Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 29.1.2021 (9C_403/2020)
Abteilung I A-95/2019
Urteil v o m 6 . M a i 2020 Besetzung Richterin Marianne Ryter (Vorsitz), Richter Raphaël Gani, Richterin Sonja Bossart Meier, Gerichtsschreiberin Susanne Raas.
Parteien X._______ AG, …, vertreten durch Towers Watson AG, …, Beschwerdeführerin,
gegen
Pensionskasse Y._______, …, vertreten durch Dr. iur. Isabelle Vetter-Schreiber, Rechtsanwältin, …, Beschwerdegegnerin,
BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Stampfenbachstrasse 63, Postfach, 8090 Zürich, Vorinstanz.
Gegenstand Aufhebung der Pensionskasse; Arbeitgeberbeitragsreserven.
A-95/2019 Sachverhalt: A. A.a Die Pensionskasse Y._______ bezweckt gemäss Art. 2.1 ihrer Stiftungsurkunde vom […] 2011 «[die berufliche Vorsorge im Rahmen des BVG und dessen Ausführungsbestimmungen für die Arbeitnehmenden der Firma und mit dieser wirtschaftlich und finanziell eng verbundener Unternehmen sowie für deren Angehörige und Hinterlassenen gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Tod und Invalidität]. Der Anschluss einer verbundenen Unternehmung erfolgt aufgrund einer schriftlichen Anschlussvereinbarung, die der Aufsichtsbehörde zur Kenntnis zu bringen ist. Die Stiftung kann über die gesetzlichen Mindestleistungen hinaus weitergehende Vorsorge betreiben, einschliesslich Unterstützungsleistungen in Notlagen, wie bei Krankheit, Unfall, Invalidität oder Arbeitslosigkeit.» A.b Das Stifterunternehmen, die X._______ AG, ist eine Gruppengesellschaft der A._______ Gruppe […]. Die A._______ Gruppe befindet sich seit dem Jahr 2015 in einem Restrukturierungsprozess bezüglich ihrer Finanzdienstleistungstätigkeit. B. B.a Die X._______ AG war im Bankengeschäft tätig. Zurzeit beschäftigt sie Arbeitnehmende, die – gemäss dem mittlerweile geltenden Zweck – mit der Verwaltung und Abwicklung von Rechten und Pflichten im Zusammenhang mit der früheren Finanzdienstleistungstätigkeit der Gesellschaft stehen. Die X._______ AG entliess im Rahmen der Reorganisierung (Bst. A.b) verschiedentlich Arbeitnehmende bzw. konnte sie Arbeitnehmende bei anderen Gesellschaften unterbringen, wobei es sich teilweise um gruppeninterne Gesellschaften handelte. Unter anderem wurden per [Herbst] 2015 rund 250 Mitarbeitende der X._______ AG im Rahmen einer Vermögensübertragung gemäss Art. 69 ff. des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (FusG, SR 221.301) an die B._______ AG, eine weitere Gruppengesellschaft der A._______ Gruppe, transferiert. Die Arbeitsverhältnisse gingen nach Art. 333 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) über. B.b Die B._______ AG wurde mittels Anschlussvereinbarung rückwirkend per [Herbst] 2015 an die Pensionskasse Y._______ angeschlossen. Die rund 250 Mitarbeitenden blieben bei der Pensionskasse Y._______ vorsorgeversichert. Die B._______ AG kündigte die Anschlussvereinbarung per 31. März 2016 und wechselte zur C._______ Versicherung.
A-95/2019 Die X._______ AG schloss sich per 1. Juli 2018 der D._______ Sammelstiftung an, womit die verbleibenden Mitarbeitenden der X._______ AG nunmehr bei dieser Sammelstiftung vorsorgeversichert sind. Auf diesen Zeitpunkt hin hätte es sich bei der Pensionskasse Y._______ um eine reine Rentnerkasse gehandelt. Mit Vertrag vom 4. Juni 2018 vereinbarten jedoch die Pensionskasse Y._______ und die D._______ Sammelstiftung die Übernahme der Rentenverpflichtungen durch Letztere per 1. Juli 2018. Der Anschlussvertrag wurde am 19. Juni/23. Juli 2018 unterzeichnet. B.c Im August 2015 hatte die X._______ AG [einen Betrag im zweistelligen Millionenbereich] als Arbeitgeberbeitragsreserve in die Pensionskasse Y._______ einbezahlt. Am 2. Juni 2016 gab sie aufgrund der Unterdeckung, in welcher sich die Pensionskasse befand, eine Verwendungsverzichtserklärung per 31. Dezember 2015 in Bezug auf [rund 5/6 dieses Betrages] ab. Nach Behebung der Unterdeckung sollte die Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht in die ordentliche Arbeitgeberbeitragsreserve übertragen werden. B.d Der Stiftungsrat der Pensionskasse Y._______ beschloss am 25. Juni 2018 die Gesamtliquidation der Pensionskasse; die Liquidationsbilanz sollte per 30. September 2018 erstellt werden. Am 15. August 2018 ersuchte er die Vorinstanz um Aufhebung der Stiftung. B.e Am 19. September 2018 ersuchte die X._______ AG die Pensionskasse Y._______ um Auflösung der Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht infolge vollständiger Behebung der Unterdeckung und um Übertragung an näher genannte Einrichtungen der beruflichen Vorsorge. B.f Dies lehnte die Pensionskasse Y._______ am 6. November 2018 mit der Begründung ab, über das Schicksal der Arbeitgeberbeitragsreserve werde im Rahmen des Liquidationsverfahrens zu befinden sein. C. Am 19. November 2018 verfügte die Vorinstanz die Aufhebung bzw. In-Liquidationssetzung der Pensionskasse Y._______. D. Am 4. Januar 2019 reichte die X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) dagegen eine Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ein.
A-95/2019 Sie beantragt in materieller Hinsicht, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben. Die Pensionskasse Y._______ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) sei anzuweisen, mit Stichtag 30. Juni 2018 eine Teilliquidation durchzuführen, die sämtliche Restrukturierungsschritte seitens der Beschwerdeführerin seit 2015 umfasse. Weiter sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, per Stichtag 30. Juni 2018 eine Zwischenbilanz zu erstellen und die Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht über Fr. […] aufzulösen und in die ordentliche Arbeitgeberbeitragsreserve zu übertragen. Schliesslich stellt sie einen Antrag, wie die (nunmehr ordentliche) Arbeitgeberbeitragsreserve im Rahmen der Teilliquidation konkret zu verwenden sei. Der Eventualantrag bezieht sich einzig auf die Verwendung der ordentlichen Arbeitgeberbeitragsreserve – alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. E. Mit Zwischenverfügung vom 31. Januar 2019 erteilte die Instruktionsrichterin der Beschwerde aufschiebende Wirkung. F. In ihrer Vernehmlassung vom 2. April 2019 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. G. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 23. Mai 2019 dasselbe. H. Mit Replik vom 25. Juli 2019 hält die Beschwerdeführerin, mit Duplik vom 2. Oktober 2019 die Beschwerdegegnerin an ihren jeweiligen Anträgen fest. I. Die Beschwerdeführerin reichte am 21. Oktober 2019 eine Stellungnahme ein, die Beschwerdegegnerin antwortete am 8. November 2019. Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die Akten wird – sofern dies für den Entscheid wesentlich ist – im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen.
A-95/2019 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) i.V.m. Art. 31 bis 33 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen der Aufsichtsbehörden im Bereich der beruflichen Vorsorge. Die Beschwerdegegnerin untersteht als mit der Durchführung der beruflichen Vorsorge betraute Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) gemäss Art. 61 BVG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Bst. b und § 11 des zürcherischen Gesetzes vom 11. Juli 2011 über die BVG- und Stiftungsaufsicht (BVSG, LS 833.1) der Aufsicht der Vorinstanz. Letztere hat in ihrer Funktion als Aufsichtsbehörde verfügt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig ist. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1), insbesondere dessen 2. Abschnitt des 4. Kapitels über das Sozialversicherungsverfahren, sind für den Bereich des BVG mangels eines entsprechenden Verweises nicht anwendbar (Art. 2 ATSG e contrario). 1.3 1.3.1 Art. 53d Abs. 6 BVG spricht nur von Versicherten und Rentenbezügern, die berechtigt sind, an die Aufsichtsbehörde zu gelangen, und nennt andere, möglicherweise von einer Teilliquidation betroffene Personen wie ausscheidende Versicherte, die im Rahmen der Teilliquidation zu berücksichtigen sind, übernehmende Vorsorgeeinrichtungen und involvierte Arbeitgeberfirmen nicht (vgl. auch SABINA WILSON, Die Erstellung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung und weitere Einzelfragen zur Durchführung einer Teilliquidation, 2016, Rz. 461 f. m.w.H.). Sofern diese eine unmittelbare Beeinträchtigung ihrer Interessen darlegen können, sind auch sie – in analoger Anwendung von Art. 48 VwVG – zur Anrufung der Aufsichtsbehörde und damit zur Einreichung der Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht legitimiert (Urteil des BVGer A-387/2017 vom
A-95/2019 20. November 2018 E. 1.2.1 und 1.2.1.2; WILSON, a.a.O., Rz. 465 ff. m.w.H.). 1.3.2 Im vorliegenden Verfahren macht die Beschwerdegegnerin ausdrücklich, die Vorinstanz zumindest implizit geltend, die Beschwerdeführerin sei nicht beschwerdelegitimiert. Darauf ist vorab einzugehen. 1.3.3 1.3.3.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, mit dem Entscheid, die Beschwerdegegnerin in Liquidation zu setzen, entscheide die Vorinstanz auch über das Schicksal der Arbeitgeberbeitragsreserve, weshalb die Beschwerdeführerin als Stifterfirma und Arbeitgeberin, welche die Arbeitgeberbeitragsreserve finanziert habe, im besonderen Masse berührt und beschwert sei. Als Stifterfirma stehe sie auch ohne formellen Anschluss in einer besonderen Nähe zur Beschwerdegegnerin. 1.3.3.2 Die Vorinstanz macht geltend, das von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Thema der Arbeitgeberbeitragsreserven sei nicht Thema der angefochtenen Verfügung. Diese Frage werde erst im Rahmen der Durchführung der Gesamtliquidation und nicht im Rahmen der Anordnung zu beantworten sein. 1.3.3.3 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, die Beschwerdeführerin habe weder am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen noch sei sie Verfügungsadressatin noch sei sie als Destinatärin von der angefochtenen Verfügung berührt. Sie sei nur zur Beschwerde legitimiert, wenn sie durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehe. Da die Beschwerdeführerin nicht mehr angeschlossene Arbeitgeberin der Beschwerdegegnerin sei, sie also über kein bei der Beschwerdegegnerin versichertes Personal oder ihr zuzuordnende Rentner verfüge, sei sie nicht von der Frage tangiert, ob die Beschwerdegegnerin aufzuheben sei oder nicht. Es gebe auch keine Rechtsansprüche der Beschwerdeführerin, die zu wahren wären. Die Beschwerdegegnerin schliesst sich der Vorinstanz darin an, dass im Rahmen der angefochtenen Verfügung nicht über das Schicksal der Arbeitgeberbeitragsreserve entschieden werde. Vielmehr habe dies im Rahmen des Gesamtliquidationsverfahrens zu erfolgen. Dort könnten die Interessen der Beschwerdeführerin gewahrt werden. Weiter macht sie geltend, mit der Durchführung der Gesamtliquidation werde die
A-95/2019 von der Beschwerdeführerin geforderte Verwendung der Arbeitgeberbeitragsreserven nicht vereitelt, da eine solche Verwendung gar nicht möglich gewesen sei. 1.3.4 1.3.4.1 Arbeitgeberbeitragsreserven können nach Art. 331 Abs. 3 OR gebildet werden. Sie können nur, aber immerhin herangezogen werden, um die Beiträge des Arbeitgebers an die Vorsorgeeinrichtung zu finanzieren. Dadurch wird das in der Vorsorgeeinrichtung vorhandene Vermögen weder gemindert noch dem Stiftungszweck entfremdet (BGE 130 V 518 E. 5.1, Urteil des BGer 9C_804/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 6.2; Urteile des BVGer A-1427/2019 vom 15. Januar 2020 E. 2.2.1, C-1831/2009 vom 21. September 2011 E. 5.3.1). Eine Vorsorgeeinrichtung kann in ihrem Reglement vorsehen, dass der Arbeitgeber im Fall einer Unterdeckung Einlagen in ein gesondertes Konto Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht vornehmen und auch Mittel der ordentlichen Arbeitgeberbeitragsreserve auf dieses Konto übertragen kann (Art. 65e Abs. 1 BVG). 1.3.4.2 Gemäss Art. 44a Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) ist die Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht nach vollständiger Behebung der Unterdeckung aufzulösen und in die ordentliche Arbeitgeberbeitragsreserve zu übertragen. Art. 44b BVV 2 in Verbindung mit Art. 65e Abs. 3 BVG wiederum befasst sich mit dem Schicksal von Arbeitgeberbeitragsreserven mit Verwendungsverzicht im Rahmen von Teil- oder Gesamtliquidationen. Demnach wird die Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht im Fall einer Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung zugunsten der Vorsorgeeinrichtung aufgelöst (Art. 44b Abs. 1 BVV 2). Befindet sich eine Vorsorgeeinrichtung in Unterdeckung und kommt es zu einer Teilliquidation, ist die Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht soweit zugunsten der Anspruchsberechtigten aufzulösen, als sie sich auf das zu übertragende, ungedeckte Vorsorgekapital bezieht (Art. 44b Abs. 2 BVV 2). 1.3.5 Demnach ist nicht auszuschliessen, dass das Schicksal der Arbeitgeberbeitragsreserven (mit Verwendungsverzicht) unterschiedlich sein kann, je nachdem, ob eine Teil- oder eine Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung, in welche die Arbeitgeberbeitragsreserven einbezahlt wurden, vorgenommen wird. Daher ist vorliegend zumindest nicht ausgeschlossen, dass die Antwort auf die Frage, ob vorliegend eine Teil- oder eine Gesamtliquidation vorzunehmen ist, relevant ist, weil dadurch das Schicksal der
A-95/2019 Arbeitgeberbeitragsreserven (zumindest jener mit Verwendungsverzicht) präjudiziert werden könnte. Das Argument der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz, dass über das Schicksal der Arbeitgeberbeitragsreserven erst im Rahmen der Durchführung der Gesamtliquidation und nicht schon mit deren Anordnung entschieden werde, verfängt insofern nicht. 1.3.6 Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um das Stifterunternehmen der Beschwerdegegnerin. Zudem hat sie die Arbeitgeberbeitragsreserve, über deren Schicksal sie nun mitbestimmen möchte, finanziert. Ihr kann daher in der konkret vorliegenden Fallkonstellation eine besondere Beziehungsnähe zur Streitsache nicht abgesprochen werden. Auch wenn sie keinen Rückfall der Arbeitgeberbeitragsreserven verlangen kann – was sie, entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin, auch nicht tut –, ist sie durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen. Damit sind die Voraussetzungen von Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG erfüllt. Eine weitere Voraussetzung der Beschwerdelegitimation ist, dass die Beschwerdeführerin am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG). Im Verfahren vor dem Stiftungsrat der Beschwerdegegnerin hat sich die Beschwerdeführerin geäussert. So hat sie am 19. September 2018 um Regelung der Frage der Arbeitgeberbeitragsreserven vor Durchführung einer Liquidation ersucht, was die Beschwerdegegnerin (bzw. deren Stiftungsrat) mit Schreiben vom 6. November 2018 abgelehnt hat (Sachverhalt Bst. B.e und B.f). Die nunmehr angefochtene Verfügung wurde am 19. November 2018 und damit vor Ablauf der Frist für eine allfällige Einsprache beim Stiftungsrat gegen dieses Schreiben (welche in der Regel 30 Tage beträgt; vgl. Art. 7 Abs. 3 des Teilliquidationsreglements der Beschwerdegegnerin vom 26. November 2009 [nachfolgend: TLR]) bzw. vor Ablauf der Beschwerdefrist (sofern eine Einsprache nicht vorgesehen wäre) erlassen. Damit hat die Vorinstanz diese Frist nicht abgewartet. Immerhin darf davon ausgegangen werden, dass die Vorinstanz, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, Kenntnis von den entsprechenden Anträgen der Beschwerdeführerin hatte, waren doch beide Schreiben (jenes der Beschwerdeführerin und jenes der Beschwerdegegnerin) in Kopie an sie gerichtet. Sie hat ihre Verfügung somit in Kenntnis des Standpunkts der Beschwerdeführerin erlassen, welche insofern in das Verfahren involviert war. In diesem Sinne war die Beschwerdeführerin am Verfahren vor der Vorinstanz zumindest beteiligt. Zudem ist auch zur Beschwerde legitimiert, wer am vorinstanzlichen
A-95/2019 Verfahren keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat. Dass die Beschwerdeführerin von der Vorinstanz nicht formell in das Verfahren einbezogen wurde, ändert daher vorliegend insgesamt nichts daran, dass auch die Voraussetzung von Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG erfüllt ist. 1.3.7 Die Beschwerdegegnerin macht zwar sinngemäss und zusammengefasst geltend, so oder anders könne die Beschwerdeführerin nicht über das Schicksal der Arbeitgeberbeitragsreserven und schon gar nicht in der von ihr beantragten Weise verfügen. Dieses Argument befasst sich jedoch einerseits mit der Frage nach Anfechtungsobjekt und Streitgegenstand, auf die nachfolgend eingegangen wird, und andererseits mit der materiellrechtlichen Seite der Beschwerde bzw. deren Erfolgsaussichten oder nimmt bereits das Ergebnis vorweg. Für die Frage der Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin ist dies unbeachtlich. 1.3.8 Demnach ist die Beschwerdeführerin beschwerdelegitimiert. 1.4 1.4.1 Streitgegenstand der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege und damit des Beschwerdeverfahrens ist grundsätzlich einzig das Rechtsverhältnis, das Gegenstand des angefochtenen Entscheides bildet oder bei richtiger Rechtsanwendung hätte bilden sollen, soweit es nach Massgabe der Beschwerdebegehren im Streit liegt. Der Streitgegenstand darf im Lauf des Beschwerdeverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert, sondern höchstens verengt und um nicht mehr streitige Punkte reduziert werden. Der Entscheid der unteren Instanz (Anfechtungsobjekt) bildet somit – von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen (vgl. Urteil des BVGer A-2758/2017 vom 2. Mai 2018 E. 1.3.3) – den Rahmen, der den möglichen Umfang des Streitgegenstandes begrenzt: Gegenstände, über welche die vorinstanzliche Behörde nicht entschieden hat und nicht zu entscheiden hatte, darf die Beschwerdeinstanz grundsätzlich nicht beurteilen, da sie ansonsten in die funktionelle Zuständigkeit der Vorinstanz eingreifen würde. Insoweit ist auf eine Beschwerde nicht einzutreten (BGE 142 I 155 E. 4.4.2, 131 II 200 E. 3.2, 2C_343/2010 und 2C_344/2010 vom 11. April 2011 [in BGE 137 II 199 nicht publizierte] E. 2.5, Urteil des BVGer A-7166/2016 vom 7. November 2017 E. 1.3 m.H.).
A-95/2019 1.4.2 Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist die In-Liquidationssetzung der Beschwerdegegnerin. Demnach kann einzig die Frage geklärt werden, ob die Vorinstanz die In-Liquidationssetzung der Beschwerdegegnerin, auf Antrag von deren Stiftungsrat, zu Recht angeordnet hat oder nicht. Um diese Frage beantworten zu können, sind zwar Vorfragen (zumindest teilweise) zu beantworten. Es bleibt aber dabei, dass das den Streitgegenstand begrenzende Anfechtungsobjekt die In-Liquidationssetzung der Beschwerdegegnerin und allenfalls die Frage, wie dieser Entscheid zustande kam, ist. 1.4.3 Nicht einzutreten ist daher auf die Anträge, die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, mit Stichtag 30. Juni 2018 eine Teilliquidation durchzuführen, per gleichem Datum eine Zwischenbilanz zu erstellen und die Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht über Fr. […] aufzulösen und in die ordentliche Arbeitgeberbeitragsreserve zu übertragen. Auch über das weitere Schicksal der (ordentlichen) Arbeitgeberbeitragsreserve kann vorliegend nicht entschieden werden, weil sich die angefochtene vorinstanzliche Verfügung nicht mit diesen Fragen befasst hat. Hingegen ist auf den Antrag, die vorinstanzliche Verfügung aufzuheben, einzutreten. 1.4.4 Damit ist auf Ausführungen der Verfahrensbeteiligten, die sich nicht direkt mit der Frage der Zulässigkeit der In-Liquidationssetzung der Beschwerdegegnerin befassen – insbesondere auf Ausführungen im Zusammenhang mit einer Teilliquidation und deren Folgen –, nur insoweit (vorfrageweise) einzugehen, als sie einen Einfluss auf die Beantwortung dieser Frage haben (können). 1.5 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.6 Auf den Antrag der Beschwerdeführerin, die vorinstanzliche Verfügung aufzuheben, ist daher einzutreten. 1.7 1.7.1 Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Im Rechtsmittelverfahren kommt jedoch – wenn auch in sehr abgeschwächter Form – das Rügeprinzip mit Begründungserfordernis in dem Sinn zu tragen, dass die beschwerdeführende Partei die ihre Rügen stützenden Tatsachen darzulegen und allfällige Beweismittel einzureichen hat (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Hingegen ist es grundsätzlich nicht Sache der Rechtsmittelbehörden, den für den Entscheid erheblichen Sachverhalt von
A-95/2019 Grund auf zu ermitteln und über die tatsächlichen Vorbringen der Parteien hinaus den Sachverhalt vollkommen neu zu erforschen (BVGE 2007/27 E. 3.3; Urteile des BVGer A-5320/2018 vom 26. August 2019 E. 1.5.2, A-5367/2018 vom 20. August 2019 E. 2.2, A-6314/2017 vom 17. April 2019 E. 2.1; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1135; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 1.52 und 1.55). Vielmehr geht es in diesem Verfahren darum, den von den Vorinstanzen ermittelten Sachverhalt zu überprüfen und allenfalls zu berichtigen oder zu ergänzen. 1.7.2 Aus der Rechtsanwendung von Amtes wegen folgt, dass das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz nicht an die rechtliche Begründung der Begehren gebunden ist (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen (allenfalls auch nur teilweise) gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer von der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen (sog. Motivsubstitution; vgl. BGE 139 V 127 E. 1.2, 131 II 200 E. 4.2; BVGE 2009/61 E. 6.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.54; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1136; PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, Bd. II, 2011, Ziff. 2.2.6.5, S. 300 f.). 1.8 Im Verfahren nach Art. 53d Abs. 6 BVG beschränkt sich die Prüfungsbefugnis der Aufsichtsbehörde auf eine reine Rechtskontrolle (WILSON, a.a.O., Rz. 485 und 396 m.H. auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Kommentar, 3. Aufl. 2013, Art. 62 BVG Rz. 1, 3 und 5). Da sich die Kognition der oberen Instanz nur verengen, nicht aber erweitern kann (Einheit des Verfahrens), hat sich auch das Bundesverwaltungsgericht – in Abweichung von Art. 49 Bst. c VwVG – auf eine Rechtskontrolle zu beschränken. Es darf sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Aufsichtsbehörde setzen und kann nur einschreiten, wenn deren Entscheid unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder einschlägige Kriterien ausser Acht lässt (BGE 141 V 589 E. 3.1, 139 V 407 E. 4.1.2; vgl. Urteil des BVGer A-2720/2016 vom 31. Mai 2018 E. 1.3.1). 2. 2.1 2.1.1 Die Durchführung einer Teil- oder Gesamtliquidation einer Einrichtung für berufliche Vorsorge richtet sich nach den Art. 53b ff. BVG.
A-95/2019 Bei welchen Voraussetzungen und zu welchem Zeitpunkt die Gesamtliquidation einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge vorzunehmen ist, ist weder dem BVG noch den dazugehörigen Verordnungen zu entnehmen. Dort finden sich jedoch Bestimmungen über die Durchführung einer Gesamtliquidation. Wurde die Einrichtung der beruflichen Vorsorge – wie dies hier der Fall ist (Sachverhalt Bst. A) – in Form einer Stiftung errichtet, ist sie gemäss Art. 88 Abs. 1 ZGB aufzuheben, wenn entweder ihr Zweck unerreichbar geworden ist und auch durch eine Änderung der Stiftungsurkunde nicht aufrechterhalten werden kann (Ziff. 1) oder wenn ihr Zweck widerrechtlich oder unsittlich geworden ist (Ziff. 2; auf Letzteres ist vorliegend nicht einzugehen). Die Aufhebung erfolgt durch die zuständige Behörde auf Antrag oder von Amtes wegen (Art. 88 Abs. 1 ZGB), im Bereich der beruflichen Vorsorge also durch die Aufsichtsbehörde (vgl. Art. 53c BVG; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 3. Aufl. 2019, N. 1596). In Anwendung von Ziff. 1 soll demnach die Aufhebung einer Stiftung letztes Mittel sein. Wenn möglich, ist die Stiftung allenfalls durch eine Änderung der Stiftungsurkunde aufrechtzuerhalten. Die nachträgliche Unerreichbarkeit des Stiftungszweckes muss einen endgültigen, nicht heilbaren Charakter haben. Fusionen und Vermögensübertragungen führen regelmässig zu einer Aufhebung von Stiftungen (Urteil des BVGer A-1427/2019 vom 15. Januar 2020 E. 2.1.2.1; Urteil der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 8. Dezember 2000, publiziert in: Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge [SZS] 46/2002 S. 476 ff. E. 4a; HAROLD GRÜNIN- GER, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar zum ZGB, Bd. I, 6. Aufl. 2018, Art. 88/89 N. 4). 2.1.2 Personalfürsorgestiftungen sind eng mit dem Stifterunternehmen verbunden. Oft wird daher eine Liquidation des Stifterunternehmens eine Liquidation der betroffenen Personalfürsorgestiftung nach sich ziehen. In Fällen der Rechtsnachfolge auf Seiten des Stifterunternehmens kann jedoch die Personalfürsorgeeinrichtung häufig ihre Zwecke weiterhin erfüllen, allenfalls unter Anpassung an die veränderten Umstände oder durch Fusion mit einer entsprechenden Einrichtung (GRÜNINGER, a.a.O. Art. 88/89 N. 5 m.Hw.). 2.2 Auf die Arbeitgeberbeitragsreserven mit und ohne Verwendungsverzicht in diesem Zusammenhang wurde bereits eingegangen (E. 1.3.4; im Zusammenhang mit der Berechnung des Deckungsgrades siehe E. 2.3.4).
A-95/2019 2.3 2.3.1 Gemäss Art. 65 Abs. 1 BVG müssen die Vorsorgeeinrichtungen jederzeit Sicherheit dafür bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können. Diese Verpflichtungen müssen durch Vorsorgevermögen gedeckt sein (vgl. Art. 65 Abs. 2bis Satz 1 BVG). Nicht gewährleistet ist die Erfüllung der übernommenen Verpflichtungen im Falle der Unterdeckung. Eine zeitlich begrenzte Unterdeckung und damit eine zeitlich begrenzte Abweichung vom Grundsatz der jederzeitigen Sicherheit ist gemäss Art. 65c Abs. 1 BVG (nur dann) zulässig, wenn sichergestellt ist, dass die Leistungen im Rahmen des Gesetzes bei Fälligkeit erbracht werden können (Bst. a der Bestimmung) und die Vorsorgeeinrichtung Massnahmen ergreift, um die Unterdeckung in einer angemessenen Frist zu beheben (Bst. b der Bestimmung; vgl. zum Ganzen auch BGE 143 V 219 E. 5.1). 2.3.2 Eine Unterdeckung besteht, «wenn am Bilanzstichtag das nach anerkannten Grundsätzen durch den Experten für berufliche Vorsorge berechnete versicherungstechnisch notwendige Vorsorgekapital nicht durch das dafür verfügbare Vorsorgevermögen gedeckt ist» (Art. 44 Abs. 1 Satz 1 BVV 2). Der Anhang zu Art. 44 Abs. 1 BVV 2 definiert das Vorsorgekapital als das versicherungstechnisch notwendige Vorsorgekapital per Bilanzstichtag (Spar- und Deckungskapitalien) einschliesslich notwendiger Verstärkungen, z.B. für steigende Lebenserwartung. Darauf abgestützt betrachtet das Bundesgericht die Unterdeckung als «Verhältniszahl des Vorsorgekapitals (bestehend aus dem Deckungskapital und den technischen Rückstellungen) zum verfügbaren Vermögen» (BGE 138 V 303 E. 3.2). Die Fachrichtlinie der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten (SKPE) zur Deckungsgradberechnung gemäss Art. 44 BVV 2 im System der Vollkapitalisierung vom 24. April 2014 (FRP 1) hält im selben Sinne fest, dass sich das versicherungstechnisch notwendige Vorsorgekapital aus den Vorsorgekapitalien der Aktivversicherten und Rentenbezüger, allen gemäss einschlägigem Reglement gebildeten technischen Rückstellungen sowie gegebenenfalls den Passiven aus Versicherungsverträgen zusammensetzt (Ziff. 4). Somit zählen auch die versicherungstechnischen Rückstellungen zum Vorsorgekapital (Urteile des BVGer A-1855/2017 vom 19. April 2018 E. 3.1, A-1626/2015 vom 8. Dezember 2017 E. 8.4.4.2). 2.3.3 Zur Ermittlung des verfügbaren Vermögens, das zur Ermittlung des Deckungsgrades dem notwendigen Vorsorgekapital gegenüberzustellen ist, sind von den zu Marktwerten bilanzierten Aktiven per Bilanzstichtag die Verbindlichkeiten (Schulden), die passiven Rechnungsabgrenzungen und
A-95/2019 die Arbeitgeberbeitragsreserven, sofern kein Verwendungsverzicht gegeben ist, abzuziehen (vgl. STAUFFER, a.a.O., N. 2152 ff.). 2.3.4 Die Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht dient der Behebung einer Unterdeckung. Sie kann in eine ordentliche Arbeitgeberbeitragsreserve übertragen werden, wenn die Vorsorgeeinrichtung vollständig saniert ist (Art. 44a Abs. 1 BVV 2; STAUFFER, a.a.O., N. 2163 und 2416). Sie figuriert in der kaufmännischen Bilanz der Vorsorgeeinrichtung als Schuld gegenüber dem Arbeitgeber auf der Passivseite der Bilanz (dies, obwohl sie nicht an den Arbeitgeber zurückfallen kann). Insoweit bleibt die Unterdeckung als Fehlbetrag in der Bilanz bestehen. Im Rahmen der versicherungstechnischen Bilanz wird bei der Berechnung des Deckungsgrades nach Art. 44 Abs. 1 BVV 2 die Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht aber dem verfügbaren Vorsorgevermögen hinzugezählt. Dies erhöht den Deckungsgrad und macht andere Sanierungsmassnahmen ganz oder teilweise überflüssig (JÜRG BRECHBÜHL/LARA FRETZ, in: Schneider/Geiser/Gächter (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, BVG und FZG, 2. Aufl. 2019, Art. 65e BVG N. 11). Der Experte berechnet je einen Deckungsgrad mit und ohne Zurechnung der Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht zum verfügbaren Vermögen (Art. 44a Abs. 4 BVV 2). So lässt sich feststellen, ob die Vorsorgeeinrichtung saniert ist, also ob der Deckungsgrad ohne Berücksichtigung der Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht mindestens 100 % beträgt, oder nicht. 2.4 Gemäss Art. 5 Ziff. 2 Bst. a und b TLR ist für die Bestimmung der freien Mittel sowie des kollektiven Anspruchs auf Rückstellungen und Schwankungsreserven bzw. der Unterdeckung der auf den 31. Dezember nach Swiss GAAP FER 26 erstellte Jahresabschluss massgebend, welcher vor dem Ereignis liegt, welches zur Teilliquidation geführt hat, und die jeweils auf den 31. Dezember erstellte versicherungstechnische Bilanz, welche vor dem Ereignis liegt, welches zur Teilliquidation geführt hat, mit dem gemäss Art. 44 BVV 2 ermittelten Deckungsgrad. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin erklärt, im Rahmen der Restrukturierung der A._______ Gruppe seien verschiedentlich Aktivversicherte aus der Beschwerdegegnerin ausgetreten, was deren Risikostruktur negativ beeinflusst habe. Vorwiegend, um der veränderten strukturellen Situation bei der Beschwerdegegnerin Rechnung zu tragen, habe sie (die Beschwerdeführerin) im August 2015 erhebliche Zahlungen an die Beschwerdegegnerin
A-95/2019 geleistet. Diese als Arbeitgeberbeitragsreserve einbezahlten Mittel seien nicht zum ursprünglich angedachten Zweck benötigt worden und befänden sich heute noch, grösstenteils unbenutzt, in der Beschwerdegegnerin. Werde Letztere nun mit der angefochtenen Verfügung aufgehoben und in Liquidation gesetzt, würden diese Arbeitgeberbeitragsreserven der Beschwerdeführerin entzogen. Werde die angefochtene Verfügung aufgehoben, sei betreffend die Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht deshalb der Verwendungsverzicht aufzuheben und die Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht in die ordentliche Arbeitgeberbeitragsreserve zu übertragen. Der Zweck der Beschwerdegegnerin könne weiterhin gewahrt bzw. angepasst werden. Die Beschwerdeführerin hält ausdrücklich fest, sie verlange nicht die Rückzahlung der Arbeitgeberbeitragsreserve an sich selbst, sondern deren zweckkonforme Verwendung. Die Aussage der Beschwerdegegnerin – so die Beschwerdeführerin weiter –, dass die Unterdeckung nicht wegfalle, wenn keine Verpflichtungen mehr bestünden, sei nicht haltbar. Es sei nämlich bereits aus der kaufmännischen Bilanz ersichtlich, dass kein Defizit und somit auch keine Unterdeckung mehr vorliegen könne, wenn eine Pensionskasse keine bilanziellen Verpflichtungen mehr ausweise, aber über Vermögenswerte verfüge. Es könne keine Unterdeckung mehr vorliegen, wenn der Deckungsgrad nicht mehr zu berechnen sei. Die Beschwerdegegnerin weise keinen Bilanzverlust aus, sondern verfüge, insbesondere nach der Übertragung der Rentner, über erhebliche freie Mittel. Es sei nicht nachvollziehbar, dass in der Jahresrechnung 2017 per 31. Dezember 2017 eine Rückstellung in Höhe von Fr. 5 Mio. zur Sicherstellung der Betriebskosten der Beschwerdegegnerin gebildet worden sei, obwohl zu diesem Zeitpunkt bereits festgestanden habe, dass Letztere nicht zu einer reinen Rentnerkasse werden würde. Die Liquidation einer Stiftung sei stets ultima ratio. Sie komme nur in Frage, wenn der Stiftungszweck nicht mehr erreichbar sei. Vorliegend könne der Zweck der Vorsorgeeinrichtung selbst nach Wegfall aller Anschlüsse noch erfüllt werden. Eine Zweckänderung in eine Wohlfahrts- bzw. Finanzierungsstiftung sei möglich.
A-95/2019 Die Aufhebung und In-Liquidationssetzung der Beschwerdegegnerin dürfe zumindest solange nicht erfolgen, als die Rechtsansprüche der Beschwerdeführerin nicht gewahrt seien. Die Voraussetzungen der Aufhebung und Gesamtliquidation seien daher zumindest solange nicht erfüllt, als die vorangehenden Sachverhalte Teilliquidation, Auflösung der Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht nach Wegfall der Unterdeckung und ordnungsgemässe Verwendung der Arbeitgeberbeitragsreserve noch nicht durchgeführt seien. Die angefochtene Verfügung verletze mithin Bundesrecht und sei aufzuheben. Solange aufseiten des Arbeitgebers keine Unternehmensschliessung erfolge, dürfe die ordentliche Arbeitgeberbeitragsreserve nicht einfach den freien Mitteln zugeteilt werden, wie dies bei einer Gesamtliquidation der Fall sei, sondern habe dem Arbeitgeber zu folgen. 3.2 Die Vorinstanz hält dagegen, die Voraussetzungen für eine Gesamtliquidation der Beschwerdegegnerin seien erfüllt, weshalb sie diese mit der angefochtenen Verfügung in Liquidation gesetzt habe. Die Durchführung der Gesamtliquidation, welche dem Stiftungsrat obliege, sei noch gar nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung. Der aktuelle Stiftungszweck könne nach Wegfall sämtlicher Anschlüsse und Übertragung der Rentner nicht mehr erfüllt werden. Eine Zweckänderung im Sinne der Umwandlung in eine Wohlfahrtsstiftung ergebe vorliegend keinen Sinn, weil die (ehemaligen) Arbeitnehmenden bei verschiedenen neuen Arbeitgebenden tätig und in verschiedenen Vorsorgeeinrichtungen versichert seien. Wenn der Stiftungsrat sich stattdessen zur Gesamtliquidation mit Verteilung der Mittel entscheide, könne dies jedenfalls nicht mit gutem Grund verweigert werden. 3.3 Die Beschwerdegegnerin führt aus, ihr Zweck könne nicht mehr erreicht werden, weil sie keine Aktivversicherten und auch keine Rentenberechtigten mehr habe. Auch gebe es keine Rechtsnachfolgerin der Beschwerdeführerin, für welche sie (die Beschwerdegegnerin) die berufliche Vorsorge durchführe. Sie sei nicht mehr die betriebseigene Pensionskasse der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin sei ihr nicht mehr angeschlossen. Damit sei der Stiftungszweck, die berufliche Vorsorge im Rahmen des BVG und seiner Ausführungsbestimmungen für die Arbeitnehmenden der Beschwerdeführerin und mit dieser wirtschaftlich oder finanziell eng verbundenen Unternehmungen durchzuführen, hinfällig geworden.
A-95/2019 Konsequenterweise sei sie (die Beschwerdegegnerin) damit zu totalliquidieren. Eine Teilliquidation käme nur in Frage, wenn der Versichertenbestand nicht gänzlich wegfalle. Arbeitgeberbeitragsreserven mit Verwendungsverzicht seien zwingend blockiert, solange die Unterdeckung bestehe. Eine solche liege vor, wenn das Vorsorgekapital nicht mehr durch das Vorsorgevermögen gedeckt sei. Wenn es nun aber keine Verpflichtungen mehr gebe, könne sich die Frage nach einer Unterdeckung und damit auch die Frage nach deren Bestand oder Wegfall gar nicht mehr stellen. Ein Deckungsgrad liesse sich nicht mehr berechnen. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde führe der Wegfall der Rentnerverpflichtungen dazu, dass keine vorsorgerechtlichen Verpflichtungen mehr zu bilanzieren seien und damit weder eine Unterdeckung noch eine Überdeckung vorliegen könne. Solange aber (gebundenes) Vorsorgekapital in ihr (der Beschwerdegegnerin) vorhanden gewesen sei, habe eine Unterdeckung bestanden. Danach habe mangels Vorsorgekapital kein Deckungsgrad mehr berechnet werden können. Die Unterdeckung sei damit aber nicht behoben. Die Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht könne entsprechend nicht in die ordentliche Arbeitgeberbeitragsreserve übertragen werden. Vorliegend hätte die Beschwerdeführerin auch keinen Anspruch auf Mitgabe der Arbeitgeberbeitragsreserven mit Verwendungsverzicht gehabt, wenn zu einem früheren Zeitpunkt, also vor dem Austritt der letzten aktiven und rentenberechtigen Personen, eine Teilliquidation durchgeführt worden wäre. Die Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht wäre aufgrund der Unterdeckung nach wie vor blockiert gewesen und hätte damit weder zugunsten der versicherten Personen noch zugunsten eines anderen Arbeitgebers übertragen werden können. Sie habe die Interessen der Destinatäre, nicht jene der Beschwerdeführerin zu wahren.
A-95/2019 4. 4.1 Im vorliegenden Verfahren verfügt die Beschwerdegegnerin über keine Destinatäre mehr. Auch ist nicht ersichtlich, dass sich dies in der näheren Zukunft ändern würde. Etwas Anderes macht auch die Beschwerdeführerin nicht geltend. Sämtliche Gruppengesellschaften der A._______ Gruppe, die gemäss den Statuten ihre Angestellten bei der Beschwerdegegnerin versichern könnten, haben sich dafür entschieden, ihr Personal bei anderen Vorsorgeeinrichtungen zu versichern. Auch verfügt die Beschwerdegegnerin über keine Rentnerinnen und Rentner mehr, nachdem sie diese an die D._______ Sammelstiftung übertragen konnte. Ihren ursprünglichen Zweck kann die Beschwerdegegnerin mangels Destinatären damit nicht mehr erfüllen, auch wenn das Stifterunternehmen noch weiterbesteht. 4.2 Bevor die Beschwerdegegnerin aufgelöst werden kann, ist jedoch zu fragen, ob eine Zweckänderung vernünftigerweise in Frage kommt. Weiterhin müsste sie dann ihrem Hauptzweck, der beruflichen Vorsorge, dienen können. Theoretisch kommt die Weiterführung als Wohlfahrts- oder Finanzierungsstiftung in Frage. Allerdings würde sich – soweit ersichtlich – aufgrund der Reorganisation der A._______ Gruppe sowie der Beschwerdeführerin der Destinatärskreis einer solchen Stiftung deutlich von jenem der Beschwerdegegnerin unterscheiden. Die Weiterführung als Rentnerkasse, die die Beschwerdeführerin (vorne nicht wiedergegeben) ins Spiel bringt, scheitert daran, dass – wie auch die Beschwerdeführerin zugesteht – die noch bei der Beschwerdegegnerin vorhandenen Rentnerinnen und Rentner auf eine andere Vorsorgeeinrichtung übertragen wurden. Inwiefern unter diesen Umständen noch Raum für eine solche Lösung besteht, ist nicht ersichtlich. Unter diesem Aspekt ist daher rechtlich gesehen nicht zu beanstanden, dass sich die Beschwerdegegnerin gegen die genannten Lösungen entschieden hat und die Vorinstanz dies geschützt hat. 4.3 Ob bei diesem Ergebnis überhaupt noch vorfrageweise zu klären ist, wie es sich mit dem Schicksal der Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht verhalten würde, wenn zuvor eine Teilliquidation durchgeführt würde, kann hier offenbleiben, weil sich – wie zu zeigen ist – zumindest im vorliegenden Fall nichts am Ergebnis ändern würde.
A-95/2019 4.3.1 Die von der Beschwerdeführerin geleisteten Arbeitgeberbeitragsreserven mit Verwendungsverzicht können nur in solche ohne Verwendungsverzicht umgewandelt werden, wenn die Unterdeckung der Beschwerdegegnerin behoben ist (vgl. Art. 44a Abs. 1 BVV 2). Gemäss der Jahresrechnung 2017 bestand die Unterdeckung per 31. Dezember 2017 nach wie vor. Die Beschwerdeführerin beanstandet zwar, dass die Beschwerdegegnerin eine Rückstellung von Fr. 5 Mio. zur Sicherstellung der Betriebskosten für die nächsten 50 Jahre gebildet habe, als bereits feststand, dass sie keine reine Rentnerkasse werden würde. Zu diesem Zeitpunkt bestand aber nur eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass die Beschwerdegegnerin die Rentnerinnen und Rentner würde übertragen können. Sicher waren weder der Umstand, dass die Übertragung gelingen würde, noch die Kosten einer solchen Übertragung. Dass die Beschwerdegegnerin vorsichtig kalkulierte und die entsprechende Rückstellung vornahm, ist daher nicht zu beanstanden. Zudem ist nicht nachgewiesen, dass ohne diese Rückstellung keine Unterdeckung vorgelegen hätte. 4.3.2 Bei der zum Bilanzstichtag erstellten Bilanz handelt es sich um eine Momentaufnahme. Aufgrund dieser Momentaufnahme wird festgestellt, ob sich die Vorsorgeeinrichtung in Unterdeckung befindet (E. 2.3.2). Dies war bei der Beschwerdegegnerin der Fall. Es besteht keine gesetzliche Grundlage, aufgrund derer im Nachhinein die Bilanz wegen später eingetretener Umstände zu korrigieren wäre. Solche sind einzig im Anhang zur Bilanz festzuhalten (vgl. Art. 47 Abs. 3 BVV 2). Das Argument der Beschwerdeführerin, der Stiftungsrat der Beschwerdegegnerin habe die Rechnung nicht genehmigen dürfen, weil zum Genehmigungszeitpunkt bereits festgestanden habe, dass die Zahlen deutlich besser seien, verfängt daher nicht. Die Bilanz wird aufgrund der Umstände erstellt, wie sie sich am Bilanzstichtag und nicht im Zeitpunkt der Genehmigung darstellen. Auch besteht keine gesetzliche Grundlage, um vor der Rentnerübertragung eine Zwischenbilanz zu erstellen. Zwar war schon vor dem 31. Dezember 2017 beabsichtigt, die Rentnerinnen und Rentner an die D._______ Sammelstiftung zu übertragen. Der entsprechende Vertrag wurde aber erst am 23. Juli 2018 unterzeichnet. Damit war der entsprechende Schritt im Zeitpunkt, in dem die Bilanz erstellt werden musste, noch mit vielen Unsicherheiten behaftet. Dass eine entsprechende Übertragung der Rentnerinnen und Rentner geprüft wurde, ist ordnungsgemäss im Anhang zur Jahresrechnung 2017 (dort Ziff. […]) festgehalten.
A-95/2019 4.3.3 Wäre eine Teilliquidation vorzunehmen, wäre zudem der Stichtag für die Bestimmung der freien Mittel sowie des kollektiven Anspruchs auf Rückstellungen und Schwankungsreserven spätestens der 31. Dezember 2017 gewesen, wird doch gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a TLR auf den per 31. Dezember erstellten Jahresabschluss abgestellt, welcher vor dem Ereignis liegt, welches zur Teilliquidation geführt hat. Auch der Deckungsgrad wird auf diesen Zeitpunkt hin berechnet (Art. 5 Abs. 2 Bst. b TLR; E. 2.4). Der Zeitpunkt der Übertragung der Rentnerinnen und Rentner ist dabei nicht relevant, hat er doch nichts mit der Reorganisation der Beschwerdeführerin zu tun. Der späteste Termin wäre die Übernahme der Arbeitnehmenden der Beschwerdeführerin durch die D._______ Sammelstiftung per 1. Juli 2018. Zugrunde gelegt würde dann – wie gerade erwähnt – der Jahresabschluss per 31. Dezember 2017. Damals bestand die Unterdeckung der Beschwerdegegnerin weiterhin, weshalb die Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht nicht hätte umgewandelt werden können, sondern nur soweit zugunsten der Anspruchsberechtigten aufzulösen gewesen wären, als sie sich auf das zu übertragende, ungedeckte Vorsorgekapital bezogen hätten (Art. 44b Abs. 2 BVV 2). Es ist nicht ersichtlich, dass damit die Unterdeckung der Beschwerdegegnerin behoben gewesen wäre, so dass diese weiterhin bestanden hätte und eine Umwandlung der verbleibenden Arbeitgeberbeitragsreserven mit Verwendungsverzicht in gewöhnliche nicht möglich gewesen wäre (Art. 44a Abs. 1 BVV 2). Schon aus diesem Grund würde die Durchführung einer Teilliquidation nicht zum von der Beschwerdeführerin gewünschten Ergebnis, nämlich, dass die Arbeitgeberbeitragsreserven gemäss ihrem Antrag verteilt werden können, führen. Wie Beschwerdegegnerin und Vorinstanz zur Recht feststellen, konnte, nachdem die Rentnerinnen und Rentner die Pensionskasse verlassen hatten, nicht mehr festgestellt werden, dass keine Unterdeckung mehr bestand, weil zur Feststellung einer (fehlenden) Unterdeckung Deckungskapital vorhanden sein muss, das es nicht mehr gibt, wenn es keine Destinatäre bzw. Rentnerinnen und Rentner gibt. Solange die Rentnerinnen und Rentner demgegenüber in der Pensionskasse verblieben, bestand die Unterdeckung weiterhin. Das Schicksal der Arbeitgeberbeitragsreserven mit Verwendungsverzicht würde sich demnach im vorliegenden Fall bei Durchführung einer Teilliquidation gleich darstellen wie bei Durchführung einer Gesamtliquidation. Eine Teilliquidation würde sich als Leerlauf erweisen, weshalb – auch unter diesem Aspekt und soweit dies überhaupt zu prüfen ist (E. 4.3) – die Vorinstanz und der Stiftungsrat der Beschwerdegegnerin kein Recht verletzt haben, indem sie auf die Durchführung einer solchen verzichteten.
A-95/2019 4.4 Im vorliegenden Verfahren bestehen keine Anzeichen dafür, dass die Beschwerdegegnerin rechtsmissbräuchlich handelte oder ihr Vorgehen einzig mit dem Ziel wählte, freie Mittel zu generieren, die sie dann verteilen konnte. Damit besteht kein Grund, das Vorgehen der Beschwerdegegnerin nicht zu schützen, auch wenn dies zu einem unbefriedigenden Ergebnis für die Beschwerdeführerin führt. Immerhin wusste die Beschwerdeführerin, dass sie die Arbeitgeberbeitragsreserven mit Verwendungsverzicht unter Umständen ganz «verlieren» könnte. 4.5 Soweit in der Beschwerde auch beantragt wird, über die Arbeitgeberbeitragsreserve ohne Verwendungsverzicht zu befinden, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (s. schon E. 1.4.3). 5. 5.1 Nicht mehr einzugehen ist im Rahmen des vorliegenden Streitgegenstandes auf die Frage, ob und, wenn ja, in welcher Höhe bereits Arbeitgeberbeitragsreserven für die Behebung der Unterdeckung verwendet wurden. 5.2 Als unerheblich erweist sich die Antwort auf die Frage, ob der Stiftungsrat der Beschwerdegegnerin in einem früheren Zeitpunkt einmal seine Absicht ausgedrückt hat, eine Teilliquidation durchzuführen. Der Stiftungsrat darf (hier namentlich auch aufgrund geänderter Umstände) seine Meinung ändern. Ebenfalls nicht relevant ist, ob die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin immer unterstützt hat (wie die Beschwerdeführerin geltend macht) oder insbesondere die Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht aufgrund einer Vereinbarung mit der E._______ notwendig geworden war (so die Beschwerdegegnerin) und dass «praktisch sämtliche» Stiftungsräte Destinatäre der Beschwerdegegnerin sind (wie die Beschwerdeführerin ausführt). 6. 6.1 Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist (E. 1.4.3). Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 20’000.-- festzulegen und der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dieser Betrag ist dem von der Beschwerdeführerin einbezahlten Kostenvorschuss von insgesamt Fr. 30'000.-- zu entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 10'000.-- ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
A-95/2019 Der obsiegenden Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG e contrario und Art. 63 Abs. 2 VwVG). 6.2 Die Beschwerdeführerin hat dem Verfahrensausgang entsprechend keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 VGKE Abs. 1 e contrario). Der Vorinstanz als «anderer Behörde» gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE steht in der Regel keine Parteientschädigung zu. Hingegen hat die Beschwerdeführerin der obsiegenden Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64 Abs. 3 VwVG). Mangels Kostennote ist diese unter Berücksichtigung der Schwierigkeit des vorliegenden Verfahrens sowie der Eingaben praxisgemäss auf Fr. 20'000.-festzusetzen.
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-95/2019 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 20'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Dieser Betrag wird dem von ihr einbezahlten Kostenvorschuss von insgesamt Fr. 30'000.-- entnommen. Der Restbetrag von Fr. 10'000.-wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 20'000.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. …; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde) – die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Ryter Susanne Raas
A-95/2019 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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