. 3 Bst. e MedBG; vgl. BGE 143 I 352 E. 3.1). Demnach bedarf es für die Ausübung eines universitären Medizinalberufs in eigener fachlicher Verantwortung einer Bewilligung des Kantons, auf dessen Gebiet der Medizinalberuf ausgeübt wird (Art. 34 Abs. 1 MedBG). Die Bewilligungsvoraussetzungen sind in Art. 36 MedBG festgelegt. Demgegenüber wird die Ausübung eines universitären Medizinalberufs unter fachlicher Aufsicht im MedBG – mit Ausnahme von Art. 33a Abs. 2 MedBG – nicht geregelt (vgl. Botschaft zur Änderung des Medizinalberufegesetzes [MedBG] vom 3. Juli 2013, BBl 2013 6205, 6210 und 6230, wobei "privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung" per
B-1374/2020 1. Februar 2020 durch "in eigener fachlicher Verantwortung" ersetzt worden ist, vgl. Anhang Ziff. 4 Abs. 2 des Gesundheitsberufegesetzes vom 30. September 2016 [GesBG, SR 811.21]). Somit obliegt die Regelung der Berufsausübung von universitären Medizinalberufen ohne eigene fachliche Verantwortung bzw. unter fachlicher Aufsicht den Kantonen (vgl. BORIS ETTER, Stämpflis Handkommentar Medizinalberufegesetz, Bern 2006, Art. 34 N 1). Ob eine Bewilligung für die Berufsausübung unter fachlicher Verantwortung einer anderen Fachperson notwendig ist und unter welchen Bedingungen diese erteilt werden kann, entscheidet alleine das kantonale Recht (vgl. die Antwort des Bundesrates auf die Interpellation Quadri 19.3173 vom 20. März 2019). Wie bereits festgehalten, ist die Beschwerdeführerin als Inhaberin der Bescheinigung über das Assistentenexamen jedoch keine universitäre Medizinalperson i.S. des MedBG, weshalb auch die Bestimmungen zur Berufsausübung im MedBG nicht greifen. Apothekerassistenten ist die Tätigkeit in einer Apotheke unabhängig vom Registereintrag weiterhin möglich; über den Umfang entscheiden allerdings die Kantone, wobei es Tätigkeiten gibt, die mit Blick auf die Patientensicherheit nur durch eine Apothekerin oder einen Apotheker als universitäre Medizinalpersonen ausgeübt werden dürfen (so die Antwort des zuständigen Departementsvorstehers vom 9. Dezember 2019 auf eine entsprechende Anfrage aus dem Nationalrat, AB 2019 N 2130). 5.7 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, das faktische Berufsverbot sei unverhältnismässig, verstosse gegen die Wirtschaftsfreiheit und den Anspruch auf Besitzstandswahrung (Vertrauensschutz). Wie dargelegt, regelt das Bundesrecht die Berufsausübung von Apothekerassistenten nicht (vgl. E. 5.6) und sieht daher auch keinen Eintrag von Apothekerassistenten ins MedReg vor (vgl. E. 5.4). Ein allfälliges faktisches Berufsverbot von Apothekerassistenten kann sich daher nicht aus dem Nichteintrag in das MedReg, sondern höchstens aus dem massgeblichen kantonalen Recht, das die Berufsausübung von derartigen Berufen ohne eigene fachliche Verantwortung regelt, ergeben. Ob das kantonale Recht im konkreten Fall die Berufsausübung von Apothekerassistenten ohne eigene fachliche Verantwortung tatsächlich untersagt, ist eine Frage, die nicht das Bundesverwaltungsgericht, sondern die zuständige kantonale Behörde zu beantworten hat. Selbst wenn das einschlägige kantonale Recht die Berufsausübung von Apothekerassistenten ohne eigene fachliche Verantwortung untersagen sollte – oder die zuständige kantonale Behörde das kantonale Recht so auslegen sollte – könnte die Beschwerdeführerin aber nichts daraus ableiten, dass ihr Anspruch auf eine rechtlich nicht vorgesehene Eintragung ins MedReg geben würde. Darüber hinaus ist die Verfügung der
B-1374/2020 kantonalen Behörde vom 13. September 2019 nicht Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens, weshalb die befristete kantonale Bewilligung zur Beschäftigung als Apothekerassistentin vorliegend nicht überprüft werden kann. 6. Die angefochtene Verfügung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. 7. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Kosten sind in Anwendung der gesetzlichen Bemessungsfaktoren (Art. 63 Abs. 4bis VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VGKE) auf Fr. 1'000.– festzusetzen. Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-1374/2020 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss entnommen. Der Restbetrag von Fr. 500.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement des Innern EDI (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Astrid Hirzel
B-1374/2020 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 30. Dezember 2020