Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-969/2014
Urteil v o m 11 . November 2014 Besetzung
Richterin Marianne Ryter (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Jürg Steiger, Richterin Kathrin Dietrich, Richter André Moser, Gerichtsschreiberin Nina Dajcar.
Parteien
A._______, vertreten durch Gerhard Schnidrig, Beschwerdeführer,
gegen
B._______, Vorinstanz.
Gegenstand
Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
A-969/2014 Sachverhalt: A. A._______ (nachfolgend: Arbeitnehmer) ist seit (Jahr) für die B._______ (nachfolgend: Arbeitgeberin) tätig. (Detailangaben zu der genauen Tätigkeit; der Arbeitnehmer hatte bei der Arbeitgeberin eine hohe Kaderposition inne.) Im Rahmen des Projekts P._______, (nähere Angaben zum Projekt), war der Arbeitnehmer unter anderem für den Beizug von externen Beratern zuständig. Zudem war er in seiner Rolle (hohe Kaderposition) bis Oktober 2011 Mitglied des Gesamtprojektausschusses, Mitglied der Geschäftsleitung und bis Ende 2011 Vorgesetzter der dem Projekt zugeordneten internen Mitarbeitenden. B. Am (Datum) ordnete das C._______ eine Administrativuntersuchung an um zu klären, ob bei der Vergabe von Dienstleistungsverträgen die beschaffungsrechtlichen Vorgaben eingehalten wurden und wer in welchem Umfang für allfällige Verstösse verantwortlich war. Diese Administrativuntersuchung wurde mit dem Bericht "Administrativuntersuchung Beschaffungsprozesse P._______" des Generalsekretariats C._______ vom (Datum) abgeschlossen (vgl. Beilage 2 zur Eingabe der B._______ vom 1. April 2014, nachfolgend: Bericht Administrativuntersuchung). Darin wurde u.a. festgestellt, dass die Unterschriftenregelung nicht eingehalten worden sei; der Bericht nennt hierbei den (Funktion des Arbeitnehmers) ausdrücklich (Bericht Administrativuntersuchung, S. 16 f., 23). Weiter hätten verschiedene über das Beschaffungsrecht hinaus problematisch erscheinende Geschäftsbeziehungen und persönliche Beziehungen zwischen dem (Funktion des Arbeitnehmers) und zwei Firmen bestanden (Bericht Administrativuntersuchung, S. 20, 22). Es habe u.a. beim (Funktion des Arbeitnehmers) an der Sensibilität für die Wichtigkeit der Einhaltung beschaffungsrechtlicher Regeln gefehlt (Bericht Administrativuntersuchung, S. 22 f.; s.a. nachfolgend Erwägung 4). C. Am (Datum) erstattete das C._______ bei der Bundesanwaltschaft wegen Verdachts der ungetreuen Amtsführung im Zusammenhang mit P._______-Beschaffungen gegen den Arbeitnehmer sowie gegen unbekannte Täterschaft Strafanzeige. Die Einvernahme des Arbeitnehmers als beschuldigte Person erfolgte am (Datum). Die Strafuntersuchung ist zum heutigen Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen.
A-969/2014 D. Am (Datum) wurde der Arbeitnehmer freigestellt. Gleichzeitig untersagte ihm die Arbeitgeberin den Zutritt zu ihren Lokalitäten sowie den Zugriff auf die Informatiksysteme. In der Folge wurde er hospitalisiert und es wurde ihm für den Zeitraum vom (Datum) bis zum (Datum) eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit bescheinigt. Am (Datum) teilte ihm die Arbeitgeberin mit, dass seine Rückkehr in den Betrieb eher unwahrscheinlich sei und daher die Auflösung des Arbeitsverhältnisses in Betracht gezogen werde. Sie stellte ihm am (Datum) eine Kündigungsverfügung im Entwurf zu und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme. Eine Vereinbarung kam nicht zu Stande, da der Arbeitnehmer die Bedingungen der Arbeitgeberin nicht akzeptierte. E. Mit Verfügung vom 27. Januar 2014 löste die Arbeitgeberin (nachfolgend: Vorinstanz) das Arbeitsverhältnis per 31. Mai 2014 auf (Dispositiv-Ziff. 1). Sie hielt fest, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gelte als durch den Arbeitnehmer verschuldet, weshalb die Regelung zur Ausrichtung einer Entschädigung nicht zur Anwendung komme (Dispositiv-Ziff. 2). Sie stellte den Arbeitnehmer unter Lohnfortzahlung bis zum Ende der Kündigungsfrist von der Arbeit frei (Dispositiv-Ziff. 3) und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung (Dispositiv-Ziff. 4). F. Gegen diese Verfügung erhebt der Arbeitnehmer (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 25. Februar 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt in materieller Hinsicht, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben; eventualiter sei ihm eine Entschädigung in der Höhe eines vollen Jahreslohns zuzusprechen. Sodann stellt er den Verfahrensantrag, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. G. Die Vorinstanz reicht am 17. März 2014 ihre Vernehmlassung zum Verfahrensantrag und am 1. April 2014 zum materiellen Antrag ein. Sie beantragt die Abweisung des Verfahrensantrags und der Beschwerde. H. Die zuständige Instruktionsrichterin des Bundesverwaltungsgerichts weist das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde am 1. April 2014 ab.
A-969/2014 I. Der Beschwerdeführer reicht am 30. April 2014 eine Replik ein, worin er an seinen materiellen Rechtsbegehren festhält. Die Vorinstanz verzichtet mit Eingabe vom 12. Mai 2014 auf eine weitere Stellungnahme. J. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2014 zeigt die Instruktionsrichterin den Verfahrensbeteiligten die Erweiterung des Spruchkörpers um Richterin Kathrin Dietrich und Richter André Moser an. K. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz i.S.v. Art. 33 VGG entschieden hat. Bei der Arbeitgeberin handelt es sich um eine Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. d VGG (vgl. Anhang 1 Ziff. V 1.5 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.1]). Die Verfügung vom 27. Januar 2014 ist ein zulässiges Anfechtungsobjekt und kann direkt beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (vgl. Art. 36 Abs. 1 BPG [SR 172.220.1]). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist durch den angefochtenen
A-969/2014 Entscheid, mit dem die Auflösung seines Arbeitsverhältnisses verfügt wurde, beschwert. Er ist deshalb zur Beschwerde legitimiert. 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist daher einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet mit uneingeschränkter Kognition und überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger und unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt es sich indes eine gewisse Zurückhaltung, soweit es um die Leistungsbeurteilung von Angestellten, um verwaltungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht. In diesen Fällen weicht es im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz ab und setzt sein eigenes Ermessen nicht an deren Stelle (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 2.1, A-5859/2012 vom 15. Mai 2013 E. 2; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. A. 2013, Rz. 2.160). 3. Zunächst ist auf die formelle Rüge einzugehen, die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt. 3.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe nicht alle erheblichen und rechtzeitigen Parteivorbringen gewürdigt. So stimme die Verfügung vom 27. Januar 2014 zum überwiegenden Teil wörtlich mit dem Entwurf vom 12. Dezember 2013 überein. Dieser sei wiederum fast identisch mit dem ersten Entwurf vom 19. September 2013. Die Vorbringen des Beschwerdeführers würden bloss teilweise und lediglich in äusserst rudimentärer Form am Schluss der Erwägungen in Ziffer 42 der Verfügung kurz behandelt. Der Beschwerdeführer habe entscheidrelevante Argumente vorgebracht, mit denen sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt habe (vgl. im Detail Beschwerdeschrift Rz. 22–25). Dort, wo sie sich mit seinen Vorbringen auseinandersetze, geschehe dies äusserst summarisch und inhaltlich falsch. 3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst unter anderem das Recht, dass die verfügende Behörde von den Argumenten des Betroffe-
A-969/2014 nen Kenntnis nimmt, sich damit auseinandersetzt und ihre Verfügung begründet (Art. 32 Abs. 1 VwVG; Art. 35 Abs. 1 VwVG). Eine Begründung ist so abzufassen, dass die oder der Betroffene die wesentlichen Argumente der Behörde kennt und die Verfügung sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 129 I 232 E. 3.2). Hierbei ist nicht erforderlich, dass sich die Behörde mit jeder tatbeständlichen Behauptung, jedem rechtlichen Einwand und jedem Beweismittel auseinandersetzen muss, sondern eine Beschränkung auf die "wesentlichen Gesichtspunkte" genügt (BGE 136 I 184 E. 2.2.1; FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, Art. 35 Rz. 17 m.w.H.). 3.3 Dem Beschwerdeführer ist dahingehend zuzustimmen, dass die Vorinstanz nicht sämtliche seiner Vorbringen in der Verfügung verarbeitet hat. Sie nimmt aber die aus ihrer Sicht wesentlichen Argumente des Beschwerdeführers in ihrer Verfügung auf und legt diese zusammengefasst dar (Rz. 25 und 42). Aufgrund der Begründung der Verfügung ist es dem Beschwerdeführer jedenfalls möglich, diese sachgerecht anzufechten, zumal daraus hervorgeht, auf welche Vorwürfe sich die Vorinstanz stützt. Auf die Frage, auf welchen rechtserheblichen Sachverhalt sich die Vorinstanz abstützen durfte, ist nachfolgend einzugehen (E. 4). Ob sie materiell richtig entschieden hat, ist nicht Gegenstand der Auseinandersetzung über die Gewährung des rechtlichen Gehörs, sondern der nachfolgenden materiellen Prüfung. Der Vorinstanz ist denn auch nicht vorzuwerfen, dass die Verfügung nicht wesentlich von den Entwürfen, die sie dem Beschwerdeführer vorgängig zugestellt hat, abweicht. Darin ist keine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erblicken, vielmehr hat sich die Vorinstanz von den Vorbringen des Beschwerdeführers offenbar nicht zu einer anderen Auffassung bewegen lassen. Nach dem Gesagten ist vorliegend das rechtliche Gehör nicht verletzt worden. 4. Vor der materiellen Prüfung der Kündigung ist darauf einzugehen, auf welchen Sachverhalt sich die Vorinstanz gestützt hat resp. stützen durfte. Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang im Wesentlichen, die Vorinstanz habe die Vorwürfe und Erkenntnisse aus dem Strafverfah-
A-969/2014 ren zu Unrecht beigezogen, zumal die Strafuntersuchung noch nicht abgeschlossen sei. 4.1 Die in Art. 32 Abs. 1 der Bundesverfassung garantierte Unschuldsvermutung ist auch im öffentlichen Personalrecht zu beachten, d.h. eine Verdachtskündigung vor dem Erlass eines rechtskräftigen Strafurteils ist nicht zulässig, sofern die Entlassung ausschliesslich mit einer Straftat begründet werden soll. Indes bedeutet dies nicht, dass keine Möglichkeit besteht, sich vom Arbeitnehmer trennen zu können: So kann der durch einen Verdacht auf eine schwere Straftat ausgelöste Vertrauenswegfall einen sachlichen Grund für eine Entlassung darstellen, wenn sich der gemachte Vorwurf nicht im strafbaren Verhalten erschöpft. Wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, so handelt es sich nicht um eine Vorverurteilung und damit nicht um eine Verletzung der Unschuldsvermutung. Vielmehr kann ein sachlicher Grund für eine Kündigung vorliegen, weil beispielsweise das geordnete Funktionieren der Verwaltung gefährdet ist oder sich allfällige Medienkampagnen negativ auf den Ruf und das Ansehen der Verwaltung auswirken können (PETER HÄNNI, Öffentliches Dienstrecht und Strafrecht, in: Nicolas Queloz/Marcel Niggli/Christof Riedo, Droit pénal et diversités culturelles, Mélanges en l'honneur de José Hurtado Pozo, 2012, S. 243 ff., 253 f. m.w.H.; s.a. Urteil des BVGer A-4597/2012 vom 21. Februar 2013 E. 4.2.4). 4.2 Aus den dargelegten Grundsätzen folgt, dass im vorliegenden Verfahren keine strafrechtliche Würdigung der Ereignisse vorgenommen werden, jedoch für die Feststellung des Sachverhalts auf Feststellungen und Aussagen im Strafverfahren abgestellt werden darf. Zu untersuchen ist folglich vorab, welcher Sachverhalt als erstellt gelten kann. Erst in einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob dieser nach personalrechtlichen Massstäben einen Kündigungsgrund darstellt, der unabhängig vom Strafverfahren Bestand hat. 4.3 Die Verfahrensbeteiligten äussern sich wie folgt zu den Grundlagen: 4.3.1 Die Vorinstanz stützt sich sowohl auf den Bericht Administrativuntersuchung wie auch auf Aussagen des Beschwerdeführers im Strafverfahren. Sie verweist nebst den Hinweisen auf die nicht eingehaltene Unterschriftenregelung unter anderem darauf, es seien im Lauf der Untersuchung verschiedene über das Beschaffungsrecht hinaus problematisch erscheinende Geschäftsbeziehungen festgestellt worden. Zwischen dem (Funktion Arbeitnehmer) und zwei Firmen hätten enge persönliche Bezie-
A-969/2014 hungen bestanden. Einer dieser Firmen, der M._______, habe der Beschwerdeführer kurz nach deren Gründung Aufträge in der Höhe von (insgesamt) mehreren Millionen Franken erteilt. Bei der Vergabe der ersten Aufträge für Projektleiterstellen im August 2008 habe er die M._______ zur Offerststellung eingeladen; die Auswahl dieser Anbieterin habe er damit begründet, er habe aufgrund seiner langjährigen Erfahrung gewusst, wer die entsprechenden Kompetenzen anzubieten habe. Vor diesem Hintergrund sei nicht nachvollziehbar, weshalb er eine erst wenige Tage zuvor gegründete, gemäss ihrem statutarischen Zweck in einem anderen Gebiet tätige Unternehmung eingeladen habe, die weder als Gesellschaft noch durch ihre Gesellschafter oder Mitarbeiter Referenzen im Bereich der gesuchten Informatikdienstleistungen aufgewiesen habe. Weiter sei sein Sohn zu unterschiedlichen Zeiten in zwei Firmen angestellt gewesen, als der Beschwerdeführer in entscheidender Position an der Auftragsvergabe an diese beteiligt gewesen sei. Schliesslich habe er u.a. während längerer Zeit und regelmässig Einladungen von Lieferantenfirmen angenommen, beispielsweise zu Essen oder zum Besuch von Fussball- und Eishockeyspielen im VIP-Bereich. Er habe weder seinen Interessenkonflikt offen gelegt noch sei er in den Ausstand getreten (vgl. für eine umfassende Darstellung der Vorwürfe die angefochtene Verfügung, insb. Rz. 9–17 und 27–30, detaillierter und mit Hinweisen auf die Grundlagen vgl. die Vernehmlassung). 4.3.2 Der Beschwerdeführer bestreitet in seiner Beschwerdeschrift die Vorwürfe der Vorinstanz weitgehend, soweit diese daraus ein unzulässiges Verhalten ableitet. Er bestätigt indes u.a. folgenden Sachverhalt: Sein Sohn habe bei der N._______ und bei der M._______ gearbeitet, dies habe aber keinen Einfluss auf die Rechtsbeziehungen gehabt resp. zu dieser Zeit seien keine neuen Mandate begründet worden (Replik Rz. 38; Beschwerde Rz. 40–43). Wenn bei einem gemeinsamen Essen zwischendurch "eine Runde spendiert worden sei", so sei das auch durch ihn geschehen, weshalb sich das ausgeglichen habe (Beschwerde Rz. 46). Die Zuwendungen hätten das sozial-übliche Mass in keinster Weise überschritten; zu diesen Themen gebe es keine arbeitsvertraglichen Regelungen und darüber hinaus fehlten dazu auch gesetzliche Grundlagen (Replik Rz. 37). Es sei richtig, dass er am Gründungsapéro der M._______ teilgenommen habe und auch einmal an einer Besprechung bei der von der M._______ beauftragten Treuhandunternehmung zugegen gewesen sei. Letzteres sei aus reinem privatem Interesse an einer bestimmter Buchhaltungssoftware der Fall gewesen und weise weder einen Bezug zu
A-969/2014 einer angeblichen Beteiligung seinerseits an der M._______ noch zu seiner Rolle bei der B._______ auf (Beschwerde Rz. 51 f.). 4.4 4.4.1 Im Bericht Administrativuntersuchung (vgl. Sachverhalt Bst. B) sind zur Rolle des Beschwerdeführers als (hohe Kaderposition) im Wesentlichen die nachfolgend wiedergegebenen Passagen enthalten. Zur Einhaltung der Unterschriftenregelung führt der Bericht aus (S. 17 f.): (Die im Urteil wiedergegebenen Auszüge aus dem Administrativuntersuchung werden aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes in der Internet- Fassung nicht publiziert.) 4.4.2 In den Protokollen des Strafverfahrens hat sich der Beschwerdeführer zu verschiedenen hier interessierenden Themen geäussert. (Die im Urteil wiedergegebenen Auszüge aus den Strafuntersuchungsprotokollen werden aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes in der Internet- Fassung nicht publiziert.) 4.5 Aus den vorangehenden Ausführungen ergibt sich, dass nicht sämtliche Sachverhaltselemente restlos klar sind. So ist namentlich nicht geklärt, wie es sich mit der Unterschriftenregelung sowie mit den Einladungen zu Essen und anderen Anlässen verhält. Hingegen ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer persönliche Beziehungen zu den Gründungsmitgliedern der M._______ (X._______ und Z._______) sowie einem damals an der N._______ Beteiligten (X._______) pflegte und sein Sohn zeitweilig bei der N._______ sowie der M._______ arbeitete, die Aufträge mit nicht zu vernachlässigendem Auftragsvolumen von der B._______ erhalten hatten. Wie sich aus Beilage 7 zur Vernehmlassung der Vorinstanz vom 1. April 2014 ergibt, erhielt die M._______ z.B. unter der Nummer 5._______ einen Vertrag mit Laufzeit vom (Daten) mit einem Kostendach von Fr._______ (exkl. MwSt); diese Liste enthält rund 25 Verträge mit der M._______, teilweise mit vergleichbarem, vereinzelt mit deutlich niedrigerem (z.B. ca. [Summe]) Kostendach. Dasselbe kann zu Verträgen mit der N._______ gesagt werden (rund 35 Verträge). Die jüngsten Verträge hatten eine Laufzeit bis Juli 2012. 5. Nachfolgend ist zu prüfen, ob der erstellte Sachverhalt die Kündigung des Beschwerdeführers rechtfertigt.
A-969/2014 5.1 Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann gemäss Art. 10 Abs. 3 BPG aus sachlich hinreichenden Gründen ordentlich gekündigt werden. Die genannte Gesetzesbestimmung enthält einen Katalog mit verschiedenen Kündigungsgründen, welcher nicht abschliessend ist ("insbesondere"; Botschaft des Bundesrates vom 31. August 2011 zu einer Änderung des Bundespersonalgesetzes [nachfolgend: Botschaft BPG], BBl 2011 6703 ff., 6714). Die Vorinstanz nennt in ihrer Verfügung drei Grundlagen für die Kündigung: Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG (Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten), Art. 10 Abs. 3 Bst. e BPG (schwerwiegende wirtschaftliche oder betriebliche Gründe, sofern der Arbeitgeber der angestellten Person keine zumutbare Arbeit anbieten kann) sowie als nicht ausdrücklich in Art. 10 Abs. 3 BPG enthaltenen Kündigungsgrund den "Verlust des Vertrauens" in den Arbeitnehmer. Vorliegend steht der erstgenannte Kündigungsgrund nach Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG im Vordergrund, zumal die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung selber einräumt, dass letztlich dieser Grund und nicht jener einer Reorganisation (Art 10 Abs. 3 Bst. e BPG) ausschlaggebend war. Der zusätzlich genannte, nicht gesetzlich normierte Kündigungsgrund des Vertrauensverlustes geht, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, in Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG auf. Er ist deshalb nicht gesondert abzuhandeln. 5.2 Der Kündigungsgrund "Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten" ist heute in Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG enthalten. 5.2.1 Vor der auf Juli 2013 in Kraft gesetzten Revision des BPG bestand er bereits mit gleichem Wortlaut in Art. 12 Abs. 6 Bst. a aBPG. Damit kann die bisherige Praxis und Lehre zu diesem Kündigungsgrund grundsätzlich weiterhin beigezogen werden (vgl. Botschaft BPG, a.a.O., 6714). Nach Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG gilt als Grund für die ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber die Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten. Als solche Pflicht gilt beispielsweise, die berechtigten Interessen des Arbeitgebers zu wahren (sog. Treuepflicht; statt vieler Urteil des BVGer A-5076/2012 vom 11. Februar 2013 E. 7.3 m.w.H.; im Zusammenhang mit einer fristlosen Kündigung Urteil des BVGer A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 4.1). 5.2.2 Die allgemeine Sorgfalts- und Treuepflicht von Angestellten der Schweizerischen Eidgenossenschaft ist in Art. 20 Abs. 1 BPG geregelt. Danach haben die Angestellten die ihnen übertragene Arbeit mit Sorgfalt
A-969/2014 auszuführen und die berechtigten Interessen des Bundes beziehungsweise ihres Arbeitgebers zu wahren. Die Sorgfalts- und Interessenwahrungspflicht bezieht sich in erster Linie auf die Hauptpflicht des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis, nämlich auf die zu erbringende Arbeitsleistung: Unter diesem Aspekt ist der Arbeitnehmer insbesondere zu treuer, gewissenhafter Ausführung der Arbeit verpflichtet sowie zur Abwendung oder Anzeige drohender Gefahren, zur Obhut anvertrauter Sachen usw. Der Arbeitnehmer ist zudem zum schonungsvollen Umgang mit dem Eigentum des Arbeitgebers verpflichtet. Das Mass der ihm obliegenden Sorgfaltspflicht orientiert sich an Art. 321e des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220): Es bestimmt sich nach dem einzelnen Arbeitsverhältnis, unter Berücksichtigung des Berufsrisikos, des Bildungsgrades oder der Fachkenntnisse, die zur Arbeit verlangt werden, sowie der Fähigkeiten und Eigenschaften des Arbeitnehmers, die der Arbeitgeber gekannt hat oder hätte kennen sollen (PETER HELBLING, in: Wolfgang Portmann/Felix Uhlmann [Hrsg.], Handkommentar zum Bundespersonalgesetz [BPG], 2013, Art. 20 Rz. 20 und 48 f.). Daneben fallen unter den Begriff der Sorgfalts- und Interessenwahrungspflicht auch Nebenpflichten. So wird vom Arbeitnehmer verlangt, dass er gewisse das Arbeitsverhältnis störende Aktivitäten unterlässt, etwa strafbare oder sonst rechtswidrige Handlungen (HELBLING, a.a.O., Art. 20 Rz. 22 ff.). Der Umfang der Treuepflicht hängt stark von der Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb ab. Das Mass an Loyalität, das einem leitenden Angestellten abverlangt wird, ist wesentlich grösser als dasjenige bei einem Arbeitnehmer in untergeordneter Stellung (Urteil des Bundesgerichts 4A_298/2011 vom 6. Oktober 2011 E. 2 m.w.H.; HELBLING, a.a.O., Art. 20 Rz. 21). Es liegt auf der Hand, dass die Bedeutung des gegenseitigen Vertrauens mit zunehmender Verantwortung resp. der Position des Arbeitnehmers im Betrieb steigt oder auch durch die Art der übertragenen Aufgaben sowie des Selbständigkeitsgrades der Arbeitsweise an Gewicht gewinnt (vgl. BGE 130 III 28 E. 4.1 zu einer privatrechtlichen fristlosen Kündigung; 127 III 86 E. 2c; Urteil des BVGer A-4597/2012 vom 21. Februar 2013 E. 3.4 zu einer bundespersonalrechtlichen fristlosen Kündigung). Öffentlich-rechtliche Angestellte haben – im Gegensatz zu privatrechtlichen Arbeitnehmern – nicht nur die berechtigten Interessen der Arbeitgeber, sondern auch die öffentlichen Interessen des Bundes bzw. Staates zu wahren (Art. 20 Abs. 1 BPG). Insofern geht das BPG über Art. 321a Abs. 1 OR hinaus und statuiert eine "doppelte Loyalität" (so HELBLING,
A-969/2014 a.a.O., Art. 20 Rz. 50 f.), die sich sodann darin ausdrückt, dass Staatsangestellte nicht nur bei ihrem auf die Arbeit bezogenen (innerdienstlichen) Verhalten Loyalität schulden und die Interessen des Gemeinwesens zu wahren haben, sondern – wenn auch in geringerem Ausmass – ebenso ausserdienstlich. Die Treuepflicht bezweckt, die Funktionstüchtigkeit der öffentlichen Verwaltung zu sichern, indem das Vertrauen der Öffentlichkeit in den Staat nicht untergraben wird. Als unbestimmter Rechtsbegriff muss ihre Tragweite durch Interessenabwägung bestimmt werden (BGE 136 I 332 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 8C_1033/2010 vom 10. Juni 2011 E. 5.3.1; HELBLING, a.a.O., Art. 20 Rz. 50 f.; zum Ganzen Urteil des BVGer A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 4.1.3 m.w.H.). 5.2.3 Wie in Erwägung 2 dargelegt, auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht Zurückhaltung, wenn es um Fragen wie jene des Vertrauensverhältnisses geht. Nach Ansicht der Vorinstanz stellt das Verhalten des Beschwerdeführers einen offensichtlichen Verstoss gegen die mit seiner Stellung als (Hinweis auf Kaderposition) verbundenen Treuepflichten dar, dies unabhängig davon, wie die Handlungen des Beschwerdeführers in strafrechtlicher Hinsicht zu bewerten seien. Sie hat damit im hier zu beurteilenden Fall das Interesse des Staats, in einer verantwortungsvollen Position wie jener des Beschwerdeführers möglichst keinen Anschein an mangelnder Integrität zuzulassen, hoch gewichtet. Da sie sich dabei auch auf die bekannten Beziehungen des Beschwerdeführers zu Gesellschaften, mit denen die B._______ Verträge abgeschlossen hat, stützt, ist dies nicht zu beanstanden. Zum einen ist, wie in Erwägung 4 dargelegt, unbestritten dass persönliche Beziehungen zu zwei Firmen bestehen. Zum andern überschreitet der durch diese Beziehungen möglicherweise erweckte Anschein der Voreingenommenheit eine gewisse Mindestschwelle, da der Beschwerdeführer die Beteiligten nicht bloss kannte, sondern mit ihnen enge Kontakte pflegte, wie z.B. der Besuch des Gründungsapéros der M._______ oder das Korrekturlesen von Vorlagen dieser Firma zeigt. Unabhängig von der strafrechtlichen Beurteilung dieser Beziehungen lässt der Beschwerdeführer durch die Intensität dieser Kontakte den Anschein zu, dass gewisse Personen bevorzugt werden könnten. Hierbei ist nicht entscheidend, ob dies tatsächlich der Fall war. Vielmehr ist hinreichend, dass in der Öffentlichkeit der Eindruck entstehen könnte, in der Verwaltung könnten Entscheidungsträger mit Interessenskonflikten beteiligt sein. Wenn die Vorinstanz deshalb ihr Vertrauen in ihn verloren hat, ist dies gut nachvollziehbar, selbst wenn das vom Beschwerdeführer gezeigte Verhal-
A-969/2014 ten nicht strafrechtlich relevant sein mag, was im Strafverfahren noch zu klären sein wird. 5.3 Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz ihr Vertrauen in den Beschwerdeführer verloren und ihm aus diesem Grund gekündigt hat. Damit liegt ein sachlich hinreichender Grund nach Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG vor. 6. Da ein zulässiger Kündigungsgrund vorliegt, ist weiter zu prüfen, ob die Kündigung auch formell korrekt erfolgt ist. 6.1 Gemäss der Praxis zu Kündigungen gestützt auf aArt. 12 Abs. 6 Bst. a und b BPG (wie in E. 5.2.1 erwähnt neu Art. 10 Abs. 3 Bst. a und b BPG) bedurfte es immer einer vorgängigen Mahnung (vgl. Urteile des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 5 und 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 7). Bei der Aufzählung der Kündigungsgründe im revidierten Art. 10 Abs. 3 BPG wurde zwar darauf verzichtet, die Mahnung zu erwähnen. Dies ändert aber nichts daran, dass vor Erlass einer Kündigung grundsätzlich eine solche auszusprechen ist. Die Botschaft BPG zur im Juli 2013 in Kraft gesetzten Revision führt zur Mahnung aus, diese sei auszusprechen, wenn eine vorgängige Mahnung Sinn mache. Eine Mahnung werde dann notwendig sein, wenn sie grundsätzlich geeignet sei, eine Änderung des Verhaltens herbeizuführen (Botschaft BPG, a.a.O., 6715). An der bisherigen Praxis, auch ohne ausdrückliche Erwähnung eine Mahnung vorauszusetzen, soll auch in Zukunft festgehalten werden, weshalb dies auch für eine Kündigung aus sachlichen Gründen, die nicht explizit in Art. 10 Abs. 3 BPG erwähnt sind, gilt (vgl. Botschaft BPG, a.a.O., 6715; Urteil des BVGer A-546/2014 vom 16. Juni 2014 E. 4.3). Aus der Botschaft lässt sich folglich ableiten, dass zwar keine grundsätzliche Änderung bezüglich Mahnerfordernis erfolgen sollte, es jedoch in Ausnahmefällen zulässig ist, auf eine Mahnung zu verzichten. Allerdings ist die Schwelle hierzu hoch anzusetzen und Zurückhaltung angezeigt, da andernfalls die Funktionen der Mahnung unterlaufen würden: Die Mahnung hat zum einen eine Rügefunktion, indem die eine der anderen Vertragspartei die begangenen Verfehlungen vorhält und sie zu künftigem vertragsgemässem Verhalten anhält. Zum anderen ist mit der Mahnung darauf hinzuweisen, dass bei weiterem vertragswidrigen Verhalten die Kündigung ausgesprochen wird (Warnfunktion). Die Mahnung dient damit der Wahrung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, indem der Arbeit-
A-969/2014 nehmer beim Vorliegen eines ordentlichen Kündigungsgrundes zunächst verwarnt wird (Urteil des Bundesgerichts 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 7.5). 6.2 Aufgrund der besonderen Konstellation des hier zu beurteilenden Falls ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass sie auf eine Mahnung verzichten konnte. Die Kaderposition des Beschwerdeführers bringt sehr hohe Anforderungen an die Integrität und Vertrauenswürdigkeit mit sich. Deshalb konnte nach den Erkenntnissen des Untersuchungsberichts (vgl. vorne E. 4.3.1) auch mit einer Mahnung das Vertrauen nicht in dem Masse, wie es für diese Position erforderlich ist, wiederhergestellt werden. Da der Beschwerdeführer in seiner Funktion in einem spezialisierten Projekt eine relativ grosse Handlungsfreiheit und Autonomie aufwies, fiel sein Verhalten zudem längere Zeit nicht auf. Weil er auch die in der Freizeit gepflegten persönlichen Kontakte nicht offenlegte, konnte die Vorinstanz ihn nicht zu einem so frühen Zeitpunkt mahnen, in dem eine grundlegende Verhaltensänderung noch in überzeugender Weise möglich gewesen wäre. Damit wäre eine Mahnung im hier zu beurteilenden Fall nicht zielführend gewesen. 6.3 Folglich erweist sich die Kündigung des Beschwerdeführers auch in formeller Hinsicht als rechtmässig. 7. Zu beurteilen bleibt der Antrag des Beschwerdeführers um Ausrichtung einer Entschädigung. 7.1 Der Beschwerdeführer begründet dies im Wesentlichen damit, gemäss Art. 19 Abs. 3 Bst. b BPG i.V.m. Art. 78 Abs. 1 Bst. b und c BPV habe er Anspruch auf eine Entschädigung, da sein Arbeitsverhältnis (Angaben zur Dauer des Arbeitsverhältnisses und zum Alter des Arbeitnehmers). Zudem sei sein (beeinträchtigter) Gesundheitszustand zu berücksichtigen. Die Vorinstanz geht davon aus, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gelte als durch den Arbeitnehmer verschuldet, weshalb nach Art. 19 Abs. 3 BPG keine Entschädigung auszurichten sei. 7.2 Art. 19 BPG regelt die Massnahmen bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Gemäss Abs. 1 schöpft der Arbeitgeber alle Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung aus, bevor er einer angestellten Person ohne deren Verschulden kündigt. Art. 31 Abs. 1 Bst. a BPV führt dazu aus, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses als verschuldet
A-969/2014 gilt, wenn es durch den Arbeitgeber aus einem Grund nach Art. 10 Abs. 3 Bst. a−d oder Abs. 4 BPG oder aus einem anderen sachlichen Grund, an dem die angestellte Person das Verschulden trägt, aufgelöst wird. Wie in Erwägung 5 dargelegt, hat sich die Vorinstanz zu Recht auf einen sachlich hinreichenden Grund nach Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG gestützt. Damit liegt ein Grund gemäss Art. 31 Abs. 1 Bst. a BPV vor, der als Verschulden gilt. Folglich kann vorliegend keine Entschädigung gestützt auf Art. 19 BPG ausgerichtet werden. 8. Das Beschwerdeverfahren in personalrechtlichen Belangen ist grundsätzlich kostenlos (vgl. Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben. Als unterliegender Partei ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
A-969/2014 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Einschreiben) – das Generalsekretariat C._______ (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Ryter Nina Dajcar
A-969/2014 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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