Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-1064/2019
Urteil v o m 2 8 . Januar 2021 Besetzung Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richterin Vera Marantelli, Gerichtsschreiberin Sabine Büttler.
Parteien ECOWATER SYSTEMS LLC, US-MN 55125 Woodbury, vertreten durch E. Blum & Co. AG, Patent- und Markenanwälte VSP, Vorderberg 11, 8044 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Nova Form AG, 6312 Steinhausen, vertreten durch zm rechtsanwälte, Burgerstrasse 17, 6000 Luzern 7, Beschwerdegegnerin,
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Widerspruchsverfahren Nr. 15755, Nr. 662'326 ECOWATER CHC / Nr. 704'557 ECOAQUA.
B-1064/2019 Sachverhalt: A. A.a Die Wortmarke Nr. 704'557 "ECOAQUA" der Nova Form AG wurde am 11. Juli 2017 im schweizerischen Markenregister eingetragen und gleichentags in Swissreg publiziert. Die Schweizer Marke ist, soweit vorliegend interessierend, für folgende Waren hinterlegt: Klasse 11: "Wasserfiltriergeräte für Aquarien; Filtriergeräte für Aquarien; Filter für Aquarien". A.b Gestützt auf ihre am 13. August 2014 im schweizerischen Markenregister eingetragene Marke Nr. 662'326 "ECOWATER CHC", welche für "Wasserkühlungstürme für Filtration, Demineralisation und Reduktion der Härte von Wasser" in Klasse 11 hinterlegt ist, erhob die ECOWATER SYS- TEMS LLC (hiernach: Widersprechende) beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (nachfolgend: Institut) am 10. Oktober 2017 teilweise Widerspruch gegen diese Eintragung, nämlich hinsichtlich aller in Klasse 11 beanspruchten Waren. Zur Begründung des Widerspruchs führte die Widersprechende im Wesentlichen aus, dass angesichts der ausgeprägten Zeichenähnlichkeit sowie der Warenidentität bzw. hochgradigen Gleichartigkeit der jeweils beanspruchten Waren, eine Verwechslungsgefahr zu bejahen sei. A.c In ihrer Widerspruchsantwort vom 9. November 2017 erhob die Nova Form AG (hiernach: Widerspruchsgegnerin) unter anderem die Einrede des Nichtgebrauchs der Widerspruchsmarke und beantragte die Abweisung des Widerspruchs. A.d In der Folge verfügte das Institut am 13. Dezember 2017, dass die Einrede des Nichtgebrauchs der Widerspruchsmarke nicht gehört werden könne, da deren Karenzfrist erst am 14. November 2019 ende und die Nichtgebrauchseinrede somit unzulässig sei. A.e Mit Verfügung vom 29. Januar 2019 wies das Institut den Widerspruch vollständig ab. Zwar sei zumindest von einer entfernten Warengleichartigkeit sowie einer Zeichenähnlichkeit auszugehen. Jedoch könne sich der Schutz der Widerspruchsmarke nicht auf die einzelnen gemeinfreien Elemente "Eco", "Water" und "Aqua" beziehen, auch wenn die an sich gleichlautenden Wortkombinationen "ECOWATER" und "ECOAQUA" als Ganzes
B-1064/2019 nicht direkt beschreibend seien. Damit würden die sprachlichen und schriftbildlichen Unterschiede zwischen den beiden Marken sowie die Tatsache, dass die angefochtene Marke das unterscheidungskräftige Akronym "CHC" nicht übernehme, ausreichen, um eine Verwechslungsgefahr zu bannen. B. Gegen diese Verfügung erhob die Widersprechende (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 1. März 2019 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde mit den folgenden Rechtsbegehren: "1. Es sei der Entscheid des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum im Widerspruchsverfahren Nr. 15755 vom 29. Januar 2019 aufzuheben und der Widerspruch gutzuheissen. 2. Eventualiter sei der Entscheid des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum im Widerspruchsverfahren Nr. 15755 vom 29. Januar 2019 aufzuheben und im Sinne der Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuverweisen. 3. Es seien die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie des erstinstanzlichen Verfahrens unter Aufhebung der Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Entscheids der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und es sei der Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung zu zahlen." Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, die Marke "ECOWATER CHC" verfüge in der Schweiz über eine überragende Bekanntheit, weshalb der Widerspruchsmarke ein weit überdurchschnittlicher Schutzumfang zuzugestehen sei. Bezüglich der von der Widerspruchsmarke beanspruchten Waren "Wasserkühltürme für Filtration" und den Waren der angefochtenen Marke liege eine Warenidentität und im Übrigen eine hochgradige Warenähnlichkeit vor. Weiter seien die Marken inhaltlich identisch, was für eine Zeichenähnlichkeit ausreiche. Das Risiko von Fehlzurechnungen liege vor, weshalb eine unmittelbare Verwechslungsgefahr gegeben sei. Das Element "CHC" in der Widerspruchsmarke ändere daran nichts. Eine mittelbare Verwechslungsgefahr liege vor, da die relevanten Konsumenten davon ausgingen, dass es sich bei den unter der angefochtenen Marke angebotenen Waren um eine Variante des Angebots der Beschwerdeführerin handle. C. Unter Einreichung aller Vorakten teilte das Institut (hiernach: Vorinstanz) am 16. (recte: 15.) April 2019 mit, dass es auf die Einreichung einer Vernehmlassung verzichte und die kostenfällige Abweisung der Beschwerde
B-1064/2019 beantrage. Sollte die Beschwerdeführerin die in der Beschwerde in Aussicht gestellten Belege zur Glaubhaftmachung der erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke nachträglich einreichen, werde ersucht, dem Institut eine Frist zur Stellungnahme zu gewähren. D. In der Beschwerdeantwort vom 3. Juni 2018 (recte: 2019) beantragte die Widerspruchsgegnerin (hiernach: Beschwerdegegnerin) innert erstreckter Frist die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Mangels Warengleichartigkeit entfalle jeglicher Abwehranspruch der Widerspruchsmarke. E. Innert erstreckter Frist nahm die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 13. August 2019 Stellung zur Beschwerdeantwort. Dabei berief sie sich auf ihre im Parallelverfahren B-1060/2019 eingereichten Stellungnahmen (inkl. Beilagen) und verwies zudem auf ihre schweizerischen Vertriebspartner. F. Mit Schreiben vom 6. September 2019 beantragte das Institut die Abweisung der Beschwerde und verzichtete auf weitere Ausführungen. G. Mit Schreiben vom 15. Oktober 2019 teilte die Beschwerdegegnerin innert erstreckter Frist mit, sie halte vollumfänglich an ihrer Beschwerdeantwort fest und verzichte auf das Einreichen einer weiteren Eingabe. H. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2019 stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei. I. Die Parteien haben stillschweigend auf die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung verzichtet. J. Soweit erforderlich wird auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten im Rahmen der folgenden Urteilserwägungen eingegangen.
B-1064/2019 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig (Art. 31, 32, 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, VGG, SR 173.32). Die Beschwerdeführerin hat als Widersprechende am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968, VwVG, SR 172.021). Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht erhoben (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde (Art. 63 Abs. 4 VwVG), ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. 2.1 Der Inhaber einer älteren Marke kann Widerspruch gegen eine jüngere Markeneintragung erheben, wenn diese seiner Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen registriert ist, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c i.V. mit Art. 31 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]). Als eine Wechselwirkung zwischen der Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen und der Zeichenähnlichkeit sind an die Verschiedenheit der Zeichen umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähnlicher sich die Produkte sind, und umgekehrt (BGE 128 III 441 E. 3.1 "Appenzeller Natural [fig.]", 128 III 96 E. 2a "Orfina"; Urteil des BVGer B-1342/2018 vom 30. September 2020 E. 5.1 "[Apfel] [fig.], APPLE/ APPLE BOUTIQUE"). Dabei sind die Aufmerksamkeit der massgebenden Verkehrskreise und die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu berücksichtigen (BGE 121 III 377 E. 2a "Boss/Boks"; Urteil des BVGer B-684/2017 vom 13. März 2018 E. 2.1 "Quantex/Quantum CapitalPartners"). 2.2 Die Gleichartigkeit von Waren und Dienstleistungen beurteilt sich, soweit keine Einrede des Nichtgebrauchs entgegensteht, aufgrund der Registereinträge (Urteil des BVGer B-1342/2018 E. 5.3 mit Hinweisen "[Apfel] [fig.], APPLE/APPLE BOUTIQUE"). Der tatsächliche oder beabsichtigte Gebrauch der Marke auf dem Markt ist irrelevant (Urteil des BVGer B-6921/2018 vom 27. Mai 2020 E. 3.2 und 7.5.3 "Facebook [fig.]/Facegirl [fig.]"). Entsprechend sind marketingmässige Segmentierungen bezüglich Preis und Qualität der Waren unbeachtlich (EUGEN MARBACH, in: von
B-1064/2019 Büren/David [Hrsg.], SIWR, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009 [hiernach: Marbach, SIWR III/1], N. 822; RALPH SCHLOSSER/CLAUDIA MARADAN, in: de Werra/Gilliéron [Hrsg.], Propriété intellectuelle, Commentaire romand, art. 3 LPM n. 142; MATTHIAS STÄDELI/SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: David/Frick [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Basler Kommentar, 3. Aufl. 2017, Art. 3 N. 128). Gleichartigkeit liegt vor, wenn die massgeblichen Abnehmerkreise annehmen können, die unter Verwendung ähnlicher Marken angebotenen Waren oder Dienstleistungen würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- und Vertriebsstätten aus demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter der Kontrolle eines gemeinsamen Markeninhabers hergestellt (Urteile des BVGer B-5868/2019 vom 8. Juli 2020 E. 2.2 "Nivea [fig.]/Neauvia", B-6761/2017 vom 5. Juni 2019 E. 2.2 "Qnective/Q qnnect [fig.]"; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 117). 2.3 Für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit wird auf den Gesamteindruck, den die Marken in der Erinnerung der angesprochenen Verkehrskreise hinterlassen, abgestellt (BGE 128 III 441 E. 3.1 "Appenzeller", 121 III 377 E. 2a "Boss/Boks"). Dabei kommt dem Zeichenanfang in der Regel eine höhere Bedeutung zu, da er besser im Gedächtnis haften bleibt (BGE 127 III 160 E. 2b/cc "Securitas"; Urteile des BVGer B-3325/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 4.5 "Bally/Tally", B-6012/2008 vom 25. November 2009 E. 4.9 "Stenflex/Star Flex [fig.]"). Bei reinen Wortmarken sind der Wortklang, das Schriftbild und gegebenenfalls der Sinngehalt massgebend (BGE 127 III 160 E. 2b/cc "Securitas"; Urteil des BVGer B-2354/2016 vom 29. März 2017 E. 3.4 "ALLIANZ/ ALLIANZ TGA Technische Gebäudeausrüstung [fig.]"). Die Übereinstimmung auf einer Ebene genügt in der Regel zur Annahme einer Zeichenähnlichkeit (Urteil des BVGer B-6732/2014 vom 20. Mai 2015 E. 2.3 "Calida/Calyana"). Der Wortklang wird im Wesentlichen durch die Silbenzahl, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale bestimmt, das Schriftbild durch die Anordnung und optische Wirkung der Buchstaben sowie die Wortlänge (BGE 122 III 382 E. 5a "Kamillosan", 119 II 473 E. 2.c "Radion/Radiomat"). 2.4 Eine Verwechslungsgefahr besteht, wenn Fehlzurechnungen aufgrund der Zeichenähnlichkeit und der Gleichartigkeit der Waren bzw. Dienstleistungen zu befürchten sind, so dass die mit dem jüngeren Zeichen versehenen Waren und Dienstleistungen dem falschen Markeninhaber zugerechnet werden. Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn
B-1064/2019 eines der zu vergleichenden Zeichen für das andere gehalten wird, eine mittelbare, wenn die massgeblichen Verkehrskreise die Zeichen zwar auseinanderhalten, dahinter aber wirtschaftliche Zusammenhänge der Markeninhaber vermuten, die in Wirklichkeit nicht bestehen (Urteil des BVGer B-684/2017 E. 2.4 mit Hinweisen "Quantex/Quantum CapitalPartners"). 2.5 Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt auch vom Schutzumfang der Widerspruchsmarke ab. Der geschützte Ähnlichkeitsbereich für schwache Marken ist dabei kleiner als jener für starke Marken. Schwach sind insbesondere Marken, deren prägende Elemente beschreibenden Charakter haben (Urteil des BVGer B-1342/2018 E. 5.7 "[Apfel] [fig.], APPLE/APPLE BOUTIQUE"). Hingegen erhöhen eine starke Kennzeichnungskraft und ein hoher Bekanntheitsgrad einer Marke die Wahrscheinlichkeit von Assoziationen und damit die Gefahr, dass die Abnehmer ähnliche Drittmarken missdeuten (BGE 128 III 441 E. 3.1 "Appenzeller"; BVGE 2014/34 E. 7.1 und 7.3 "Land Rover/Land Glider"; Urteil des BVGer B-2711/2016 vom 12. Dezember 2016 E. 2.6 "The Body Shop, The Body Shop [fig.]/TheFaceShop [fig.]"). Starke Marken sind das Ergebnis einer schöpferischen Leistung oder langen Aufbauarbeit und verdienen deshalb einen weiteren Schutzumfang (BGE 122 III 385 E. 2a "Kamillosan"; Urteil des BGer 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.2 "Yello/Yellow Access AG"; Urteil des BVGer B-2711/2016 E. 2.6 mit Hinweisen "The Body Shop, The Body Shop [fig.]/TheFaceShop [fig.]"). 3. 3.1 In einem ersten Schritt sind die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen (EUGEN MARBACH, Die Verkehrskreise im Markenrecht, in: sic! 1/2007, S. 1, 6 f. und 11), aus deren Perspektive die Warengleichartigkeit, Zeichenähnlichkeit und Verwechslungsgefahr geprüft werden (GALLUS JOLLER, in: Michael G. Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2017, Art. 3 N. 51; RAPHAEL NUSSER, Die massgeblichen Verkehrskreise im schweizerischen Markenrecht, Diss. 2015, Rz. 13.06). Dabei spielt die marketingmässige Positionierung der beanspruchten Waren keine Rolle, sodass die Ausführungen der Beschwerdegegnerin zu den konkreten Umständen, unter denen die Parteien ihre jeweiligen Waren zum Kauf anbieten, für die Bestimmung der Verkehrskreise unbeachtlich sind (Urteil des BVGer B-4260/2010 vom 21. Dezember 2011 E. 7 "Bally/Balu [fig.]"; JOLLER, a.a.O., Art. 3 N. 51).
B-1064/2019 3.2 Vorliegend beansprucht die Widerspruchsmarke Schutz im Zusammenhang mit "Wasserkühlungstürme für Filtration, Demineralisation und Reduktion der Härte von Wasser" in Klasse 11. Es handelt sich dabei also um Wasserkühlungstürme, welche in ein Wasseraufbereitungssystem eingebaut werden (Beschwerde, Rz. 23). Solche Systeme werden sowohl für private Haushalte wie auch für gewerbliche Zwecke angeboten (vgl. Beispiele für private Haushalte: < https://www.burkhalter-h2o.ch/de/loesungen/trinkwasser >, < https://www.swiss-osmo.ch >, < https://rheno.ch/einsatzbereiche/ >; Beispiele für gewerbliche Zwecke: < https://www.burkhalter-h2o.ch/de > Produkte > Enthärtungsanlagen, Umkehrosmoseanlagen, Reinstwasseraufbereitung >, < https://www.merckmillipore.com/CH/de > Produkte > Laborwasseraufbereitung >, < https://www.fishersci.de > Produkte > Test und Filtration > Wasseraufbereitung > Wasseraufbereitungssysteme > Fisherbrand Accu20 Reinstwassersystem >, < https://www.bbraun.ch/ > Produkte und Therapien > Corporate Website Katalog bbraun.ch > Extrakorporale Blutbehandlung > Wasseraufbereitungssysteme >). Mangels entsprechender Einschränkung im Warenverzeichnis ist davon auszugehen, dass sich die Waren nicht nur an Geschäftskunden mit spezifischen Fachkenntnissen und Bedürfnissen (z.B. Anforderungen an die Wasserqualität in einem Labor, in der Gastronomie oder dem Gewerbe) richten, sondern auch an die breite Öffentlichkeit. Damit sind sowohl private Endhaushalte, als auch gewerbliche (wie beispielsweise Arztpraxen, Labor oder Gastronomiebetriebe) und industrielle Abnehmer zu den Verkehrskreisen zu zählen. Ebenso gehören Fachpersonen wie Sanitärinstallateure, Haustechniker sowie Abwasser- und Gewässerschutzfachpersonen dazu. 3.3 Anschliessend ist der Aufmerksamkeitsgrad der Abnehmer zu definieren. Die entsprechenden Waren der Klasse 11 gehören nicht zu den Waren des tagtäglichen Gebrauchs (JOLLER, a.a.O., Art. 3 N. 59) und werden nicht mit einer gewissen Regelmässigkeit erworben. Dies zeigt sich auch in der Tatsache, dass Wasseraufbereitungssysteme vornehmlich beim Fachhändler erworben werden. Entsprechend geht dem Kauf der beanspruchten Waren eine Information des Konsumenten voraus, sodass sowohl der private wie auch der industrielle Abnehmer informiert und damit aufmerksam an den Erwerb dieser Produkte herangeht. Der Aufmerksamkeitsgrad der Spezialisten ist regelmässig höher als jener der Endabnehmer (Urteil des BVGer B-922/2015 vom 21. September 2017 E. 2.3.2 "SUBMARINER/ MARINER").
B-1064/2019 4. Die Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. c MSchG setzt voraus, dass die im Streit stehenden Marken für gleiche oder gleichartige Waren bzw. Dienstleistungen bestimmt sind (1. Satz, 2. Teil). Entsprechend ist zu prüfen, ob die beanspruchten Waren der sich gegenüberstehenden Marken aus Sicht der Abnehmerkreise gleichartig sind. 4.1 4.1.1 Zur Frage der Gleichartigkeit bringt die Beschwerdeführerin vor, bei ihren Produkten handle es sich um Waren für die Filtration, die Demineralisation und die Härtegradreduktion von Wasser in Privathaushalten (Beschwerde, Rz. 21). Genau solche Produkte würden auch bei der Aufbereitung von Wasser für Aquarien benötigt (Beschwerde, Rz. 22). Sowohl die von der Widerspruchsmarke wie auch die von der angefochtenen Marke beanspruchten Waren seien insgesamt Teil des Wasseraufbereitungsprozesses und dienten somit dem gleichen Zweck. Weiter würden sich die Produkte ergänzen und benötigten – unabhängig von ihrem sich überschneidenden Anwendungsbereich – für die Herstellung dasselbe Know- How. Insgesamt liege somit in Bezug auf die von der Widerspruchsmarke beanspruchten Waren "Wasserkühltürme für Filtration" und den Waren der angefochtenen Marke eine Warenidentität und im Übrigen eine hochgradige Warenähnlichkeit vor (Beschwerde, Rz. 28). 4.1.2 Die Vorinstanz ihrerseits kommt zum Schluss, zwischen den betroffenen Waren liege eine, wenn auch entfernte, Gleichartigkeit vor. Ihre Recherchen hätten ergeben, dass Wasserkühlungstürme Filtrationssysteme beinhalten können. Dabei handle es sich in der Regel um grössere Anlagen. Auch die von der angefochtenen Marke beanspruchten Filter für Aquarien können sowohl für kleinere Hausaquarien wie auch für grossflächige Aquarien bestimmt sein. Gerade grossflächige Aquarien wie jene in Zoos können mit Wasseraufbereitungsanlagen ausgestattet sein. Insofern sei nicht auszuschliessen, dass für die Herstellung solcher Wasseraufbereitungsanlagen auf das gleiche Know-How zurückgegriffen werde. Ebenso sei ohne weiteres anzunehmen, dass derartige Anlagenanbieter für beide Segmente produzieren würden. Entsprechend bejaht die Vorinstanz eine entfernte Gleichartigkeit zwischen den betroffenen Waren trotz deren unterschiedliche Einsatzgebiete (angefochtene Verfügung, Titel B, Ziff. 5, S. 3).
B-1064/2019 4.1.3 Demgegenüber bestreitet die Beschwerdegegnerin jegliche Gleichartigkeit zwischen den beanspruchten Waren (Beschwerdeantwort, S. 2). Während die Beschwerdeführerin Wasseraufbereitungsanlagen bzw. Filter für den Hauptwasseranschluss oder Filter für den Wasserhahnanschluss herstelle, vertreibe die Beschwerdegegnerin ausschliesslich massgeschneiderte Aquarien und hierfür spezifisch angefertigte Wasserfilter (Beschwerdeantwort, S. 3). Weder würden diese die Trinkbarkeit des Leitungswassers bezwecken, noch seien diese überhaupt dazu geeignet als Substitut für die Wasseraufbereitung im Eigenheim eingesetzt zu werden. Demnach hätten die strittigen Waren grundverschiedene Aufgaben, weswegen für die Produktion der Filter auch nicht dasselbe Know-How benötigt werde. Entsprechend sei eine Gleichartigkeit zu verneinen. 4.2 4.2.1 Während die Beschwerdeführerin mindestens von einer hochgradigen und die Vorinstanz von einer entfernten Gleichartigkeit ausgehen, bestreitet die Beschwerdegegnerin diese. Sie beruft sich dabei auf die Tatsache, dass sie selber ausschliesslich Filter für Aquarien vertreibe und diese zudem exklusiv an das jeweilige, ebenfalls von ihr gestaltete Aquarium angepasst seien. Mit Verweis auf die Homepage der Beschwerdeführerin bringt sie vor, dass diese nur Wasseraufbereitungssysteme für Haushalte oder Gewerbe herstelle. Während die angefochtene Marke also Waren der Aquaristik kennzeichne, würden mit der Widerspruchsmarke Waren gekennzeichnet, welche nicht im geringsten eine Verbindung zur Aquaristik hätten. Im Zusammenhang mit diesem Einwand ist daran zu erinnern, dass sich die Gleichartigkeit von Waren, soweit keine Einrede des Nichtgebrauchs entgegensteht, einzig aufgrund der Registereinträge beurteilt (Urteil des BVGer B-1342/2018 E. 5.3 "[Apfel] [fig.], APPLE /APPLE BOU- TIQUE"). Der tatsächliche oder beabsichtigte Gebrauch der Marke auf dem Markt ist irrelevant (vgl. E. 2.2 hiervor), weshalb unbeachtlich ist, wie die jeweiligen Marken gebraucht werden. Der Beschwerdegegnerin ist also entgegen zu halten, dass ihre eigene Einschränkung bezüglich Aquarien nicht bedeutet, dass die Waren der Widerspruchsmarke nicht auch im Bereich der Aquaristik eingesetzt werden können. Jedenfalls lässt sich aus dem Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke nicht schliessen, dass ein solcher Kühlungsturm nicht auch in einem Wasseraufbereitungssystem für Aquarien eingesetzt werden kann. Ganz abgesehen davon, dass eine Präzisierung wonach ein Produkt nur für Aquarien bestimmt ist, nicht per se bedeutet, dass es mit Produkten ausserhalb der Aquaristik nicht gleichartig sein kann.
B-1064/2019 4.2.2 Zu prüfen ist, ob die massgeblichen Abnehmerkreise annehmen können, die unter Verwendung ähnlicher Marken angebotenen Waren "Wasserkühlungstürme für Filtration, Demineralisation und Reduktion der Härte von Wasser" einerseits und "Wasserfiltriergeräte für Aquarien; Filtriergeräte für Aquarien; Filter für Aquarien" andererseits gleichartig seien. Für das Bestehen gleichartiger Waren sprechen Übereinstimmungen zwischen den Herstellungsstätten der Waren, dem fabrikationsspezifisch erforderlichen Know-How, den Vertriebskanälen, den Abnehmerkreisen und dem Verwendungszweck der Waren, deren Substituierbarkeit, verwandte oder gleiche technologische Indikationsbereiche sowie das Verhältnis von Hauptware und Zubehör (Urteil des BVGer B-1342/2018 E. 5.4 mit Hinweisen "[Apfel] [fig.], APPLE/APPLE BOUTIQUE"). Gegen das Vorliegen von Gleichartigkeit sprechen getrennte Vertriebskanäle innerhalb derselben Käuferschicht sowie das Verhältnis von Haupt-, Zwischen- oder Fertigware zu Hilfsware oder Rohstoff (Urteil des BVGer B-1342/2018 E. 5.5 mit Hinweisen "[Apfel] [fig.], APPLE/APPLE BOUTIQUE"; MARBACH, SIWR III/1, N. 831). 4.2.3 Im Einklang mit der Beschwerdegegnerin gilt es zunächst festzustellen, dass es sich bei den strittigen Waren nicht um das jeweilige Substitut handelt und die Vergleichswaren nicht dem selben Zweck dienen. Anders als die Beschwerdeführerin annimmt (Beschwerde, Rz. 28) kann aus der Tatsache, dass ein Wasserkühlungsturm und ein Wasserfilter im weitesten Sinne die Wasseraufbereitung bezwecken nicht per se auf einen gleichen Zweck geschlossen werden. Während das eine Produkt die Kühlung bezweckt, dient das andere der Filterung von Wasser. 4.2.4 Weiter ist im Einklang mit der Vorinstanz festzuhalten, dass angesichts der Tatsache, dass die Wasserqualität für den Unterhalt eines Aquariums – und der darin lebenden Tiere – essentiell ist, die Wasseraufbereitung nicht nur im Haus, sondern auch in der Aquaristik ein Thema ist. Dabei sind Osmoseanlangen eine Form der Wasseraufbereitung, welche sowohl für die Aufbereitung von Leitungswasser als auch für Aquarien zum Einsatz kommen (vgl. < https://www.filterzentrale.ch/osmoseanlagen/ > Einsatzmöglichkeiten von Osmoseanlagen >, < https://dennerle.com/de/produkte/aquaristik/wasserpflege-werte/osmose-wasseraufbereitung >, < https://www.hydrocontrol.ch/Wasserfilter-Systeme/ >, < https://www.watercompany.ch/de/wasseraufbereitung >). Solche Anlagen enthalten zumindest einen Filter und können – jedenfalls bei der Trinkwasseraufbereitung – Kühlaggregate enthalten. Zudem bieten gewisse Hersteller Osmoseanlagen sowohl für den Heimgebrauch wie auch für das Aquarium an
B-1064/2019 (vgl. Produkte "Smartline Gold bzw. Basic" [für Aquarien] und "Proline X3- 750 GD" [für Hausgebrauch] des Unternehmens OsmoFresh, abrufbar unter: < https://www.osmofresh.de/osmoseanlagen/ >, Produkt "Ultimate PLUS SuperFlow" des Unternehmens OsmoTech ist sowohl für Aquarien wie Heimgebrauch einsetzbar, abrufbar unter < https://rdl-group.de/marken/osmotech >). Dass für die Herstellung solcher Anlagen insoweit auf das gleiche Know-How zurückgegriffen wird, liegt auf der Hand, schliesslich bleibt sich das Prinzip der Osmose stets gleich. 4.2.5 Da Gleichartigkeit nicht von der inneren Beschaffenheit, sondern von der Erwartung des Verkehrs mit Bezug auf Angebot und Vertrieb der Waren abhängt (Urteile des BVGer B-1342/2018 E. 5.4 und 7.4 "[Apfel] [fig.], APPLE/APPLE BOUTIQUE", B-2165/2018 vom 26. Juni 2019 E. 4.2 "Hero [fig.]/Heera [fig.]", B-3209/2017 vom 2. April 2019 E. 3.4.1 "Paradis/Blanc du Paradis", B-259/2017 vom 19. März 2019 E. 3.2 "Tesla; Powerwall/Tesla Powerwall"), sagt die Tatsache, dass Wasseraufbereitungssysteme existieren, welche – wie soeben aufgezeigt – nach dem gleichen Prinzip sowohl bei Haus- wie auch Aquarieninstallationen eingesetzt werden, und diese Systeme Filter- und Kühlelemente beinhalten können, noch nichts darüber aus, ob dieselben Vertriebskanäle erwartet werden können. Vielmehr richten sich "Wasserkühlungstürme", auch wenn sie zusammen mit einer Filteranlage verkauft werden, eher nicht an dasselbe Publikum und werden auch nicht am gleichen Ort erworben wie "Wasserfiltriergeräte für Aquarien", welche weitgehend im spezialisierten Fachhandel vertrieben werden. Indessen ist anzuerkennen, dass sich die Verkehrskreise in Bezug auf die Endkonsumenten teilweise überschneiden. Insgesamt kommt es zwar vor, dass angebotsseitig eine entsprechende Diversifizierung stattfindet, indessen ist diese aus der Sicht der Konsumenten aufgrund der Vertriebskanäle nicht sehr naheliegend. Zusammenfassend kann in Bezug auf die strittigen Waren – wenn überhaupt – höchstens auf eine entfernte Gleichartigkeit geschlossen werden. 5. Soweit also eine entfernte Gleichartigkeit zwischen den strittigen Waren angenommen wird, ist zu prüfen, ob zwischen den Vergleichszeichen eine Zeichenähnlichkeit unter den Aspekten Schriftbild, Klang und Sinngehalt besteht. 5.1 Vorliegend stehen sich zwei Wortmarken gegenüber, nämlich die Widerspruchsmarke "ECOWATER CHC" und die angefochtene Marke "ECOAQUA". Zum Zeichenverständnis der Widerspruchsmarke bringt die
B-1064/2019 Vorinstanz vor, dieses werde in ECO und WATER aufgeteilt. Dabei werde "ECO" gemäss ständiger Praxis des Instituts von den Abnehmern im Sinne von "ecological" bzw. ökologisch verstanden, und als Begriff des englischen Grundwortschatzes werde "WATER" auch von Abnehmer ohne besondere Englischkenntnisse im Sinne von "Wasser" verstanden. Dem Element "CHC" komme keine ohne Weiteres erkennbare Bedeutung zu (angefochtene Verfügung, Titel C, Ziff. 3, S. 4). Im Einklang mit der Vorinstanz hält die Beschwerdeführerin fest, dass auch das angefochtene Zeichen "ECOAQUA" im Sinne von "ökologisches Wasser" verstanden werde (Beschwerde, Rz. 30), sodass zwei inhaltlich identische Zeichen vorliegen würden, weshalb eine Zeichenähnlichkeit zu bejahen sei. Da die Beschwerdegegnerin eine Warengleichartigkeit verneint, hat sie sich zur Zeichenähnlichkeit nicht geäussert. 5.2 Im Zeichenvergleich fällt als erstes auf, dass, während die angefochtene Marke einzig aus der einen Wortkombination "ECOAQUA" besteht, die Widerspruchsmarke zusätzlich zur Wortkombination "ECOWATER" noch das Akronym "CHC" enthält. Beiden Marken gemeinsam ist damit die jeweils viersilbige Wortkombination "ECOWATER" bzw. "ECOAQUA". Während die Vokalfolge beider Marken mit "E-O-A-E" gegenüber "E-O-A-A" nahezu identisch ist, unterscheiden sich die Zeichen in ihren Konsonantenfolge (C-W-T-R-C-H-C und C-Q-U). Dies führt dazu, dass die Vergleichszeichen phonetisch und visuell einzig im Zeichenanfang "ECO" übereinstimmen und sich sowohl klanglich wie auch visuell in den Zeichenenden "WATER CHC" und "AQUA" unterscheiden. 5.3 5.3.1 Sowohl der Begriff "ecowater" als auch "ecoaqua" sind weder fester Bestandteil des deutschen, französischen, italienischen noch des englischen Wortschatzes. Insofern wird der Abnehmer in beiden Fällen versucht sein, die Wortkombinationen gedanklich in allfällige inhaltlich sinngebende Bestandteile zu zergliedern (Urteil des BVGer B-2147/2016 vom 7. August 2017 E. 5.4.1 mit Hinweis "DURINOX"). In Anbetracht, dass sowohl dem Präfix "eco" wie auch den Begriffen "water" bzw. "aqua" ein Sinngehalt zugeprochen werden kann, liegt es nahe, dass die Zeichen "ECOWATER" bzw. "ECOAQUA" in "eco" und "water" bzw. "aqua" aufgegliedert werden.
B-1064/2019 5.3.2 Das beiden Marken gemeinsame Präfix "eco" steht im Englischen für "ecological or environmental" bzw. "habitat or environment" und bedeutet "relating to the environment" ("eco-", in: COLLINS ENGLISH DICTIONARY, < https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/eco >, und in: CAMBRIDGE ENGLISH DICTIONARY, < https://dictionary.cambridge.org/ dictionary/english/eco?q=eco- >, sowie in: MERRIAM-WEBSTER'S DICTIONARY, < https://www.merriam-webster.com/dictionary/eco- >). Auch im Italienischen oder Französischen kommt dem Präfix "eco-" unter anderem die Bedeutung von ecologico bzw. écologique zu ("eco-" in: Enciclopedia De Agostini, < https://www.sapere.it/enciclopedia/eco-.html >; "éco-" in: LE PETIT ROBERT, dictionnaire de la langue française, édition 2016, S. 813). Jedenfalls ist zwischen den Verfahrensbeteiligten unbestritten, dass die schweizerischen Abnehmer das Präfix "eco" vorliegend im Sinne von "ökologisch" verstehen. 5.3.3 Sowohl "water" wie auch "aqua" werden ohne Gedankenschritte vom schweizerischen Abnehmer im Sinne von Wasser übersetzt. Als Begriff des englischen Grundwortschatzes wird "water" als bekannt vorausgesetzt (Urteil des BVGer B-5608/2019 vom 30. September 2020 E. 2.3 mit Hinweisen und E. 5.6 "UMBRA SHEER") und "aqua" ist zum einen phonetisch identisch mit dem italienischen "acqua" und zum anderen, obschon ein lateinisches Wort, gerade in jenen Segmenten in denen Wasser zum Thema gemacht wird, sehr gebräuchlich (Entscheid der Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 16. August 2005 E. 6 "COOL WATER/AQUA COOL", in: sic! 2005, S. 806; vgl. zum Beispiel "aqua suisse Die schweizerische Vereinigung von Firmen für Wasser- und Schwimmbadtechnik" [www.aquaswiss.ch], der Wasserpark "Bernaqua" [www.bernaqua.ch], "Aqua-Fit" für Training im Wasser [z.B. www.aquateam.ch] oder die Gewässerschutzorganisation der Schweiz "Aqua Viva" [www.aquaviva.ch]). Es ist daher höchst unwahrscheinlich, dass gerade Abnehmer von Aquaristik- und Wasseraufbereitungsprodukte den Begriff "aqua" nicht im Sinne von Wasser verstehen, so dass die Tatsache, dass es sich hierbei um einen lateinischen Begriff handelt, nicht per se bedeutet, der Begriff werde selbst vom Endabnehmer nicht verstanden (Urteile des BVGer B-5608/2019 E. 5.4 "UMBRA SHEER", B-6099/2013 vom 28. Mai 2015 E. 5.2.1 "CARPE DIEM/carpe noctem"). 5.3.4 Setzt man die Wortkombinationen "ECOWATER" und "ECOAQUA" in Verbindung mit den jeweils beanspruchten Wasseraufbereitungswaren, so steht der Sinngehalt von "ökologischem Wasser" im Vordergrund. Was darunter exakt zu verstehen ist, bleibt zunächst interpretionsbedürftig, weil
B-1064/2019 Wasser aus der Abnehmerperspektive verschiedene Eigenschaften aufweisen muss, um die entsprechenden Erwartungen zu erfüllen. In der Folge wird der Abnehmer weitere Gedankenschritte vornehmen und schlussendlich das Zeichen im Zusammenhang mit Wasseraufbereitungswaren am ehesten mit "sauberem, schadstofffreiem Wasser" assoziieren. Dabei wird sich "ökologisch" zunächst im Sinne von "sauber, natürlich" auf das Wasser selber beziehen. Dabei bietet "ökologisches Wasser" in der Erwartung der relevanten Verkehrskreise im Zweifel mehr als nur die Einhaltung der umweltrechtlichen Mindeststandards. Die strittigen Zeichen können aber auch so verstanden werden, dass sich die Qualifikation von "umweltfreundlich" (auch) auf die Herstellungsbedingungen, also die Art der Aufbereitung des Wassers, bezieht. So werden gerade im Bereich der Wasseraufbereitung (z.B. in Abwasseranlagen) zum einen häufig Chemikalien eingesetzt, und zum anderen soll die Wasseraufbereitung das Wasser säubern. Damit kann, obschon deren Teilelemente an sich beschreibend sind, bezüglich des Sinngehalts der Kombination "ECOWATER" und "ECOAQUA" festgehalten werden, dass dieser zwar vielleicht nicht direkt beschreibend, aber zumindest stark allusiv ist. 5.4 Von der angefochtenen Marke nicht übernommen ist das Akronym "CHC" der Widerspruchsmarke. Auf den ersten Blick kommt dieser Buchstabenfolge keine konkrete Bedeutung zu. Weder lässt sich – ohne weitere Erklärung – aus der Verbindung mit "ECOWATER" etwas ableiten, noch erkennt der Abnehmer sofort und ohne Gedankenschritt eine allgemein bekannte Abkürzung. Erst wenn das Akronym in Relation zu den beanspruchten Wasserkühlungstürmen gesetzt wird, kann ein technisch versierter Abnehmer erkennen, dass "CHC" für "controlled hydrodynamic cavitation" steht (vgl. DEBABRATA PANDA et al., Controlled Hydrodynamic Cavitation: A Review of Recent Advances and Perspectives for Greener Processing, Processes 2020/8/200, abrufbar unter: https://www.mdpi.com/2227- 9717/8/2/220; Produktebeschrieb "CaviMax" der Dorset Biosolutions Ltd, < http://www.dorsetbiosolutions.com/node/103 >). Das Akronym "CHC" beschreibt also die Funktionsweise der damit gekennzeichneten Waren, nämlich mittels kontrollierter hydrodynamischer Kavitation (vgl. Forschungsprojekt "Umweltschonende und kosteneffiziente Wasserentkeimung in Industriebetrieben durch kontrollierte hydrodynamische Kavitation [Kavitationsentkeimer]", abrufbar bei der Deutschen Bundeszentrale für Umwelttechnik DBU unter: < https://www.dbu.de/projekt_24003/01_db_2409.html > sowie den Abschlussbericht unter: < https://www.dbu.de/OPAC/ab/DBU-Abschlussbericht-AZ-24003.pdf >;
B-1064/2019 siehe ebenfalls Erklärung der verschiedenen Kavitationssysteme, abrufbar unter: < https://www.epic-srl.com/de/die-kavitationssysteme >). Im Bereich der Wasseraufbereitung wird Kavitation bereits eingesetzt (vgl. PHILIPP VELLA, Cooling Water Treatment Using Controlled Hydrodynamic Cavitation, abrufbar unter: https://www.watertechonline.com/home/article/ 14170807/cooling-water-treatment-using-controlled-hydrodynamic-cavitation; Forschungsbericht "Hydrodynamischer Kavitationsreaktor" der TUM ForTe - Forschungsförderung und Technologietransfer der Technischen Universität München TUM, abrufbar unter: < https://www.forte.tum.de/ fileadmin/w00bgt/www/Technologieangebote/Chemie___Biotechnik/ B69078e45ec889.pdf >; MATEVŽ DULAR et. al., Use of hydrodynamic cavitation in [waste]water treatment, 2015, abrufbar unter: < https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S1350417715300535? via%3Dihub >; Dominik Maslak, Desinfektion mit hydrodynamischer Kavitation und Chlordioxid, Diss. 2010, München, abrufbar unter: < https://docplayer.org/42235322-Desinfektion-mit-hydrodynamischerkavitation-und-chlordioxid.html >). Insofern kann nicht behauptet werden, das Akronym sei vollständig sinnfrei, denn gerade im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren der Widerspruchsmarke kommt dem Akronym ein gar beschreibender Sinngehalt zu. Allerdings ist dieser Sinngehalt – wie eingangs festgehalten – weder sofort, noch für jedermann erkennbar: Der Endabnehmer ohne Ingenieurwissen wird das Akronym jedenfalls als Fantasiebestandteil bzw. höchstens als Modellhinweis, und damit als Zusatz verstehen. Einzig Fachspezialisten können im Akronym allenfalls die Funktionsweise des Wasserkühlungsturms erkennen. Indessen ist zu berücksichtigen, dass bei Waren, welche sowohl an Fachkreise als auch an Endverbraucher vertrieben werden, bei der Beurteilung auf das Verständnis der Endkonsumenten abzustellen ist, weil diese die grösste und am wenigsten erfahrene Marktgruppe bilden (Urteil des BVGer B-5608/2019 E. 3.2 "UMBRA SHEER"). Inwiefern es sich beim Zeichenelement "CHC" tatsächlich um einen terminus technicus aus dem Fachjargon handelt, welcher zwar von den relevanten Verkehrskreisen möglichweise mehrheitlich nicht verstanden wird, aber trotzdem freihaltebedürftig ist (BVGE 2018 IV/3 E. 6.2 "WingTsun", 2010/32 E. 7.3.2 "Pernaton/Pernadol 400"; Urteil des BVGer B-5608/2019 E. 5.6 "UMBRA SHEER"; DAVID ASCHMANN, in: Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 2 Bst. a Rz. 222 f.), kann offen bleiben. Auch wenn man im Folgenden davon ausgeht, dass das Akronym "CHC" als unbestimmter Zusatz, nicht aber als beschreibendes oder freihaltebedürftiges Zeichenelement verstanden wird, ändert sich, wie zu zeigen sein wird, an der Beurteilung von Zeichenähnlichkeit und Verwechselbarkeit nichts.
B-1064/2019 5.5 In einer Gesamtbetrachtung kann nach dem Gesagten zur Zeichenähnlichkeit festgehalten werden, dass beide Marken sowohl im Bestandteil "ECO" wie auch im Bestandteil "WATER" bzw. "AQUA" übereinstimmen. Indem das angefochtene Zeichen sowohl den Zeichenanfang wie auch den Zeichenaufbau der Widerspruchsmarke "ECO + [Begriff mit Sinngehalt Wasser]" vollständig übernimmt, werden insbesondere auf der sinngehaltlichen Ebene Gemeinsamkeiten geschaffen (BVGE 2014/34 E. 6.3 ff. "Land Rover/Land Glider"). Dabei reichen die festgestellten klanglichen und schriftbildlichen Unterschiede zwischen den strittigen Marken nicht aus, um eine Zeichenähnlichkeit auszuschliessen (Urteile des BVGer B-5294/2016 E. 5.1 "MEISTER/ZeitMeister", B-6099/2013 E. 5.1 "CARPE DIEM/carpe noctem"). Auch aus der Tatsache, dass die angefochtene Marke den Zusatz "CHC", welcher einzig für den Fachspezialisten mit einem beschreibenden Sinngehalt behaftet ist, nicht übernommen hat, kann nicht geschlossen werden, es läge keine Zeichenähnlichkeit vor. Demnach hat die Vorinstanz eine Zeichenähnlichkeit zu Recht bejaht. 6. Abschliessend ist in einer Gesamtbetrachtung und unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und des Aufmerksamkeitsgrades, den die massgeblichen Verkehrskreise bei der Nachfrage der beanspruchten Waren walten lassen, über die Verwechslungsgefahr zu urteilen. 6.1 Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin verneinen eine Verwechslungsgefahr. Während die Beschwerdegegnerin der Ansicht ist, die Abnehmer seien selbst bei unterdurchschnittlicher Aufmerksamkeit im Stande Aquaristikprodukte von andersartigen Produkten zu unterscheiden (Beschwerdeantwort, S. 4), beruft sich die Vorinstanz bei ihrer Beurteilung auf die schwache Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und der entfernten Gleichartigkeit. In Anbetracht, dass zwischen den betroffenen Waren einzig eine entfernte Gleichartigkeit bestünde und die Vergleichszeichen zudem einzig in den kennzeichnungsschwachen Elementen "ECO" und "(Wasser)" übereinstimmten, seien die Anforderungen an die Unterscheidbarkeit zwischen den Marken nicht erhöht. Dadurch, dass die angefochtene Marke den – gemäss vorinstanzlicher Beurteilung – unbestimmten Zusatz "CHC" nicht übernehme, werde eine hinreichende Unterscheidung zwischen den Vergleichszeichen geschaffen. Dies bestreitet die Beschwerdeführerin und kommt zum Schluss, dass unter Berücksichtigung der ihrer Ansicht nach hochgradigen Gleichartigkeit der beanspruchten
B-1064/2019 Waren, der Übernahme der Widerspruchsmarke sowie der erhöhten Kennzeichnungskraft ihrer Marke, mindestens eine mittelbare Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Marken zu bejahen sei (Beschwerde, Rz. 38 ff.). 6.2 Damit ist vorliegend insbesondere die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke "ECOWATER CHC" strittig. 6.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt dazu, die Vorinstanz habe in ihrer Beurteilung völlig ausser Acht gelassen, dass der Widerspruchsmarke aufgrund ihrer erhöhten Bekanntheit in der Schweiz einen erweiterten Schutzumfang zukomme (Beschwerde, Rz. 16 ff.). Sie benutze die Marke seit Jahrzehnten in der Schweiz, was einem langjährigen und intensiven Gebrauch entspreche (Beschwerde, Rz. 18). 6.2.2 Dabei ist der Beschwerdeführerin allerdings im Einklang mit der Vorinstanz entgegenzuhalten, dass wer sich auf eine gesteigerte Bekanntheit seiner Marke beruft, diese auch glaubhaft machen muss (Urteil des BVGer B-5294/2016 E. 2.5 mit Hinweisen "MEISTER/ZeitMeister"). Entsprechende Belege müssen einen langjährigen Gebrauch der Marke und intensive Werbung ausweisen damit eine durch Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft bejaht werden kann (vgl. E. 2.5 hiervor; Urteil des BVGer B-5294/2016 E. 6.2.3 mit Hinweisen "MEISTER/ZeitMeister"; JOLLER, a.a.O., Art. 3 N. 104). In Anbetracht, dass die Beschwerdeführerin vorliegend keinerlei Belege vorlegt, welche eine erhöhte Bekanntheit der Widerspruchsmarke in der Schweiz belegen, kann sie sich nicht auf eine erhöhte Bekanntheit der Widerspruchsmarke "ECOWATER CHC" berufen. 6.2.3 Indes ist mit dieser Feststellung noch nichts über die tatsächliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke "ECOWATER CHC" gesagt. Diese setzt sich, wie bereits in E. 5.3.4 f. hiervor festgestellt, aus diversen Wortbestandteilen zusammen, welche jeweils für sich alleine im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren beschreibend sind. Entsprechend schöpft die Widerspruchsmarke einzig aus der Kombination all dieser Elemente ihre Unterscheidungskraft. Dies führt dazu, dass auch die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sich lediglich aus der Kombination der allusiven, aber nicht direkt beschreibenden Wortneuschöpfung "ECOWATER" sowie dem für die Mehrheit der Abnehmer als unbestimmt wahrgenommenen Akronym ergibt. Damit bleibt diese gesamte Kombination stark allusiv, so dass der Widerspruchsmarke im Einklang mit der Vor-
B-1064/2019 instanz nur eine reduzierte Kennzeichnungskraft und damit einen verminderten Schutzumfang zugesprochen werden kann (Urteil des BVGer B-970/2019 vom 11. Februar 2020 E. 7.3 mit Hinweis "clever fit [fig.]/ CLEVERFIT [fig.]"). 6.3 Damit ist in Berücksichtigung aller Umstände zur Verwechslungsgefahr festzustellen, dass die von den Vergleichszeichen beanspruchten Waren lediglich entfernt gleichartig sind (vgl. E. 4.3.4 hiervor) und der Schutzumfang der Widerspruchsmarke – wie soeben festgestellt – vermindert ist. Daher genügen bereits bescheidenere Abweichungen, um zwischen den Zeichen eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen (BGE 122 III 382 E. 2a "Kamillosan"; Urteile des BVGer B-970/2019 E. 7.4 "clever fit [fig.]/CLEVERFIT [fig.]", B-6173/2018 vom 30. April 2019 E. 3.6 "WORLD ECONOMIC FORUM [fig.]/ZURICH ECONOMIC FORUM [fig.]", B-6046/2008 vom 3. November 2010 E. 3.3 "R Rothmans [fig.]/Roseman Crown Agencies KING SIZE [fig.]"). Weiter stimmen die Vergleichszeichen einzig in den im Zusammenhang mit den strittigen Waren kennzeichnungsschwachen Wortelementen überein (vgl. E. 5.3 hiervor). Wohl übernimmt die angefochtene Marke diese Elemente – trotz Übersetzung – integral, doch sie übernimmt das kennzeichnungsstärkste Element der Widerspruchsmarke, nämlich das Akronym CHC, nicht. Damit liegt eine bescheidene Abweichung zwischen den Vergleichszeichen vor. In Anbetracht dessen, dass der Aufmerksamkeitsgrad der massgebenden Abnehmer in casu erhöht ist (vgl. E. 3.3 hiervor), reicht dieser Unterschied vorliegend angesichts des verminderten Schutzumfanges der Widerspruchsmarke und der entfernten Gleichartigkeit aus, um eine Gefahr der Fehlzurechnung auszuschliessen, obschon die angefochtene Marke die kennzeichnungsschwache Wortkombination "ECO(Wasser)" übernimmt (Urteile des BVGer B-970/2019 E. 7.4 "clever fit [fig.]/CLEVERFIT [fig.]", B-6173/2018 E. 6.5 "WORLD ECONOMIC FORUM [fig.]/ZURICH ECONOMIC FORUM [fig.]", B-5972/2017 vom 7. Juni 2019 E. 6.5 und 6.8 "Medical Park [fig.]/Medical Reha Park [fig.]", B-450/2017 vom 16. März 2018 E. 5.5 "FM1 [fig.]/1.FM"). 7. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der vorinstanzlichen Beurteilung im Ergebnis zuzustimmen ist. Weder bringt die Beschwerdeführerin Unterlagen vor, welche die erhöhte Bekanntheit der Widerspruchsmarke in der Schweiz glaubhaft belegen, noch ist der Zeichenvergleich durch die Vorinstanz rechtsmangelhaft erfolgt. Damit ist die Beschwerde abzuweisen.
B-1064/2019 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenund entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 64 Abs. 1 VwVG). 8.1 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinteressen bemisst sich die Gebühr nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Der Streitwert eines Widerspruchsbeschwerdeverfahrens richtet sich nach dem Interesse an der Löschung beziehungsweise am Bestand der angefochtenen Marke, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen von einem Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– ausgegangen werden darf (BGE 133 III 492 E. 3.3 "Turbinenfuss" mit Hinweisen). Von diesem Erfahrungswert ist grundsätzlich auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. In Berücksichtigung dessen, dass die Beschwerdeführerin zeitgleich auch im Parallelverfahren Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben hat, sind aufgrund dieses Synergieeffekts die Gerichtsgebühren in beiden Verfahren jeweils von Fr. 4'500.– auf Fr. 3'500.– gesenkt worden. Demnach sind die Verfahrenskosten auf diesen Betrag festzusetzen, und der von ihr in dieser Höhe einbezahlte Kostenvorschuss zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden. 8.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Antrag eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zulasten der unterliegenden Partei zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 VKGE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE). Vorliegend verlangt die Beschwerdegegnerin eine – nach Ermessen des Gerichts – angemessene Parteientschädigung (Beschwerde, Ziff. 4). Mangels Kostennote ist die Parteientschädigung zulasten der Beschwerdeführerin aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Der Aufwand der Beschwerdegegnerin hat sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren auf die Erstellung ihrer Beschwerdeantwort beschränkt, und ging nicht wesentlich über den vorinstanzlichen Aufwand hinaus. Damit erscheint aus Sicht des Gerichts eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.– angemessen und wird der Beschwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt.
B-1064/2019 9. Gegen dieses Urteil ist die Beschwerde an das Bundesgericht nicht gegeben (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es erwächst demnach bei Zustellung in Rechtskraft. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'500.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der in dieser Höhe geleistete Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'500.– zu entrichten. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück) – die Beschwerdegegnerin (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. W15755; Einschreiben; Vorakten zurück)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Sabine Büttler
Versand: 2. Februar 2021