Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-1185/2020
Urteil v o m 1 . Dezember 2020 Besetzung Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Christian Winiger, Richter Francesco Brentani, Gerichtsschreiberin Sabine Büttler.
Parteien Energie-Agentur der Wirtschaft (EnAW), Hegibachstrasse 47, 8032 Zürich, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Brigitta Kratz, Stiffler & Partner Rechtsanwälte, Dufourstrasse 101, 8008 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Bauten und Logistik BBL, KBB / Rechtsdienst, Fellerstrasse 21, 3003 Bern, Vergabestelle.
Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen – Zuschlag betreffend das Projekt "(19144) 805 Vollzug Zielvereinbarungen post 2020", Los Nr. 2 (IT-Dienste) (SIMAP-Meldungsnummer 1118861; Projekt-ID 193696).
B-1185/2020 Sachverhalt: A. Am 24. September 2019 schrieb das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "(19144) 805 Vollzug Zielvereinbarungen post 2020" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer: 1096603), wobei der Termin für schriftliche Fragen auf den 8. Oktober 2019 festgelegt wurde. Bedarfsstelle der vorliegenden Ausschreibung ist das Bundesamt für Energie (BFE), welches sich unter anderem für die Senkung der CO2-Emissionen einsetzt. Ein zentrales Instrument zur Senkung der CO2-Emissionen sind Zielvereinbarungen, die zwischen dem Bund oder den Kantonen und den Unternehmen getroffen werden. Insgesamt wurden dafür sechs Lose ausgeschrieben, wovon drei mit der vorliegenden Ausschreibung beschafft werden (Lose Nr. 2, 3 und 4). Streitgegenständlich für das vorliegende Beschwerdeverfahren ist Los Nr. 2, mittels welchem eine IT-Lösung (webbasierte Plattform) für die Erarbeitung, Umsetzung und Überwachung der Zielvereinbarungen beschafft wird. Weiter sind als Los Nr. 3 die Konzeptionierung einer Geschäftsstelle (Geschäftsorganisationskonzept) sowie als Los Nr. 4 die Konzeptionierung einer Zertifizierungsstelle ausgeschrieben. Ein Anbieter kann ein Angebot auf eines oder mehrere dieser Lose einreichen. B. Mit SIMAP-Publikation vom 17. Oktober 2019 wurde die Ausschreibung berichtigt und der Termin für Fragen neu auf den 25. Oktober 2019 festgesetzt. C. In der Folge gingen für das Los Nr. 2 fristgerecht drei Angebote ein, darunter dasjenige der Energie-Agentur der Wirtschaft (EnAW), Zürich, sowie dasjenige der Y._______AG, (Sitz). D. Der Zuschlag für das streitgegenständliche Los Nr. 2 wurde am 5. Februar 2020 der Y._______AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) erteilt und am 7. Februar 2020 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer: 1118861) publiziert. Gleichzeitig erhielt die Energie-Agentur der Wirtschaft (EnAW) mit SIMAP-Publikation vom gleichen Tag den Zuschlag für das Los Nr. 3 (Meldungsnummer: 1118867).
B-1185/2020 E. Am 10. Februar 2020 wandte sich die Energie-Agentur der Wirtschaft (EnAW) an die Vergabestelle und ersuchte um Akteneinsicht sowie um Durchführung eines Gesprächs zur Erläuterung der wesentlichen Gründe der Nichtberücksichtigung beim Los Nr. 2. Daraufhin bot ihr die Vergabestelle am 13. Februar 2020 ein schriftliches sowie am 14. Februar 2020 ein telefonisches Debriefing an. F. Zu den Fragen der Energie-Agentur der Wirtschaft (EnAW) bezüglich deren Nichtberücksichtigung nahm die Vergabestelle in ihrem Schreiben vom 13. Februar 2020 im Wesentlichen dahingehend Stellung, dass die Punktedifferenz zur Zuschlagsempfängerin ausschliesslich in der Preisdifferenz begründet sei. In allen übrigen Zuschlagskriterien seien die Angebote der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin mit der maximalen Punktzahl von jeweils 100 Prozent bewertet worden. Die Preisdifferenz liege bei Fr. 82'600.– und betrage damit 5.3% auf den Preis der berücksichtigten Anbieterin. Die Punktzahl für das Zuschlagskriterium 1 (Preis) sei im Übrigen gemäss der auf S. 28 des Pflichtenheftes publizierten Formel berechnet worden, weshalb diese einzig und alleine vom offerierten Gesamtbetrag der jeweiligen Anbieterin abhänge. G. Im ergänzenden telefonischen Debriefing vom 14. Februar 2020 bestätigte die Vergabestelle erneut, dass die Preisdifferenz zwischen dem Angebot der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin den Ausschlag für den Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin gegeben habe. H. H.a Daraufhin erhob die Energie-Agentur der Wirtschaft (EnAW; im Folgenden: Beschwerdeführerin) am 27. Februar 2020 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht gegen die am 7. Februar 2020 publizierte Zuschlagsverfügung vom 5. Februar 2020. Sie beantragt, der angefochtene Zuschlag sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin zu erteilen. Eventualiter sei die Wiederholung des Vergabeverfahrens anzuordnen. In prozessualer Hinsicht verlangte die Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde (zunächst superprovisorisch) die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Weiter sei der Beschwerdeführerin umfassende Akteneinsicht zu gewähren. Die Anträge seien unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vergabestelle gestellt.
B-1185/2020 H.b Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin vorab geltend, die Vergabestelle verletze die Begründungs- sowie die Veröffentlichungspflicht bzw. verstosse gegen den Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs, indem sie sich geweigert habe, Angaben zur Bewertung (inklusive Bewertungsmatrix) der Offerten anhand des Zuschlagskriteriums 3 "Auftragsanalyse" (nachfolgend: ZK3) zu machen (Beschwerde, Rz. 54 ff.). H.c Materiell bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen zwei Arten von Rügen in Bezug auf die Bewertung vor. Zum einen betrifft dies die Bewertung anhand des Zuschlagskriteriums 1 "Preis". Zum anderen trägt sie Rügen in Bezug auf die Bewertung anhand der qualitativen Kriterien (Zuschlagskriterien 2 bis 4) vor. Dabei macht die Beschwerdeführerin sowohl einen Ermessensmissbrauch als auch einen Verstoss gegen das Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot geltend. H.c.a Hinsichtlich des Zuschlagskriteriums 1 "Preis" (nachfolgend: ZK1; Gewichtung: 30 Prozent) bemängelt sie, dass beim kostenbezogenen ZK1 ein Verstoss gegen das Transparenz- bzw. gegen das Gleichbehandlungsgebot und ein Ermessensmissbrauch vorliege. Die Vergabestelle habe nämlich, obschon nur eine geringfügige Preisdifferenz von 5.3% bei 100%iger Erfüllung der qualitativen Zuschlagskriterien durch die Beschwerdeführerin vorliege, de facto den reinen Preis als ausschlaggebend gewichtet. Weiter habe die Vergabestelle das asymptotische Preisbewertungsmodell gewählt, welches sich im vorliegenden Fall als problematisch erweise (Beschwerde, Rz. 67 ff., 78 ff. und Rz. 135). Schliesslich habe die Vergabestelle den mutmasslichen Umfang künftiger Regieleistungen (im Rahmen der Optionen) de facto stärker gewichtet als den von der Beschwerdeführerin offerierten Fixpreis für den Grundauftrag. Ausserdem hätte nach Ansicht der Beschwerdeführerin in einer untergeordneten Gewichtung nebst den Regieansätzen auch im Rahmen der Preisbewertung die Erfahrung der Beschwerdeführerin miteinfliessen müssen. Zuletzt rügt die Beschwerdeführerin bezüglich der Optionen namentlich, dass viele der Anforderungen in den noch nicht konkretisierten Optionen zu finden seien (Beschwerde, Rz. 109). H.c.b Zur Bewertung anhand der qualitativen Zuschlagskriterien macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Vergabestelle keinen wertenden Vergleich zwischen den Angeboten der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin anhand der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien vorgenommen habe. Zudem sei unklar, ob die Vergabestelle die beiden
B-1185/2020 Angebote in Bezug auf das ZK3 "Auftragsanalyse" mit Hilfe eines Punktesystems nach demselben Massstab bewertet habe bzw. wie die Vergabestelle die Unterkriterien zu ZK3 gewichtet habe. Auch seien die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Ausführungen zur Frage, nach welchen Gesichtspunkten die Auftragsanalyse bewertet werden würde, zu unbestimmt. Weiter stört sich die Beschwerdeführerin daran, dass die Vergabestelle (mutmasslich) den technologischen Mehrwert des beschwerdeführerischen Angebots (Neuentwicklung) sowie auch dessen "ökologischen" Mehrwert (durch Andockmöglichkeit für absehbare weitere Dienstleistungen im Sinne des Klimaschutzes) nicht berücksichtigt habe. Allem Anschein nach sei die Bewertung durch die Vergabestelle daher nicht in sachlich haltbarer Weise gemäss einem generell-abstrakten Schema vorgenommen worden. Angesichts der im Rahmen der Fragerunde veröffentlichten Antworten habe die Beschwerdeführerin nämlich in guten Treuen davon ausgehen dürfen, den Zuschlag zu erhalten (Beschwerde, Rz. 136 ff.). I. Mit superprovisorischer Anordnung vom 28. Februar 2020 untersagte der Instruktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Ausserdem wurde der Vergabestelle bis zum 13. März 2020 Frist angesetzt, um zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin, insbesondere zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Stellung zu nehmen. Schliesslich wurde sie ersucht, innert derselben Frist die vollständigen Akten einzureichen und von der Akteneinsicht auszunehmende Aktenstücke zu bezeichnen bzw. Abdeckungsvorschläge einzureichen. Die Beschwerdeführerin wurde aufgefordert, bis zum 19. März 2020 einen Kostenvorschuss von Fr. 7'000.– in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten. J. Die Zuschlagsempfängerin hat stillschweigend darauf verzichtet, sich als Partei am vorliegenden Verfahren zu beteiligen. K. Innert erstreckter Frist erstattete die Vergabestelle mit Eingabe vom 19. März 2020 ihre Vernehmlassung zu den prozessualen Anträgen (im Folgenden: Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung). Sie beantragt,
B-1185/2020 es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten bzw. eventualiter sei diese abzuweisen. Hinsichtlich der prozessualen Anträge stellte sie namentlich die Rechtsbegehren, der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen bzw. die superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung sei zu entziehen. Zudem reichte sie Vernehmlassungsbeilagen, ein Voraktenverzeichnis sowie die Vorakten in einer ihrer Ansicht nach der Beschwerdeführerin zustellbaren Version ein. K.a Die Vergabestelle bestreitet vorab die Legitimation der Beschwerdeführerin, da nach der Rechtsprechung für ein schutzwürdiges Interesse eine reelle Chance bestehen müsse, den Zuschlag zu erhalten (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 6 ff.). Die Rügen der Beschwerdeführerin würden sich ausserdem mehrheitlich auf die Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen beziehen, wobei diese im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags nicht mehr vorgebracht werden könnten, wenn deren Bedeutung und Tragweite ohne Weiteres erkennbar seien. Dies gelte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (zum kantonalen Recht) auch für die Ausschreibungsunterlagen. Damit sei das Beschwerderecht der Beschwerdeführerin insoweit verwirkt (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 10 ff.). K.b Die Vergabestelle führt weiter aus, die gerügten Taxonomien der qualitativen Zuschlagskriterien (ZK2 "Referenzen" [Gewichtung: 20 Prozent], ZK3 "Auftragsanalyse" [Gewichtung: 40 Prozent] und ZK4 "Benutzerfreundlichkeit" [Gewichtung: 10 Prozent]) seien transparent und im Hinblick auf unterschiedliche Anbieterinnen gleichbehandelnd ausgestaltet worden. Die Vergabestelle widerspricht der Beschwerdeführerin, soweit diese rügt, die Ausschreibung sei trotz ihrer Komplexität so ausgestaltet gewesen, dass nur auf den Preis abgestellt worden sei. Der Preis sei lediglich mit 30 Prozent gewichtet gewesen und die Preisbewertung liege sowohl gemäss Angaben in den Ausschreibungsunterlagen wie auch bezogen auf die faktische Preisgewichtung über der vom Bundesgericht aufgestellten Mindestgewichtung von 20 Prozent. Der Umstand, dass sämtliche Anbieter in den ZK 2-4 zu überzeugen vermochten, ändere nichts an der Tatsache, dass vorliegend die Qualität klar höher gewichtet worden sei (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 40). Die Rüge der Beschwerdeführerin, dass trotz komplexem Beschaffungsgegenstand sehr offene Taxonomien gewählt worden seien, sei nicht verständlich. Gerade bei komplexen Leistungsgegenständen müssen die Kriterien funktionaler gehalten werden, um auf die unterschiedlichen Lösungsansätze der hochqualifizier-
B-1185/2020 ten Anbieterinnen eingehen zu können (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 47 ff.). Der Beschwerdeschrift sei auch keine substantiierte Aussage zu entnehmen, wonach die Evaluation der Zuschlagsofferte fehlerhaft sei. Da die Zuschlagsofferte die maximale Punktzahl erhalten habe und die durch den Preis resultierende und für den Ausgang des Vergabeverfahrens entscheidende Punktedifferenz richtigerweise selbst von der Beschwerdeführerin nicht gerügt werde, habe die Beschwerdeführerin keine reelle Chance auf den Zuschlag (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 59 ff.). L. Nachdem der Beschwerdeführerin auf instruktionsrichterliche Aufforderung hin Einsicht in weitere Teile des Evaluationsberichts gemäss entsprechenden Abdeckungsvorschlägen der Vergabestelle gegeben worden war und die Beschwerdeführerin mit Replik vom 27. April 2020 zu den prozessualen Anträgen Stellung genommen hatte, wurde der Beschwerde mit Zwischenentscheid vom 7. Mai 2020 die aufschiebende Wirkung erteilt. Zur Begründung wurde namentlich ausgeführt, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass im Rahmen der Bewertung der Offerten anhand des Zuschlagskriteriums ZK1 "Preis" den Optionen im Vergleich zum Grundauftrag eine zu grosse Bedeutung zukomme. Die Vergabestelle habe für die Bewertung von Grundauftrag und Optionen unter dem Zuschlagskriterium ZK1 auch keine Subkriterien gebildet, was ihr erlaubt hätte, das gewünschte Gewicht der Optionen im Verhältnis zum Grundauftrag zu bestimmen. Demnach könne offen bleiben, ob die Preisbewertungsmethode sowie die Unbestimmtheit namentlich der Optionen 5 und 6 nicht auch mit Blick auf das Transparenzgebot problematisch erscheinen. M. Im Rahmen der Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren wurde die Vergabestelle ersucht, bis zum 2. Juni 2020 eine Vernehmlassung einzureichen, welche nach deren Eingang am 3. Juni 2020 der Beschwerdeführerin zugestellt wurde. Gleichzeitig wurde letztere ersucht, im Hinblick auf das Hauptverfahren substantiierte Akteneinsichtsanträge bis zum 15. Juni 2020 zu stellen. N. N.a Die Vergabestelle stellt in der Vernehmlassung vom 2. Juni 2020 in der Hauptsache (nachfolgend: Vernehmlassung in der Hauptsache) insbesondere den Antrag, soweit auf die Beschwerde einzutreten sei, sei diese vollumfänglich abzuweisen.
B-1185/2020 N.b Im Hinblick auf die Rügeobliegenheiten stellt sich die Vergabestelle in der Vernehmlassung in der Hauptsache auf den Standpunkt, dass das Beschwerderecht der Beschwerdeführerin teilweise verwirkt sei, da die Ausschreibungsunterlagen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung integraler Bestandteil der Ausschreibung seien. Sämtliche Rügen der Beschwerdeführerin, welche sich auf die Ausgestaltung von Leistungsgegenstand oder der Preisbewertungsmethodik beziehen würden, seien Rügen betreffend Informationen, welche mit Publikation der Ausschreibung (und gleichzeitiger Publikation der Ausschreibungsunterlagen) bekannt gewesen seien und deren Bedeutung und Tragweite ohne Weiteres aus den Unterlagen erkennbar gewesen seien. Folglich hätten die Rügen gegen die Ausgestaltung des Leistungsgegenstands und die qualitativen Evaluationskriterien sowie die Preisbewertungsmethode mit einer Beschwerde gegen die Ausschreibung selbst geltend gemacht werden müssen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 4 ff.). N.c In materieller Hinsicht nimmt die Vergabestelle zunächst auf das Zuschlagskriterium ZK3 "Auftragsanalyse" Bezug. Sie führt dazu aus, dass soweit sich die Beschwerdeführerin an der dreistufigen Taxonomie (volle Punktzahl, wenn alle vier geforderten Punkte plausibel und nachvollziehbar aufgezeigt werden, halbe Punktzahl bei nur drei hinreichend beschriebenen Punkten und Null Bewertungspunkte, wenn von den geforderten Punkten weniger als drei plausibel und nachvollziehbar aufgezeigt werden) von Zuschlagskriterium ZK3 störe, nicht nur, aber auch auf das Ermessen der Vergabestelle zu verweisen sei. Es gehe nicht darum, die belletristischen Fähigkeiten einer Anbieterin zu bewerten, sondern festzustellen, ob die Anbieterinnen den Auftrag inhaltlich verstanden haben und dessen Analyse in einer plausiblen und nachvollziehbaren Beschreibung darlegen können. Es sei ein bewusster Entscheid der Vergabestelle gewesen, die Auftragsanalyse zwar mit 40 Prozent relativ hoch zu gewichten, aber den Anbieterinnen beim entsprechenden Nachweis kein zu enges Korsett umzubinden (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 13 ff.). N.d Im Zusammenhang mit der Evaluation der Offerten anhand des Zuschlagskriteriums ZK3 verteidigt sich die Vergabestelle dahingehend, dass eine Bessererfüllung in einem Kriterium, in dem keine Bessererfüllung erwünscht sei, nicht mit Punkten belohnt werden dürfe und solle. Folgte man dennoch dieser Logik, würden bei jeder Ausschreibung die jeweils luxuriösesten Leistungen den Zuschlag erhalten. Die Zuschlagsempfängerin habe sich bei ihrer Analyse an bewährte Methoden gehalten und deren Funktion unter anderem mit anschaulichen Grafiken aufgezeigt, welche
B-1185/2020 dem entsprechen, was in IT-Projekten Standard und üblich sei. Das Vorgehen sei seitens der Zuschlagsempfängerin vollständig, plausibel und nachvollziehbar dargestellt worden. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach diese nur eine "generische Offerte" eingereicht habe, sei unhaltbar (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 17 ff.). N.e Zur Option 5 "Weiterentwicklungen" entgegnet die Vergabestelle, dass diese kein "Auffanggefäss" für irgendwelche Leistungen sei, deren Bezug in den Sternen stünde. Vielmehr beinhalte die Option zwingend benötigte Leistungen, deren genauer Bezugstermin und detaillierter Inhalt zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch nicht abschliessend habe definiert werden können. So sei zu berücksichtigen, dass die aktuell im Parlament diskutierte Ausgestaltung des totalrevidierten CO2-Gesetzes einen direkten Einfluss auf die konkrete Ausgestaltung von Option 5 haben werde. Konkret würden die Leistungen in Option 5 wie in den Ausschreibungsunterlagen dargelegt vereinbart. Weil es der Vergabestelle nicht zweckdienlich erschien, den Anbietern die Möglichkeit zu bieten, seIber zu bestimmen wie viele Stunden sie für die Option 5 "Weiterentwicklungen" anbieten möchten, habe sie den Stundenaufwand selbst vorgegeben. Damit werde verhindert, dass die Anbieter dazu gezwungen würden, möglichst wenig Stunden zu einem möglichst tiefen Preis anzubieten, um eine möglichst hohe Punktzahl bei der Preisbewertung zu erzielen. Zusätzlich seien in der Ausschreibung verschiedene Mechanismen eingebaut worden, die dazu dienten, die Plausibilität des Angebots und somit auch die aufwandseitige Wirtschaftlichkeit und die Belastbarkeit der entsprechenden Preise (insbesondere zu Option 5) sicherzustellen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 29 ff.). Weiter hält die Vergabestelle bezugnehmend auf den Zwischenentscheid zur aufschiebenden Wirkung fest, angesichts einer Bezugswahrscheinlichkeit von mehr als 95 Prozent (in Bezug auf die Option 5) habe die Vergabestelle im Rahmen der Preisbewertung auch bewusst auf eine Gewichtung der unterschiedlichen Leistungspakete anhand der Bezugswahrscheinlichkeit verzichtet. Ausserdem würde auch eine Gewichtung der Optionen am Zuschlagsergebnis nichts ändern (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 53 ff.). N.f Im Übrigen hält die Vergabestelle an ihren bisherigen Ausführungen, namentlich in Bezug auf das Debriefing, die Gewichtung der Zuschlagskriterien sowie die Ausgestaltung der Preiskurve fest.
B-1185/2020 O. Die Beschwerdeführerin stellte mit Eingabe vom 15. Juni 2020 ein Akteneinsichtsbegehren. Nachdem der dritten Anbieterin Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden war, und diese sich nicht hat vernehmen lassen, wurde der Beschwerdeführerin der Evaluationsbericht in teilweise geschwärzter Form zugestellt. P. P.a Mit Replik im Hauptverfahren vom 20. Juli 2020 stellt die Beschwerdeführerin vorab fest, dass sie über keine Einsichtsmöglichkeit in die Konkurrenzofferte(n) selber verfüge. Um ihre Rügen dennoch weiter untermauern zu können, habe sich die Beschwerdeführerin deshalb darauf beschränkt, zusätzlich noch Einsicht in die Bewertung der Offerte der anonymisierten dritten Anbieterin zu verlangen, was aber nicht bedeute, dass sie die Gleichwertigkeit der Qualität der Offerten bzw. die Vergaberechtskonformität der Bewertung durch die Vergabestelle anerkenne (Replik im Hauptverfahren, Rz. 19 ff). P.b Zur Beschwerdelegitimation repliziert die Beschwerdeführerin, sie habe ihr Beschwerderecht, Beanstandungen an den Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Anfechtung des Zuschlagsentscheids zu rügen, gemäss der bundesverwaltungsgerichtlichen Praxis de lege lata nicht verwirkt (Replik im Hauptverfahren, Rz. 19 ff.). P.c In materieller Hinsicht beanstandet die Beschwerdeführerin replicando unter anderem einerseits die Bewertung der Offerten anhand des Zuschlagskriteriums ZK1 "Preis" sowie andererseits die Bewertung der Offerte der Zuschlagsempfängerin durch die Vergabestelle unter den qualitativen Zuschlagskriterien ZK2 bis ZK4 und insbesondere ZK3 "Auftragsanalyse". Zugleich rügt die Beschwerdeführerin einzelne der in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Vorgaben sowie die Bewertungsmethoden bzw. deren Handhabung, die ihrer Ansicht nach dazu geführt hat, dass die effektive Gewichtung der bekannt gegebenen Gewichtung nicht entspricht. Alles in allem führe dies zu einer sachwidrigen Übergewichtung des Preiskriteriums. Im Einzelnen habe die Vergabestelle im streitgegenständlichen Vergabeverfahren die beschaffungsrechtlichen Vorgaben im Rahmen der Bewertung der Offerten wie folgt verletzt: P.d Entgegen der Vorgabe einer 70%-igen Gewichtung der qualitativen Zuschlagskriterien gemäss Ausschreibung habe die Vergabestelle in der Anwendung der gewählten Bewertungsmethoden beim Zuschlagsentscheid
B-1185/2020 de facto den reinen Preis als ausschlaggebend gewichtet und damit gegen die Vorgaben des Vergaberechts verstossen (Replik im Hauptverfahren, Rz. 36). P.e Bei der auf den Preis zur Anwendung gebrachten Bewertungsmethode werde mangels Subkriterienbildung und -gewichtung in Bezug auf die Optionen bzw. die Preiselemente in vergaberechtswidriger Weise nicht berücksichtigt, dass diese mit Unsicherheiten behaftet seien und mehrheitlich aus Regieleistungen bestünden, so dass im Rahmen einer Gesamtpreisbewertung de facto den Optionen grösseres Gewicht zukomme als dem konzeptionellen Grundauftrag (Replik im Hauptverfahren, Rz. 60 ff.). P.f Für die Bewertung der Offerten unter den qualitativen Zuschlagskriterien und insbesondere unter Zuschlagskriterium ZK3 "Auftragsanalyse" sei mit dem dreistufigen Taxonomietyp B ein Bewertungssystem gewählt worden, welches keine hinreichend differenzierte Beurteilung der Qualität erlaube. Die Vergabestelle sei offenbar der Ansicht, dass es im Rahmen der Bewertung der Offerten nur darum gehe festzustellen, ob die Anbieterinnen den Auftrag inhaltlich verstanden haben und dessen Analyse in einer plausiblen und nachvollziehbaren Beschreibung darlegen können. Die Beurteilung hätte indessen nach der Auffassung der Beschwerdeführerin differenzierter erfolgen müssen (Replik im Hauptverfahren, Rz. 22 ff.). Diesbezüglich sei nicht nur die generische Offerte der Zuschlagsempfängerin angreifbar, sondern auch diejenige der dritten Anbieterin, welche gemäss dem Evaluationsbericht offenbar unter ZK3 bzw. dem Teilaspekt "Organisation" aufgrund der Beschreibung "nicht korrekt / nicht nach Hermes" gewisse Mängel aufweise (Replik im Hauptverfahren, Rz. 8). P.g Im Übrigen hält die Beschwerdeführerin an ihren Ausführungen – namentlich zur Vorbefassung, zur Preiskurve und zur Losbildung – fest. Q. Q.a Die Vergabestelle reichte am 31. Juli 2020 ihre Duplik ein. Sie hält darin an ihren Rechtsbegehren fest. Die Ausschreibung sowie die Ausschreibungsunterlagen seien rechtskonform. Die Leistungsgegenstände würden den Bedarf der Fachstelle widerspiegeln. Die vorgesehenen Bewertungskriterien seien auf den Leistungsgegenstand abgestimmt und stellten sicher, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalte. Eine gewichtete Bewertung der Kosten für die optionalen Leistungen unter dem ZK1 "Preis" hätte im konkreten Fall gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit verstossen können. Die Tatsache, dass die Optionen
B-1185/2020 als Regiearbeiten ausgeschrieben seien, führe nicht dazu, dass für Hauptauftrag und Optionen gewichtete Subkriterien hätten gebildet werden müssen, zumal sich die diesbezüglich zitierte Lehrmeinung auf Bauvergaben beziehe, die mit dem vorliegenden Projekt nicht vergleichbar seien (Duplik, Rz. 26 f.). Eine Gewichtung hätte nach Ansicht der Vergabestelle zudem am Verfahrensausgang nichts geändert. Die Evaluationskriterien (insbesondere ZK3) seien in den Ausschreibungsunterlagen transparent dargelegt und die Vergabestelle habe sich – wie dies aus Gleichbehandlungsund Transparenzgründen auch notwendig ist – in der Evaluation an diese Vorgaben gehalten. Die Taxonomie in Bezug auf das ZK3 "Auftragsanalyse" sei klar: Werden alle vier Elemente (Vorgehen, Terminplan und Organisation, Herausforderungen und Massnahmen, besondere Funktionalitäten) plausibel und nachvollziehbar dargelegt, erhalte das entsprechende Angebot die volle Punktzahl (Duplik, Rz. 6). Die Evaluation habe ergeben, dass die Zuschlagsempfängerin das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht habe (Duplik, Rz. 41 ff.). Q.b Im Übrigen hält die Vergabestelle an ihren bisherigen Ausführungen fest, namentlich bezüglich der Verwirkung der gegen die Bewertungsmethode gerichteten Rügen und der Vorbefassung. Die Beschwerdeführerin habe nicht substantiiert dargelegt, wie die Vergabestelle gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz verstossen habe. R. Mit Schreiben vom 13. August 2020 nahm die Beschwerdeführerin Stellung zur Duplik der Vergabestelle und bestätigte ihre Rechtsbegehren. S. Den Verfahrensbeteiligten wurde mit Verfügung vom 14. August 2020 mitgeteilt, dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei. T. Mit Eingabe vom 21. Oktober 2020 reichte die Beschwerdeführerin eine Kostennote ein, welche der Vergabestelle zur freigestellten Stellungnahme zugestellt wurde. Die Vergabestelle hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
B-1185/2020 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. April 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017 IV/4, E. 1.1 mit Hinweisen "Publicom"). 1.2 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR 172.056.1]). 1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 1.4 1.4.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem Government Procurement Agreement (GPA; SR 0.632.231.422) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 1.4.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. Anhang I Annex 1 GPA). 1.4.3 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer Anbieterin über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4
B-1185/2020 GPA. In diesem Anhang werden die unterstellten Dienstleistungen im Sinne einer Positivliste abschliessend aufgeführt (vgl. Botschaft vom 19. September 1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen − Öffentliches Beschaffungswesen [GATT-Botschaft 2], in: BBl 1994 IV 1181; vgl. zum Ganzen den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] im Verfahren BRK 2001-009 vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.4, E. 2b/cc "Aids-Prävention"). Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (VöB; SR 172.056.11) gelten als Dienstleistungen die in Anhang 1a zur VöB aufgeführten Leistungen. Die darin enthaltene Liste mit der Überschrift "Dem Gesetz unterstehende Dienstleistungen" entspricht derjenigen des Anhangs 1 Annex 4 GPA, indem sämtliche dort aufgeführten Dienstleistungen durch die VöB unverändert übernommen werden. Nur für solche dem Gesetz unterstehenden Dienstleistungen steht der Rechtsmittelweg offen (BVGE 2008/48 E. 2.1 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI" und BVGE 2011/17 E. 5.2.1 "Personalverleih", je mit Hinweisen; PETER GALLI/ ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1228 mit Hinweisen). Nach Anhang 1 Annex 4 GPA ist die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen massgeblich (CPCprov; Urteil des BVGer B-1773/2006 vom 25. September 2008, auszugsweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3.3.4 f. "Übersetzungen ZAS"). Die Vergabestelle hat das streitgegenständliche Los Nr. 2 unter der Common Procurement Vocabulary-Referenznummer (CPV-Nummer) "72000000: IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung" aufgeführt (vgl. Ziffer 2.4 f. der Ausschreibung). Diese entspricht einer der Gruppe 84 ("IT services: consulting, software development, internet and support") zuzuordnenden Dienstleistung, welche vom Anhang I Annex 4 zum GPA bzw. vom Anhang 1a zur VöB erfasst wird. Demnach fällt die Dienstleistung in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB (vgl. Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. April 2016, auszugsweise amtlich publiziert als BVGE 2017 IV/4, E. 1.6 "Publicom"; vgl. zum Ganzen MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012 [hiernach: Beyeler, Der Geltungsanspruch], Rz. 1050, 1059 und 1131 ff.). 1.4.4 Das geschätzte Auftragsvolumen liegt namentlich unter Berücksichtigung der Optionen (vgl. dazu Art. 7 Abs. 4 BöB) deutlich über dem für Dienstleistungen geltenden Schwellenwert von Fr. 230'000.– gemäss Art. 6
B-1185/2020 Abs. 1 Bst. b BöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 BöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. b der Verordnung des Eidgenössischen Departementes für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 22. November 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019 (SR 172.056.12). 1.4.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Die angefochtene Ausschreibung fällt daher in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wovon im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht. Das Bundesverwaltungsgericht ist folglich für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig. 1.5 1.5.1 Mit Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 141 II 41 E. 4 ff. "Monte Ceneri") bestreitet die Vergabestelle die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 6 ff.). Gemäss dieser Rechtsprechung müsse für die Bejahung eines schutzwürdigen Interesses eine reelle Chance bestehen, dass die Beschwerdeführerin den Zuschlag auch erhält. Zudem müsse nach zitierter Rechtsprechung die Legitimation mit mehr als nur Mutmassungen begründet werden können (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 6 ff.). 1.5.2 Die Beschwerdeführerin entgegnet, der deutliche Unterschied in der Bewertung zu den Unterkriterien bei Zuschlagskriterium ZK3 hätte zu einem Punktabzug bei der Zuschlagsempfängerin führen müssen. Gemäss dem im Rahmen der Instruktion teilweise offen gelegten Evaluationsbericht sei der Offerte der Zuschlagsempfängerin nämlich im Rahmen der Begründung der vergebenen Punktzahl eine schlechtere Bewertung attestiert worden. Somit weise die Offerte der Zuschlagsempfängerin einen klaren Minderwert im Vergleich zur Offerte der Beschwerdeführerin auf, weshalb substantiiert dargelegt sei, dass die Beschwerdeführerin eine reelle Chance auf den Zuschlag habe (Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 7 ff.). 1.5.3 Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 141 II 14 E. 2.3 "Monte Ceneri", BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"; Urteil des BVGer B-1772/2014 vom
B-1185/2020 21. Oktober 2014 E. 1.2.1 "Geo-Agrardaten"). Zur Beschwerde ist demnach berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.5.4 Vorliegend ist die Beschwerdeführerin formell beschwert, denn sie hat als Anbieterin am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie ist durch die angefochtene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil der Zuschlag nicht ihr erteilt wurde. 1.5.5 Der Vergabestelle ist insofern zuzustimmen, als dass nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 141 II 14 E. 4 f. "Monte Ceneri") der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, nicht genügt, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten. Diese Frage ist aufgrund der vom Beschwerdeführer gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. In der Regel rügt der weiter hinten platzierte Anbieter daher, dass nicht nur der Zuschlagsempfänger, sondern auch die übrigen vor ihm platzierten Mitbewerber auszuschliessen oder schlechter als er selbst zu bewerten gewesen wären oder aber, dass ein derart gravierender Verfahrensmangel vorliege, dass das Verfahren ganz oder teilweise neu durchgeführt werden müsse. Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri"; BGE 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind und nicht einer der vor ihm platzierten Mitbewerber den Zuschlag erhalten würde (BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri" mit Hinweisen; Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2019 vom 2. September 2019 E. 4.6 "Produkte zur Innenreinigung III" und B-3196/2016 vom 31. August 2016 E. 5.5 "Unterhaltsreinigung Zollverwaltung"). 1.5.6 Im vorliegenden Fall beantragt die im zweiten Rang platzierte Beschwerdeführerin, der Zuschlag sei aufzuheben und stattdessen ihr zu
B-1185/2020 erteilen bzw. eventualiter sei die Wiederholung des Vergabeverfahrens anzuordnen. Insbesondere rügt die Beschwerdeführerin die Bewertung unter ZK3, wobei sie eine Schlechterbewertung des Angebots der Zuschlagsempfängerin um 200 Punkte verlangt, da ihr Angebot einen technischen Mehrwert biete und sie über zehn Jahre Erfahrung besitze. Zugleich greift sie auch die Bewertungsmethode bzw. die seitens der Vergabestelle gewählte Taxonomie an. Der Unterschied zur Erstplatzierten betrage lediglich 43 von insgesamt 1000 Punkten. Sowohl eine erfolgreiche Bewertungsrüge als auch die rechtliche Überprüfung der Bewertungsmethode könnte jedenfalls zu einer Rückweisung zur Neubewertung führen. Dasselbe gilt für den Fall, dass die Preisbewertung unter ZK1 mit der Begründung in Frage gestellt werden kann, den Optionen komme im Rahmen der Preisbewertung im Vergleich zum Grundauftrag ein zu grosses Gewicht zu. Die entsprechende Rüge ist mit Zwischenentscheid vom 7. Mai 2020 (E. 7.6.3) als nicht offensichtlich unbegründet beurteilt worden. Damit hätte die Beschwerdeführerin für den Fall, dass sie mit ihren Rügen durchdringt, eine reelle Chance, den Zuschlag zu erhalten (vgl. mutatis mutandis zur Rüge eines unzulässigen Unterangebots der vorrangierten Anbieterin den Zwischenentscheid des BVGer B-3196/2016 vom 31. August 2016 E. 5.7 "Unterhaltsreinigung Zollverwaltung"). Dabei ist zu beachten, dass unter dem Vorbehalt, dass die entsprechenden Rügen nicht verspätet sind (vgl. dazu E. 3 hiernach), sich auch die Bewertungsmethode allenfalls als rechtswidrig erweisen kann (BVGE 2018 IV/2 E. 7.4 "Produkte zur Innenreinigung I"). 1.6 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Ebenso wurde der Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 1.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde einzutreten ist. 2. 2.1 Als erstes rügt die Beschwerdeführerin, die Vergabestelle habe gegen ihren Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verstossen, indem sie die Begründungs- und Bekanntgabepflicht verletzt habe (Beschwerde, Rz. 54 ff.). Die veröffentlichte Begründung enthalte weder Angaben zu den tiefsten und höchsten Preisen bzw. zur Preisspanne (Bst. c), noch solche zu den wesentlichen Gründen für die Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin als unterliegende Anbieterin (Bst. d), noch seien die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigen Angebots
B-1185/2020 (Bst. e) in rechtsgenüglicher Weise spezifiziert. So sei ihr im Zuschlagsentscheid vom 7. Februar 2020 lediglich mitgeteilt worden, dass die Zuschlagsempfängerin hinsichtlich der qualitativen Anforderungen im Bereich der IT-Lösung sowie durch ein preislich günstiges Angebot überzeugt habe. Weiter habe sie weder nach dem schriftlichen Debriefing vom 13. Februar 2020 noch aufgrund der anlässlich des telefonischen Debriefings vom 14. Februar 2020 erhaltenen Erläuterungen die Bewertung der Zuschlagsempfängerin, insbesondere unter den qualitativen Zuschlagskriterien ZK2 bis ZK4, im Vergleich zu ihrer eigenen Bewertung nachvollziehen können. Namentlich seien ihr die verlangten Informationen in Bezug auf die Bewertung der Offerten der Zuschlagsempfängerin unter den qualitativen Zuschlagskriterien ZK2 bis ZK4 nicht ausgehändigt worden (Beschwerde, Rz. 43 ff.). 2.2 Nach Art. 35 Abs. 1 VwVG sind schriftliche Verfügungen namentlich zu begründen. Um dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör zu genügen, muss die Begründung einer Verfügung dem Betroffenen ermöglichen, die Tragweite derselben zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen (BGE 138 I 232 E. 5.1; Urteil des BVGer B-536/2013 vom 29. Mai 2013 E. 2.2.1 "Abbruch IT-Dienste" und HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 1071). Hinsichtlich der Begründung von Zuschlagsverfügungen im Sinne von Art. 29 Bst. a BöB enthält Art. 23 BöB eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 (und 3) VwVG (Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 3.2 "HP-Monitore"). Art. 23 Abs. 1 BöB lässt in einem ersten Schritt eine summarische Begründung genügen. Erst auf Gesuch hin muss die Vergabestelle den nicht berücksichtigten Anbietern umgehend weitergehende Informationen bekanntgeben (vgl. Art. 23 Abs. 2 BöB; BVGE 2018 IV/11 E. 2.4.3 "pianificatore generale Bellinzona"; Urteil des BVGer B-5601/2018 vom 24. April 2019 "Betankungsanlagen", auszugsweise publiziert in BVGE 2019 IV/2, nicht publizierte E. 3.3; Zwischenentscheid des BVGer B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 5.2 "Tunnelorientierungsbeleuchtung"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1243 f.). 2.3 Vorliegend enthält die öffentliche Zuschlagsverfügung vom 7. Februar 2020 (SIMAP Meldungsnummer: 1118861) in Ziffer 3.3 die Begründung des Zuschlagsentscheids. Die Vergabestelle führt darin aus, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin hinsichtlich der qualitativen Anforderungen im Bereich der IT-Lösung und durch ein preislich günstiges Angebot
B-1185/2020 überzeugt habe. Zugleich enthält die Zuschlagspublikation den von der Zuschlagsempfängerin offerierten Preis von Fr. 1'565'400.–. Diese summarische Begründung genügt den Anforderungen von Art. 23 Abs. 1 BöB i.V.m. Art. 28 VöB. Soweit die Beschwerdeführerin dies bestreitet, bezieht sie sich der Sache nach auf die zusätzlichen Auskünfte gemäss Art. 23 Abs. 2 BöB, auf welche im Folgenden einzugehen ist. Das auf Ersuchen der Beschwerdeführerin erfolgte Debriefing wurde seitens der Vergabestelle sowohl schriftlich wie auch telefonisch angeboten und durchgeführt. Der schriftlichen Begründung vom 13. Februar 2020 war in Bezug auf den Preis zu entnehmen, dass die Zuschlagsempfängerin den Grundauftrag für Fr. 478'400.– und die Optionen für Fr. 1'087'000.– angeboten hat, was den gesetzlichen Mindestanforderungen gemäss Art. 23 Abs. 2 Bst. c BöB entspricht. So war namentlich ersichtlich, dass beide Anbieterinnen in Bezug auf die qualitativen Zuschlagskriterien die volle Punktzahl erhalten haben, womit die Punktedifferenz zwischen Beschwerdeführerin und berücksichtigter Anbieterin ausschliesslich mit dem höheren Preis begründet worden ist. In allen übrigen Zuschlagskriterien ist das Angebot der Beschwerdeführerin (ebenso wie dasjenige der Zuschlagsempfängerin) mit der maximalen Punktzahl von jeweils 100 Prozent bewertet worden. Das Schreiben vom 13. Februar 2020 enthält auch eine Aufzählung der positiven Aspekte des Angebots der Beschwerdeführerin. Tatsächlich ist jedoch vorliegend nicht ganz klar, ob auch die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebotes im Sinne von Art. 23 Abs. 2 Bst. e BöB hinreichend beschrieben worden sind. Soweit indessen von einer mangelhaften Begründung auszugehen sein sollte, ist diesem Umstand jedenfalls dadurch hinreichend Rechnung getragen worden, dass die Vergabestelle die angefochtene Vergabe im Rechtsmittelverfahren ausführlich begründet hat und die Beschwerdeführerin nach Gewährung der Akteneinsicht (insbesondere in den Evaluationsbericht) im Rahmen der Replik zur aufschiebenden Wirkung wie auch des zweiten Schriftenwechsels in der Hauptsache Gelegenheit erhalten hat, sich erneut zur Sache zu äussern. Damit wären allfällige Begründungsmängel jedenfalls geheilt (vgl. zum Ganzen das Urteil des BVGer B-2675/2012 vom 21. Oktober 2020 E. 2.2 "Ersatzbeschaffung Billettautomaten"). Soweit die Beschwerdeführerin darüber hinaus beklagt, dass ihre Möglichkeiten auch im Rechtsmittelverfahren begrenzt seien, beschreibt sie damit letztlich die ständige Rechtsprechung, wonach die Einsichtnahme in Konkurrenzofferten ohne Einwilligung der Betroffenen ausgeschlossen ist (Zwischenverfügung des BVGer B-1606/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.3 mit Hinweisen "Medienmonitoring ETH-Bereich"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1364 mit Fn. 3183).
B-1185/2020 3. 3.1 Die Vergabestelle hält in ihrer Vernehmlassung in der Hauptsache daran fest, die Rügen der Beschwerdeführerin würden sich mehrheitlich auf die Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen beziehen, wobei diese (im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags) nicht mehr vorgebracht werden könnten, wenn deren Bedeutung und Tragweite ohne Weiteres erkennbar seien. Dies gelte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (zum kantonalen Recht) auch für die Ausschreibungsunterlagen. Damit sei das Beschwerderecht der Beschwerdeführerin verwirkt (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 19 ff.; Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 10 ff.). 3.2 Replicando widerspricht die Beschwerdeführerin den Ausführungen der Vergabestelle dahingehend, sie habe ihr Beschwerderecht, Beanstandungen an den Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Anfechtung des Zuschlagsentscheids zu rügen, gemäss der bundesverwaltungsgerichtlichen Praxis de lege lata nicht verwirkt (Replik in der Hauptsache, Rz. 19 ff.). Weiter führt sie an, es handle sich bei den Rügen der Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots in Bezug auf Vorgaben gemessen an den Ausschreibungsunterlagen um Rügen, die nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegen den Zuschlagsentscheid geltend gemacht werden könnten, zumal die Beschwerdefrist nach der zweiten Fragerunde bereits abgelaufen gewesen sei (Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 16 ff.). 3.3 Den Ausführungen der Vergabestelle ist insofern zuzustimmen, als dass Einwände, welche die Ausschreibung selbst betreffen, im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden können, soweit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund"; BVGE 2018 IV/6, nicht publizierte E. 2.1 "Loslimitierung Swissgrid"; Zwischenentscheid des BVGer B-82/2017 vom 24. April 2017 E. 10.1.1 "Bahnstromversorgungsanlagen"; Urteil des BVGer B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.4.4 "Umnutzung Bundesarchiv"; Zwischenentscheid des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hinweisen "Abfallentsorgung"). Hingegen sind behauptete Mängel in den Ausschreibungsunterlagen nach geltender Praxis des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden Verfahrensschritt, in der Regel dem Zuschlag, anzufechten (BVGE 2014/14 E. 4.4 mit Hinweisen "Suchsystem Bund"; MARCO FETZ/MARC STEINER, Öffentliches Beschaffungswesen des
B-1185/2020 Bundes, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XI: Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 3. Auflage, Basel 2020, S. 560 ff., Rz. 115a). Das Vergaberecht des Bundes kennt mit Art. 29 BöB eine Liste anfechtbarer Verfügungen. Bereits die Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) hat daraus den Schluss gezogen, dass bereits eine systematische Betrachtungsweise des BöB und der VöB die Schlussfolgerung nahelege, dass mit dem in Art. 29 Bst. b BöB verwendeten Begriff "Ausschreibung des Auftrags" nur die öffentliche Ausschreibung gemeint sein könne. Aufgrund der im Rahmen des Submissionsrechts des Bundes unmissverständlich vorgenommenen Unterscheidung zwischen Ausschreibung einerseits und Ausschreibungsunterlagen andererseits lasse sich die Auffassung, wonach die Ausschreibungsunterlagen als Bestandteil der (öffentlichen) Ausschreibung anzusehen sind, nicht begründen (Entscheid BRK 2001-011 vom 16. November 2001, auszugsweise publiziert in: VPB 66.39, E. 3b "Defibrillatoren"). Entsprechend kann die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum kantonalen Recht, nach welcher unbestrittenermassen davon auszugehen ist, dass sämtliche Rügen der Beschwerdeführerin gegen die Ausschreibungsunterlagen, welche zugleich mit der Ausschreibung zur Verfügung stehen, in Anfechtung der Ausschreibung zu erheben sind (vgl. statt vieler das Urteil des BGer 2C_225/2009 vom 16. Oktober 2009 E. 4.2 "Standortbestimmungs- und Bewerbungskurse"), nicht leichthin auf das Beschaffungsrecht des Bundes übertragen werden. Nach der amtlich publizierten bundesverwaltungsgerichtlichen Praxis, welche die Vergabestelle zwar durchaus kennt, aber ebensowenig diskutiert wie die Voraussetzungen der Praxisänderung, ändert nämlich der Umstand, dass die Ausschreibungsunterlagen gleichzeitig mit der Ausschreibung zur Verfügung gestanden haben, nichts daran, dass die Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags beanstandet werden können (BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund", bestätigt mit BVGE 2018 IV/2 E. 1.1 "Produkte zur Innenreinigung I"). Damit braucht auch nicht weiter auf die Ausführungen der Rekurskommission eingegangen zu werden, wonach einerseits eine gewisse Zurückhaltung bei der Anbieterseite festzustellen ist, die Ausschreibung anzufechten, und andererseits davon auszugehen ist, dass die Anbieter die unter Umständen sehr umfangreichen Ausschreibungsunterlagen häufig erst im Rahmen der Offertstellung, also nach Ablauf der Anfechtungsfrist für die Ausschreibung, einer detaillierten Analyse unterziehen (VPB 66.39 E. 3c/bb "Defibrillatoren"). Indessen sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber de lege ferenda mit Art. 53 Abs. 2 des per 1. Januar 2021 in Kraft tretenden Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 (BöB 2019;
B-1185/2020 BBl 2019 4505, insb. S. 4532) die bundesgerichtliche Rechtsprechung ausdrücklich auch für Bundesvergaben massgeblich erklärt. Nach geltendem wie auch nach künftigen Vergaberecht sind die Ausschreibungsunterlagen als solche jedenfalls kein selbständiges Anfechtungsobjekt (Art. 53 Abs. 1 BöB 2019; Urteil des BVGer B-3970/2019 vom 20. Februar 2020 E. 2.3.1; FETZ/STEINER, a.a.O., Rz. 115a; anderer Meinung möglicherweise MARTIN BEYELER, Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, Zürich 2020, Rz. 373). 4. 4.1 4.1.1 Die Beschwerdeführerin rügt in der Hauptsache die Bewertung der Offerten anhand des Zuschlagskriteriums ZK1 "Preis". Ausschlaggebend für die Vergabe sei eine Differenz von Fr. 82'600.– bzw. 5.3 Prozent auf den Preis der berücksichtigten Anbieterin gewesen (Beschwerde, Rz. 14). Die Vergabestelle habe, entgegen ihren Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen, wonach der Qualität 70% Gewicht zukäme, zu Unrecht den reinen Preis de facto als ausschlaggebend gewichtet (Beschwerde, Rz. 135). Die Beschwerdeführerin führt dies unter anderem darauf zurück, dass bei der auf den Preis zur Anwendung gebrachten Bewertungsmethode mangels Subkriterienbildung und -gewichtung der Optionen (Bestandteil von ZK1) in vergaberechtswidriger Weise nicht berücksichtigt worden seien, dass die preisbildenden Elemente "Optionen" mit Unsicherheiten behaftet seien und mehrheitlich aus Regieleistungen bestünden (Beschwerde, Rz. 135; Stellungnahme zur Duplik, Rz. 15 f.). Viele der Anforderungen bzw. der in der Zukunft zu erbringenden Leistungen seien in noch nicht konkretisierten Optionen zu finden (Beschwerde, Rz. 109). So verweise die Vergabestelle in der Fragerunde wiederholt auf Option 5 als "Auffanggefäss" und habe selber auch konzediert, dass dazu dann zu gegebener Zeit Einzelverträge abgeschlossen werden müssten. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin hätte berücksichtigt werden müssen, dass dies ein Kostenüberschreitungsrisiko beinhalte (Beschwerde, Rz. 135 letzter Spiegelstrich). Auch mit ihrer Antwort zur Frage 165 zur Option 5 habe die Vergabestelle die gestellte Frage nicht beantwortet. Es dürfe bei der Bewertung nicht nur der für die Regiearbeiten offerierte Stundenansatz bewertet werden; vielmehr müsse auch ihre Erfahrung für die Kostenschätzung in Bezug auf die Optionen massgeblich sein (Beschwerde, Rz. 115 ff.). Ausserdem beruhe die auftraggeberseitig für die verschiedenen Optionen vorgegebene Stundenzahl auf problematischen
B-1185/2020 Schätzungen. Schliesslich dürfe der von der Bedarfsstelle geschätzte mutmassliche Umfang späterer Regieleistungen nur untergeordnet gewichtet werden (Beschwerde, Rz. 108 ff.). Nach der von der Vergabestelle gewählten Bewertungsmethode käme den Optionen im Rahmen einer Gesamtpreisbewertung de facto ein grösseres Gewicht zu als dem konzeptionellen Grundauftrag (Stellungnahme zur Duplik, Rz. 16). 4.1.2 Die Vergabestelle gibt an, sie lege grossen Wert darauf, die Bewertungsmassstäbe objektiv festzulegen, diese in der Ausschreibung bekannt zu geben und die Evaluation entsprechend dieser Massstäbe durchzuführen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 18). Entsprechend sei die Ausschreibung (und damit gemeint auch die Ausschreibungsunterlagen) nicht so ausgestaltet, dass nur auf den Preis abgestellt werde (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 37 ff.). Vielmehr habe sie im Rahmen dieser Ausschreibung mit einer Qualitätsgewichtung von 70% bewusst ein starkes Gewicht auf die Qualität gelegt (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 63). Der Preis sei lediglich mit 30% gewichtet worden und die Preisbewertung liege sowohl gemäss Angaben in den Ausschreibungsunterlagen als auch bezogen auf die faktische Preisgewichtung über der vom Bundesgericht aufgestellten Mindestgewichtung von 20% (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 40). Ihr komme sowohl in Bezug auf die Festsetzung von Kriterien wie auch die Evaluation der Offerten ein erheblicher Ermessensspielraum zu (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 44). Die Option 5 "Weiterentwicklungen" sei entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin kein "Auffanggefäss" für irgendwelche Leistungen, deren Bezug in den Sternen steht, sondern beinhalte vielmehr zwingend benötigte Leistungen, deren genauer Bezugstermin und deren detaillierter Inhalt zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch nicht abschliessend habe definiert werden können (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 29). Der auftraggeberseitige Ansatz, dass und wie zwischen Grundleistung und Optionen unterschieden werde, könne unabhängig von der Bezugswahrscheinlichkeit sinnvoll sein für den unerwarteten Fall, dass sich bereits während der Grundleistung Gründe für einen Projektabbruch manifestieren. Die Vergabestelle solle die Möglichkeit haben, mit grösstmöglicher Rechtssicherheit vom Bezug sämtlicher Optionen abzusehen, falls die Grundleistung nicht erfolgreich erbracht werden sollte (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 36).
B-1185/2020 4.2 4.2.1 Gemäss Art. 21 Abs. 1 BöB erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Dieses wird ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik, Umweltverträglichkeit, technischer Wert. Die Vergabebehörde hat daher für jedes Beschaffungsgeschäft einen Katalog von Zuschlagskriterien festzulegen (vgl. Art. 21 Abs. 2 BöB und Art. 27 Abs. 1 Satz 1 VöB; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 831). Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen; man spricht diesbezüglich auch von der relativen Natur der Zuschlagskriterien (vgl. ELISABETH LANG, Der Grundsatz der Transparenz im öffentlichen Beschaffungsrecht, Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, 2005, S. 124). Als Beurteilungsmatrix wird in der Praxis das Gesamtsystem von Zuschlags- und Unterkriterien inklusive der für jedes Kriterium festgelegten Gewichtung bezeichnet (vgl. Urteil des BVGer B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1 "Kurierdienst BAG I"; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 24. Februar 2015 E. 4.1 "Casermettatunnel"). 4.2.2 Die Zuschlagskriterien sind im Einzelfall zu bestimmen und unter Angabe ihrer Gewichtung bekannt zu geben (Urteile des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.3 "Strombeschaffung für die Post" und B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1 "Kurierdienst BAG I"; MATTHIAS HAUSER, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2001, S. 1405 ff., S. 1406; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 831). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen eingreift (Urteile des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2 "Strombeschaffung für die Post", B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 "6-Streifen-Ausbau Härkingen-Wiggertal" und B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2 "Kontrollsystem LSVA"). Dasselbe gilt auch in Bezug auf die Ausgestaltung der Bewertungsmethode (Urteil des BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar 2018, auszugsweise publiziert als BVGE 2018 IV/2, E. 7.2 "Produkte zur Innenreinigung I", Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.5 "Casermettatunnel"; vgl. auch Art. 31 BöB und dazu wiederum GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388 und 1390 mit Hinweisen).
B-1185/2020 4.2.3 Im Rahmen der Offertbewertung kommt der Vergabestelle ebenfalls ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 31 BöB). Eine Korrektur der Noten- bzw. Punktgebung kommt daher nur in Betracht, soweit sich diese nicht nur als unangemessen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist (vgl. Urteil des BVGer B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2 f. "Kontrollsystem LSVA"; Zwischenentscheide des BVGer B-6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.1 "Nachträge für die Systematische Sammlung des Bundesrechts" und B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3 mit Hinweisen "GIS-Software für Rail Geo System"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388). Stellt sich indessen die Frage, ob das tatsächlich angewandte Bewertungsschema mit Blick auf das Transparenzgebot den kommunizierten Zuschlagskriterien bzw. den seitens der Vergabestelle gemachten Angaben zur Bewertung entspricht, oder ob das Bewertungsschema im Ergebnis die angekündigte Gewichtung der Zuschlagskriterien in Frage stellt, geht es nicht mehr um die Angemessenheit, sondern um die Rechtskonformität der vorgenommenen Bewertung (BVGE 2018 IV/2 E. 7.3 "Produkte zur Innenreinigung I"; Urteil des BVGer B-5681/2015 vom 18. Mai 2016 E. 4.1 f. "Bewirtschaftung Anschlussgeleise" mit Hinweis auf den Entscheid der BRK 2001-003 vom 5. Juli 2001, in: VPB 65.94, E. 3d i.V.m. E. 5a/ee "Mandat Energienutzung Nachfolgeprogramm Energie 2000"; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Leupold et al. [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., insb. S. 410). Eine Ermessensunterschreitung (qualifizierter Ermessensfehler) und damit eine Rechtsverletzung ist gegeben, wenn eine Verwaltungsbehörde vom Gesetzgeber vorgesehenes Ermessen nicht ausübt oder die zur Wahl stehenden Möglichkeiten von vornherein limitiert (BVGE 2007/17 E. 2.2; Urteil des BVGer B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 "6-Streifen-Ausbau Härkingen-Wiggertal"; OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Waldmann/ Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 49 N. 32 f. mit Hinweisen; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auflage, Basel 2013, N. 2.185 f. mit Hinweisen). 4.3 4.3.1 Vorliegend gab die Vergabestelle für das Los Nr. 2 in Ziffer 2.4 der Ausschreibung die folgenden Zuschlagskriterien mitsamt Gewichtung bekannt:
B-1185/2020 " ZK1 Preis: Gewichtung 30% ZK2 Referenzen: Gewichtung 20% ZK3 Auftragsanalyse: Gewichtung 40% ZK4 Benutzerfreundlichkeit: Gewichtung 10% " Dabei wies die Vergabestelle erläuternd darauf hin, dass die detaillierten Zuschlagskriterien in den Anhängen 1 (Anforderungskatalog; vgl. E. 4.3.3 hiernach) und 7 (Preisblatt; vgl. E. 4.4 hiernach) der Ausschreibungsunterlagen ersichtlich seien. Aus der Übersicht zu den Zuschlagskriterien im Pflichtenheft ergibt sich schliesslich, dass maximal 1000 Punkte erreicht werden können, nämlich für ZK1 Preis 300, ZK2 Referenzen 200, ZK3 Auftragsanalyse 400 und für ZK4 Benutzerfreundlichkeit 100 Punkte (Pflichtenheft, Ziff. 5.1, S. 26). 4.3.2 Weiter gab die Vergabestelle in Ziff. 2.4 der Ausschreibung bekannt, dass die Beschaffung aus einem Grundauftrag sowie sechs Optionen besteht: " Option 1: Integration Energieverbrauchsanalyse (EVA) Option 2: Integration von kantonalen Zielvereinbarungen Option 3. Integration Bescheinigungen & Zertifikate Option 4: Emissionshandelssystem (EHS) und Monitoringkonzept Option 5: Weiterentwicklungen Option 6: Wartung und Support " Die Optionen werden unter dem Zuschlagskriterium ZK1 "Preis" bewertet. Die sechs Optionen für Los Nr. 2 sind im Pflichtenheft unter Ziff. 3.3.2 auf den Seiten 14 bis 19 beschrieben. Ausserdem wird in Ziff. 2.12 der Ausschreibung festgehalten, dass Teilangebote innerhalb eines Loses nicht zugelassen sind. 4.3.3 Der detaillierte Beschrieb des Zuschlagskriteriums ZK1 "Preis" im Anforderungskatalog (Anhang 1, S. 9) lautet: Katalog der Anforderungen – Zuschlagskriterien Nr. Frage und Nachweis Angewendete Taxonomie Anbietertaxierung Dokumentation der Leistungen Max. Punkte ZK01 Preis Taxonomie gemäss Ziffer 6.3 im Pflichtenheft Angaben hier einfügen 300
B-1185/2020 4.4 Zur Taxonomie des Zuschlagskriteriums ZK1 "Preis" wird in Ziff. 6.3 [recte: 6.2] des Pflichtenhefts festgehalten, dass: "Bewertet wird pro Angebot der massgebliche Gesamtpreis für die Punktevergabe. Dieser wird wie folgt berechnet: Massgeblicher Gesamtpreis für Bewertung = Kosten des ausgeschriebenen Beschaffungsvolumens (Grundauftrag + Option) Im Vergleich aller Anbieter erhält das jeweils tiefste Angebot die maximale Punktzahl. Die Punktevergabe erfolgt gemäss der folgenden Formel: Punktemaximum × ( Preis des Günstigsten Angebotes Preis des Angebotes ) 3 " Als Punktemaximum sind 300 Punkte einzusetzen (vgl. E. 4.3.1 hiervor; Pflichtenheft, Ziff. 5.1, S. 26). Der Angebotspreis entspricht der Summe des Grundauftragspreises und jenem für die Optionen. Die Anbieterinnen hatten gemäss dem nachfolgend dargestellten Preisblatt (Anhang 7) zu offerieren: Pos. Grundleistung Einheit CHF pro Einheit exkl. MWST geschätzte Anzahl Total in CHF exkl. MWST 2.0.1 Detailkonzept Fixpreis 1 – 2.0.2 Erarbeitung am Migrationskonzept CHF/Stunde 100 – 2.0.3 Erarbeitung am Testkonzept CHF/Stunde 300 – 2.0.4 Erarbeitung am Betriebskonzept CHF/Stunde 100 – 2.0.5 Entwicklung oder Anpassung bestehendes IT-Lösung Fixpreis 1 – 2.0.6 Datenmigration CHF/Stunde 200 – 2.0.7 Erarbeitung Schulungsunterlagen IT- Lösung Fixpreis 1 – 2.0.8 Durchführung Grundschulung IT- Lösung CHF/Stunde 100 – Pos. Option 1: Integration Energieverbrauchsanalyse (EVA) Einheit CHF pro Einheit exkl. MWST geschätzte Anzahl Total in CHF exkl. MWST 2.1.1 Entwicklung Fixpreis 1 –
B-1185/2020 2.1.2 Datenmigration CHF/Stunde 150 – Pos. Option 2: Integration kantonale Zielvereinbarungen Einheit CHF pro Einheit exkl. MWST geschätzte Anzahl Total in CHF exkl. MWST 2.2.1 Entwicklung Fixpreis 1 – 2.2.2 Datenmigration CHF/Stunde 150 – Pos. Option 3: Integration Bescheinigungen & Zertifikate Einheit CHF pro Einheit exkl. MWST geschätzte Anzahl Total in CHF exkl. MWST 2.3.1 Implementierung der Berechnungslogik von CO2- Zertifikaten und Bescheinigungen Fixpreis 1 – Pos. Option 4: Emissionshandelssystem (EHS) und Monitoringkonzept Einheit CHF pro Einheit exkl. MWST geschätzte Anzahl Total in CHF exkl. MWST 2.4.1 Implementierung des Monitorings von Energieverbräuchen und CO2- Emissionen sowie die zugrunde liegende Berechnungslogik Fixpreis 1 – Pos. Option 5: Weiterentwicklungen Einheit CHF pro Einheit exkl. MWST geschätzte Anzahl Total in CHF exkl. MWST 2.5.1 Qualitätssicherung durch Nutzung künstlicher Intelligenz CHF/Stunde 500 – 2.5.2 Grafische Online (Echtzeit) Auswertung CHF/Stunde 500 – 2.5.3 Inhaltsextraktion aus Word- und PDF- Dokumenten CHF/Stunde 300 – 2.5.4 Einbezug von Daten aus Energiebuchhaltungssoftwares CHF/Stunde 500 – 2.5.5 Allgemeine Weiterentwicklungen CHF/Stunde Software- Entwickler 2'000 – CHF/Stunde Tester 300 –
B-1185/2020 4.5 4.5.1 Die Vergabestelle kann sich in einer Ausschreibung Optionen an denselben Anbieter vorbehalten. Nur wenn sie hierüber Transparenz schafft, kann sie die Optionen ohne neue Ausschreibung beziehen (Art. IX Ziff. 6 Bst. a GPA; Art. 16 Abs. 1 VöB i.V.m. Ziff. 3 Bst. b Anhang 4 VöB; HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 15 zu Art. 7 BöB). Enthält ein Auftrag Optionen auf Folgeaufträge, sind diese bei der Berechnung des Auftragswerts („Schwellenwert“) zu berücksichtigen (Art. 7 Abs. 4 BöB; GALLI/ MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 313; vgl. E. 1.4.4 hiervor). Im vorliegenden Fall ist in den Ausschreibungsunterlagen klargestellt worden, dass im Rahmen der Preisbewertung die Offertsumme nebst dem Grundauftrag auch sämtliche Optionen mitumfasst (vgl. E. 4.4 hiervor). Strittig ist die Frage, ob die die Preisbewertung der Option 5 ohne Bildung von Subkriterien und Gewichtung vorgenommen werden durfte. 4.5.2 Zunächst ist grundsätzlich strittig und zum besseren Verständnis vorab zu erörtern, ob Optionen – was die Vergabestelle vorliegend getan hat – mitbewertet werden müssen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat mit Zwischenentscheid VB.2016.00300 vom 10. Februar 2017 CHF/Stunde Business Analyst 1'000 – 2.5.6 Schulungen bei durch Bedarfsstelle gewünschten Änderungen mittlerer Stundenansatz CHF/Stunde 150 – Pos. Option 6: Wartung und Support Einheit CHF pro Einheit exkl. MWST geschätzte Anzahl Total in CHF exkl. MWST 2.6.1 Supportleistungen nach Aufwand CHF/Stunde 2'000 – 2.6.2 Wartungsleistungen jährlicher Fixpreis Fixpreis 1 – 2.6.6 Schulungen bei neuen Releases, Anpassungen, etc. Mittlerer Stundenansatz CHF/Stunde 150 – Summe Grundleistung Los 2 – Summe Optionen Los 2 –
B-1185/2020 "Trambeschaffung" festgehalten, dass im zu beurteilenden Fall bei Einreichung der Offerte die Beschaffung von optionalen Ausrüstungsteilen noch nicht festgestanden habe. Damit könne in der Nichtbewertung der Optionen 2 und 3 wohl noch nicht von einer Überschreitung des Ermessens der Vergabebehörde gesprochen werden (a.a.O., E. 12.1; vgl. dazu auch das Urteil des BGer 2C_459/2017 vom 9. März 2017 E. 4.1.2 "PubliBike Zürich"). Demgegenüber geht die Doktrin, soweit sie diese Frage erörtert, wohl eher davon aus, dass Optionen mitzubewerten sind (MARTIN BEYELER, Wenn der Beschaffungsprozess ins Stocken kommt [Teil 1], in: Baurecht 4/2017, S. 213 ff., insb. S. 220; DERS., Der Geltungsanspruch, Rz. 2239 und Rz. 2914). Derselbe Autor kommt noch spezifischer zum Schluss, dass die soeben wiedergegebene Auffassung des Verwaltungsgerichts Zürich abzulehnen ist (Urteilsbesprechung VB.2016.00300, in: DERS., Vergaberechtliche Entscheide 2016/2017, Zürich 2018, Rz. 311). Auch CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI äussert sich dahingehend, dass die spätere Auslösung von optionalen Leistungen ohne Ausschreibung unter anderem voraussetzt, dass die Option in die Preisbewertung miteinbezogen worden ist (CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Die Bewertung des Preises, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2018, Zürich 2018, S. 321 ff., Rz. 28). Interessant ist in diesem Zusammenhang, dass MARTIN BEYELER darauf hinweist, dass die Vergabestelle seiner Auffassung nach zwar alle Optionen bewerten müsse, dass dies aber nicht notgedrungen bedeute, dass deren Preis (und Qualität) mit vollem Gewicht in die Gesamtbewertung einzufliessen hätte. Eine gewisse Diskontierung der Optionsbewertung gegenüber den übrigen Bewertungen könne dort sinnvoll sein, wo die Aktivierung der Option als eher unwahrscheinlich zu betrachten sei (BEYELER, Urteilsbesprechung VB.2016.00300, a.a.O., Rz. 311). Nach dem Gesagten darf die Vergabestelle also jedenfalls bei der Bewertung des Preises unter der Berücksichtigung der Eintretenswahrscheinlichkeit Subkriterien bilden und durch Gewichtung die Bedeutung der Optionen bestimmen. Im Folgenden gilt es nun zu prüfen, ob sie unter Umständen und insbesondere im vorliegenden Fall zu einem derartigen Vorgehen verpflichtet ist. 4.5.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich im Rahmen der Herleitung ihrer Rechtsauffassung namentlich auf den zitierten Aufsatz zur Preisbewertung von SCHNEIDER HEUSI. Darin hält die Autorin zunächst unabhängig von der Frage nach der Bewertung von Optionen fest, dass die Vergabestelle vorzugeben habe, welche Leistungen nach welcher Vergütungsart (Aufwand, pauschal/global etc.) zu offerieren sind, ob und welche Zuschläge auszu-
B-1185/2020 weisen sind usw. Mit anderen Worten habe sie in ihren Ausschreibungsunterlagen die für die Offertstellung und spätere Vertragserfüllung massgebenden Preisbildungsregeln zu nennen. Welche Regeln die Vergabestelle dabei vorgebe, liege in ihrer Kompetenz, solange sie dabei nicht gegen das Diskriminierungsverbot verstosse. Möglich sei dabei, dass die Vergabestelle das Kriterium Angebotspreis in einzelne Unterkriterien unterteile, entsprechend den Komponenten der offerierten Entschädigung für die Hauptleistung sowie für Zusatzleistungen (Stundenaufwand, Regieansätze). Allerdings habe sie hier dem Verhältnis dieser Leistungen Rechnung zu tragen. Wolle die Auftraggeberin zum Beispiel bei Werkleistungen nebst der Hauptvergütung zusätzlich Regieansätze bewerten, so habe sie dieses Preiselement als separates Unterkriterium zu benennen. Sie habe bei der Gewichtung den späteren mutmasslichen Umfang möglicher Regieleistungen zu berücksichtigen und dürfe dieses Unterkriterium vergleichsweise nur untergeordnet gewichten (SCHNEIDER HEUSI, a.a.O., Rz. 24 f.). Dabei stützt sich SCHNEIDER HEUSI wiederum auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich. Es bleibt also im vorliegenden Zusammenhang festzuhalten, dass die unterschiedliche Preisart möglicherweise ein Argument sein kann, um das Verwenden von Subkriterien und deren Gewichtung zu begründen. Eine gewisse Zurückhaltung ist indessen mit Blick auf den Ermessensspielraum der Vergabestelle geboten, wenn es darum geht, eine derartige Gewichtung allein gestützt auf die unterschiedliche Preisart gerichtlich zu erzwingen. Das entspricht auch nicht der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, worauf die Vergabestelle zutreffend hinweist (Duplik, Rz. 30). Dieses hat mit Entscheid VB.2016.00292 vom 21. Juli 2016 erkannt, dass die Regiearbeiten bzw. das Subkriterium "Regie/Konditionen" im Rahmen der Preisbewertung in ein vernünftiges Verhältnis zum Subkriterium "Angebot" gesetzt werden müsse. Es geht also darum zu verhindern, dass durch die Preisbewertungsmethode die bekanntgegebene Gewichtung des Preises konterkariert wird (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2016.00292 vom 21. Juli 2016 E. 3.2.1 i.V.m. E. 3.2.4). Daraus lässt sich nicht zwingend schliessen, dass die Vergabestelle Regiearbeiten regelmässig niedriger zu gewichten hat als ein zu einem Fixpreis anzubietenden Offertbestandteilen. Diese Frage kann mit Blick auf die nachfolgenden Ausführungen indessen letztlich offen bleiben. 4.5.4 Nach der dargestellten Lehrmeinung von SCHNEIDER HEUSI ist die Eintretenswahrscheinlichkeit der Optionen bei der Bewertung der Angebote miteinzubeziehen: Entscheidend ist, ob damit zu rechnen ist, dass die Vergabestelle die Optionen tatsächlich auslösen wird. Je unbestimmter die
B-1185/2020 Vergabestelle eine Option in den Ausschreibungsunterlagen darstellt bzw. ihre Auslösung offenlässt, desto weniger sollte der Optionspreis in die Bewertung miteinbezogen werden (SCHNEIDER HEUSI, a.a.O, Rz. 28). Ob sich diese differenzierte Auffassung tatsächlich vollumfänglich auf die Judikatur des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich abstützen lässt, ist zwar nicht ganz klar. Das zitierte Urteil VB.2016.00513 vom 23. März 2017 kommt nämlich im Wesentlichen zum Schluss, dass es angesichts des unbestimmten Gehalts der in Frage stehenden Option nicht zu beanstanden sei, wenn der in Frage stehende Aspekt nicht bewertungsrelevant gewesen sei, was zumindest auch im Sinne der oben (vgl. E. 4.5.2 hiervor) von SCHNEIDER HEUSI und BEYELER kritisierten Rechtsprechung verstanden werden kann. Das nimmt der Argumentation von SCHNEIDER HEUSI indessen keineswegs die Überzeugungskraft. In gleicher Weise geht denn auch BEYELER davon aus, dass differenzierendes Vorgehen zu empfehlen ist. Demnach ist nur das Grundangebot und einmal das gesamte Leistungspaket mitsamt Optionen zu bewerten, und die beiden Bewertungen werden idealerweise entsprechend der Wahrscheinlichkeit der Optionsausübung einander gegenüber gewichtet und alsdann in eine Gesamtbewertung eingebracht (BEYELER, Der Geltungsbereich, a.a.O., Rz. 2914). Dieses Vorgehen ist im Ergebnis zumindest sehr vergleichbar mit gewichteten Subkriterien beispielsweise für das Grundangebot einerseits und die Optionen je nach Eintretenswahrscheinlichkeit andererseits. 4.5.5 Schliesslich kann in Bezug auf die Frage, ob für Grundauftrag und Optionen gewichtete Subkriterien angezeigt sind, auch der Umfang des Grundauftrags im Verhältnis zu den Optionen relevant sein, wenn die Optionen deutlich umfangreicher sind als der Grundauftrag. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Rahmen einer freihändigen Vergabe geprüft, ob den Grundauftrag um ein Vielfaches übersteigende Optionen nicht ein Indiz sein könnten für Missbrauchspotential im Sinne etwa eines faktischen Rahmenvertrages (Urteil des BVGer B-562/2015 vom 21. April 2015 E. 5.8.1 "Support Software ORMA"). Daraus ergibt sich auch ausserhalb freihändiger Vergaben ein gewisses Augenmerk in Bezug auf die Art der Umschreibung der optionalen Leistungen, aber auch ein Indiz dafür, dass gewichtete Unterkriterien sachgerecht sein könnten, damit der Grundauftrag im Verhältnis zu den Optionen nicht der ihm zukommenden Bedeutung beraubt wird. 4.5.6 BEYELER hält zur Definition der Option fest, dass keine solche vorliegt, wenn nicht ungewiss wäre, ob sie dereinst aktiviert wird (BEYELER,
B-1185/2020 Urteilsbesprechung VB.2016.0030, a.a.O., Rz. 311). Die Vergabestelle betont diesbezüglich, dass die Unterteilung in Grundleistung und Optionen im vorliegenden Fall projektbedingt vorgenommen worden sei. In der Praxis der Vergabestelle habe sich gezeigt, dass eine derartige Unterteilung – unabhängig von der Bezugswahrscheinlichkeit – sinnvoll sein könne. Die Unterteilung in Grundleistung und Optionen solle der Auftraggeberin die Möglichkeit geben, mit grösstmöglicher Rechtssicherheit vom Bezug sämtlicher Optionen abzusehen, falls die Grundleistung nicht erfolgreich erbracht werden sollte (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 36). Werde die Grundleistung aber erfolgreich abgeschlossen, so würden nach Einschätzung der beteiligten Stellen (BVE, BAFU und BBL) auch sämtliche der optionalen Leistungen bezogen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 37). Zutreffend ist diesbezüglich jedenfalls, dass in der Praxis gelegentlich Optionen formuliert werden, die den Bezug der Grundleistung in identischer Form über einen weiteren Zeitraum zum Gegenstand haben. Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem Sinne in Bezug auf einen Medienbeobachtungsauftrag des Bundesamtes für Kommunikation BAKOM festgestellt, dass die von der Vergabestelle vorgenommene Unterteilung der identischen Leistung über verschiedene Zeiträume in Grundauftrag einerseits und Option andererseits nur Sinn mache, wenn diese als Mittel eingesetzt werde, um sich im Falle einer Schlechterfüllung rasch und ohne Komplikationen von der Ausführenden lösen zu können (Zwischenentscheid des BVGer B-3797/2015 vom 13. Juli 2015 E. 4.7.2 "Publicom"). Wie es sich diesbezüglich im vorliegenden Fall in Bezug auf die Option 5 verhält, ist im Folgenden zu prüfen. 4.5.7 Wie die Vergabestelle ausführt, gliedert sich der als Los Nr. 2 ausgeschriebene Auftrag in unterschiedliche Leistungspakete (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 31 ff.; vgl. E. 4.3.2 hiervor). Vereinfacht gesagt könne das Projekt in zwei Phasen aufgeteilt werden: Der ersten Phase sind der Grundauftrag mitsamt den Optionen 1 bis 4, und der zweiten Phase die Optionen 5 "Weiterentwicklungen" und 6 "Wartung und Support" zuzurechnen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 32). Mit dem Grundauftrag sowie der Option 6 sollen, so die Vergabestelle, die Mindestfunktionen des Ausschreibungsgegenstandes gewährleistet werden (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 35). Dagegen könne der Grundauftrag dank den Optionen 1 bis 5 den regelmässig steigenden Anforderungen angepasst werden (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 35). Die Vergabestelle gibt denn auch an, dass insbesondere die Option 5 zwingend benötigte Leistungen beinhalte (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 29). Dass die Optionen 1 bis 4 bereits während dem Grundauftrag bezogen werden
B-1185/2020 können, sei dem Umstand geschuldet, dass der Entscheid zum vollen Leistungsbezug (d.h. inkl. aller Optionen) auch bereits während dem Grundauftrag gefällt werden könne (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 39). Dabei sei zu präzisieren, dass die Optionen 1 bis 4 – anders als die Option 5 – einem konkreten Unterprojekt zugewiesen werden können (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 41). Jedenfalls bestehe für die Optionen eine Bezugswahrscheinlichkeit von mehr als 95% (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 56). 4.5.8 Ausgehend von den von der Vergabestelle im Preisblatt (vgl. E. 4.4 hiervor) bekannt gegebenen geschätzten Stundenanzahlen fällt als Erstes auf, dass von allen ausgeschriebenen Aufträgen (inkl. dem Grundauftrag) die Optionen 5 und 6 – und dabei insbesondere Option 5 – den grössten Aufwand darstellen. So schätzt die Vergabestelle, dass allein Option 5 einen Aufwand von 5'250 Stunden sowie Option 6 einen Aufwand von mind. 2'150 Stunden generieren werden. Setzt man diese Zahlen in Relation mit dem geschätzten Aufwand des Grundauftrags, welcher sich auf mind. 800 Stunden beläuft (darin sind die mit Fixpreis anzubietende Auftragselemente nicht enthalten), so fällt in casu als Erstes auf, dass der Grundauftrag mit mind. 800 Stunden rund sechs bzw. drei Mal – und damit deutlich – kleiner ausfällt als die Optionen 5 und 6. Demzufolge übersteigen bereits einzelne Optionen, aber auch das gesamte Optionenpaket, den Grundauftrag um ein Mehrfaches. Bei der Annahme eines durchschnittlichen Stundenansatzes von Fr. 150.– wird sichtbar, dass der stundenbasierte Aufwand des Grundauftrags selber mit mind. Fr. 120'000.– deutlich unter dem Schwellenwert von Fr. 230'000.– liegt. Hingegen übersteigen die beiden stundenbasierten Aufwände der Optionen 5 und 6 bereits für sich alleine den Schwellenwert mit Fr. 787'500.– (Option 5) und Fr. 322'500.– (Option 6) klar. Jedenfalls wird damit deutlich, dass gerade die Optionen 5 und 6 nicht nur preislich, sondern auch in Anzahl Stunden einen wesentlich grösseren Aufwand auslösen als der Grundauftrag selber. Auch unter Berücksichtigung der als Festpreis zu offerierenden Bestandteile des Grundauftrags hat beispielsweise die Zuschlagsempfängerin für den Grundauftrag Fr. 478'400.– und für die Optionen Fr. 1'087'000.– offeriert. Damit kann jedenfalls nicht gesagt werden, dass bereits die geringe Bedeutung der in Frage stehenden Option 5 dazu führt, dass es bereits deshalb im Ermessen der Vergabestelle liegt, ob sie im Rahmen der Preisbewertung Unterkriterien bilden und gewichten will (vgl. E. 4.5.5 hiervor). In diesem Zusammenhang rügt die Beschwerdeführerin denn auch, dass die Vergabestelle den mutmasslichen Umfang künftiger Regieleistungen (im Rahmen der Optionen) mangels Gewichtung de facto stärker gewichtet habe als den
B-1185/2020 von der Beschwerdeführerin offerierten Fixpreis für den Grundauftrag (Beschwerde, Rz. 109). 4.5.9 Die in Option 5 ausgeschriebene Leistung "Weiterentwicklungen" ist bewusst als Option ausgeschrieben worden (Pflichtenheft, S. 15). Deren Beschreibung beschränkt sich auf die Aufzählung der nachfolgenden Angaben, welche die Anbieterinnen im Preisblatt anzugeben haben: "2.5.1 Stundensatz für das Kostendach für Qualitätssicherung durch Nutzung künstlicher Intelligenz: Durch Abgleich verschiedener Eingabefelder und bestehenden Daten werden neue Einträge direkt auf Fehler überprüft und dem Nutzer werden mögliche fehlerhafte Einträge direkt angezeigt. Zudem soll der Auditor aufgrund bereits früherer Zuordnungen und der somit naheliegenden Erfahrungen bei neuen Einträgen vorgeschlagen werden. 2.5.2 Stundensatz für das Kostendach für grafische online-Auswertung (Echtzeit): Das System muss eingegebene Daten mittels vorgegebener Routinen direkt bearbeiten können und grafisch aufbereiten, damit allfällige Fehleingaben vom Nutzer direkt wahrgenommen werden können. 2.5.3 Stundensatz für das Kostendach Inhaltsextraktion: Aus den hochgeladenen Dokumenten wie PDF und Word muss der Text extrahiert werden, für den Einbezug dieser Texte bei der Suche sowie Aufnahme einzelner durch Stichwörter selektierten Textstellen in der Datenbank. 2.5.4 Stundensatz für das Kostendach für Einbezug von Daten aus Energiebuchhaltungssoftwares und zentralen Plattformen: Es müssen Schnittstellen zu gängigen Energiebuchhaltungssoftwares […] entwickelt werden, um eine direkte Datenübermittlung ins System zu garantieren. 2.5.5 Allgemeine Weiterentwicklungen: Stundensätze der Rollen Projektleiter, Software-Entwickler, Tester und Business Analyst (siehe Anhang 007) für allfällige Weiterentwicklungen auch im Falle von Gesetzesänderungen (z.B. Änderung E-CO2-Gesetz, Energiegesetz, etc.). Der Auftragnehmer erstellt auf Basis der Stundensätze in diesem Angebot jeweils ein Angebot pro vorgesehene Weiterentwicklung. 2.5.6 Stundensatz für das Kostendach für Schulungen bei durch die Bedarfsstelle gewünschten Änderungen: Für die Schulung neuer Releases, welche durch die Bedarfsstelle gewünscht werden. […] Der Auftragnehmer erstellt jeweils vor der Schulung ein Angebot für die Anpassung der Schulungsunterlagen, Nutzerhandbücher und der Durchführung der Schulung in Deutsch, Französisch und Italienisch mit dem im Preisblatt angegebenen mittleren Stundensatz. Dieses Angebot ist vor der Schulung durch die Bedarfsstelle zu bestätigen."
B-1185/2020 4.5.10 In Bezug auf Option 5 gibt die Vergabestelle an, deren Sinn und Zweck sei es, der Auftraggeberin neue Anforderungen, welche aus der Zivilgesellschaft, der Wirtschaft oder der Politik an die CO2- oder Energiegesetzgebung, die Zielvereinbarung und die Nachhaltigkeit getragen werden, zeitnah umzusetzen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 46). Die Option 5 sei kein "Auffanggefäss" für irgendwelche Leistungen, deren Bezug in den Sternen stehe. Eine allfällige Detaillierungsunschärfe der Option 5 lasse sich damit begründen, dass die darin ausgeschriebenen Leistungen den erwarteten aber noch nicht bis auf jede technische Anforderung spezifizierten Aufwänden entsprechen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 46). Gerade die Ausgestaltung dieser Option hänge direkt von äusseren Einflüssen, wie zum Beispiel der konkreten Ausgestaltung des totalrevidierten CO2-Gesetzes ab (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 42). 4.5.11 Hierzu ist festzuhalten, dass sich bereits aus dem Beschrieb des stundenmässig weitaus gewichtigsten Teilelements 2.5.5 "Allgemeine Weiterentwicklungen" ergibt, dass die Eintretenswahrscheinlichkeit sich nicht klar einschätzen lässt und auch die abzurufende Leistung eher summarisch beschrieben wird. Dass sich in Bezug auf die Eintretenswahrscheinlichkeit je nach Zustandekommen möglicher Verschärfung durch den Gesetzgeber und die Art der Umsetzung auf Verordnungsebene verschiedene mögliche Szenarien ergeben, liegt auf der Hand. Die Vergabestelle gesteht dies letztlich selbst ein, wenn sie Erwartungen beschreibt, die sich etwa aus dem wachsenden Einfluss der Klimadebatte auf die Handlungen des Bundes und der Kantone ergeben, welche mutmasslich auch auf die Ausgestaltung der Zielvereinbarungen "Auswirkungen zeigen" werden (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 43). Dem entspricht die Beschreibung der optionalen Dienstleistungen "für allfällige (Hervorhebung durch das Gericht) Weiterentwicklungen auch im Falle von Gesetzesänderungen". Die Vergabestelle bringt den Sachverhalt auf den Punkt, wenn sie dazu erläuternd ausführt, dass das BFE als Bedarfsstelle im Rahmen des Vergabeverfahrens nicht detailliert über Bestand und Inhalt von allfällig geplanten und beabsichtigten Gesetzesrevisionen, insbesondere des CO2- Gesetzes oder des Energiegesetzes, Auskunft geben könne. Die zukünftige Ausgestaltung des CO2- und Energiegesetzes und die diesbezügliche Kommunikation obliege dem Schweizer Parlament (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 43). Dabei ist der Vergabestelle keinesfalls vorzuwerfen, dass sie sich insoweit auf eine Stundenschätzung abstützt; vielmehr liegt dies in der Natur der Sache, da Optionen zukunftsgerichtet ausgeschrieben werden. Je grösser aber die Stundenzahl ist, desto wichtiger ist die
B-1185/2020 Frage nach der Eintretenswahrscheinlichkeit der Option. Im vorliegenden Fall ergeben sich zumindest Unwägbarkeiten in Bezug auf Eintretenswahrscheinlichkeit und Umfang der "allgemeinen Weiterentwicklungen". Wenn die Vergabestelle nämlich weiter ausführt, dass es auch denkbar sei, dass sich durch den technischen Fortschritt neue Erkenntnisse in der Energietechnik ergeben, welche zu veränderten Massnahmen und Technologien führen, ergibt sich auch aus dieser Sachverhaltsdarstellung, dass die Eintretenswahrscheinlichkeit nicht für alle im Rahmen der Option 5 nachgefragten Leistungen bei 95 Prozent liegt und dass auch hier die prognostizierten Bedürfnisse nur ungefähr umschrieben werden können. Dass die Vergabestelle aufgrund ihrer Erfahrung zumindest definieren könne, dass sie Aufwendungen diverser Personen (Software-Entwickler, Tester und Business Analyst) benötigen werde und deren Zeitaufwand sich erfahrungsgemäss im Rahmen des ausgeschriebenen Volumens bewegen werde, ändert nichts daran, dass die Bedarfsstelle vorliegend eine Option ausgeschrieben hat, welche sowohl in Bezug auf deren Inhalt wie auch deren Eintrittswahrscheinlichkeit vage ist. So weist weder das Pflichtenheft noch eine weitere Ausschreibungsunterlage eine präzisere Beschreibung auf als die in Erwägung 4.4 hiervor dargestellte Fassung des Pflichtenhefts. Gerade Punkt 2.5.5 "allgemeine Weiterentwicklungen", welcher innerhalb der Option 5 den grössten Stundenaufwand generiert, ist nicht klar definiert (Pflichtenheft, S. 15 in Verbindung mit Preisblatt; siehe auch E. 4.5.5 und E. 4.4 hiervor). Auch wird weder im Rahmen der Vergabeakten noch im Beschwerdeverfahren die geschätzte Stundenzahl näher begründet oder nach den verschiedenen Themenbereichen aufgeschlüsselt. Es bleiben demnach in Bezug auf wesentliche Elemente der Option 5 Fragezeichen, die die Behauptung der Vergabestelle, wonach von klar vorgegebenen Leistungselementen und insbesondere von einer 95-prozentigen Eintretenswahrscheinlichkeit auszugehen ist, widerlegen. Damit liegt ein Fall vor, der von einer gewissen Unbestimmtheit der Option in Bezug auf die Beschreibung der Teilleistungen und namentlich gewissen Unklarheiten in Bezug auf die Auslösung wesentlicher Teilgehalte bestimmt ist (vgl. E. 4.5.4 hiervor namentlich mit Hinweis auf SCHNEIDER HEUSI, a.a.O., Rz. 28). 4.5.12 Es stellt sich nun die Frage, ob die Preisbewertung bzw. das Verhältnis von Grundauftrag und Option 5 im Rahmen derselben auch aufgrund der unterschiedlichen Preisarten besondere Beachtung verdient. Der Grundauftrag enthält zwar ebenfalls Positionen, bei welchen gestützt auf eine auftraggeberseitige Stundenschätzung ein Honoraransatz pro Stunde zu offerieren war. Die inhaltlich wichtigsten und (jedenfalls zusammen mit der Position "Erarbeitung Schulungsunterlagen IT-Lösung") auch
B-1185/2020 betragsmässig überwiegenden Positionen "Detailkonzept" und "Entwicklung oder Anpassung bestehende IT-Lösung" waren indessen zum Fixpreis zu offerieren. Damit stellt sich die Frage, ob die Aussage von SCHNEIDER HEUSI zur Preisbewertung, wenn gewisse Leistungsteile zum Fixpreis und andere im Sinne von Regieansätzen zu offerieren sind, auf die Bewertung von Optionen bei unterschiedlichen Preisarten per analogiam zu übertragen sind. Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass die Regieansätze gemäss Option 5 aufgrund der unterschiedlichen Preisart weniger belastbar sind als die Preisofferte für das Grundangebot, was ebenfalls für Subkriterien und Gewichtung spreche. Regiearbeiten dürfen ihrer Ansicht nach bei der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots nur untergeordnet gewichtet werden. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Zuschlagsempfängerin (mit Ausnahme der Schulung) höhere Fixpreise als die Beschwerdeführerin angeboten hat, wogegen sie in Bezug auf die Option 5 das preislich günstigere Angebot gelegt hat. Zunächst ist festzuhalten, dass es entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin im Ermessen der Vergabestelle liegt, eine Stundenschätzung vorzunehmen und den Wettbewerb in Bezug auf die Regiearbeiten faktisch auf den offerierten Stundenansatz zu beschränken. Richtig ist nach dem in Erwägung 4.5.3 hiervor Gesagten auch, dass mit Blick auf das Ermessen der Vergabestelle eine gewisse Vorsicht am Platze ist, wenn es darum geht, eine generelle Regel aufzustellen, wonach die Vergabestelle Regiearbeiten geringer gewichten muss. Dass die Beschwerdeführerin das nur in Bezug auf die Option 5 verlangt, deutet darauf hin, dass sie selbst der Sache nach davon ausgeht, dass die Eintretenswahrscheinlichkeit der entscheidende Gesichtspunkt ist. Die Vergabestelle führt zur Bewertung von Regiearbeiten aus, optionale IT-Weiterentwicklungen könnten den bauspezifischen Regiearbeiten nicht gleichgestellt werden. Die Regiearbeiten im Baubereich seien auch viel stärker reglementiert (Duplik, Rz. 26). Darauf braucht indessen nicht weiter eingegangen zu werden. Unabhängig von der Bedeutung der Preisart für die Frage der Rechtspflicht zur Bildung von Subkriterien unter Gewichtung derselben ist die Tatsache, dass die Vergabestelle für die in Frage stehenden Teilleistungen der Option 5 das Offerieren von Regiearbeiten unter Stundenschätzung durch die Auftraggeberseite gewählt hat, jedenfalls auch ein Indiz für Unsicherheiten in Bezug auf die Eintretenswahrscheinlichkeit. Wäre das Eintreten so gewiss wie in Bezug auf den Grundauftrag, spricht vieles dafür, dass die Vergabestelle zumindest Teile der Option 5 ebenfalls zu einem Fixpreis hätte offerieren lassen.
B-1185/2020 4.5.13 Zusammenfassend ergibt sich, dass in der Eintretenswahrscheinlichkeit in Bezug auf die Auslösung der in Frage stehenden Teilleistungen der Option 5 das entscheidende Argument zu sehen ist. Die Option 5 ist auch nicht so unbedeutend, dass schon der Umfang der in Frage stehenden Leistungen für ein diesbezügliches Ermessen der Vergabestelle sprechen würde (vgl. E. 4.5.5. i.V.m. E. 4.5.8 hiervor). Der Vergabestelle kann nach dem in Erwägung 4.5.11 Gesagten nicht gefolgt werden, wenn sie von einer Eintretenswahrscheinlichkeit von 95 Prozent und damit von einem faktischen Grundauftragsbestandteil ausgeht, der nur formal als Option zu betrachten ist. Namentlich die dem CO2-Gesetz wie auch der Energiegesetzgebung inhärente Schwierigkeit der Prognose in Bezug auf die künftigen politischen und rechtlichen Rahmenbedingungen wirkt sich dabei entscheidend aus. Richtig ist, dass der Vergabestelle in Bezug auf die Bewertungsmethode ein breiter Ermessensspielraum zuzugestehen ist (vgl. E. 4.2.2 hiervor). Davon geht wohl auch BEYELER aus, wenn er schreibt, dass die Bewertung "idealerweise (Hervorhebung durch das Gericht) entsprechend der Wahrscheinlichkeit der Optionsausübung" erfolgen soll (BEYELER, Der Geltungsbereich, a.a.O., Rz. 2914; vgl. E. 4.5.2 und E. 4.5.4 hiervor). Das bedeutet, dass der Autor die angemessene Lösung beschreibt im Bewusstsein um den Umstand, dass Art. 31 BöB die Angemessenheitsprüfung spezialgesetzlich ausschliesst. Daraus ist wiederum abzuleiten, dass in Bezug auf die exakte Gewichtung von Optionen, deren Eintretenswahrscheinlichkeit unklar ist, im Rahmen der Rechtskontrolle Zurückhaltung zu üben ist. Vorliegend wird das Ermessen schon deshalb je nach Lesart unter- oder überschritten, weil die Vergabestelle zu Unrecht von einer klar bestimmbaren und deutlich zu hohen Eintretenswahrscheinlichkeit ausgeht und mit dieser Begründung auf die Bildung von Subkriterien und die Gewichtung der Option 5 entsprechend der Ankündigung in den Ausschreibungsunterlagen schlicht verzichtet. Damit erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin in Bezug auf die Wahl der Preisbewertungsmethode als begründet. Etwas anderes kann die Vergabestelle auch aus der Rechtsprechung der Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen nicht ableiten. Sie weist zwar zutreffend darauf hin, dass die BRK mit Entscheid VPB 68.120 E. 4b/cc "Finanzbuchhaltung" dem BBL vorgeworfen hat, den Preis mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu niedrig gewichtet zu haben. Zudem hat die BRK die Wahl der Gausschen Verteilung als Bewertungsmethode für Investitions- und Betriebskosten für unzulässig erklärt (a.a.O., E. 4c). Daraus lässt sich indessen keinesfalls ableiten, dass es unzulässig ist, Optionen bei reduzierter Eintretenswahrscheinlichkeit im Rahmen der Preisbewertung zu gewichten.
B-1185/2020 4.5.14 Nach dem Gesagten kann offen bleiben, ob in diesem Zusammenhang auch noch zu berücksichtigen ist, dass die Leistungen auch vage beschrieben sind bzw. nur vage beschrieben werden können (vgl. E. 4.5.11 hiervor). Ebenso kann darauf verzichtet werden zu prüfen, ob in den unterschiedlichen Preisarten ein zusätzliches Argument für Subkriterien und deren Gewichtung im Rahmen der Wahl der Preisbewertungsmethode (vgl. E. 4.5.3 und E. 4.5.12 hiervor) zu sehen ist. Soweit die Vergabestelle darauf hinweist, dass sich eine Gewichtung der Option 5 auf die Preisbewertung kaum auswirken würde, ist dieses Argument jedenfalls nur unter der Prämisse relevant, dass sich die Qualitätsbewertungsrüge der Beschwerdeführerin betreffend das ZK3 "Auftragsanalyse" als unbegründet erweist, worauf im Folgenden näher einzugehen ist. 5. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Bewertung der Offerten anhand des Zuschlagskriteriums ZK3 "Auftragsanalyse" sowie die Wahl der massgebenden Taxonomie sei vergaberechtswidrig erfolgt. 5.1 Der detaillierte Beschrieb des Zuschlagskriteriums ZK3 im Anforderungskatalog (Anhang 1, S. 9) lautet: Katalog der Anforderungen – Zuschlagskriterien Nr. Frage und Nachweis Angewendete Taxonomie Anbietertaxierung Dokumentation der Leistungen Max. Punkte ZK03 Auftragsanalyse Die Auftragsanalyse soll mindestens die folgenden Punkte plausibel und nachvollziehbar beschreiben: Vorgehen Terminplan und Organisation Herausforderungen und Massnahmen Besondere Funktionalitäten
Nachweis Beschreibung auf maximal 10 A4 Seiten. Taxonomietyp B Die volle Punktzahl wird vergeben, wenn alle vier geforderten Punkte in der Auftragsanalyse plausibel und nachvollziehbar aufgezeigt werden.
Die halbe Punktzahl wird vergeben, wenn drei der vier geforderten Punkte in der Au