Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Abteilung I A8389/2010 Urteil v om 2 1 . Juli 2011 Besetzung Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richter Beat Forster, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiberin Beatrix Schibli. Parteien Schweizer Sportfernsehen (SSF) AG, Röschstrasse 18, 9006 St. Gallen, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Rena Zulauf und Rechtsanwältin Dr. Karin Bürgi Locatelli, Zulauf Bürgi Partner, Wiesenstrasse 17, Postfach 1258, 8034 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen 1. Gemeinde Münchenbuchsee, Bernstrasse 8, Postfach 328, 3053 Münchenbuchsee, 2. Kabelfernsehen Bödeli AG, Weissenaustrasse 56, 3800 Unterseen, 3. Valaiscom AG, Furkastrasse 26, 3900 Brig, 4. Einwohnergemeinde Muttenz, Kirchplatz 3, 4132 Muttenz, 5. Technische Betriebe Suhr, Mühleweg 1, 5034 Suhr, 6. Stadtantennen AG, Jöchlerweg 4, 6340 Baar, 7. Wasserwerke Zug AG, Chollerstrasse 24, 6301 Zug, 8. KFN Kabelfernsehen Nidwalden AG, Wilgasse 3, Oberdorf, 6371 Stans, 9. Fernsehgenossenschaft Bad Ragaz, Rebweg 2, 7310 Bad Ragaz,
10. Gemeinde Sargans, Städtchenstrasse 45, 7320 Sargans, 11. GGA Maur, Binzstrasse 1, 8122 Binz, 12. Gemeinde Eglisau, Obergass 17, 8193 Eglisau, 13. Sasag Kabelkommunikation AG, Mühlegasse 21, 8200 Schaffhausen, 14. Stadtantenne Kreuzlingen AG, Nationalstrasse 27, 8280 Kreuzlingen, 15. Stafag Kommunikations AG, Zürcherstrasse 112, 8500 Frauenfeld, 16. HFKommunikations und Kabelfernseh AG, Schönaustrasse 17, 8623 Wetzikon ZH, 17. Wasser und Elektrizitätswerk Walenstadt, Bahnhofstrasse 5, 8880 Walenstadt, 18. Elektrizitäts und Wasserwerke Mels, Wältigasse 8, 8887 Mels, 19. Gemeinde Widnau, Neugasse 4, 9443 Widnau, 20. Stadt Altstätten, Feldwiesenstrasse 42, 9450 Altstätten SG, alle vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Claudia Bolla Vincenz und Daniela Giovanoli, Advokatur Bolla & Partner, Kramgasse 5, Postfach 515, 3000 Bern 8, Beschwerdegegnerinnen, und Bundesamt für Kommunikation BAKOM, Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel, Vorinstanz. Gegenstand Zugangs bzw. Aufschaltverpflichtung ("MustCarry" Verfügung): Kostenregelung Verfügung vom 11. November 2010.
A8389/2010 Sachverhalt: A. Am 25. Januar 2010 reichte die Schweizer Sportfernsehen (SSF) AG, die ein Spartenfernsehprogramm im Bereich des Rand und Breitensports anbietet, beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) ein Gesuch um Zugangs bzw. Aufschaltverpflichtung gemäss Art. 60 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG, SR 784.40) gegen insgesamt 27 Fernmeldedienstanbieterinnen ein. Sie beantragte darin, die Fernmeldedienstanbieterinnen seien zu verpflichten, das Programm der SSF ab 1. Juli 2010 für die Dauer von einstweilen drei Jahren in deren analogen Kabelnetzen zu verbreiten. B. Mit Verfügung vom 11. November 2010 hiess das BAKOM das Gesuch der SSF AG um Aufschaltung nach Art. 60 RTVG im analogen Kabelnetz von 20 Fernmeldedienstanbieterinnen gut und verpflichtete diese, das Programm der SSF AG ab 1. Februar 2011 für eine Dauer von drei Jahren unentgeltlich zu verbreiten (DispositivZiffer 1). Weiter verpflichtete sie die SSF AG, die Zuführungskosten des Programmsignals bis zum Kabelnetz der Fernmeldedienstanbieterinnen zu tragen (DispositivZiffer 2), verpflichtete die SSF AG betreffend Umfang, Inhalt und Art des Programms sowie die Organisation und Finanzierung von SSF auf die im Gesuch gemachten Angaben (DispositivZiffer 3) und auferlegte die Verfahrenskosten je hälftig den Fernmeldedienstanbieterinnen und der SSF AG (DispositivZiffer 4). Als Begründung zur verfügten Tragung der Signalzuführungskosten durch die SSF AG führte es aus, der Umfang einer Aufschaltpflicht gemäss Art. 60 Abs. 1 RTVG beschränke sich auf die Verbreitung des Programms innerhalb des Kabelnetzes der verpflichteten Fernmeldedienstanbieterin. Nicht dazu gehöre die Zuführung des Programmsignals vom Studio des Veranstalters bis zur Kopfstation des Kabelnetzes. Um diese müsse der Veranstalter selber besorgt sein und dafür habe er die Kosten zu tragen. C. Dagegen erhebt die SSF AG (Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 6. Dezember 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit den folgenden Anträgen: "1. Es seien die DispositivZiffern 2 und 4 der Verfügung des Bundesamtes für Kommunikation vom 11. November 2010 aufzuheben.
A8389/2010 2. Es seien die Beschwerdegegnerinnen zu verpflichten, die Kosten der Zuführung des Programmsignals der Beschwerdeführerin bis zu den Kabelnetzen der Beschwerdegegnerinnen (Zuführungskosten) zu tragen. 3. Es seien die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens den Beschwerdegegnerinnen aufzuerlegen. 4. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerinnen." Sie begründet ihre Beschwerde damit, dass die Vorinstanz fälschlicherweise vor allem gestützt auf die grammatikalische Auslegung von Art. 60 RTVG zur Überzeugung gelangt sei, die "MustCarry" Veranstalter/Programmveranstalter hätten die Zuführungskosten zu tragen. Hingegen führe eine am Zweck der Bestimmung und am tatsächlichen Willen des Gesetzgebers orientierte Auslegung zum Resultat, dass Zuführungskosten unter das "MustCarry"Privileg fallen würden und entsprechend von den Kabelnetzbetreibern zu tragen seien. D. In ihrer Vernehmlassung vom 21. Februar 2011 schliesst das BAKOM (Vorinstanz) auf Abweisung der Beschwerde mit der Begründung, dass sowohl die grammatikalische, als auch die historische, teleologische und systematische Auslegung von Art. 60 RTVG zum Schluss führe, dass die Zuführungskosten vom Programmveranstalter zu tragen seien. E. Die Beschwerdegegnerinnen beantragen mit Beschwerdeantwort vom 21. Februar 2011 die Abweisung der Beschwerde. Als Begründung führen auch sie an, nicht nur die grammatikalische und systematische, sondern auch die historische und teleologische Auslegung von Art. 60 RTVG verlange, dass die Signalzuführungskosten nicht von den Fernmeldedienstanbieterinnen zu tragen seien. Verfahrensrechtlich stellten sie in ihrer Beschwerdeantwort vom 21. Februar 2011 den Antrag, DispositivZiffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 11. November 2010 solle ebenfalls aufschiebende Wirkung zukommen und über den exakten Aufschalttermin sei mit Abschluss des Beschwerdeverfahrens neu zu verfügen. F. In ihrer Replik vom 4. April 2011 hält die Beschwerdeführerin an ihrer Beschwerde fest. Zudem macht sie geltend, die Vorinstanz habe das
A8389/2010 rechtliche Gehör verletzt und gegen das Willkürverbot sowie den Grundsatz des Vertrauensschutzes verstossen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie, der Antrag der Beschwerdegegnerinnen betreffend aufschiebende Wirkung der DispositivZiffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 11. November 2010 sei abzuweisen. G. Mit Zwischenverfügung vom 8. April 2011 stellte das Bundesverwaltungsgericht mit Bezug auf den verfahrensrechtlichen Antrag der Beschwerdegegnerinnen vom 21. Februar 2011 fest, der Beschwerde der Beschwerdeführerin komme lediglich bezüglich der DispositivZiffern 2 und 4 der Verfügung der Vorinstanz vom 11. November 2010 aufschiebende Wirkung zu. H. Mit Duplik vom 9. Juni 2011 halten die Beschwerdegegnerinnen an der Abweisung der Beschwerde fest. Zudem beantragen sie, auch Dispositiv Ziffer 1 der vorinstanzlichen Verfügung vom 11. November 2010 aufzuheben und das Verfahren zur Ergänzung der Frage, ob die Pflicht zur Verbreitung eines Programms auch bei Tragung der Signalzuführungskosten durch die Fernmeldedienstanbieterinnen in Bezug auf ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zumutbar sei, an die Vorinstanz zurückzuweisen. I. Die Vorinstanz bleibt in ihrer Duplik vom 9. Juni 2011 bei ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde und legt dar, es sei im vorinstanzlichen Verfahren weder das rechtliche Gehör verletzt noch gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes verstossen worden. J. In ihren Schlussbemerkungen vom 20. Juni 2011 hält die Beschwerdeführerin an ihrer Beschwerde fest und verlangt, auf den Antrag der Beschwerdegegnerinnen, auch DispositivZiffer 1 der vorinstanzlichen Verfügung aufzuheben, sei infolge Fristablaufs nicht einzutreten. K. Auf die übrigen Ausführungen in den Rechtsschriften wird – soweit
A8389/2010 entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BAKOM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde. 1.2. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist formelle Adressatin der angefochtenen Verfügung und in Bezug auf die mit der vorliegenden Beschwerde angefochtenen DispositivZiffern 2 und 4 auch materiell beschwert. Sie ist deshalb zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde legitimiert. 1.3. Auf die im Übrigen frist und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs.1 und 52 Abs.1 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet, soweit es im Streit liegt. Nicht die Verfügung selbst ist also Streitgegenstand (sie bildet das Anfechtungsobjekt), sondern das in der Verfügung geregelte oder zu regelnde, im Beschwerdeverfahren noch streitige Rechtsverhältnis. Die Rechtsmittelinstanz darf im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens in der Regel die Verfügung nur insoweit überprüfen, als sie angefochten ist. In der Verwaltungsverfügung festgelegte, aber aufgrund der Beschwerdebegehren nicht mehr strittige Fragen prüft das Gericht nur, wenn die nicht beanstandeten Punkte in einem engen Sachzusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen
A8389/2010 (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.7 und 2.8). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin nur die DispositivZiffern 2 und 4 der vorinstanzlichen Verfügung angefochten, während die Beschwerdegegnerinnen ihrerseits innerhalb der Rechtsmittelfrist keine Beschwerde gegen diese Verfügung erhoben haben. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren angefochten sind somit nur die Verlegung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten und die Tragung der Signalzuführungskosten durch die Programmveranstalter bzw. die Beschwerdeführerin, nicht aber die Signalzuführung als solche oder die mit DispositivZiffer 1 verfügte Verbreitungspflicht (vgl. FRANK SEETHALER/KASPAR PLÜSS, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [nachfolgend: VwVG Praxiskommentar], Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 57, Rz. 20). Wie bereits in der Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. April 2011 dargelegt, besteht kein enger und unlösbarer Sachzusammenhang zwischen den Dispositiv Ziffern 1 und 2, weshalb die Pflicht zur Verbreitung des Programms nach DispositivZiffer 1 nicht zum Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens gehört. Dementsprechend ist auf den Antrag der Beschwerdegegnerinnen, die DispositivZiffer 1 der vorinstanzlichen Verfügung sei aufzuheben und die Sache zur Prüfung der Zumutbarkeit der Verbreitung bei Tragung der Signalzuführungskosten durch die Fernmeldedienstanbieterinnen an die Vorinstanz zurückzuweisen, nicht einzutreten. 3. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). 4. Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist nicht an die Begründung der Begehren gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
A8389/2010 5. Die Beschwerdeführerin rügt in verfahrensrechtlicher Hinsicht, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör in verschiedener Hinsicht verletzt. 5.1. 5.1.1. So macht die Beschwerdeführerin geltend, aus dem an die Beschwerdegegnerinnen gerichteten Schreiben der Vorinstanz vom 16. März 2010 gehe hervor, dass diese bereits vor Erhalt der Gesuchsantwort der Beschwerdegegnerinnen vom 31. März 2010, vor Erhalt der Replik der Beschwerdeführerin vom 10. Mai 2010 und vor Erhalt der Duplik der Beschwerdegegnerinnen vom 18. Juni 2010 gewusst habe, wie sie die Frage der Zuführungskosten entscheiden werde. Im Übrigen habe die Vorinstanz ihr Schreiben vom 16. März 2010 betreffend ihre Rechtsauffassung zu den Signalzuführungskosten nur den Beschwerdegegnerinnen zugestellt. Diese hätten somit die Argumentation im vorinstanzlichen Verfahren gewinnbringend nützen können. Die Beschwerdeführerin hingegen habe vom Schreiben erst auf Intervention hin erfahren. Dieses Vorgehen der Vorinstanz zeige, dass die Argumente der Beschwerdeführerin von vornherein keine Chance gehabt hätten, gehört und geprüft zu werden. 5.1.2. Die Vorinstanz hält dem entgegen, es hätten zwar gewisse Schwächen in der Verfahrensführung bestanden. Die Versäumnisse seien aber bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens nachgeholt worden. Alle Parteien seien vor Erlass der Verfügung vom 11. November 2010 über alle Verfahrensschritte orientiert worden und hätten sich zu allen verfahrensrelevanten Punkten äussern können. Auch habe sie sich in der Verfügung intensiv mit den Argumenten der Beschwerdeführerin zu den Signalzuführungskosten auseinandergesetzt, für eine Praxisänderung habe aber im vorliegenden Fall kein Anlass bestanden, weswegen es seinen erst kürzlich erlassenen Entscheid vom 4. März 2010 (sasag Kabelkommunikation AG und Partnernetze gegen Tele Top AG) bestätigt habe. 5.1.3. Der Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher als selbständiges Grundrecht in der Bundesverfassung verankert ist (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) und sich für das Bundesverwaltungsverfahren aus den Art. 26 ff. VwVG ergibt, umfasst
A8389/2010 unter anderem das Recht der Parteien auf Orientierung (Art. 29 VwVG), vorgängige Anhörung und Äusserung (Art. 30 Abs. 1 VwVG; Art. 31 VwVG) sowie das Recht, dass die verfügende Behörde von diesen Äusserungen auch Kenntnis nimmt, sich damit auseinandersetzt (Art. 32 VwVG) und ihre Verfügung begründet (Art. 35 Abs. 1 VwVG). 5.1.3.1 Der Anspruch auf vorgängige Anhörung und Äusserung steht den Betroffenen primär in Bezug auf die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zu. Hingegen erwächst den Parteien kein allgemeiner Anspruch auf vorgängige Anhörung zu Fragen der Rechtsanwendung. Ein Anhörungsrecht zu Rechtsfragen besteht ausnahmsweise dann, wenn der Betroffene vor "überraschender Rechtsanwendung" zu schützen ist. Ein Anhörungsrecht ist daher beispielsweise zu gewähren, wenn sich die Rechtslage im Verlaufe des Verfahrens geändert hat. Die verfassungskonforme Gewährung des rechtlichen Gehörs erfordert unter Umständen auch, dass die Behörde, bevor sie in Anwendung einer unbestimmt gehaltenen Norm oder in Ausübung eines besonders grossen Ermessensspielraums einen Entscheid von grosser Tragweite für die Betroffenen fällt, diese über ihre Rechtsauffassung orientiert und ihnen Gelegenheit bietet, dazu Stellung zu nehmen (BGE 132 II 485 E. 3.2, BGE 129 II 497 E. 2.2, BGE 128 V 272 E. 5b/dd, BGE 127 V 431 E. 2b/cc mit Hinweisen auf die Lehre; BERNHARD WALDMANN / JÜRG BICKEL, VwVG Praxiskommentar, Art. 30, Rz. 19 ff.). Wird ein Verfahren auf Antrag der Partei eingeleitet, so muss das Äusserungsrecht durch diese Partei grundsätzlich gleichzeitig mit der Verfahrenseinleitung ausgeübt werden. Sofern der Antrag aus Gründen abgewiesen werden soll, die der Partei nicht bekannt sind und zu denen sie sich nicht schon in der Antragsbegründung geäussert hat, ist sie hierzu jedoch vorgängig anzuhören (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A6682/2008 vom 17. September 2009 E. 3.3.1; PATRICK SUTTER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [nachfolgend: VwVG Kommentar], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 30, Rz. 7). Vorliegend brachte die Vorinstanz bei der Beantwortung der Frage, wer die Signalzuführungskosten zu tragen habe, Art. 60 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Bst. g RTVG zur Anwendung (vgl. dazu auch unten E. 6 ff.). Die Beschwerdeführerin rügt nun, dass die Vorinstanz die Frage der Zuführungskosten im vorinstanzlichen Verfahren bereits entschieden habe, noch bevor sie ein einziges Argument der Beschwerdeführerin
A8389/2010 habe zur Kenntnis nehmen können. Damit wird nicht die unterlassene Anhörung zu einer Sachverhaltsfrage, sondern zu einer Rechtsfrage geltend gemacht, wozu grundsätzlich kein Äusserungsrecht besteht. Auch wäre es der Beschwerdeführerin grundsätzlich unbenommen gewesen, bereits im Rahmen ihres Gesuchs vom 25. Januar 2010 zu den Zuführungskosten Stellung zu nehmen (act. 1). Allerdings erweist sich Art. 60 RTVG hinsichtlich der Frage, wer die Signalzuführungskosten zu tragen habe, als auslegungsbedürftig (vgl. dazu unten E. 6.2.5). Zudem hat die Vorinstanz während der Hängigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens in vorliegender Sache in einem anderen Verfahren mit anderen Parteien die Frage, wer im Falle von konzessionierten Programmen mit Leistungsauftrag die Signalzuführungskosten zu tragen habe, mit Verfügung vom 4. März 2010 (sasag Kabelkommunikation AG und Partnernetze gegen Tele Top AG) (erstmals) ausdrücklich entschieden und dies den Beschwerdegegnerinnen bereits mit Schreiben vom 16. März 2010 und damit noch vor der Gesuchsantwort der Beschwerdegegnerinnen vom 31. März 2010 bekannt gegeben (beschwerdeführerische Beilage 18d). Der Beschwerdeführerin war somit zur Frage der Kostentragung im Zusammenhang mit der Signalzuführung im erstinstanzlichen Verfahren ebenfalls ein Äusserungsrecht zuzugestehen und es ist im Folgenden zu prüfen, ob ihr dies gewährt wurde. Aus den Akten ergibt sich, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin zwar erst mit Schreiben vom 10. Juni 2010 das an die Beschwerdegegnerinnen gerichtete Schreiben vom 16. März 2010 betreffend ihre Auffassung zur Kostentragung der Signalzuführung zugestellt hat (beschwerdeführerische Beilage 18f). Hingegen hat die Vorinstanz bereits am 21. April 2010 in ihrer an die Beschwerdeführerin gerichteten Aufforderung zur Einreichung der Replik diese unter Hinweis auf ihre noch nicht rechtskräftige Verfügung vom 4. März 2010 (sasag Kabelkommunikation AG und Partnernetze gegen Tele Top AG) unter Angabe der Fundstelle darauf hingewiesen, dass ihrer Auffassung nach der Programmveranstalter die Signalzuführungskosten zu tragen habe (act. 11). Mit demselben Schreiben vom 21. April 2010 stellte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin auch die Gesuchsantwort der Beschwerdegegnerinnen vom 31. März 2010 zu. Die Beschwerdeführerin hatte also Gelegenheit erhalten, im Rahmen der Replik und damit noch vor dem Entscheid der Vorinstanz sowohl zu den Argumenten der Vorinstanz wie auch der Beschwerdegegnerinnen betreffend der Frage der Signalzuführungskosten Stellung zu nehmen, womit die Vorinstanz
A8389/2010 das Informations und Äusserungsrecht in genügendem Mass gewährt hat. Dieses Recht hat die Beschwerdeführerin in ihrer Replik vom 10. Mai 2010 dann auch wahrgenommen und sich zur Tragung der Signalzuführungskosten eingehend geäussert (act. 12, S. 6 f.). 5.1.3.2 Die Behörde hat den Parteien nicht nur ein Äusserungsrecht zuzugestehen, sondern die tatsächlichen und rechtlichen Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich zu hören, zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 32 Abs. 1 VwVG; BGE 136 I 229 E. 5.2; WALDMANN/BICKEL, VwVG Praxiskommentar, Art. 32, Rz. 1 ff. und 7). Damit zusammenhängt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen, da sich meistens nur anhand der Verfügungsbegründung feststellen lässt, ob die Behörde ihrer Prüfungspflicht nachgekommen ist (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 35 Abs. 1 VwVG; BGE 136 I 229 E. 5.2 mit Hinweisen; LORENZ KNEUBÜHLER, VwVG Kommentar, Art. 35, Rz. 4; vgl. auch WALDMANN/BICKEL, VwVG Praxiskommentar, Art. 32, Rz. 21). Welchen Anforderungen eine Begründung im Einzelnen zu genügen hat, definiert Art. 35 Abs.1 VwVG nicht näher. Die Anforderungen sind unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls sowie der Interessen der Betroffenen festzulegen. Für hohe Begründungsanforderungen sprechen gemäss Rechtsprechung und Lehre schwere Eingriffe, komplexe sachverhaltliche oder rechtliche Fragen, Entscheide von hoher gesellschaftlicher Relevanz, eine beabsichtigte Praxisänderung der Behörde oder wenn der Behörde ein grosser Entscheidungsspielraum zukommt. Dabei müssen Beschwerdeentscheide sorgfältiger begründet sein als eine erstinstanzliche Verfügung. Die Begründung eines Entscheids muss jedenfalls so abgefasst sein, dass ihn die Betroffenen gegebenenfalls sachgerecht anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich der Entscheid stützt (BGE 136 I 229 E. 5.2; BGE 134 I 83 E. 4.1, BGE 129 I 232 E. 3.2, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A6682/2008 vom 17. September 2009 E. 3.3.3; KNEUBÜHLER, VwVG Kommentar, Art. 35, Rz. 6 und 9 ff.; LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, Bern 1998 S. 184 f., FELIX UHLMANN / ALEXANDRA SCHWANK, VwVG Praxiskommentar, Art. 35, Rz. 18). Da vorliegend insbesondere auch die Signalzuführungskosten im vorinstanzlichen Verfahren strittig waren und Art. 60 RTVG sich
A8389/2010 diesbezüglich als auslegungsbedürftig erweist, war eine Begründung im Zusammenhang mit der Auferlegung der Signalzuführungskosten auf alle Fälle notwendig. Es dürfen in diesem Fall aber auch keine allzu hohen Anforderungen an die Begründungsdichte gestellt werden, denn es geht weder um einen Entscheid von grosser gesellschaftlicher Relevanz, noch hat die Vorinstanz mit dem Entscheid eine Praxisänderung vollzogen (E. 5.1.3.1). Zudem handelt es sich um einen erstinstanzlichen, bei einer Beschwerdeinstanz anfechtbaren Entscheid. Dadurch, dass die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 11. November 2010 auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin bezüglich der Signalzuführungskosten eingegangen ist und unter Berücksichtigung verschiedener Auslegungsmethoden eine – wenn auch nicht allzu ausführliche Auslegung von Art. 60 RTVG vorgenommen hat, konnte die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall die vorinstanzliche Verfügung sachgerecht anfechten. Die Vorinstanz ist somit den Prüfungs und Berücksichtigungs wie auch den Begründungspflichten in genügender Weise nachgekommen. 5.2. 5.2.1. Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör dadurch verletzt, dass sie den Antrag der Beschwerdegegnerinnen um vorläufige Beschränkung des "MustCarry" Verfahrens auf die Vorfrage der Kostenregelung betreffend Zuführung am 16. März 2010 ohne vorgängige Anhörung der Beschwerdeführerin abgewiesen habe. 5.2.2. Die Beschwerdegegnerinnen halten demgegenüber fest, die Signalzuführung und die damit zusammenhängende Kostenfrage sei bereits vor Einleitung des vorinstanzlichen Verfahrens, nämlich während der Vertragsverhandlungen im Frühling 2009, ein umstrittenes Thema gewesen. 5.2.3. Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt (Art. 30 Abs. 1 VwVG). Einer Partei darf das Anhörungsrecht allerdings verweigert werden, wenn ein gesetzlich sanktionierter Verweigerungsgrund vorliegt, wie er im Verfahren in Bundesverwaltungssachen in Art. 30 Abs. 2 Bst. a bis e VwVG verankert ist. Zusätzlich muss eine Interessenabwägung vorgenommen werden das Verweigerungsinteresse wie beispielsweise das Interesse an einem geordneten Verfahren und der Vermeidung von prozessualen Leerläufen
A8389/2010 muss das private Interesse an der Gehörsgewährung im konkreten Fall überwiegen (WALDMANN/BICKEL, VwVG Praxiskommentar, Art. 30, Rz. 48 ff.). Nach Art. 30 Abs. 2 Bst. a VwVG braucht die Behörde die Parteien nicht anzuhören vor Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind. Im vorliegenden Fall stellt das Schreiben der Vorinstanz vom 16. März 2010 (act. 6) eine Verfügung dar, da damit in die Rechtsposition der Beschwerdeführerin eingegriffen wird (vgl. zum materiellen Verfügungsbegriff FELIX UHLMANN, VwVG Praxiskommentar, Art. 5 VwVG, Rz.17 ff.). Dabei handelt es sich um eine nicht selbständig anfechtbare Zwischenverfügung im Sinne von Art. 30 Abs. 2 Bst. a VwVG, da sie weder die Zuständigkeit, noch ein Ausstandsbegehren betrifft, noch einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirkt oder sonst ein Fall einer selbständig eröffneten Zwischenverfügung vorliegt (Art. 45 und Art. 46 VwVG). Ein gesetzlicher Verweigerungsgrund ist somit gegeben. Was die Interessenabwägung betrifft, so ist das private Interesse der Beschwerdeführerin an der Gehörsgewährung in diesem Fall sehr gering zu gewichten. So ist der Beschwerdeführerin durch die unterbliebene Anhörung zur vorläufigen Beschränkung des vorinstanzlichen Verfahrens auf die Vorfrage der Kostenregelung kein Nachteil entstanden. Im Gegenteil wurde das Verfahren aufgrund der Zwischenverfügung vom 16. März 2010 genauso weitergeführt, wie die Beschwerdeführerin es in ihrem Gesuch vom 25. Januar 2010 verlangt hatte (vgl. act. 1). Dass sie kein Interesse an einer vorläufigen Beschränkung auf die Kostenfrage hatte, zeigt sich vor allem auch daran, dass sie die Anfrage der Beschwerdegegnerinnen vom 10. Februar 2010, aus prozessökonomischen Gründen vorab die umstrittene Frage der Zuführungskosten in Form eines gemeinsamen Gesprächs zu klären, ablehnte (beschwerdeführerische Beilagen 18a und 18b). Diese Tatsache wurde der Vorinstanz durch die Beschwerdegegnerinnen in ihrem am 18. Februar 2010 gestellten Antrag auf die Beschränkung des Verfahrens auf die Kostenfrage zur Kenntnis gebracht (beschwerdeführerische Beilage 18c). Selbst als die Beschwerdeführerin im Verlauf des Verfahrens – nämlich im Zusammenhang mit der Lektüre der Gesuchsantwort der Beschwerdegegnerinnen vom 31. März 2010 vom Antrag der Beschwerdegegnerinnen auf vorfrageweise Beschränkung des Verfahrens auf die Kostenfrage Kenntnis erhielt (vgl. act. 20), hielt sie in ihrer Replik vom 10. Mai 2010 an der gesamthaften Behandlung ihres
A8389/2010 Gesuchs vom 25. Januar 2010 fest (act. 12 und 18), was sie in ihrem Schreiben vom 31. Mai 2010 an die Vorinstanz nochmals ausdrücklich bestätigte (act. 20). Das Interesse an der Prozessökonomie überwiegt in diesem Fall deshalb das Interesse an der Gehörsgewährung und die Vorinstanz konnte zu Recht davon absehen, die Beschwerdeführerin vorgängig zur Beschränkung des Verfahrens auf die Kostenfrage anzuhören. 5.3. Abschliessend ist daher festzuhalten, dass die Vorinstanz ihre Anhörungs, Prüfungs und Begründungspflichten in genügender Weise wahrgenommen und somit den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt hat. 6. In materiellrechtlicher Hinsicht ist strittig, ob die Kosten für die Zuführung des Programmsignals vom Standort eines TVVeranstalters (Studio) oder über Dritte (sog. Signaldistributoren) bis zu den Kopfstationen der Kabelnetze der Fernmeldedienstanbieterinnen von den Programmveranstaltern bzw. der Beschwerdeführerin oder von den Fernmeldedienstanbieterinnen bzw. den Beschwerdegegnerinnen zu tragen sind (vgl. auch oben E. 2). Diese Frage ist im Folgenden gestützt auf eine Auslegung von Art. 60 RTVG zu beantworten. 6.1. Als Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut einer Gesetzesbestimmung zu betrachten. Ist dieser nicht klar, so ist auf die übrigen Auslegungsmethoden zurückzugreifen. Dabei gilt der Grundsatz, dass keine Hierarchie der Auslegungsmethoden besteht. Es findet nicht eine bestimmte Methode vorrangig oder gar ausschliesslich Anwendung. Vielmehr werden die verschiedenen Auslegungsmethoden kombiniert, d.h. nebeneinander berücksichtigt. Es muss dann im Einzelfall abgewogen werden, welche Methode oder Methodenkombination geeignet ist, den wahren Sinn der Norm wiederzugeben (sog. Methodenpluralismus) (BGE 131 II 697 E. 4.1; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 25 Rz. 3 f.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 90 ff.). 6.2.
A8389/2010 6.2.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz stütze sich bei der Auslegung von Art. 60 Abs. 1 RTVG massgeblich auf die grammatikalische Auslegungsmethode. Im RTVG finde sich aber nur der Begriff der "Verbreitung". Der Begriff der "Zuführung" bzw. die Zuführungskosten würden weder in Art. 60 oder einer anderen Stelle im RTVG erwähnt. Aus diesem Grund könne die Vorinstanz nicht argumentieren, angesichts der Wortwahl der "leitungsgebundenen Verbreitung" in Art. 60 Abs. 1 RTVG würde das Gesetz lediglich von der Kostenlosigkeit der Verbreitung, nicht aber der Kostenlosigkeit der Zuführung ausgehen. Im Übrigen erwähne weder Art. 60 RTVG noch Art. 2 Bst. g RTVG die Kostenlosigkeit ausdrücklich, weswegen eine grammatikalische Auslegung auch aus diesem Grund nicht zielführend sei. 6.2.2. Die Vorinstanz hält dem entgegen, im Wortlaut von Art. 60 Abs.1 RTVG sei von der Pflicht zur "leitungsgebundenen Verbreitung" die Rede, wobei unter "Verbreitung" gemäss der in Art. 2 Bst. g RTVG vorgenommenen Begriffsdefinition die "für die Allgemeinheit bestimmte fernmeldetechnische Übertragung" gemeint sei. E contrario nicht zur Verbreitung gehöre demnach die Zuführung des Signals vom Studio des Programmveranstalters zur Sendanlage. 6.2.3. Die Beschwerdegegnerinnen weisen darauf hin, der Wortlaut lasse keine Zweifel über den Umfang der MustCarryVerpflichtung für Programme gemäss Art. 60 RTVG aufkommen. Die Zulieferung des Signals vom Programmveranstalter zum Headend (Kopfstationen) der Fernmeldedienstanbieterin sei keine an die Allgemeinheit gerichtete Übertragung und falle somit nicht in den Verantwortungsbereich der Fernmeldedienstanbieterin. 6.2.4. Massgebliches Element der grammatikalischen Auslegung ist der Gesetzestext, wobei die Formulierungen einer Gesetzesnorm in den Amtssprachen Deutsch, Französisch und Italienisch gleichwertig sind. Nach dem Wortlaut von Art. 60 Abs. 1 RTVG verpflichtet das Bundesamt auf Gesuch eines Programmveranstalters hin eine Fernmeldedienstanbieterin für eine bestimmte Dauer zur leitungsgebundenen Verbreitung eines Programms in einem bestimmten Gebiet, sofern das Programm in besonderem Mass zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags beiträgt und der Fernmeldedienstanbieterin die Verbreitung unter Berücksichtigung der
A8389/2010 verfügbaren Übertragungskapazitäten sowie der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zumutbar ist (Art. 60 Abs. 1 RTVG). Die weiteren Absätze von Art. 60 RTVG regeln die Festlegung der Höchstzahl der zu verbreitenden Programme durch den Bundesrat (Abs. 2), die Ermächtigung des Bundesrats zum Entzug des Verbreitungsrechts unter bestimmten Voraussetzungen (Abs. 3) und die Ausdehnung der Verbreitungspflicht auf mit zugangsberechtigten Programmen gekoppelte Dienste (Abs. 4). Da Art. 60 RTVG an den Begriff der "Verbreitung" anknüpft, hängt der Umfang der in Art. 60 RTVG geregelten Verbreitungspflicht massgeblich davon ab, was unter "Verbreitung" im RTVG zu verstehen ist. Gemäss den im RTVG vorgenommenen Begriffsdefinitionen (vgl. dazu unten E. 6.3.4.1) bezeichnet die "Verbreitung" die für die Allgemeinheit bestimmte fernmeldetechnische Übertragung (Art. 2 Bst. g RTVG). Den Begriff der "fernmeldetechnischen Übertragung" wiederum definiert das RTVG als elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk (Art. 2 Bst. f RTVG). Der Begriff der "Zuführung" oder "Signalzuführung" wird im RTVG hingegen nicht definiert. Unter Berücksichtigung dieser Begriffsdefinitionen kann sich somit die in Art. 60 RTVG erwähnte Verbreitungspflicht nur auf die Phase der fernmeldetechnischen Übertragung beziehen, in welcher das Programm von den Kopfstationen der Kabelnetze der Fernmeldedienstanbieterinnen zu den Empfangsgeräten der Empfänger transportiert wird. Die zeitlich vorangehende Übertragungsphase der Zuführung des Signals vom Standort eines TVVeranstalters (Studio) oder über Dritte (sog. Signaldistributoren) bis zu den Kopfstationen der Kabelnetze der Fernmeldedienstanbieterinnen kann hingegen nicht unter den Begriff der "Verbreitung" fallen. Erstens richtet sich dieser Übertragungsschritt nicht an die Allgemeinheit, sondern die individuelle Fernmeldedienstanbieterin. Zudem würde andernfalls die im RTVG vorgenommene Unterscheidung zwischen der fernmeldetechnischen "Übertragung", sprich dem gesamten Übertragungsvorgang einerseits und der auf die Allgemeinheit beschränkten Übertragungsphase der "Verbreitung" andererseits keinen Sinn machen (vgl. dazu auch systematische Auslegung unten E. 6.3.4.1). Was die Kosten betrifft, so enthält Art. 60 RTVG in keiner der drei erwähnten Amtssprachen eine ausdrückliche Kostenregelung. Lediglich der italienische Gesetzestext spricht in Art. 60 Abs. 3 RTVG im
A8389/2010 Zusammenhang mit der Ermächtigung des Bundesrats, dem Programmveranstalter das (Verbreitungs)Recht vor Ablauf der verfügten Dauer zu entziehen vom "il diritto alla diffusione gratuita dei programmi". Dies ist ein Indiz dafür, dass lediglich die Verbreitungskosten von den Fernmeldedienstanbieterinnen zu tragen sind. 6.2.5. In einem ersten Schritt kann daher festgehalten werden, dass gemäss dem Wortlaut von Art. 60 RTVG die Fernmeldedienstanbieterinnen dazu verpflichtet werden, das Programmsignal von ihren Sendeanlagen aus an die Programmempfänger zu verbreiten. Der Wortlaut von Art. 60 RTVG regelt aber weder die Zuführung des Signals zum Kabelnetz der Fernmeldedienstanbieterinnen noch auferlegt er den Fernmeldedienstanbieterinnen die dabei entstehenden Signalzuführungskosten. Um über die Tragung der Signalzuführungskosten mehr Klarheit zu erhalten, sind daher die weiteren Auslegungsmethoden heranzuziehen. 6.3. 6.3.1. Mit Blick auf die Systematik des RTVG legt die Beschwerdeführerin zu den verschiedenen im dritten Kapitel des RTVG erwähnten Veranstalterkategorien dar, das RTVG kenne für jede Veranstalterkategorie eigene Gesetzesbestimmungen. Der Gesetzgeber habe mit den MustCarryVeranstaltern in Art. 60 RTVG eine dritte Kategorie von Veranstaltern geschaffen, für die ein eigenes auf sie zugeschnittenes Regulierungssystem gelte. Die MustCarryVeranstalter könnten nicht tel quel mit den konzessionierten und den gemeldeten Veranstaltern gleichgesetzt und aus der Tragung der Zuführungskosten durch die konzessionierten TV Veranstalter aufgrund der Verfügung der Vorinstanz vom 4. März 2010 (sasag Kabelkommunikation AG und Partnernetze gegen Tele Top AG) keine Schlüsse für die MustCarry Veranstalter gezogen werden. Vielmehr würden hinsichtlich Leistungsauftrag, Finanzierung und Rechtsgrundlage erhebliche Unterschiede zwischen den Veranstaltern nach Art. 60 RTVG und konzessionierten TVVeranstaltern bestehen. 6.3.2. Die Vorinstanz hält dem entgegen, in den Art. 59 f. RTVG werde die Verbreitung über Leitungen für alle zugangsberechtigten Veranstalter
A8389/2010 – ob per Konzession oder per Aufschaltverfügung – gleich geregelt, nämlich auf die unentgeltliche Verbreitung beschränkt. Ein eigenes Regulierungssystem für "MustCarry"Veranstalter mit Aufschaltverfügung bestehe betreffend Zuführung bzw. Verbreitung über Leitungen entgegen der Aussage der Beschwerdeführerin nicht. Stattdessen würde Art. 60 RTVG, der keine spezielle Kostenregelung zur Aufschaltung enthält, eine Ergänzung zu Art. 59 RTVG darstellen, weswegen auch für MustCarryVeranstalter die Kostenlosigkeit der Verbreitung im Sinne von Art. 59 Abs. 3 RTVG i.V.m. Art. 2 Bst. g RTVG gelte. 6.3.3. Die Beschwerdegegnerinnen halten fest, aus der Systematik des RTVG ergebe sich, dass die Begriffsdefinitionen für alle folgenden Gesetzesbestimmungen Gültigkeit hätten, und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein konzessioniertes bzw. nichtkonzessioniertes Must CarryProgramm handle. Anders als von der Beschwerdeführerin behauptet, unterstünden die Veranstalter gemäss Art. 60 RTVG nicht einem eigenständigen Regulierungssystem. 6.3.4. Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn einer Rechtsnorm bestimmt durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen und durch den systematischen Zusammenhang, in dem sie sich in einem Gesetz präsentiert. 6.3.4.1 Das in mehrere Titel gegliederte RTVG legt unter seinem 1. Titel "Geltungsbereich und Begriffe" fest, dass das RTVG die Veranstaltung, die Aufbereitung, die Übertragung und den Empfang von Radio und Fernsehprogrammen regelt und dass sich die fernmelderechtliche Übertragung von Programmen nach dem Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 [FMG, SR 784.10] richtet, soweit im RTVG nichts anderes vorgesehen ist (Art. 1 Abs. 1 RTVG). Zudem werden in Art. 2 RTVG für das ganze Gesetz die Begriffsdefinitionen vorgenommen. Unter dem 3. Titel "Übertragung und Aufbereitung von Programmen" wird im 1. Kapitel "Allgemeine Regeln" als Grundsatz festgehalten, dass Programmveranstalter ihre Programme gestützt auf die Bestimmungen des Fernmelderechts selber verbreiten oder eine Fernmeldedienstanbieterin beauftragen, die Programme zu verbreiten (Art. 51 Abs. 1 RTVG). Die Verbreitungsdienstleistungen werden chancengleich, angemessen und nicht diskriminierend angeboten (Art. 51 Abs. 2 RTVG). Gemäss Art. 52 RTVG kann das Bundesamt die fernmeldetechnische Übertragung eines Programms unter gewissen
A8389/2010 Voraussetzungen einschränken oder untersagen. Gegen diese Verfügung des Bundesamts kann sich sowohl der Veranstalter des betreffenden Programms als auch die Fernmeldedienstanbieterin beschweren, welche das Programm verbreitet oder der Verbreitung zuführt (Art. 52 Abs. 2 RTVG; vgl. dazu auch Botschaft des Bundesrats zur Totalrevision des RTVG [BBl 2003 1715], wonach in Art. 52 bewusst nicht von "Verbreitung", sondern "Übertragung" gesprochen wird, weil bereits bei der Zuführung des Signals die Interventionsmöglichkeit bestehen soll). Als Zwischenergebnis lässt sich somit festhalten, dass das RTVG in Übereinstimmung mit den für das ganze Gesetz geltenden Begriffsdefinitionen die für die jeweilige Bestimmung bedeutsame Übertragungsphase genau bezeichnet. Es unterscheidet zwischen der Übertragung als gesamtem Übertragungsvorgang (Art. 52 Abs. 1 RTVG), der Verbreitung des Signals (Art. 51 RTVG) und der Zuführung des Signals (Art. 52 Abs. 2 RTVG). Zudem kann Art. 51 Abs. 2 RTVG entnommen werden, dass als Grundsatz gilt, dass der Infrastrukturbetreiber und der Programmveranstalter autonom über den Preis für die Verbreitungsdienstleistung entscheiden, wobei die Verbreitungsdienstleistungen chancengleich, angemessen und nicht diskriminierend angeboten werden müssen. 6.3.4.2 Art. 60 RTVG gehört innerhalb des 3. Titels zum 3. Kapitel "Verbreitung über Leitungen". In diesem Kapitel regelt das RTVG in den Art. 59 ff. RTVG den Zugang von Programmveranstaltern zu den Verbreitungsinfrastrukturen und zwar unter Berücksichtigung des Beitrags des jeweiligen Programms zur Erfüllung des Verfassungsauftrags. Die Verfassung beauftragt den Rundfunk als System, zur Bildung und kulturellen Erhaltung, zur freien Meinungsbildung und zur Unterhaltung beizutragen (Art. 93 Abs. 2 BV). Seit der Geltung des RTVG vom 24. März 2006 ist der Zutritt zum Rundfunkmarkt zwar frei und ein Programmveranstalter muss nicht zwingend einen Leistungsauftrag erfüllen. Da der Rundfunk den Verfassungsauftrag aber nur erfüllen kann, wenn die entsprechenden Programme von der Allgemeinheit auch empfangen werden können, werden diejenigen Veranstalter bei der Verbreitung privilegiert, die mit ihren Programmen in besonderem Masse zur Erfüllung dieses Leistungsauftrags beitragen (vgl. Art. 3 Bst. b RTVG; vgl. dazu auch Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB] 2004 N 50; vgl. auch MATTHIAS RAMSAUER, Die Verbreitung von Rundfunkprogrammen nach dem revidierten Radio und Fernsehgesetz, in: Jusletter 11. Mai 2009, www.jusletter.ch., S. 14).
A8389/2010 Dabei unterscheidet das RTVG die folgenden Kategorien von Programmveranstaltern: Zugangsberechtigt sind zum einen die Programme der Schweizerischen Radio und Fernsehgesellschaft (SRG), die den verfassungsrechtlichen Auftrag im Bereich von Radio und Fernsehen auf der sprachregionalen, nationalen und internationalen Ebene zu erfüllen hat (Art. 23 ff. RTVG). Die Programme der SRG sind von Gesetzes wegen in ihrem Versorgungsgebiet im Rahmen der Konzession über Leitungen zu verbreiten (Art. 59 Abs. 1 Bst. a RTVG; RAMSAUER, a.a.O., S. 14). Ebenfalls von Gesetzes wegen in ihrem Versorgungsgebiet – hier auf regionaler oder lokaler Ebene – zu verbreiten sind Programme, für die eine Konzession mit Leistungsauftrag besteht (Art. 38 ff. RTVG, Art. 59 Abs. 1 Bst. b RTVG). Massgeblich ist, dass das Programm für das entsprechende Gebiet konzessioniert ist und somit einen Beitrag zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrags erbringt (ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht, Bern 2008, Art. 59, Rz. 5, RAMSAUER, a.a.O., S.14). Weiter kann neuerdings seit der Geltung des RTVG vom 24. März 2006 der Bundesrat Programme ausländischer Veranstalter bestimmen, die wegen ihres besonderen Beitrags zur Bildung, zur kulturellen Entfaltung oder zur freien Meinungsbildung über Leitungen zu verbreiten sind (Art. 59 Abs. 2 RTVG). Im Gegensatz zu den Veranstaltern der Schweiz muss der Beitrag der ausländischen Programmveranstalter "besonders" sein, was hierzulande nicht eine Konzessionsvoraussetzung darstellt (WEBER, a.a.O., Art. 59, Rz. 6). Zudem kann auf Gesuch eines (nicht konzessionierten) Programmveranstalters hin das BAKOM eine Fernmeldedienstanbieterin für eine bestimmte Dauer zur leitungsgebundenen Verbreitung eines Programms in einem bestimmten Gebiet verpflichten, wenn die Verbreitung der Programme auf dem Verhandlungsweg (privatautonom) nicht zustande kommt. Voraussetzung ist, dass das Programm in besonderem Mass zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags beiträgt (Art. 60 Abs. 1 RTVG). Auch hier liegt der Grund des Zugangs zu Leitungen (in Form einer konkreten Aufschaltungsverfügung) darin, dass auch nicht konzessionierte Programme einen wesentlichen Beitrag zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrags leisten (WEBER, a.a.O., Art. 60 RTVG, Rz. 4; RAMSAUER, a.a.O., S.14).
A8389/2010 Bei Programmen, die keinen Beitrag zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags leisten, entscheidet hingegen die Fernmeldedienstanbieterin nach Massgabe der Kapazitäten, die ihr für die Programmverarbeitung zur Verfügung stehen, über den Zugang zu ihrer Verbreitungsinfrastruktur (Art. 61 RTVG). In Übereinstimmung mit der Beschwerdeführerin ist daher festzuhalten, dass das RTVG in Bezug auf den Zugang zu Verbreitungsinfrastrukturen verschiedene Kategorien von Programmen bzw. Programmveranstaltern unterscheidet. Um das Regulierungssystem im Zusammenhang mit dem Zugang zu den Verbreitungsinfrastrukturen und damit auch die Zugangsbedingungen in finanzieller Hinsicht im Detail zu erfassen, ist aber im Folgenden auf die Systematik der Art. 59 ff. RTVG im Besonderen einzugehen. 6.3.4.3 Der dem Art. 60 RTVG vorangehende Art. 59 RTVG trägt den Titel "Zugangsberechtigte und ausländische Programme" und regelt das gesetzliche Zugangsrecht für die Programme der SRG, die konzessionierten Veranstalter mit Leistungsauftrag und die ausländischen Programmveranstalter (vgl. oben E. 6.3.4.2). Die Zugangsberechtigung knüpft einzig an die Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags durch den Programmveranstalter an. Art. 59 RTVG enthält zudem eine ausdrückliche Regelung zu den Kosten. Art. 59 Abs. 3 RTVG hält nämlich in Abweichung des Grundsatzes von Art. 51 RTVG fest, dass diese zugangsberechtigten Programme in ausreichender Qualität unentgeltlich zu verbreiten sind. Nur für den Fall, dass die Erfüllung dieser Pflicht zu einer unzumutbaren Belastung der verpflichteten Fernmeldedienstanbieterin führt, verpflichtet das Bundesamt die berechtigten Programmveranstalter zur angemessenen Entschädigung (Art. 59 Abs. 5 RTVG). Auch in Art. 59 RTVG gibt es jedoch keinen Hinweis darauf, dass auch die Zuführungskosten von den Fernmeldedienstanbieterinnen zu tragen wären. Art. 60 RTVG trägt den Titel "Weitere Aufschaltpflichten" und nimmt damit Bezug auf Art. 59 RTVG. So weist bereits der Titel darauf hin, dass Art. 60 RTVG keinen Gegensatz, sondern vielmehr eine Ergänzung zu Art. 59 RTVG darstellt. Art. 60 RTVG regelt die konkrete Aufschaltung eines (nicht konzessionierten) Programms auf Gesuch hin im Einzelfall (vgl. oben E. 6.3.4.2). Dabei knüpft er nicht nur an den Beitrag zum verfassungsrechtlichen Auftrag durch den Programmveranstalter an, sondern verlangt als weitere Voraussetzung für den Zugang, dass der
A8389/2010 Fernmeldedienstanbieterin die Verbreitung unter Berücksichtigung der verfügbaren Übertragungskapazitäten sowie der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zumutbar ist. Das wirtschaftliche Interesse der Fernmeldedienstanbieterin wird hier also stärker gewichtet als in Art. 59 RTVG, der nur eine angemessene Entschädigung im "Notfall" vorsieht. Art. 60 RTVG enthält im Gesetzestext keine ausdrückliche Kostenregelung (vgl. auch oben E. 6.2.4). Abgesehen von der in diesem Artikel enthaltenen Doppelbedingung für den Zugang und der fehlenden Kostenregelung ist der Artikel jedoch sehr ähnlich strukturiert wie Art. 59 RTVG. So entsprechen die Anordnungen von Art. 60 Abs. 2 und 4 RTVG betreffend Festlegung der Höchstzahl der Programme und der Ausdehnung der Verbreitungspflicht auf mit zugangsberechtigte Programme gekoppelte Dienste den sachgleichen Bestimmungen in Art. 59 RTVG (vgl. auch WEBER, a.a.O., Art. 60, RZ. 5 f.). Der auf den Art. 60 RTVG folgende Art. 61 RTVG tritt bereits mit seinem Titel "Leitungsgebundene Verbreitung anderer Programme" in Gegensatz zu den Art. 59 und 60 RTVG. Dieser Gegensatz setzt sich im Wortlaut der Bestimmung fort, wonach bei Programmen deren Verbreitung nicht nach den Artikeln 59 und 60 RTVG geregelt ist, die Fernmeldedienstanbieterin nach Massgabe der Kapazitäten entscheidet, die ihr für die Programmverbreitung zur Verfügung stehen. Was die Kosten betrifft, so hält Art. 61 RTVG in Ergänzung zu dem in Art. 51 Abs. 2 RTVG festgelegten Grundsatz fest, dass bei der Abgeltung des Aufwands für die Verbreitung insbesondere auch der wirtschaftliche Nutzen der Verbreitungsdienstleistung für den Programmveranstalter berücksichtigt werden kann (WEBER, a.a.O., Art. 61, Rz. 2 und zur Kritik in der Lehre Rz. 4). In diesem Fall haben also die Programmveranstalter die Verbreitungskosten zu bezahlen. Die Systematik des RTVG spricht somit dafür, dass die Veranstalter nach Art. 60 RTVG kostenmässig gleich behandelt werden sollen wie die Veranstalter nach Art. 59 RTVG, mithin dass auch im Fall von Art. 60 RTVG die Programme unentgeltlich zu verbreiten sind. Diese Vermutung wird durch die Betrachtung der gestützt auf das RTVG erlassenen Radio und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV, SR 784.401) noch bestärkt: Die RTVV enthält in Art. 52 ff. konkretisierende Bestimmungen zur Verbreitung von Programmen über Leitungen. Art. 53 RTVV mit dem Titel "Höchstzahl der zugangsberechtigten Programme" hält wortwörtlich fest, dass "Die Höchstzahl der nach den Artikeln 59 und 60 RTVG in einem bestimmten
A8389/2010 Gebiet unentgeltlich über Leitungen zu verbreitenden Programme beträgt:…". Er sieht somit für zugangsberechtigte und ausländische Programme nach Art. 59 RTVG und für die weiteren Aufschaltungspflichten nach Art. 60 RTVG die gleiche Regelung vor. 6.3.5. Zur systematischen Auslegung ist daher festzuhalten, dass das RTVG grundsätzlich den gesamten Übertragungsvorgang des Programmsignals zum Regelungsgegenstand hat. Das RTVG enthält rundfunkrechtliche (und somit dem FMG vorgehende) Spezialregeln zur Übertragung von Programmen, wobei es in den einzelnen Gesetzesbestimmungen zwischen den einzelnen Übertragungsphasen unterscheidet. Die Zuführung als solche wird zwar nicht definiert und im Gegensatz zur Verbreitung auch nicht detailliert geregelt. Die Übertragungsphase der Zuführung ist dem RTVG aber nicht fremd, sondern wird ausdrücklich erwähnt und kann nicht als der Verbreitung zugehörig betrachtet werden. In Bezug auf den Übertragungsvorgang der "Verbreitung" über Leitungen wird zwischen verschiedenen Kategorien von Programmveranstaltern unterschieden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann jedoch mit Blick auf Art. 60 RTVG nicht von einem eigenen Regulierungssystem gesprochen werden, welches im Gegensatz zu den Programmen nach Art. 59 RTVG die Übernahme der Signalzuführungskosten durch die Fernmeldedienstanbieterinnen verlangen würde. Aufgrund der Systematik ergibt sich vielmehr, dass Art. 60 RTVG eine Ergänzung zu Art. 59 RTVG darstellt und sicherlich nicht in Gegensatz zu dieser Bestimmung tritt. Die systematische Auslegung spricht deswegen dafür, dass wie für die Programme in Art. 59 RTVG die Unentgeltlichkeit der Verbreitung gilt, nicht aber die Unentgeltlichkeit der Zuführung. Auch wenn man aber wie die Beschwerdeführerin die Unterschiedlichkeit der Kategorien von Art. 59 RTVG und Art. 60 RTVG betonen wollte, würde dies nicht für die Tragung der Zuführungskosten durch die Fernmeldedienstanbietern im Falle von Art. 60 RTVG sprechen. So ist nicht einleuchtend, dass die konzessionierten Programmveranstalter in Art. 59 RTVG die Zuführungskosten zu tragen haben, die Veranstalter nach Art. 60 RTVG jedoch nicht, obwohl im Art. 60 RTVG dem wirtschaftlichen Interesse der Fernmeldedienstanbieterin ein stärkeres Gewicht zukommt als in Art. 59 RTVG. 6.4.
A8389/2010 6.4.1. In Bezug auf die historische Auslegung führt die Beschwerdeführerin an, es widerspreche dem klaren Willen des Gesetzgebers, inländischen "MustCarry"Veranstaltern wie der Beschwerdeführerin die Zuführungskosten überbinden zu wollen. Der bundesrätliche Entwurf für ein revidiertes Radio und Fernsehgesetz habe noch ausdrücklich vorgesehen, dass die Zuführungskosten von den Veranstaltern zu tragen seien. Da bereits die Botschaft die Zuführungskosten neben dem technischen und personellen Mehraufwand explizit erwähnt habe, sei klar, dass die Räte in der Folge stets über beide in der Botschaft erwähnten Kostenposten diskutiert hätten. Wie aus den Voten von Maximilian Reimann, Rolf Escher, Filippo Lombardi und Moritz Leuenberger hervorgehe, habe das Parlament argumentiert, dass Zuführungskosten den Veranstaltern nicht überbunden werden dürften, insbesondere um inländische "MustCarry"Veranstalter gegenüber ausländischen "MustCarryVeranstaltern, die keinerlei Zuführungskosten bezahlen würden, nicht zu diskriminieren. In der Folge sei die Bestimmung zur Kostenüberwälzung auf die Programmveranstalter ohne politischen Widerstand aus dem RTVG bewusst gestrichen worden. 6.4.2. Die Vorinstanz hingegen weist darauf hin, die Zuführungskosten seien als solche gar nie Gegenstand des in der Botschaft enthaltenen Art. 69 des Entwurfs zum RTVG (ERTVG, BBl 2003 1779 ff., 1803) gewesen. Die Regelung von Art. 69 ERTVG sei vom Sinn und Zweck her identisch mit derjenigen in Art. 47 Abs. 1 Bst. d des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (aRTVG, AS 1992 601 ff. und nachfolgende Fassungen) und habe sich auf die Verbreitungskosten beschränkt. Zwar seien in der Botschaft bei Art. 69 ERTVG die Zuführungskosten erwähnt worden, was aber nicht bedeute, dass diese von Art. 69 Abs. 2 ERTVG miterfasst worden seien, da in diesem Artikel nur die Verbreitung geregelt werden sollte. Die Erwähnung der Kosten habe vielmehr dazu dienen sollen, ein vollständiges Bild über die Kosten abzugeben, welche bei den Veranstaltern für die Programmverbreitung anfallen. Dass der Ständerat auch die Zuführungskosten den Fernmeldedienstanbieterinnen habe überbinden wollen, könne aus den Materialien an keiner Stelle abgeleitet werden. Stattdessen habe das Parlament die Ungleichbehandlung nur in Bezug auf die Verbreitungskosten diskutiert und darum Art. 69 Abs. 2 ERTVG gestrichen. 6.4.3. Die Beschwerdegegnerinnen halten fest, die im Zusammenhang mit Art. 69 ERTVG diskutierte und später fallen gelassene Abgeltung von
A8389/2010 Aufwand habe sich ausschliesslich auf die Verbreitung gemäss Art. 2 Bst. g RTVG bezogen, nicht aber auf die Signalzuführung. An keiner Stelle der Materialien zum revidierten RTVG finde sich ein Hinweis, die Weiterverbreiter hätten neu die Pflicht, Programme auch zuzuführen, welche sie bereits unentgeltlich verbreiten müssten. 6.4.4. Die historische Auslegung stellt auf den Sinn ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab und fällt dementsprechend vor allem bei neueren Erlassen wie dem RTVG ins Gewicht. Bei der subjektiv historischen Auslegung – und diese steht hier im Vordergrund – ist der subjektive Wille des konkreten historischen Gesetzgebers das massgebliche Element. Es ist allerdings oft sehr schwierig, diesen Willen festzustellen, da es sich bei den rechtsetzenden Organen um Kollektivorgane handelt. Bei Bundesgesetzen stehen die Botschaft des Bundesrates – soweit die Räte ihr folgen – und die Voten der Berichterstatter der vorberatenden Kommissionen im National und Ständerat im Vordergrund, während sonstige Einzelvoten von Ratsmitgliedern in der Regel nur geringes Gewicht haben. Der subjektiv historischen Methode sind allerdings Schranken gesetzt. Sie ist nur dort angezeigt, wo eine bestimmte Vorstellung klar als herrschender Wille des Gesetzgebers beim Erlass der Norm nachgewiesen werden kann (HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 101 ff.). 6.4.4.1 Im bundesrätlichen Entwurf zum RTVG enthielt Art. 69 ERTVG (heute Art. 60 RTVG) noch eine eindeutige Kostenregelung. Art. 69 Abs. 2 ERTVG lautete nämlich: "Der berechtigte Programmveranstalter muss der Fernmeldedienstanbieterin den Aufwand abgelten." (BBl 2003 1803). Der Bundesrat führte in der Botschaft zur Totalrevision des RTVG in Bezug auf Art. 69 ERTVG aus, die Bestimmung finde ihr Vorbild im geltenden RTVG (Art. 47 aRTVG). Art. 69 ERTVG habe den Vorteil, dass ein Veranstalter, der Qualitätsprogramme anbieten wolle, auch Zugang zu Leitungsinfrastrukturen erhalten könne, wenn er erst in den Markt eintrete, nachdem die Konzessionen mit Leistungsauftrag bereits vergeben worden seien. Zum Schutze der Verbreiter gehe aber die Begünstigung weniger weit als bei konzessionierten Programmen und aus diesem Grund müsse der begünstigte Programmveranstalter den beim Verbreiter anfallenden Aufwand abgelten (BBl 2003 1637). Zum "Aufwand" in Absatz 2 hält die Botschaft präzisierend wortwörtlich Folgendes fest: "Das BAKOM hat in Auslegung von Art. 47 Abs.1 Bst. d aRTVG festgehalten, dass dem berechtigten Programmveranstalter nicht eine Überwälzung der anteilsmässigen
A8389/2010 Vollkosten für die gesamte Netzinfrastruktur in Rechnung gestellt werden darf, da Kabelnetzbetreiber ihre Kosten in der Regel nicht aus finanziellen Leistungen der Programmveranstalter, sondern aus Beiträgen ihrer Abonnenten decken. Die Programmveranstalter müssen daher dem Kabelnetzbetreiber in erster Linie die entstehenden Zusatzkosten (technischer und personeller Mehraufwand für die Einspeisung des Programmsignals ins Leitungsnetz) abgelten und die Zuführung des Signals zu den Kopfstationen der Kabelnetze bezahlen. Diese Überlegungen haben auch für die Anwendung der neuen Vorschrift Gültigkeit." (BBl 2003 1720 f.). Die Botschaft hält zum heutigen Art. 59 RTVG (Art. 68 ERTVG) weiter fest, diese Vorschrift führe die im bisherigen Recht enthaltene Pflicht zur unentgeltlichen (Weiter)Verbreitung bestimmter Programme weiter, knüpfe aber neuerdings den kostenlosen Zugang zur leitungsgebundenen Verbreitung an die Voraussetzung, dass das Programm für das entsprechende Gebiet konzessioniert sei und somit einen Beitrag zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrags erbringen müsse. Zu Abs. 5 betreffend die Entschädigung der Fernmeldedienstanbieterinnen führt sie aus, diese Bestimmung werde nur in seltenen Ausnahmefällen Anwendung finden und dürfe nicht dazu führen, dass der Grundsatz der unentgeltlichen Verbreitung leer laufe (BBl 2003 1718 ff.). Zudem enthält die Botschaft in Erläuterung der Begriffsdefinition der "Verbreitung" in Art. 2 Bst. g ERTVG, welcher vom Parlament diskussionslos unverändert übernommen wurde, eine klare Aussage zur Zuführung. Gemäss Botschaft gehört die Zuführung des Signals vom Studio des Programmveranstalters zur Sendeanlage (oder der Uplink auf einen Satelliten) unter neuem Recht nicht mehr zur Verbreitung (BBl 2003 1665). 6.4.4.2 Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde – nachdem der Nationalrat als Erstrat den Absatz 2 von Art. 69 ERTVG betreffend Abgeltung des Aufwands durch den Programmveranstalter diskussionslos angenommen hatte (AB 2004 N 138) – im Ständerat der Absatz 2 von Art. 69 ERTVG auf einstimmigen Antrag der ständerätlichen Kommission hin gestrichen (AB 2005 S 98). Rolf Escher hatte zuvor als Berichterstatter dieser Kommission im Zusammenhang mit der beantragten Streichung von Absatz 2 des Art. 69 ERTVG ohne weitere Ausführungen zu machen auf die Diskussion zu Art. 68 ERTVG im
A8389/2010 Ständerat verwiesen (AB 2005 S 98). In der ständerätlichen Diskussion zu Art. 68 ERTVG wiederum hatte Rolf Escher ausgeführt, für Art. 68 E RTVG herrsche die Regel "Verbreitung ohne Gesuch und unentgeltlich", während Art. 69 ERTVG die Verbreitung mit Gesuch und in der bundesrätlichen Fassung die Entgeltlichkeit vorsehe. Die ständerätliche Kommission werde aber bei Art. 69 ERTVG die Unentgeltlichkeit vorschlagen (AB 2005 S 97). Auch in der Diskussion zu Art. 68 ERTVG führte er aber nicht näher aus, was die Kommission unter "Entgeltlichkeit" oder "Unentgeltlichkeit" genau versteht. In der Folge nahm Maximilian Reimann das Problem der "Entgeltlichkeit" in der Diskussion zu Art. 68 E RTVG mit der Frage, "ob in den Artikeln 68 und 69 Inländer und Ausländer bezüglich Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit gleichgestellt sind" (AB 2005 S 97), nochmals auf. Auf diese Frage hin machte Bundesrat Moritz Leuenberger zuerst Ausführungen dazu, dass im Gegensatz zu den ausländischen Veranstaltern die inländischen Veranstalter (ohne Leistungsauftrag) ein formelles Gesuch auf Zugang stellen dürften, während man den ausländischen Sendern dieses mit einer Parteistellung verbundene Recht nicht geben wolle. Erst ganz am Schluss seiner Ausführungen hielt er knapp fest: "Aber was ihre Frage zur Entgeltlichkeit betrifft, kann ich ihnen versichern, dass hier gemäss dem Antrag Ihrer Kommission Gleichbehandlung vorliegt" (AB 2005 S 97). Maximilian Reimann wollte aber auch nach diesen Ausführungen gesetzgeberisch doch noch mehr Klarheit erhalten und hielt deswegen an seinem Antrag fest, die inländischen Veranstalter (ohne Leistungsauftrag) auch in den Art. 68 Abs. 2 ERTVG aufzunehmen, um sie mit den ausländischen Veranstaltern gleichzustellen. Dieser Vorschlag wurde vom Ständerat aber nicht angenommen (AB 2005 S 97 f.). Stattdessen wurde die Regelung der Verbreitung der nicht konzessionierten Programme mit Beitrag zum Verfassungsauftrag in einem separaten Artikel (Art. 69 ERTVG bzw. heute Art. 60 RTVG) beibehalten, wobei die Gründe für die Ablehnung des Antrags von Maximilian Reimann aus der ständerätlichen Diskussion ebenfalls nicht ersichtlich sind (AB 2005 S 97 f.). In der Differenzbereinigung wurde der vom Ständerat beschlossene Art. 69 ERTVG, sprich die Streichung von dessen Absatz 2, durch den Nationalrat ohne Ausführungen der Kommission oder weiteren Diskussionen angenommen, allerdings neu mit dem Titel "weitere Aufschaltungspflichten" anstatt wie bisher "Aufschaltung anderer Programme" (AB 2005 N 1279). Dem geänderten Titel stimmte in der Folge auch der Ständerat zu. Dabei ging es offenbar darum, mit dem
A8389/2010 neuen Titel den Unterschied zwischen den privilegierten Programmen nach Art. 69 ERTVG (und Art. 68 ERTVG) einerseits und den sonstigen nicht privilegierten, neu in Art. 69a ERTVG (heute Art. 61 RTVG) geregelten anderen Programmen andererseits hervorzuheben (vgl. Votum Rolf Escher, AB 2005 S 938). 6.4.5. Zur historischen Auslegung ist daher festzuhalten, dass die Botschaft zwar neben dem technischen und personellen Mehraufwand für die Einspeisung des Programmsignals ins Leitungsnetz auch die Zuführungskosten im Zusammenhang mit dem vom Programmveranstalter abzugeltenden "Aufwand" in Art. 69 Abs. 2 E RTVG erwähnt. Die Botschaft ist aber missverständlich, weil sie gleichzeitig als Vorbild für Art. 69 ERTVG den Art. 47 aRTVG und die dazu ergangene Rechtsprechung des BAKOM anführt, obwohl das BAKOM damals in der Verfügung vom 26. November 2001 betreffend Radio 105 Classic zu Art. 47 aRTVG klar festgehalten hatte, dass die Zuführung des Signals zu den Kopfstationen der Kabelnetze ausschliesslich Sache der Programmveranstalter ist und die Zuführungskosten somit von Art. 47 aRTVG gar nicht erfasst werden (Beilage 1 der Vorinstanz). Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte, dass die Zuführungskosten zum "Aufwand" nach Art. 69 Abs. 2 ERTVG gehörten, kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin aus der Streichung von Art. 69 Abs. 2 ERTVG nicht abgeleitet werden, dass die Räte in der Folge die Zuführungskosten den Fernmeldedienstanbieter überbinden wollten. Erstens werden die Zuführungskosten in der parlamentarischen Diskussion nirgends erwähnt. Zweitens sollte mit der Streichung von Absatz 2 vielmehr erreicht werden, dass auch die in Art. 69 ERTVG genannten Programme wie die Programme in Art. 68 E RTVG "unentgeltlich" zu verbreiten sind. Der gesetzgeberische Wille ist nur insofern klar, als dass der Gesetzgeber für alle privilegierten Programmveranstalter in Art. 68 und 69 ERTVG die Unentgeltlichkeit der Verbreitung wollte, wobei gemäss der bundesrätlichen Botschaft die Zuführung klar nicht zur Verbreitung gehört. Was der Begriff der "Unentgeltlichkeit" genau erfasst, geht aber aus den Voten der Berichterstatter und des Bundesrates nicht klar hervor. Es ist jedenfalls kein klarer Wille des Gesetzgebers feststellbar, wonach die "Unentgeltlichkeit" auch die Übernahme der Zuführungskosten durch die Fernmeldedienstanbieter meint.
A8389/2010 6.5. 6.5.1. Im Zusammenhang mit der teleologischen Auslegung macht die Beschwerdeführerin geltend, der Zweck von Art. 60 RTVG bestehe in einer Privilegierung der "MustCarry"Veranstalter. Die Auferlegung der Zuführungskosten an die Beschwerdeführerin hätte zur Folge, dass das "MustCarry"Privileg des Art. 60 RTVG in sein Gegenteil verkehrt würde. Die Privilegierung, die zugunsten eines an einen Leistungsauftrag gebundenen qualitativ hochstehenden Programms erfolge, würde so aus den Angeln gehoben, weil insbesondere sprachnationale Veranstalter wie die Beschwerdeführerin erhebliche Zuführungskosten zu tragen hätten. Auf diese Weise würde den "MustCarry"Veranstaltern jeglicher Anreiz genommen, Programme zu produzieren, die dem Leistungsauftrag gerecht werden. 6.5.2. Die Vorinstanz weist darauf hin, Sinn und Zweck von Art. 60 RTVG sei eine Privilegierung von nichtkonzessionierten Veranstaltern, deren Programm in besonderem Mass zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags beitrage. Die Privilegierung bestehe darin, dass deren Programm in einem bestimmten Gebiet für eine gewisse Dauer von den Fernmeldedienstanbietern unentgeltlich verbreitet werden müsse. Auch wenn die Prorammveranstalter die Zuführungskosten zu tragen hätten, bestehe diese Privilegierung entgegen der Behauptungen der Beschwerdeführerin weiterhin: Neben dem Zugangsrecht als solches, also dem unentgeltlich zur Verfügung zu stellenden Kanalplatz, müssten die Fernmeldedienstanbieter seit Inkrafttreten des neuen RTVG auch die Verbreitungskosten übernehmen. 6.5.3. Die Beschwerdegegnerinnen halten in diesem Zusammenhang fest, bei Art. 60 RTVG gehe es darum, einerseits das Zugangsrecht der aufschaltwürdigen Programme zu den gleichen Bedingungen wie die konzessionierten Programme zu gewährleisten, während die gegen ihren Willen verbreitungspflichtigen Fernmeldedienstanbieterinnen vor übermässigem Eingriff in ihre Wirtschaftsfreiheit bewahrt werden sollen. 6.5.4. Die teleologische Auslegung stellt ab auf die Zweckvorstellung, die mit einer Rechtsnorm verbunden ist. Der Wortlaut einer Norm soll nicht isoliert, sondern im Zusammenhang mit den Zielvorstellungen des Gesetzgebers betrachtet werden. Auch bei der teleologischen Auslegung ist der Ausgangspunkt stets der Wortlaut der auszulegenden Norm und immer muss der Zweck in der Norm selber enthalten sein. Vom Wortlaut
A8389/2010 kann nur abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme vorliegen, dass der Wortlaut nicht dem Sinn der Norm entspricht (HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 121 ff.). Sinn und Zweck von Art. 60 RTVG besteht darin, dass auch nicht konzessionierte Programmveranstalter, die einen Beitrag zur Erfüllung des Verfassungsauftrags leisten, gegenüber Veranstaltern von anderen Programmen ohne Beitrag zur Erfüllung des Verfassungsauftrags (Art. 61 RTVG) privilegiert werden. Dementsprechend sieht Art. 60 RTVG ausdrücklich eine Verbreitungspflicht der Fernmeldedienstanbieterinnen zugunsten eines solchen Programmveranstalters vor. Eine weitere Privilegierung ergibt sich daraus, dass der Programmveranstalter keine Verbreitungskosten zu bezahlen hat, da die Verbreitung – wie im Gesetzestext von Art. 59 RTVG für die übrigen privilegierten Programmveranstalter explizit vorgesehen – unentgeltlich zu erfolgen hat (vgl. dazu oben E. 6.3.4.3). Der Sinn von Art. 60 RTVG besteht jedoch nicht darin, die Programmveranstalter zulasten der Fernmeldedienstanbieterinnen grenzenlos zu privilegieren. Vielmehr soll mit Art. 60 Abs. 1 Bst. b RTVG auch den wirtschaftlichen Interessen der Fernmeldedienstanbieterinnen Rechnung getragen werden. So soll eine Fernmeldedienstanbieterin nur dann zur leitungsgebundenen Verbreitung eines Programms verpflichtet werden, wenn ihr die Verbreitung unter Berücksichtigung der verfügbaren Übertragungskapazitäten sowie der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zumutbar ist. Art. 60 RTVG stellt damit einen Ausgleich zwischen den Interessen des Publikums am Empfang von qualitativ hochstehenden Programmen sowie den wirtschaftlichen Interessen der Fernmeldedienstanbieterinnen andererseits dar. Es ist daher mit Sinn und Zweck von Art. 60 RTVG durchaus vereinbar, dass die Programmveranstalter, die durch das Zugangsrecht und die Befreiung von der Zahlung der Verbreitungskosten im Vergleich zu den anderen Programmveranstaltern in Art. 61 RTVG bereits massgeblich privilegiert werden, die Zuführungskosten selbst zu tragen haben (vgl. auch WEBER, a.a.O., Art. 60, Rz. 4; vgl. auch RAMSAUER, a.a.O., S. 15). 6.6. Als Fazit der Auslegung kann demnach Folgendes festgehalten werden: Die grammatikalischen Auslegung gibt Hinweise, dass die Fernmeldedienstanbieterinnen (nur) die Verbreitungskosten zu bezahlen haben. Gemäss der systematischen Auslegung haben die Fernmeldedienstanbieterinnen eindeutig nur die Verbreitungskosten zu übernehmen, während die historischen Auslegung keine Klarheit bringt – jedenfalls lässt sich den Gesetzesmaterialien zu den Zuführungskosten
A8389/2010 nichts Eindeutiges entnehmen. Die teleologische Auslegung schliesslich spricht für die Übernahme nur der Verbreitungskosten durch die Fernmeldedienstanbieterinnen. Die Kombination der verschiedenen Auslegungsmethoden führt zum Resultat, dass der Programmveranstalter mit Art. 60 RTVG ein Zugangsrecht zu den Verbreitungsinfrastrukturen erhalten soll und die Fernmeldedienstanbieterinnen zwar die Verbreitungskosten, nicht aber die Signalzuführungskosten zu übernehmen haben. 6.7. Selbst wenn man sich auf den Standpunkt stellen wollte, dass die Auslegung von Art. 60 RTVG zu keinem eindeutigen Resultat bezüglich der Kostenfrage führt, ist die Überwälzung der Zuführungskosten auf die Fernmeldedienstanbieterinnen dennoch unzulässig. So bedarf die Überwälzung der Zuführungskosten auf die Fernmeldedienstanbieterin als schwerer Eingriff in deren Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 BV) einer genügenden gesetzlichen Grundlage (Art. 36 BV). Die Überwälzung der Zuführungskosten müsste sich somit auf eine generellabstrakte Rechtsnorm abstützen, die hinreichend bestimmt ist (Art. 36 Abs. 1 BV; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 308). Wie die Auslegung gezeigt hat, spricht nun aber keine der Auslegungsmethoden für eine Überwälzung der Zuführungskosten auf die Fernmeldedienstanbieterinnen. Es geht somit nicht mit hinreichender Bestimmtheit aus Art. 60 RTVG hervor, dass die Wirtschaftsfreiheit der Fernmeldedienstanbieterin auch dahingehend eingeschränkt werden soll, dass sie ebenfalls die Zuführungskosten zu tragen hat. Für eine solche zusätzliche Verpflichtung fehlt deshalb auch eine genügende gesetzliche Grundlage. 6.8. 6.8.1. Gegen die Tragung der Signalzuführungskosten durch die Beschwerdeführerin in diesem Fall führt diese als Argument auch die Höhe der Signalzuführungskosten an und legt dar, dass die Zuführungskosten in ihrer Gesamtsumme (jährlich Fr. 2.5 Mio bei einer deutschschweizerischen Abdeckung bzw. jährlich Fr. 3.44 Mio bei einer gesamtschweizerischen Abdeckung) sie erheblich belasten würden. 6.8.2. Die Vorinstanz hält demgegenüber fest, dass die von der Beschwerdeführerin berechneten Kosten aussergewöhnlich hoch erschienen. Die Höhe der Signalzuführungskosten sei aber für die Beantwortung der Frage, ob die Signalzuführungskosten durch die Beschwerdeführerin zu tragen sei, ohnehin unbeachtlich.
A8389/2010 6.8.3. Art. 60 RTVG sieht nur auf Seiten der Fernmeldedienstanbieterinnen die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Situation vor, indem die Verbreitung für die Fernmeldedienstanbieterin hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zumutbar sein muss. Der Programmveranstalter hingegen hat die Zuführungskosten zu tragen, ohne dass Art. 60 RTVG eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorgesehen hätte. Die Signalzuführungskosten sind daher ungeachtet ihrer Höhe vom Programmveranstalter und somit im vorliegenden Fall von der Beschwerdeführerin zu übernehmen, weshalb ihre Rüge ungehört bleiben muss. 7. 7.1. Die Beschwerdeführerin rügt zudem, es sei willkürlich, die Signalzuführungskosten den Programmveranstaltern aufzuerlegen. Jede Veranstalterkategorie habe mit Blick auf das Willkürverbot Anspruch darauf, gestützt auf die für sie geschaffenen Normen im RTVG behandelt bzw. reguliert zu werden. Für die Beschwerdeführerin bedeute dies, dass bei der Frage der Zuführungskosten nicht ein Vergleich mit anderen inländischen Veranstaltern massgeblich sei, sondern einzig Art. 60 Abs. 1 RTVG. Die Auslegung von Art. 60 RTVG sei klar und besage, dass inländische "MustCarry"Veranstalter gegenüber ausländischen "MustCarry"Veranstaltern nicht benachteiligt werden dürften, sich also das "MustCarry"Privileg auch auf die Zuführung beziehe. 7.2. Ein Verstoss gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV), sprich willkürliche Rechtsanwendung liegt unter anderem vor bei offensichtlicher Gesetzesverletzung oder bei offensichtlicher Missachtung des tragenden Grundsatzes eines Gesetzes (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 524 ff.). Wie oben dargelegt, ergibt sich aufgrund der Auslegung von Art. 60 RTVG, dass die nichtkonzessionierten Veranstalter in Art. 60 RTVG gleich wie die SRG, die konzessionierten inländischen Veranstalter und die ausländischen Veranstalter in Art. 59 RTVG wegen ihres Beitrags zur Erfüllung des Verfassungsauftrags dadurch zu privilegieren sind, dass die Verbreitungskosten von den Fernmeldedienstanbieterinnen zu tragen sind. Die Auslegung von Art. 60 RTVG führt aber eben gerade nicht zum Resultat, dass sich das
A8389/2010 Privileg von inländischen Veranstaltern nach Art. 60 RTVG aufgrund eines Vergleichs mit ausländischen "MustCarry"Veranstaltern auch auf die Zuführung bezieht (vgl. oben E. 6.4.5 historische Auslegung und E. 6.6). Art. 60 RTVG stellt keine genügend bestimmte gesetzliche Grundlage dar, um die Signalzuführungskosten auf die Fernmeldedienstanbieterinnen zu überwälzen (vgl. oben E. 6.7). Es verstösst somit weder gegen Art. 60 RTVG, noch den tragenden Grundsatz des RTVG, wenn die Programmveranstalter die Signalzuführungskosten selber zu bezahlen haben. Die Vorinstanz hat folglich nicht gegen das Willkürverbot verstossen, als sie in Anwendung von Art. 60 RTVG die Zuführungskosten der Beschwerdeführerin auferlegt hat. 8. 8.1. Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine Verletzung des Vertrauensschutzes. Sie macht geltend, ihr Programm sei bereits anlässlich des "MustCarry"Verfahrens betreffend Cablecom geprüft worden. In keinem ihrer zahlreichen Dokumente, die sie der Vorinstanz mit dem Gesuch um Aufschaltung des Programms durch die Cablecom wie auch mit dem vorliegenden Gesuch der Vorinstanz vorgelegt habe, seien die Zuführungskosten erwähnt oder sonstwie, z.B. im Businessplan oder der Bilanz, berücksichtigt. Mit dem Erlass der Verfügung vom 24. Februar 2009 (United Sport Production USP TV AG – Schweizer Sportfernsehen gegen Cablecom GmbH) habe die Vorinstanz eine Vertrauensgrundlage geschaffen und die Beschwerdeführerin in guten Treuen in ihrer Meinung bestärkt, dass sie aufgrund des Leistungsauftrags von einem umfassenden Verbreitungsprivileg (d.h. einschliesslich Zuführung) profitieren werde und sie als "MustCarry" Veranstalterin keine Zuführungskosten zu tragen habe. Dadurch, dass sich die Vorinstanz (nun) von dieser Rechtsauffassung distanziere, verletze sie den Anspruch auf öffentlichrechtlichen Vertrauensschutz. 8.2. Die Vorinstanz hält dem entgegen, mit der Verfügung vom 24. Februar 2009 betreffend Aufschaltverpflichtung gegenüber der Cablecom habe sie lediglich eine Aufschaltung angeordnet, währenddem die Zuführungskosten im Verfahren gegenüber der Cablecom kein Thema gewesen seien und in der damaligen Verfügung diesbezüglich auch keine Regelung getroffen worden sei. Somit sei in Bezug darauf auch keinerlei Vertrauensgrundlage geschaffen worden. Auch könne in der Aufschaltverpflichtung keine Garantie und damit keine abschliessende
A8389/2010 und verbindliche Zusicherung des BAKOM hinsichtlich der im Gesuch dargelegten Kostenerwartung, wie sie SSF für sich in Anspruch nehmen wolle, erblickt werden. 8.3. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV) bedeutet, dass die Privaten Anspruch darauf haben, in ihrem berechtigten Vertrauen in behördliche Zusicherungen oder in anderes, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden geschützt zu werden (vgl. statt vieler BGE 131 II 627 E. 6.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 626 ff.). Vertrauensschutz setzt erstens einen Vertrauenstatbestand, bzw. eine Vertrauensgrundlage voraus, wobei Präjudizien unter Umständen eine Grundlage des Vertrauensschutzes bilden. Von Bedeutung sind in diesem Zusammenhang vor allem Grundsatzentscheide, deren Ziel es unter anderem ist, in einer umstrittenen Frage Sicherheit und Gewissheit zu schaffen. Kein Verlass ist dagegen auf eine schwankende Praxis, die es vermeidet, sich bezüglich einer Streitfrage eindeutig zu äussern (BGE 117 Ia 119 E. 2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B985/2009 vom 27. August 2009 E. 8.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 638; BEATRICE WEBERDÜRLER, Vertrauensschutz, Basel 1983, S. 242 ff.). Im Verfahren vor der Vorinstanz, welches mit der Verfügung vom 24. Februar 2009 (United Sport Production USP TV AG – Schweizer Sportfernsehen gegen Cablecom GmbH) abgeschlossen wurde, stellte die Beschwerdeführerin damals lediglich ein Gesuch um Zugangs bzw. Aufschaltverpflichtung gemäss Art. 60 Abs. 1 RTVG und im Gegensatz zum vorliegenden Verfahren war die Tragung der Signalzuführungskosten während des ganzen Verfahrens nie strittig. Zu den Modalitäten in finanzieller Hinsicht hielt die Vorinstanz in jener Verfügung daher lediglich fest, dass die Aufschaltung nach Art. 60 RTVG zur Folge habe, dass die Fernmeldedienstanbieterin das betreffende Programm unentgeltlich verbreiten müsse, während nach Art. 47 aRTVG der Programmveranstalter die Aufwendungen abzugelten gehabt habe (beschwerdeführerische Beilage 7, S. 3). Die Verfügung enthält jedoch weder Ausführungen zu den Zuführungskosten in den Erwägungen, noch wurden im Dispositiv einer Partei Zuführungskosten auferlegt. Stattdessen wurde lediglich das Gesuch der damaligen United Sport Production USP TV AG gutgeheissen und die Cablecom verpflichtet, das Programm zu verbreiten. Die Vorinstanz war im Übrigen auch nicht verpflichtet, im Rahmen der Prüfung des Aufschaltgesuchs auf die
A8389/2010 Tragung der Zuführungskosten hinzuweisen, da gemäss Art. 60 RTVG nur auf Seiten der Fernmeldedienstanbieterinnen (im Zusammenhang mit der Übernahme der Verbreitungskosten) die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen ist (vgl. dazu oben E. 6.8.3). 8.4. Es kann somit festgehalten werden, dass die Verfügung vom 24. Februar 2009 (United Sport Production USP TV AG – Schweizer Sportfernsehen gegen Cablecom GmbH) kein Präjudiz betreffend Tragung von Signalzuführungskosten darstellt und es somit bereits an einer Vertrauensgrundlage fehlt. Die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes sind daher nicht erfüllt und die Vorinstanz hat nicht gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes verstossen. 9. 9.1. Die Beschwerdeführerin beantragt weiter, es sei Herr Peter Weigelt, ehemaliger Nationalrat und Kommissionssprecher der parlamentarischen Kommission des Nationalrats als Zeuge/Auskunftsperson zum Willen des Gesetzgebers zu befragen. Zudem sei Herr Peter Canale, technischer Leiter TeleZüri zur Frage der analogen und digitalen Übertragungstechnologie als Zeuge einzuvernehmen. 9.2. Zeugen oder Auskunftspersonen sind nötigenfalls zur Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts heranzuziehen, nicht aber zur Klärung einer Rechtsfrage (vgl. Art. 12 und 14 ff. VwVG; vgl. WEISSENBERGER/WALDMANN, VwVG Praxiskommentar, Art. 14, Rz. 5 und 16 ff.). 9.2.1. Zur Befragung von Herrn Peter Weigelt ist festzuhalten, dass diese nicht zur Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts beantragt wird, sondern zur Klärung einer Rechtsfrage, nämlich der Auslegung von Art. 60 RTVG. Um den konkreten Willen des Gesetzgebers zu ermitteln, sind nicht die Kommissionssprecher zu befragen, sondern die Gesetzesmaterialien heranzuziehen (vgl. oben zur historischen Auslegung E. 6.4.4). Bei der hier vorgenommenen historischen Auslegung von Art. 60 RTVG wurden alle Gesetzesmaterialien berücksichtigt. Dabei wurde auch dargelegt, dass sich die parlamentarische Kommission des Nationalrats, bzw. Peter Weigelt als deren Sprecher, nicht zur Streichung von Art. 69 Abs. 2 ERTVG durch den Ständerat geäussert, sondern diesen – lediglich unter Abänderung des Titels – kommentarlos zur Annahme empfohlen hat (AB 2005 N
A8389/2010 1279; vgl. auch oben E. 6.4.4.2). Der Standpunkt der parlamentarischen Kommission des Nationalrats wurde also bei der Auslegung berücksichtigt und es gibt keinen Grund, deren Sprecher nachträglich und ausserhalb des Gesetzgebungsverfahrens zu befragen. Der Antrag auf Befragung von Herrn Peter Weigelt ist somit abzuweisen. 9.2.2. Was die Befragung von Herrn Peter Canale betrifft, so bezieht sich die beantragte Befragung zwar auf eine Sachverhaltsfrage. Die Frage, ob die Fernmeldedienstanbieterinnen aufgrund der digitalen Verbreitung eines Programms auch in der Lage sind, dieses analog zu verbreiten, weil sie faktisch bereits über das Programmsignal verfügen, ist jedoch für die Auslegung von Art. 60 RTVG und die Frage der Tragung der Signalzuführungskosten unbeachtlich. Diese Sachverhaltsfrage ist damit nicht rechtserheblich und der Antrag auf die Befragung von Herrn Peter Canale daher ebenfalls abzuweisen. 10. Aufgrund der obigen Erwägungen ist daher abschliessend festzuhalten, dass die Signalzuführungskosten gemäss Art. 60 RTVG nicht von den Fernmeldedienstanbieterinnen zu tragen sind und die Vorinstanz die Signalzuführungskosten zu Recht der Beschwerdeführerin als Programmveranstalterin auferlegt hat. Der Antrag der Beschwerdeführerin, die DispositivZiffer 2 der vorinstanzlichen Verfügung sei aufzuheben und die Signalzuführungskosten den Beschwerdegegnerinnen aufzuerlegen, ist daher abzuweisen. 11. 11.1. Weiter stellt die Beschwerdeführerin den Antrag, die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien den Beschwerdegegnerinnen aufzuerlegen. Sie begründet dies damit, dass die Beschwerdegegnerinnen nach dem klaren Willen des Gesetzgebers und nach Sinn und Zweck des Gesetzes die Zuführungskosten zu tragen hätten, weshalb auch die Verfahrenskosten aller Instanzen nach dem Unterliegerprinzip vollumfänglich den Beschwerdegegnerinnen aufzuerlegen seien. 11.2. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren bezüglich der Tragung der Zuführungskosten unterlegen sei, weshalb ihr in Anwendung des Verursacherprinzips,
A8389/2010 welches durch das Unterliegerprinzip konkretisiert werde, die Verfahrenskosten zur Hälfte auferlegt worden sei. 11.3. Nach der gestützt auf Art. 46a des Regierungs und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) erlassenen und hier zur Anwendung kommenden Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 (AllgGebV; SR 172.041.1) hat eine Gebühr zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 2 Abs. 1 AllgGebV). Die Kostenverlegung folgt demnach dem Verursacherprinzip. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird das Verursacherprinzip durch das Unterliegerprinzip konkretisiert. Dieses ist zwar nur für das Beschwerdeverfahren in Art. 63 Abs. 1 VwVG ausdrücklich vorgeschrieben, doch entspricht die Verlegung der Verwaltungsgebühr nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens auf die Vefahrensparteien einem allgemeinen prozessualen Grundsatz, der in zahlreichen kostenpflichtigen staatlichen Verfahren üblich sei (BGE 132 II 47 E. 3.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 4.2; MOSER/BESUCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.39 f.). Eine Partei gilt als unterlegen, wenn ihren Begehren aus formellen oder materiellen Gründen nicht entsprochen wird. Verglichen werden die anhand der Begründung ausgelegten Anträge der Beschwerde führenden oder wie vorliegend der Gesuch stellenden Partei (vgl. MARCEL MAILLARD, VwVG Praxiskommentar, Art. 63, Rz. 14; MOSER/BESUCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.39 f. und 4.44; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A 5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 4.3). 11.4. Wie oben dargelegt, hat die Vorinstanz in richtiger Anwendung von Art. 60 RTVG die Signalzuführungskosten der Beschwerdeführerin auferlegt. Da sich vorliegend die Beschwerdeführerin im Verfahren vor der Vorinstanz im Rahmen ihrer Replik vom 10. Mai 2010 gegen die Übernahme der Zuführungskosten ausgesprochen hat (act. 12, S. 6 ff.), diese ihr aber in der Folge auferlegt wurden, gilt sie diesbezüglich als unterliegend. Die Vorinstanz hat damit zu Recht die Verfahrenskosten nicht vollumfänglich den Beschwerdegegnerinnen auferlegt. Der Antrag der Beschwerdeführerin, DispositivZiffer 4 der vorinstanzlichen Verfügung aufzuheben und die vorinstanzlichen Verfahrenskosten vollumfänglich den Beschwerdegegnerinnen aufzuerlegen, ist daher ebenfalls abzuweisen.
A8389/2010 12. Die Verfahrenskosten für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Kosten ermässigt, was bedeutet, dass die Verfahrenskosten im Verhältnis des Unterliegens zu verteilen sind (Art. 63 Abs.1 VwVG; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.39). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Streitwert der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse 100 – 50'000 Franken (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Für eine Qualifikation als Streitigkeit mit Vermögensinteresse ist es dabei unerheblich, ob ein Anspruch in Geld ausgedrückt ist oder nicht und aus welchem Rechtsgebiet ein Anspruch entspringt. Massgeblich ist vielmehr, ob der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes im Vermögensrecht ruht, mit dem Begehren letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A7154/2008 vom 18. Februar 2010 E. 3 und A7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 16; BEAT RUDIN, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 51, Rz. 12). 12.1. Vorliegend ist von einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse und einem Streitwert von Fr. 1'000'000. bis Fr. 5'000'000. auszugehen. Die Verfahrenskosten sind anhand der oben genannten Kriterien (u.a. mehrfacher Schriftenwechsel, Verfügung betreffend aufschiebende Wirkung) auf insgesamt Fr. 10'000. festzusetzen (vgl. Art. 4 VGKE). 12.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin mehrheitlich als unterliegend. Sie obsiegt nur bezüglich der Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. April 2011 betreffend aufschiebende Wirkung und des in der Duplik erhobenen Antrags der Beschwerdegegnerinnen auf Aufhebung von DispositivZiffer 1 der vorinstanzlichen Verfügung, auf die das Bundesverwaltungsgericht nicht eintritt. Daher sind die auf Fr. 10'000. festzusetzenden Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 9'000. der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'000. zu verrechnen. Den Beschwerdegegnerinnen sind Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'000. aufzuerlegen.
A8389/2010 13. Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren hin eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 VGKE). Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen. Das Verhältnis zwischen Obsiegen und Unterliegen entspricht demjenigen bei den Gerichtskosten (MAILLARD, VwVG Praxiskommentar, Art. 64, Rz. 17). Die Rechtsvertreterinnen der Beschwerdegegnerinnen haben keine Honorarnote eingereicht, weshalb die Entschädigung auf Grund der Akten festzusetzen ist (Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Angesichts der für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 911 und 13 VGKE) und des aufgrund der Akten als angemessen erscheinenden zeitlichen Aufwands der anwaltlichen Vertretung erscheint eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 10'000. als angemessen. Entsprechend dem teilweisen Obsiegen hat die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegnerinnen Fr. 9'000. zu entrichten. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 10'000. werden im Umfang von Fr. 9'000. der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'000. verrechnet. Der restliche Betrag von Fr. 7'000. ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskrasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 3. Die restlichen Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'000. werden den Beschwerdegegnerinnen auferlegt. Der Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskrasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post.
A8389/2010 4. Den Beschwerdegegnerinnen wird eine Parteientschädigung von Fr. 9'000. zugesprochen. Diese ist ihnen durch die Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerinnen (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde) Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Kathrin Dietrich Beatrix Schibli Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Frist steht still vom 15. Juli bis und mit dem 15. August (Art. 46 Abs. 1 Bst. b BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: