Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-775/2017
Urteil v o m 1 3 . März 2018 Besetzung Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiber Pascal Baur.
Parteien Regionalverband Aargau des Aero-Clubs der Schweiz, vertreten durch lic. iur. Philip Bärtschi, Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL, Vorinstanz.
Gegenstand Verfügung betreffend Abstellorganisation Vorfeld.
A-775/2017 Sachverhalt: A. Im Februar 2012 kritisierte das Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL, diverse Sicherheitsabstände und Markierungen der Hartbelagpiste und Rollwege des Flugplatzes Birrfeld entsprächen nicht den Vorgaben der Internationalen Zivilluftfahrt-Organisation (ICAO). Mit Schreiben vom 8. Oktober 2012 forderte es den Flugplatzleiter auf, einen aktualisierten, massstäblichen Markierungsplan der Movement Area, wozu auch das Vorfeld (Apron) zählt, zur Prüfung einzureichen, damit die Situation bezüglich der Sicherheitsabstände und Markierungen gesamthaft beurteilt werden könne. In einem Bericht vom 3. Dezember 2012 zum Flugplatz Birrfeld (Bericht zur Überprüfung des Projekts SARPs [Standards and Recommended Practices]) hielt es fest, die Sicherheitsabstände bei den Rollgassen vor den Hangars und auf dem Vorfeld genügten nicht den minimalen Anforderungen der ICAO (Feststellung Nr. 6). In einem weiteren Bericht zum Flugplatz Birrfeld (Bericht vom 6. Dezember 2012 zum ICAO-Zertifizierungsaudit vom 5.-7. November 2012) beanstandete es, die erforderlichen Sicherheitsabstände auf dem Vorfeld würden nicht eingehalten (Finding F31-NOV12). B. Im Anschluss an diesen Befund kam es zu verschiedenen Kontakten zwischen dem BAZL und Vertretern des Flugplatzes. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2014 teilte das BAZL dem Regionalverband Aargau des Aero-Clubs der Schweiz (nachfolgend: Flugplatzhalter) unter anderem mit, bei den Rollgassen seien grundsätzlich die Mindestabstände einzuhalten, die in Anhang 14 Band I (nachfolgend: ICAO-Anhang 14/I) zum Übereinkommen vom 7. Dezember 1944 über die internationale Zivilluftfahrt (Chicagoer Übereinkommen, SR 0.748.0) in der Tabelle 3-1 zu Ziff. 3.9.8 (heute Ziff. 3.9.7) aufgeführt seien. Es lasse aber eine Reduktion des einschlägigen Mindestabstands gemäss dieser Tabelle mittels Interpolation auf das massgebende Luftfahrzeug zu und berücksichtige damit die lokalen Gegebenheiten. Ausgehend von einem Referenzflugzeug mit einer Flügelspannweite von 11 m ergebe sich damit eine Mindestbreite der Rollgassen von 20 m (10 m beidseits der Achse). C. In der Folge kam es in der Sache zu verschiedenen weiteren Kontakten zwischen dem BAZL und dem Flugplatzhalter. In Rahmen dieser Kontakte schlug das BAZL mehrere Varianten und „optimierte“ Varianten für eine
A-775/2017 neue Vorfeldorganisation vor, zuletzt – mit Schreiben und Verfügungsankündigung vom 19. Juli 2016 – die „abschliessende“ Variante „OPT+“. Ausserdem führte es am 7. April 2016 eine Begehung des Vorfeldes durch. Eine einvernehmliche Lösung kam jedoch nicht zustande. Der Flugplatzhalter erachtete die vom BAZL vorgeschlagenen Varianten – soweit er sich konkret dazu äusserte – vielmehr aus betrieblichen Gründen und/oder Gründen der Verhältnismässigkeit als nicht valabel. Zudem wandte er sich gegen die Anwendung der vom BAZL grundsätzlich herangezogenen ICAO-Abstandsvorgabe. Das BAZL wiederum hielt einen Vorschlag des Flugplatzhalters für untauglich. D. Mit Verfügung vom 20. Dezember 2016 verpflichtete das BAZL den Flugplatzhalter, bis zum 10. Februar 2017 ein Plangenehmigungsgesuch zur Neugestaltung des Vorfeldes einzureichen (Dispositiv-Ziff. 1). Das Gesuch habe mindestens die Anforderungen von Variante I (gemäss Schreiben des Flugplatzhalters vom 15. Juli 2015 mit Ergänzungen der luftfahrtspezifischen Prüfung gemäss Schreiben des BAZL vom 24. August 2015) oder Variante „OPT+“ gemäss Konzeptskizze vom 5. Juli 2016 und Markierungsplan vom 12. Juli 2016 zu umfassen (Dispositiv-Ziff. 2). Widerhandlungen gegen die Anordnung würden gestützt auf Art. 91 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 Bst. a des Luftfahrtgesetzes vom 21. Dezember 1948 (LFG, SR 748.00) mit Busse bis zu Fr. 20‘000.– bestraft (Dispositiv-Ziff. 4). Werde das Plangenehmigungsgesuch nicht, nicht fristgerecht oder nicht gemäss den genannten Anforderungen eingereicht, seien zudem unabhängig von einem allfälligen Strafverfahren operationelle Massnahmen bzw. Einschränkungen des Vorfeldes resp. des Flugplatzes seitens des BAZL ausdrücklich vorbehalten (Dispositiv-Ziff. 5). Zur Begründung der dem Flugplatzhalter auferlegten Pflicht verwies es grundsätzlich auf die einschlägige Abstandsvorgabe in Tabelle 3-1 zu Ziff. 3.9.8 (heute 3.9.7) ICAO-Anhang 14/I. Der entsprechende Mindestabstand von 12 m ab Mittellinie (Centre Line) der Rollgasse zu einem Objekt reduziere sich wegen der erwähnten Interpolation auf ein Referenzflugzeug mit einer Flügelspannweite von 11 m auf 10 m. Durch eine weitere, der ICAO als Deviation gemeldete Abweichung für Flugzeuge der Kennbuchstaben (Code Letter) A und B verringere er sich weiter auf 8,5 m. Trotz dieses zweifachen Entgegenkommens werde er mit der gegenwärtigen Vorfeldgestaltung aber deutlich unterschritten.
A-775/2017 E. Gegen diese Verfügung des BAZL (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt der Flugplatzhalter (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 1. Februar 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die Aufhebung der Verfügung und, eventualiter, die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. In prozessualer Hinsicht beantragt er namentlich die Durchführung eines Augenscheins auf dem Flugplatz Birrfeld. Zur Begründung seines Begehrens in der Sache bringt er unter anderem vor, die von der Vorinstanz grundsätzlich herangezogene ICAO-Abstandsvorgabe sei lediglich eine Empfehlung (Recommendation) und keine rechtsverbindliche Norm (Standard). Der angefochtenen Verfügung mangle es daher an einer genügenden Rechtsgrundlage. Selbst wenn im Weiteren von einer ausreichenden Rechtsgrundlage ausgegangen würde, wäre die angefochtene Verfügung fehlerhaft, da er mit seinem Safety Assessment vom 24. November 2014 nachgewiesen habe, dass er von der fraglichen ICAO-Empfehlung abweichen dürfe. Schliesslich sei die angefochtene Verfügung auch unverhältnismässig, da sie nicht geeignet, sondern kontraproduktiv, sowie nicht erforderlich und unzumutbar sei. F. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 24. März 2017 die Abweisung der Beschwerde, unterstützt aber den prozessualen Antrag des Beschwerdeführers auf Durchführung eines Augenscheins. Zur Begründung ihres Abweisungsantrags verweist sie grundsätzlich auf ihre Ausführungen in der angefochtenen Verfügung, ausserdem äussert sie sich zu gewissen Vorbringen in der Beschwerde. G. Mit Verfügung vom 25. April 2017 ordnet der Instruktionsrichter für den 1. Juni 2017 einen Augenschein auf dem Flugplatz Birrfeld an. Anlässlich dieses Augenscheins besichtigt die Delegation des Bundesverwaltungsgerichts mit den Vertretern der Parteien die aktuelle Vorfeldsituation sowie die zurückgebaute Remise auf der nordöstlichen Seite von Hangar 5, ausserdem informiert sie sich über die Varianten 1 und „OPT+“ sowie den Vorschlag des Flugplatzhalters (Rolleinweisung). H. Mit Verfügung vom 13. Juni 2017 ersucht der Instruktionsrichter die Vorinstanz, dem Bundesverwaltungsgericht eine Kopie der Unterlagen betreffend das Gesuch des Beschwerdeführers um Änderung des genehmigten Projekts zum Neubau von Hangar 4a einzureichen. Mit Eingabe vom
A-775/2017 12. Juni 2017 reicht die Vorinstanz die Originalakten des abgeschlossenen Plangenehmigungsverfahrens und des hängigen Projektänderungsverfahrens sowie drei weitere Dokumente ein. I. Am 22. Juni 2017 kündigt der Beschwerdeführer eine Stellungnahme zum Augenscheinprotokoll sowie – nach Ansetzung einer richterlichen Frist – zur Vernehmlassung der Vorinstanz und den von ihr am 12. Juni 2017 eingereichten Unterlagen an. Ausserdem äussert er sich zum Umstand, dass die Unterlagen betreffend das Neubauprojekt für den Hangar 4a bzw. dessen Änderung nur im Original eingereicht wurden. J. Mit Verfügung vom 23. Juni 2017 gibt der Instruktionsrichter den Parteien Gelegenheit, Bemerkungen zum Rechtsschriftenwechsel, zum Augenschein vom 1. Juni 2017 sowie zum hängigen Änderungsverfahren betreffend das Neubauprojekt für den Hangar 4a einzureichen. Ausserdem retourniert er der Vorinstanz die erwähnten Originalunterlagen. K. Am 10. August 2017 reicht der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ein, in der er an seinen Beschwerdebegehren festhält und sich zum Augenschein, zum Augenscheinprotokoll, zur Vernehmlassung der Vorinstanz und zum Plangenehmigungsdossier betreffend den Neubau von Hangar 4a sowie zu den drei weiteren von der Vorinstanz mit Eingabe vom 12. Juni 2017 eingereichten Dokumenten äussert. L. Am 11. August 2017 reicht die Vorinstanz abschliessende Bemerkungen ein. Sie hält an ihrem Abweisungsantrag fest und äussert sich zum Augenschein, zum Augenscheinprotokoll und zum Änderungsverfahren betreffend das Projekt zum Neubau von Hangar 4a. M. Am 25. August 2017 reicht der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers seine Kostennote in der vorliegenden Sache ein. Mit separater Eingabe vom gleichen Datum beantragt er ausserdem, es seien die Ausführungen der Vorinstanz in den abschliessenden Bemerkungen vom 11. August 2017 zur Aufhebung zweier Parkplatzreihen für Personenwagen aus dem Recht zu weisen. Eventualiter sei dem Beschwerdeführer Frist anzusetzen, sich mit der Parkplatzthematik vertiefter auseinanderzusetzen.
A-775/2017 N. Mit Zwischenverfügung vom 6. September 2017 weist der Instruktionsrichter den prozessualen Antrag des Beschwerdeführers ab. Gleichzeitig gibt er diesem Gelegenheit, zu den fraglichen Vorbringen der Vorinstanz Stellung zu nehmen. O. Am 25. Oktober 2017 reicht der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ein, in der er sich unter Einreichung weiterer Beilagen insbesondere zur Frage der Aufhebung zweier Parkplatzreihen äussert. Zudem beantragt er, es sei die am 25. August 2017 eingereichte Kostennote für die seither angefallenen Arbeiten nach Ermessen des Gerichts zu ergänzen. P. Am 27. November 2017 äussert sich die Vorinstanz zur Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 25. Oktober 2017. Ergänzend hält sie zudem fest, sie bestreite die Ausführungen des Beschwerdeführers in seinen Schlussbemerkungen vom 10. August 2017 vollumfänglich, soweit sie nicht mit ihren Ausführungen übereinstimmten. Q. Am 12. Dezember 2017 äussert sich der Beschwerdeführer erneut namentlich zur Frage der Aufhebung von Parkplatzreihen und reicht weitere Beilagen ein. R. Am 30. Januar 2018 reicht die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht ein Schreiben ein, das der Beschwerdeführer direkt ihr zukommen liess. S. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
A-775/2017 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern diese von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt (vgl. Art. 31 VGG). Der angefochtene Entscheid ist eine Verfügung im genannten Sinn und stammt von einer Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d VGG, eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer nahm am vorinstanzlichen Verfahren teil, setzte sich mit seinem Anliegen jedoch nicht durch. Er ist durch die ihm auferlegte Pflicht zur Neugestaltung des Vorfeldes auch materiell beschwert und damit ohne Weiteres zur Beschwerde befugt. 1.3 Die Beschwerde wurde ausserdem frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), weshalb darauf einzutreten ist. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit voller Kognition und überprüft angefochtene Verfügungen auf Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Unangemessenheit (vgl. Art. 49 VwVG). Es auferlegt sich jedoch namentlich dann eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beurteilung von Fachfragen durch eine fachkundige Vorinstanz geht und dieser ein Beurteilungsspielraum zukommt. In solchen Fällen weicht es nicht ohne Not bzw. zwingenden Grund von der Auffassung der Vorinstanz ab. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts bestehen und die Vorinstanz alle für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte prüfte bzw. alle berührten Interessen ermittelte und beurteilte, sich von sachgerechten Erwägungen leiten liess und ihre Abklärungen sorgfältig und umfassend vornahm (vgl. zum Ganzen BGE 136 I 184 E. 2.2.1; 135 II 296 E.4.4.3; BVGE 2013/9 E. 3.9; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2463/2015
A-775/2017 vom 25. April 2016 E. 2.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.154 ff.). 3. Vorliegend ist unbestritten, dass die Abstände zwischen den Mittellinien der Rollgassen und den Flugzeugabstell- bzw. -standplätzen auf dem Vorfeld des Flugplatzes Birrfeld kleiner sind als der von der Vorinstanz auf der Grundlage der einschlägigen ICAO-Vorgabe festgelegte Mindestabstand von 8,5 m und die Rollgassen schmaler als 17 m (= 2 * 8,5 m). Die aktuellen Abstände und Rollgassenbreiten unterscheiden sich dabei je nach Rollgasse, bei der nördlichen Umrollung besteht wegen deren asymmetrischer Anordnung zudem auch innerhalb der Rollgasse keine Einheitlichkeit. Die Unterschreitung des Mindestabstands ist – ungeachtet der Frage, ob die folgenden Zahlen im Einzelnen korrekt und unbestritten sind – im östlichen Bereich der nördlichen Umrollung am grössten (Abstand von der Mittellinie gemäss angefochtener Verfügung 6 m, Rollgassenbreite gemäss X._______ von der Vorinstanz 12,5 m [vgl. Protokoll Augenschein S. 6 ]), gefolgt von jener in der westlichsten Rollgasse (Rollgasse beim Flugplatzgebäude; Abstand von der Mittellinie gemäss angefochtener Verfügung 7,5 m, Rollgassenbreite gemäss Safety Assessment des Beschwerdeführers vom 24. November 2014 14,6 m). Streitig und Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführer mit der angefochtenen Verfügung zu Recht verpflichtet hat, ein Plangenehmigungsgesuch für die Neugestaltung des Vorfeldes einzureichen, das ihre Abstandsvorgabe von 8,5 m umsetzt. Nachfolgend sind dabei zunächst die einschlägigen (Rechts-) Grundlagen darzulegen (vgl. E. 4). 4. 4.1 Gemäss Art. 36 Abs. 1 LFG erlässt der Bundesrat nähere Vorschriften über den Bau und Betrieb von Flugplätzen. Nach Art. 6a Abs. 1 LFG, in Kraft seit 1. Januar 1995, kann er ausnahmsweise einzelne Anhänge, einschliesslich zugehöriger technischer Vorschriften, zum Chicagoer Übereinkommen als unmittelbar anwendbar erklären; er kann eine besondere Art der Veröffentlichung solcher Bestimmungen vorschreiben und bestimmen, dass von einer Übersetzung ganz oder teilweise abzusehen ist. Gemäss Art. 108a LFG, in Kraft seit 1. April 2011, legt er die grundlegenden Anforderungen an die Sicherheit im Luftverkehr fest. Er orientiert sich dabei an den für die Schweiz verbindlichen internationalen Vorschriften und berücksichtigt den Stand der Technik sowie die wirtschaftliche Tragbarkeit (Abs. 1). Er kann technische Normen bezeichnen, bei deren Einhaltung
A-775/2017 vermutet wird, dass die grundlegenden Sicherheitsanforderungen erfüllt sind (Abs. 2). Er kann den Erlass administrativer und technischer Vorschriften, insbesondere das Bezeichnen der technischen Normen nach Abs. 2, dem BAZL übertragen (Abs. 3). 4.2 Gestützt unter anderem auf Art. 6a und Art. 36 Abs. 1 LFG hat der Bundesrat die Verordnung vom 23. November 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt (VIL, SR 748.131.1) erlassen. Diese regelt den Bau von Infrastrukturanlagen der Luftfahrt (Flugplätze und Flugsicherungsanlagen) und den Betrieb von Flugplätzen und enthält zudem Bestimmungen über die Aussenlandungen und die Luftfahrthindernisse (vgl. Art. 1 VIL). Gemäss Art 3 Abs. 1 VIL müssen Flugplätze so ausgestaltet, organisiert und geführt sein, dass der Betrieb geordnet ist und die Sicherheit für Personen und Sachen bei der Bereitstellung von Luftfahrzeugen, beim Ein- und Aussteigen, beim Beladen und Entladen, beim Rollen mit Flugzeugen oder Bodenfahrzeugen, bei Starts und Landungen sowie bei An- und Abflügen stets gewährleistet ist. Nach Art. 3 Abs. 1bis VIL, in Kraft seit 15. März 2008, sind für Flugplätze, Luftfahrthindernisse, das Vermessen des Geländes und den Bau von Flugsicherungsanlagen die Normen und Empfehlungen der ICAO in den Anhängen 3, 4, 10, 11, 14 und 15 zum Chicagoer Übereinkommen sowie die dazugehörigen technischen Vorschriften unmittelbar anwendbar. Vorbehalten bleiben die nach Art. 38 des Übereinkommens von der Schweiz gemeldeten Abweichungen. Gemäss Art. 3 Abs. 3 VIL, ebenfalls in Kraft seit 15. März 2008, kann das BAZL zur Konkretisierung der internationalen Normen und Empfehlungen nach Art. 3 Abs. 1bis VIL Vorgaben (Richtlinien und Weisungen) für einen hochstehenden Sicherheitsstandard erlassen. Werden diese umgesetzt, so wird vermutet, dass die Anforderungen nach den internationalen Normen und Empfehlungen erfüllt sind. Wird von den Vorgaben abgewichen, so muss dem BAZL nachgewiesen werden, dass die Anforderungen auf andere Weise erfüllt werden. 4.3 Unter anderem gestützt auf Art. 3 Abs. 3 VIL hat die Vorinstanz zur Anwendung der Normen und Empfehlungen der ICAO im Bereich der Flugplätze kurz nach Inkrafttreten von Art. 108a LFG die Richtlinie AD I-010 D erlassen (vgl. BAZL, Anwendung der ICAO Standards und Recommendations [SARPs] im Bereich der Flugplätze [insbesondere ICAO Annex 14, Vol. I und II]). Aktuell massgeblich ist die Version 2.0, die per 1. Oktober 2015 in Kraft gesetzt wurde (Inkraftsetzung der Erstveröffentlichung 1. August 2011).
A-775/2017 4.3.1 Ziff. 3 der Richtlinie legt die Praxis der Vorinstanz im Umgang mit den SARPs von ICAO-Anhang 14 sowie weiteren für Flugplätze relevanten ICAO-Regularien fest. Sie enthält eine Tabelle, in der jeweils angegeben wird, um welchen „Fall“ es sich handelt (z.B. Fall 1: ICAO-Anhang 14: nur Standard vorhanden), wie im Regelfall vorzugehen ist, was die Voraussetzungen für die „Anwendung“ des Ausnahmefalls sind und welcher Sicherheitsnachweis bei einer Abweichung vom Regelfall zu erbringen ist; zudem wird jeweils ein Beispiel aufgeführt. In einem allgemeinen Absatz (Abs. 2) wird weiter ausgeführt, Ausnahmen vom Regelfall seien im Rahmen eines konkreten Projekts möglich, wenn das BAZL bei der Beurteilung der vom Flugplatz einzureichenden Unterlagen zum Schluss komme, die Einhaltung des Regelfalls sei nicht verhältnismässig. Die Verhältnismässigkeit werde anhand von operationellen, wirtschaftlichen und ökologischen Kriterien beurteilt. Über die Zulässigkeit einer Abweichung vom Regelfall entscheide das BAZL im Einzelfall. 4.3.2 Fall 3 der erwähnten Tabelle betrifft die Situation, in der lediglich eine Empfehlung des ICAO-Anhangs 14 vorliegt. Gemäss der Tabelle ist in diesem Fall die Empfehlung im Sinne von Best Practice einzuhalten. Falls der Flugplatz von der Empfehlung abweichen will, hat er dem BAZL die notwendigen Unterlagen für die Beurteilung einzureichen, ob die Einhaltung der Empfehlung unverhältnismässig ist. Bei einer Abweichung muss mit einem Safety Assessment oder einer Aeronautical Study nachgewiesen werden, dass das verbleibende Residualrisiko in einem tolerier- oder akzeptierbaren Bereich liegt. Gemäss der Begriffsdefinition in Ziff. 2 der Richtlinie ist ein Safety Assessment eine umfassende, systematische Evaluation eines bestimmten Organisationselements, Prozesses oder Systems, um nachzuweisen, dass die Sicherheitsanforderungen eingehalten sind, wobei auf den Leitfaden AD I-005 D der Vorinstanz verwiesen wird (vgl. BAZL, Safety Risk Management auf Flugplätzen, Version 2.0 vom 6. Juni 2013). Best Practice wird in der gleichen Ziffer als anerkannter Stand der Technik definiert. Dazu wird ausgeführt, im Gegensatz zu den „anerkannten Regeln der Technik“ (= Standards) werde der „Stand der Technik“ mit Best Practice (= Recommendations) übersetzt. 4.3.3 Ziff. 4 der Richtlinie enthält Vorgaben zum Gesuch um „Anwendung“ des Ausnahmefalls. Gemäss Abs. 1 muss das Gesuch schriftlich beim BAZL eingereicht werden. Dieses prüft das Gesuch und antwortet dem Gesuchsteller schriftlich. Nach Abs. 2 sind die „einzureichenden Grundlagen zur angeblich nicht gegebenen Verhältnismässigkeit […] so aufzubauen,
A-775/2017 dass ein Vergleich des theoretisch ICAO-konformen Zustandes mit der ersuchten Abweichung für das BAZL plausibel und nachvollziehbar ist“. Abs. 3 listet die minimalen Anforderungen an die einzureichenden „Grundlagen“ auf. 4.4 ICAO-Anhang 14/I, betitelt mit „Aerodrome Design and Operations“, enthält Anforderungen an die Ausgestaltung und den Betrieb von Flugplätzen. Unterschieden wird dabei zwischen Standards (nachfolgend: Normen) und Recommended Practices bzw. Recommendations (nachfolgend: Empfehlungen). Aktuell massgeblich ist die 7. Auflage vom Juli 2016, die am 10. November 2016 alle früheren Auflagen ablöste. Ziff. 3.9.7 (früher Ziff. 3.9.8) enthält folgende Empfehlung: The separation distance between the centre line of a taxiway and the centre line of a runway, the centre line of a parallel taxiway or an object should not be less than the appropriate dimension specified in Table 3-1, except that it may be permissible to operate with lower separation distances at an existing aerodrome if an aeronautical study indicates that such lower separation distances would not adversely affect the safety or significantly affect the regularity of operations of aeroplanes. Die in Ziff. 3.9.7 als massgeblich bezeichnete Tabelle 3-1 gibt den Mindestabstand zwischen der Mittellinie (Centre Line) einer Flugzeugstandflächen- Rollgasse (Aircraft Stand Taxiway) und einem Objekt für Flugzeuge des Kennbuchstabens (Code Letter) A, das heisst Flugzeuge mit einer Flügelspannweite kleiner als 15 m, mit 12 m an. Erläuterungen zu den in Ziff. 3.9.7 in Verbindung mit Tabelle 3-1 empfohlenen Mindestabständen, aus denen namentlich die einzelnen Abstandskomponenten (vgl. dazu nachfolgend E. 4.5) hervorgehen, finden sich im ICAO-Dokument 9157 (vgl. ICAO, Aerodrome Design Manual, Part 2: Taxiways, Aprons and Holding Bays, Fourth Ed. 2005 [ICAO Doc. 9157]). 4.5 Die Vorinstanz hat der ICAO in Bezug auf Ziff. 3.9.7 und Tabelle 3-1 ICAO-Anhang 14/I folgende Abweichungen kommuniziert (vgl. das Dokument „Differences ICAO Annex 14, Volume I Aerodrome and Volume II – Heliports“, abrufbar unter: https://www.bazl.admin.ch/bazl/de/home/fachleute/regulation-und-grundlagen/rechtliche-grundlagen-und-richtlinien/anhaenge-zur-konvention-der-internationalen-zivilluftfahrtorgani.html): The separation distance between the centre line of a taxiway and a runway, the centre line of a parallel taxiway or an object may be linearly interpolated for a specific aircraft.
A-775/2017 For computing the separation distances in Table 3-1, the following differences are applied: – On taxiways where the code letter is A or B, the increment Z is 5.0 m. – On aircraft stand taxilanes where the code letter is A or B, the increment Z is 2.0 m. – On aircraft stand taxilanes where the code letter is A or B, the gear deviation is 1.0 m. Werden die erste, dritte und vierte dieser kommunizierten Abweichungen berücksichtigt, verringert sich der von der ICAO für Flugzeuge des Kennbuchstabens (Code Letter) A empfohlene Mindestabstand von 12 m zwischen der Mittellinie (Centre Line) einer Flugzeugstandflächen-Rollgasse (Aircraft Stand Taxiway) und einem Objekt für ein Referenzflugzeug mit einer Flügelspannweite von 11 m auf 8,5 m (vgl. BAZL-Dokumente „Minimum separation distances between taxiways and between taxiways and objects“ vom 10. November 2016 und „Minimum separation distances between aircraft stand taxilanes and objects in relation to the wingspan“, beide abrufbar unter: < https://www.bazl.admin.ch/bazl/de/home/fachleute/flugplaetze/rechtliche-grundlagen-und-richtlinien---flugplaetze.html >). Er setzt sich dabei aus folgenden Komponenten zusammen (vgl. das erstzitierte BAZL-Dokument): halbe Flügelspannweite (= 5,5 m), Gear Deviation bzw. Abweichung des rollenden Flugzeugs von der Mittellinie der Rollgasse (= 1 m) und Increment bzw. Sicherheitsmarge (= 2 m). Mit der angefochtenen Verfügung will die Vorinstanz die Einhaltung dieses Abstands auf dem Vorfeld der Flugplatzes Birrfeld durchsetzen. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer bringt gegen die angefochtene Verfügung als Erstes zusammengefasst vor, die dem verlangten Mindestabstand von 8,5 m zugrunde liegende ICAO-Abstandsvorgabe sei lediglich eine Empfehlung und keine rechtsverbindliche Norm. Der angefochtenen Verfügung mangle es daher an einer genügenden Rechtsgrundlage. Art. 3 Abs. 1bis VIL ändere daran nichts, sei diese Bestimmung doch mit Art. 6a Abs. 1 und 108a Abs. 1 LFG nicht vereinbar bzw. habe der Bundesrat damit die ihm delegierte Rechtsetzungsbefugnis überschritten. Die Richtlinie AD I-010 D der Vorinstanz vermöge die fehlende Rechtsgrundlage im Weiteren nicht zu ersetzen, da sie nicht geeignet sei, ICAO-Empfehlungen ins schweizerische Landesrecht zu überführen; zudem sei sie nicht rechtskonform. Die
A-775/2017 Vorinstanz weist die Rügen des Beschwerdeführers im Wesentlichen mit Verweis auf die angefochtene Verfügung zurück. 5.2 Bei den in ICAO-Anhang 14/I enthaltenen Normen (Standards) handelt es sich – wie generell bei entsprechenden ICAO-Normen – um Vorgaben, deren einheitliche Anwendung als für die Sicherheit oder die Ordnungsmässigkeit der internationalen Luftfahrt notwendig erachtet wird (vgl. Ziff. 1a Vorwort ICAO-Anhang 14/I). Sie sind für die Mitgliedstaaten der ICAO völkerrechtlich verbindlich, es sei denn, diese hätten der Organisation nach Art. 38 Chicagoer Übereinkommen Abweichungen gemeldet (sog. Opting Out; vgl. Art. 38 Chicagoer Übereinkommen; S. xiii und Ziff. 1a Vorwort ICAO-Anhang 14/I). In Lehre und Rechtsprechung ist aber anerkannt, dass landesrechtlich im Sinne einer Verschärfung davon abgewichen werden kann. Entsprechend ihrer Rechtsnatur sind Normen bei hinreichender Klarheit und Bestimmtheit in der Schweiz grundsätzlich auch ohne ausdrückliche Übernahme direkt anwendbar (self-executing; vgl. zum Ganzen BVGE 2009/62 E. 4.2.1 und 4.3.2; Urteil des BVGer A-121/2013 vom 17. Dezember 2013 E. 5.3.3; REGULA DETTLING-OTT, Internationaler Luftverkehr, in: Verkehrsrecht, Band IV, Basel 2008, S. 406 Rz. 15 und Fn. 36). Bei den in ICAO-Anhang 14/I enthaltenen Empfehlungen (Recommended Practices bzw. Recommendations) handelt es sich – wie generell bei entsprechenden ICAO-Empfehlungen – demgegenüber um Vorgaben, deren einheitliche Anwendung als im Interesse der Sicherheit, Ordnungsmässigkeit oder Effizienz der internationalen Luftfahrt erwünscht erachtet wird (vgl. Ziff. 1a Vorwort ICAO-Anhang 14/I). Sie sind völkerrechtlich nicht verbindlich. Vielmehr liegt es an den Mitgliedstaaten der ICAO, zu entscheiden, ob sie mit der nationalen Regelung davon abweichen wollen. Abweichungen müssen der ICAO nicht gemeldet werden. Die Mitgliedstaaten sind jedoch eingeladen, dies zu tun, wenn es für die Sicherheit der Luftfahrt wichtig ist (vgl. S. xiii Vorwort ICAO-Anhang 14/I). Entsprechend ihrer Rechtsnatur bedürfen Empfehlungen für ihre Geltung in der Schweiz der Umsetzung im Landesrecht (vgl. zum Ganzen BVGE 2009/62 E. 4.2.2 und 4.3.3; Urteil des BVGer A-121/2013 vom 17. Dezember 2013 E. 5.3.4; DETTLING-OTT, a.a.O, S. 406 Rz. 16-18). 5.3 Vorliegend ist unbestritten, dass es sich bei der fraglichen Abstandsvorgabe gemäss Ziff. 3.9.7 in Verbindung mit Tabelle 3-1 ICAO-Anhang 14/I lediglich um eine Empfehlung der ICAO handelt und keine einschlägige ICAO-Norm besteht. Eine – grundsätzliche (vgl. nachfolgend E. 5.4 f.)
A-775/2017 – Geltung dieser Vorgabe in der Schweiz setzt daher voraus, dass Art. 3 Abs. 1bis VIL – der, wie erwähnt, unter anderem die Empfehlungen von ICAO-Anhang 14/I ins Landesrecht überführt – gesetzeskonform ist. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist dies zu bejahen. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts wie auch des Bundesverwaltungsgerichts beruht Art. 3 Abs. 1bis VIL mit Art. 6a Abs. 1 LFG auf einer ausreichenden Delegationsnorm, zudem hat der Bundesrat mit dem Erlass der Bestimmung die ihm eingeräumte (gesetzesvertretende) Rechtsetzungskompetenz nicht überschritten (vgl. Urteil des BGer 2C_1019/2013, 2C_1027/2013 und 2C_1051/2013 vom 2. Juni 2014 E. 5.2.2; 2A.557/2000 vom 4. Mai 2001 E. 4a; BVGE 2009/62 E. 4.5.3; Urteil des BVGer A-3534/2012 vom 7. Oktober 2013 E. 5.3). Diese Rechtsprechung erging teilweise (vgl. das erstzitierte Urteil des BGer und das zweitzitierte Urteil des BVGer) nach Inkrafttreten von Art. 108a LFG und ungeachtet dessen, dass dieser den Bundesrat in Abs. 1 anhält, sich bei der Festlegung der grundlegenden Sicherheitsanforderungen an den verbindlichen internationalen Vorschriften zu orientieren und den Stand der Technik (also Empfehlungen) sowie die wirtschaftliche Tragbarkeit (lediglich) zu berücksichtigen. Es besteht entsprechend trotz der erst nach Erlass von Art. 3 Abs. 1bis VIL erfolgten Aufnahme von Art. 108a LFG ins LFG grundsätzlich kein Anlass, auf die Frage der Zulässigkeit von Art. 3 Abs. 1bis VIL zurückzukommen. Erwähnt sei immerhin, dass dem aus der parlamentarischen Beratung von Art. 108a LFG ersichtlichen Anliegen, eine Überregulierung im Bereich der Luftfahrtsicherheit zu vermeiden (vgl. dazu E. 5.4.3) – auf welches sich der Beschwerdeführer zur Begründung seines Rechtsstandpunktes insbesondere beruft –, bei der Anwendung der mit Art. 3 Abs. 1bis VIL ins schweizerische Landesrecht überführten Empfehlungen Rechnung getragen werden kann (vgl. E. 5.4.3 und 5.5). Die Anwendbarerklärung der Empfehlungen von (u.a.) ICAO-Anhang 14/I mit Art. 3 Abs. 1bis VIL steht somit nicht im Widerspruch zu diesem Anliegen. 5.4 5.4.1 Zwar ist Art. 3 Abs. 1bis VIL nach dem Gesagten somit gesetzeskonform. Dies bedeutet allerdings nicht, dass die Empfehlungen von ICAO- Anhang 14/I, die er nebst weiteren für unmittelbar anwendbar erklärt, in jedem Fall zu berücksichtigen oder stets unverändert anzuwenden wären. Namentlich aus Art. 3 Abs. 3 VIL und damit der systematischen Auslegung von Art. 3 Abs. 1bis VIL ergibt sich vielmehr, dass sie – wie die weiteren
A-775/2017 unmittelbar anwendbar erklärten ICAO-Empfehlungen auch – entsprechend der luftfahrtpolitischen Safety-Strategie der Schweiz zur Anwendung kommen sollen, auf die in Art. 3 Abs. 3 VIL („hochstehender Sicherheitsstandard“) wie auch im später erlassenen Art. 108a Abs. 1 LFG (vgl. E. 5.3) in allgemeiner Weise Bezug genommen wird. 5.4.2 Die aktuelle Ausprägung dieser Strategie ergibt sich aus der Botschaft vom 20. Mai 2009 zur Teilrevision 1 des LFG (BBl 2009 4915), mit der unter anderem Art. 108a ins LFG gelangte. Darin führt der Bundesrat zunächst in wörtlicher Wiedergabe seines Berichts vom 10. Dezember 2004 über die Luftfahrtpolitik der Schweiz (BBl 2005 1781) aus, sofern es sachlich angezeigt, sicherheitsmässig notwendig sowie wirtschaftlich tragbar sei und der Gesetzgeber einen Spielraum lasse, seien im Hinblick auf eine Optimierung der schweizerischen Luftfahrtsicherheit Normen zu definieren bzw. anzuwenden, die über die anerkannten Regeln der Technik (wie etwa ICAO-Standards) hinausgingen und den aktuellen Stand der Technik (Best Practice; Empfehlungen) widerspiegelten. Eine Erhöhung des Sicherheitsstandards habe längerfristig einen Imagegewinn und damit einen Konkurrenzvorteil der schweizerischen Luftfahrtunternehmen im Vergleich zu ihrer ausländischen Konkurrenz zur Folge. Er sei sich aber auch bewusst, dass eine einseitige Erhöhung des Sicherheitsstandards und die damit verbundene Kostenerhöhung in Einzelfällen zu einer Benachteiligung führen können. Zurückhaltender als im damaligen Bericht, in dem er noch erklärt hatte, er nehme dies (also die mögliche Benachteiligung im Einzelfall) als Preis für einen höheren Sicherheitsstandard in Kauf (vgl. BBl 2005 1801), hält er nunmehr aber fest, um seine Vorgabe eines im europäischen Quervergleich hochstehenden Sicherheitsstandards erreichen zu können, seien indessen über die Minimalstandards hinausgehende Regelungen notwendig. Dabei sei jeweils eine Interessenabwägung vorzunehmen (BBl 2009 4943 f.). 5.4.3 Aus der parlamentarischen Beratung von Art. 108a LFG wird deutlich, dass es dem Bundesrat und in der Folge insbesondere dem Parlament trotz des Bestrebens, einen hochstehenden Sicherheitsstandard im vorstehend dargelegten Sinn zu erreichen, ein Anliegen war, eine Überregulierung zu vermeiden. So sprach sich etwa eine beachtliche Minderheit im Nationalrat dafür aus, Satz 2 von Abs. 1 dahingehend zu formulieren, der Bundesrat könne über internationale Standards nur in begründeten Ausnahmefällen hinausgehen, wobei er den Stand der Technik sowie die wirtschaftliche Tragbarkeit zu berücksichtigen habe (vgl. AB 2010 N 1389 und 1392). Die Mehrheit des Nationalrats entschied sich in der Folge jedoch
A-775/2017 wie die Mehrheit des Ständerats für die Formulierung des Bundesrats. In der Debatte wurde dabei vonseiten der Mehrheit etwa vorgebracht, die vom Bundesrat vorgeschlagene Formulierung sei gut, geglückt, klarer und offen; zudem wurde geltend gemacht, es sei nicht nötig, das nationalrätliche Misstrauen gegenüber dem Bundesrat und der Vorinstanz hinsichtlich einer Überregulierung im Gesetz zum Ausdruck zu bringen (vgl. AB 2010 S 675; AB 2010 1389 ff.). Dass ICAO-Empfehlungen nach dem Willen des Gesetzgebers nur in Ausnahmefällen zur Anwendung kommen sollen, geht aus der parlamentarischen Beratung von Art. 108a LFG somit nicht hervor. Hingegen ergibt sich daraus, dass der Bundesrat und die Vorinstanz beim Bestreben, einen hochstehenden Sicherheitsstandard im dargelegten Sinn zu gewährleisten, das Anliegen, eine Überregulierung zu vermeiden, mit zu berücksichtigen haben. 5.5 Aus der massgeblichen luftfahrtpolitischen Safety-Strategie wird deutlich, dass mit der Anwendbarerklärung der Empfehlungen von (u.a.) ICAO- Anhang 14/I mit Art. 3 Abs. 1bis VIL innerstaatlich nur begrenzt auf den Handlungsspielraum verzichtet wurde, den die Schweiz auf internationaler Ebene bei der Umsetzung dieser – wie auch der weiteren unmittelbar anwendbar erklärten – ICAO-Empfehlungen hat. Der Vorinstanz kommt bei der Konkretisierung und Anwendung dieser – wie auch der weiteren unmittelbar anwendbar erklärten – ICAO-Empfehlungen entsprechend ein erheblicher Entscheidungs- und Ermessensspielraum zu (vgl. in diesem Sinn bereits BVGE 2009/62 E. 4.6.4). Sie hat diesen gemäss der darlegten luftfahrtpolitischen Safety-Strategie wahrzunehmen und damit das Anliegen, eine Überregulierung zu vermeiden, mit zu berücksichtigen. Sie hat ihn weiter pflichtgemäss wahrzunehmen und namentlich die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Rechtsgleichheit zu beachten (vgl. auch BVGE 2009/62 E. 4.6.4; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 26 Rz. 11), wobei sich das Verhältnismässigkeitsgebot bereits aus der dargelegten Safety-Strategie ergibt. Soweit das empfohlene Sicherheitsniveau nachweislich auf andere Art erfüllt wird, hat sie zudem Abweichungen zuzulassen (vgl. auch BVGE 2009/62 E. 4.6.4). Dies ergibt sich letztlich ebenfalls bereits aus der dargelegten Safety-Strategie sowie aus Art. 3 Abs. 3 VIL. BVGE 2009/62 E. 4.6, wonach sich die Vorinstanz am empfohlenen höheren Sicherheitsniveau im Sinne der Best Practice zu orientieren habe, ist in diesem Sinn zu präzisieren bzw. aktualisieren.
A-775/2017 5.6 5.6.1 Mit der erwähnten Richtlinie AD I-010 D hielt sich die Vorinstanz in Bezug auf den hier interessierenden Fall 3, also die Situation, dass einzig eine Empfehlung des ICAO-Anhangs 14 vorliegt, grundsätzlich, d.h. soweit dies das Bundesverwaltungsgericht bei der gebotenen Zurückhaltung (vgl. E. 2) beurteilen kann, an die dargelegten Vorgaben für die Wahrnehmung ihres Entscheidungs- und Ermessensspielraums. Zwar ist gemäss dieser Richtlinie die entsprechende Empfehlung – bei der es sich auch nach dem Verständnis der Vorinstanz um eine in allgemeiner Weise angepasste Empfehlung wie die vorliegend interessierende handeln kann – im Regelfall einzuhalten (vgl. E. 4.3.2). Im Einzelfall kann jedoch davon abgewichen werden, wenn die Einhaltung der Empfehlung unverhältnismässig wäre. Die Unverhältnismässigkeit dürfte dabei gemäss der Richtlinie, auch wenn diese insoweit nicht gänzlich klar erscheint, im Einklang mit Art. 3 Abs. 3 VIL bereits dann gegeben sein, wenn der Flugplatzhalter mit einem Safety Assessment nachweisen kann, dass das verbleibende Residualrisiko bei einer Abweichung von der Empfehlung in einem tolerier- oder akzeptierbaren Bereich liegt. 5.6.2 Mit den dargelegten Vorgaben für die Konkretisierung und Anwendung der Empfehlungen von (u.a.) ICAO-Anhang 14/I grundsätzlich vereinbar ist weiter auch die Anpassung der hier interessierenden ICAO-Abstandsvorgabe in der dargelegten, allgemeinen Weise (vgl. E. 4.5) durch die Vorinstanz. Insbesondere werden mit dieser Anpassung die Anforderungen an Flugplatzhalter von vornherein zweifach (Interpolation, Reduktion von Gear Deviation und Increment) reduziert, womit diesen entgegengekommen und in allgemeiner Weise den lokalen Verhältnissen Rechnung getragen wird. 5.6.3 Auf dieser generell-abstrakten Ebene kann somit nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe den ihr in Bezug auf die Empfehlungen von (u.a.) ICAO-Anhang 14/I und damit auch die hier interessierende ICAO-Abstandsvorgabe zukommenden Entscheidungs- und Ermessensspielraum in unzureichendem Umfang (Ermessensunterschreitung) oder sonst rechtswidrig oder, mit der gebotenen Zurückhaltung bei der Prüfung (vgl. E. 2), unangemessen wahrgenommen. Insbesondere kann ihr nicht vorgeworfen werden, sie verlange eine fast „sklavische“ Befolgung der fraglichen Abstandsvorgabe, wie der Beschwerdeführer moniert. Indem sie diese Vorgabe von vornherein zugunsten der Flugplatzhalter abgemildert
A-775/2017 hat und darüber hinaus die Möglichkeit vorsieht, im Einzelfall von der abgemilderten Vorgabe abzuweichen, trägt sie vielmehr auch dem Anliegen von Bundesrat und Parlament, eine Überregulierung zu vermeiden, Rechnung. Erwähnt sei im Übrigen, dass eine international verbindliche Abstandsvorgabe im fraglichen Bereich nicht besteht, mithin nicht einfach auf eine solche zurückgegriffen werden kann. 5.7 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, der angefochtenen Verfügung mangle es an einer genügenden Rechtsgrundlage, erweist sich dies nach dem Gesagten somit als unzutreffend, wurde die fragliche ICAO-Abstandsempfehlung doch gesetzeskonform ins schweizerische Landesrecht überführt und sind ihre Anpassung und die Regelung ihrer Anwendung auf generell-abstrakter Ebene grundsätzlich mit den erwähnten Vorgaben vereinbar und rechtskonform. Nachfolgend zu prüfen bleibt hingegen, ob die Vorinstanz im vorliegenden Fall eine Abweichung von der angepassten ICAO-Abstandsempfehlung hätte zulassen sollen, wie der Beschwerdeführer weiter vorbringt. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer bringt in diesem Zusammenhang zunächst vor, er habe der Vorinstanz ein Safety Assessment eingereicht, mit dem nachgewiesen werde, dass das verbleibende Residualrisiko auf dem Vorfeld des Flugplatzes Birrfeld bei einer Abweichung von der angepassten ICAO- Abstandsvorgabe akzeptierbar wäre. Die Richtlinie AD I-010 D sehe für den Fall 3 vor, dass ein solches Assessment eingereicht werden und der Flugplatzhalter gestützt darauf von der ICAO-Empfehlung abweichen könne. Das eingereichte Safety Assessment erfülle die formellen und inhaltlichen Anforderungen gemäss der massgeblichen Richtlinie AD I-005 D der Vorinstanz. Diese habe das Assessment jedoch nie formell beurteilt oder zurückgewiesen und sich damit – wenn überhaupt – nur oberflächlich auseinandergesetzt. Auch in der angefochtenen Verfügung werde das Safety Assessment auf Seite 2 nur oberflächlich angesprochen; lediglich die drei wenig aussagekräftigen Sätze aus dem Schreiben vom 10. Dezember 2014 seien hineinkopiert. In Ziff. 3.3 der Verfügung finde sich dann ohne Quellenangabe die Aussage, das Safety Assessment habe den Anforderungen nicht zu genügen vermocht. Unklar sei jedoch, wo und wann die Vorinstanz diesen angeblichen Mangel angezeigt habe und worin dieser bestehen solle. Bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung sei ihm nicht bekannt gewesen, dass das Safety Assessment als mangelhaft qualifiziert werde. Er sei auch nie aufgefordert worden, ein korrigiertes Assessment
A-775/2017 einzureichen, obschon die Vorinstanz nach Art. 12 VwVG den Sachverhalt mit ihm zusammen hätte feststellen müssen. Es verwundere daher kaum, dass er keinen neuen Versuch eines Safety Assessments unternommen habe, wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung festhalte. Mit ihrem Vorgehen habe die Vorinstanz seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und den Sachverhalt ungenügend ermittelt. 6.2 Die Vorinstanz weist die Vorwürfe des Beschwerdeführers zurück. Sie bringt vor, nach mehrmaliger Aufforderung habe dieser versprochen, die Firma Global Risk Experts werde bis Ende Juni 2014 ein Safety Assessment einreichen und mit ihren Experten Kontakt aufnehmen. Beides sei ohne Begründung ausgeblieben und nach wiederholter Aufforderung ihrerseits habe der Beschwerdeführer statt ein Safety Assessment einzureichen einen Gesprächstermin mit ihrem Direktor verlangt. Anlässlich dieses Gesprächs am 25. November 2014 habe er dann das besagte Safety Assessment, verfasst vom Flugplatzleiter, plötzlich und ohne Vorankündigung „präsentiert“. Da dieses Vorgehen in keiner Weise mit den bisherigen Aufforderungen und Absprachen übereingestimmt habe, habe ihr Direktor, beraten durch seine anwesenden Experten, dem Beschwerdeführer nach Einsicht in das eingereichte Safety Assessment noch anlässlich der Sitzung erklärt, dieses werde nicht anerkannt und abgewiesen. Es sei keine Nachfrist eingeräumt worden, da dies angesichts des bisher Geschehenen (nicht erfüllte Versprechungen des Beschwerdeführers) als überflüssig habe angesehen werden können und zudem nicht verlangt worden sei. Das Gesagte erkläre auch, warum die Ablehnung des Safety Assessments in ihrem anschliessenden Schreiben vom 10. Dezember 2014 gar nicht mehr explizit habe festgehalten werden müssen – aber erkennbar sei – und nur noch auf das Gefälle Bezug genommen werde. Dem Beschwerdeführer sei somit schon anlässlich der Sitzung vom 25. November 2014 klar geworden, dass sie das Safety Assessment nicht akzeptiere und abweise. Er habe später denn auch nie nachgefragt oder ein neues Safety Assessment eingereicht. Es wäre aber an ihm gewesen, allenfalls ein neues Assessment einzureichen, wenn er an seinem regulatorisch nicht korrekten Vorfeld habe festhalten wollen. Dazu habe es nach all den vergeblichen Hinweisen ihrerseits und der Abweisung des Safety Assessments am 25. November 2014 nicht eine erneute Aufforderung ihrerseits gebraucht. 6.3 Aus den Akten ergibt sich in Bezug auf das Safety Assessment Folgendes:
A-775/2017 6.3.1 Mit Schreiben vom 24. März 2014 wies die Vorinstanz den Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dem Finding betreffend die Abstandsproblematik auf dem Vorfeld des Flugplatzes (vgl. Bst. A) darauf hin, es bestehe bei einer Nichteinhaltung von ICAO-Empfehlungen ohne zugehörige ICAO- Norm die Möglichkeit, mit einem Safety Assessment nachzuweisen, dass das gleiche Sicherheitsniveau eingehalten werden könne. Weiter ersuchte sie ihn, ihr im Rahmen des bis zum 30. April 2014 einzureichenden Aktionsplans unter Berücksichtigung dreier im Schreiben aufgeführter Optionen das weitere Vorgehen in Bezug auf das Finding detailliert darzulegen. Als erste Option nannte sie dabei die Einreichung einer luftfahrtspezifischen Studie (Safety Assessment) zum fraglichen Finding mit robusten Sicherheitsnachweisen sowie Angaben zu Abgrenzung, Inhalt und verbindlichem Zeitplan der Studie. 6.3.2 Mit Schreiben vom 28. März 2014 informierte der Beschwerdeführer die Vorinstanz, er habe die Global Risk Experts AG mit einer Risikoanalyse beauftragt. Die Beauftragte werde sich dem Finding betreffend „Tarmac Organisation, Parkfeldabstände / Rollwegbreiten“ speziell widmen und der Vorinstanz nach Vorliegen der Resultate Bericht erstatten. Der beauftragte Experte werde sich in der Analysephase mit den Experten der Vorinstanz in Verbindung setzen. 6.3.3 Bezug nehmend auf dieses Schreiben nahm die Vorinstanz mit Schreiben vom 1. April 2014 zur Kenntnis, dass sich der Beschwerdeführer entschieden habe, zunächst nach der in ihrem Schreiben vom 24. März 2014 aufgeführten ersten Option zu verfahren und ein Safety Assessment erstellen zu lassen. Sie hielt fest, sie erwarte einen konkreten Antrag zur Mitigation der im betreffenden Finding genannten Sicherheitsdefizite bis Ende Juli 2014. Zudem wies sie darauf hin, beim Erstellen des Safety Assessments seien die Richtlinien AD I-003 D (vgl. BAZL, Management of Change auf Flugplätzen, Version 2.1 vom 1. Dezember 2012) und AD I-005 D (vgl. die Angaben in E. 4.3.2) zu berücksichtigen. Wesentlich sei, dass die im Safety Assessment gemachten Einschätzungen auf robusten und belastbaren Sicherheitsnachweisen beruhten. 6.3.4 In der Folge blieb das Finding betreffend die Abstandsproblematik auf dem Vorfeld allerdings offen, worauf die Vorinstanz den Beschwerdeführer mit E-Mails vom 15. August und 22. September 2014 hinwies. Der Beschwerdeführer seinerseits erklärte mit Schreiben vom 4. September 2014, es gehe in dieser Sache dringlich um die Gewährung einer Ausnahme von den massgeblichen Vorschriften. Er habe den Vorschlag der Mitarbeiter der
A-775/2017 Vorinstanz sehr seriös geprüft, die Aeroplan Engineering AG und die Global Risk Experts AG beigezogen und müsse feststellen, dass jede Veränderung der bestehenden Situation zu einer Verschlechterung der Safety auf dem Tarmac führen würde. Zugleich ersuchte er um einen Besprechungstermin. Mit E-Mail vom 22. September 2014 erklärte er (bzw. konkret der Flugplatzleiter), er arbeite sehr intensiv am Thema; dieses sei aber leider noch nicht spruchreif, vielmehr werde mehr Zeit benötigt. Zudem wies er darauf hin, dass er um einen Besprechungstermin ersucht, aber noch kein konkretes Datum erhalten habe. 6.3.5 Am 25. November 2014 fand bei der Vorinstanz eine Sitzung zwischen einer Delegation des Beschwerdeführers und Vertretern der Vorinstanz, namentlich deren Direktor, statt. Anlässlich dieser Sitzung, die nicht protokolliert wurde, reichte der Beschwerdeführer das offenbar vom Flugplatzleiter verfasste Safety Assessment vom 24. November 2014 ein. 6.3.6 Mit Schreiben vom 10. Dezember 2014 betreffend „Flughafen Birrfeld; Stellungnahme zur Konzessionierung, der Gestaltung des Vorfelds und dem Neubau der Werkstatt“ äusserte sich die Vorinstanz Bezug nehmend auf das Schreiben des Beschwerdeführers vom 4. September 2014 und die Sitzung vom 25. November 2014 zu den im Betreff genannten Themen. Nebst Ausführungen zum verlangten Abstand – verlangt wird noch eine Mindestbreite der Rollgassen von 20 m (vgl. Bst. B) – nahm sie auch zum Safety Assessment Stellung, und zwar wie folgt: Wir haben Ihr Safety Assessment vom 24.11.2014 geprüft und halten dazu fest, dass die Mehrzahl der von Ihnen genannten Nachteile, insbesondere bezüglich der bestehenden Neigungsverhältnisse, durch eine Abweichung von einer geltenden ICAO-Norm resultiert, wonach gemäss Art. 3.13.5 des ICAO Annex 14, Vol. I das Gefälle auf einer Vorfeldfläche maximal 1 % betragen soll. Es versteht sich aber, dass ein nicht konformer Umstand einer Flugplatzanlage kein Grund sein sollte, um eine weitere Abweichung von den einschlägigen Normen zu rechtfertigen. Dies umso weniger als die von Ihnen beschriebene Gefahr des „Wegrollens“ von parkierten Flugzeugen vergleichsweise einfach, zum Beispiel mittels Einsatz von Radschuhen, mitigiert werden kann. Im Übrigen halten wir fest, dass vergleichbare Parksituationen auf andern Flugplätzen keine wesentlichen operationellen Probleme verursacht haben. 6.3.7 Am 15. Juli 2015 reichte der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz ein Gesuch um „Wiedererwägung der Sachlage betreffend der vom BAZL angeregten Massnahmen zur baulichen Veränderung des Vorfeldes des Flugplatzes, sowie der Verbindung dieses Dossiers mit dem kommenden Plangenehmigungsverfahren zum Neubau einer Werkstatt mit Hangar“ ein. Er beantragte unter anderem, „[e]s sei gestützt auf die erfolgten Abklärungen
A-775/2017 und die gewonnenen Erkenntnisse das vom BAZL angeregte Verfahren zur Neugestaltung des Vorfeldes des Flugplatzes Birrfeld abzuschreiben“. In der Begründung führte er nebst Weiterem aus, der von ihm dargelegte und dokumentierte Sachverhalt zeige, dass keine der ermittelten Alternativen zur Änderung der bestehenden Vorfeldkonfiguration des Flugplatzes Birrfeld eine valable Option sei. Wie das Safety Assessment vom 24. November 2014 zeige, mache eine Anpassung des aktuellen Vorfeldes mit Blick auf das Ziel, eine Verbesserung der Flugsicherheit herbeizuführen, keinen Sinn. Dem Gesuch beigelegt war unter anderem das Safety Assessment. 6.3.8 Mit Schreiben vom 24. August 2015 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit, sie trete auf das sog. Wiedererwägungsgesuch nicht ein. Dies – soweit hier von Interesse – mit der Begründung, hinsichtlich der Neugestaltung des Vorfeldes sei noch kein Verwaltungsverfahren eröffnet worden, weshalb auch kein solches abgeschrieben werden könne. Es gehe vielmehr erst um die Auslösung eines solchen Verfahrens. In der Folge äusserte sie sich zu den damals aktuellen Varianten I-III, stellte den Erlass einer Verfügung mit skizziertem Inhalt in Aussicht und gab dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Stellungnahme. Hinsichtlich des Safety Assessments brachte sie vor, sie habe dazu bereits in ihrem Schreiben vom 10. Dezember 2014 Stellung genommen und ausgeführt, dieses beruhe mehrheitlich auf bestehenden Abweichungen von geltenden ICAO- Normen. Weitere Ausführungen dazu seien daher nicht mehr notwendig. 6.3.9 Der Beschwerdeführer nahm am 10. Oktober 2015 Stellung. Er erklärte unter anderem, er sehe sich derzeit nicht in der Lage, überzeugende Antworten auf die Frage zu geben, weshalb das Vorfeld des Flugplatzes einer Änderung bedürfe, und ersuchte die Vorinstanz um Unterstützung bei der Darlegung der Notwendigkeit der Vorfeldanpassung gegenüber den Stakeholdern. Im Rahmen seiner Stellungnahme verwies er auf eine vertiefte Risikoanalyse, in der er „detailliert auf die umzusetzenden Massnahmen im Verhältnis zu den vorliegenden Risiken“ eingehe. Auch wenn dies aus den Akten nicht klar hervorgeht, dürfte mit der „Risikoanalyse“ das Safety Assessment vom 24. November 2014 gemeint sein. 6.3.10 Mit Schreiben vom 4. November 2015 informierte die Vorinstanz den Beschwerdeführer unter anderem über den beabsichtigten Erlass einer Verfügung mit etwas geändertem Inhalt und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme. Im Rahmen ihrer Ausführungen verwies sie auch auf ihr Schreiben vom 24. August 2015, in dem sie sich im vorstehend dargelegten Sinn (vgl. E. 6.3.8) zum Safety Assessment geäussert hatte.
A-775/2017 6.3.11 Der Beschwerdeführer nahm am 30. November 2015 Stellung. Zwar nahm er auf das Safety Assessment nicht ausdrücklich Bezug. Er führte jedoch aus, allen diskutierten Varianten zur Anpassung des Vorfeldes sei gemeinsam, dass sie die bestehende gute Situation nur verschlechterten. Ein Sicherheitsgewinn resultiere nicht, vielmehr entstehe eine Gefährdung. Der Sicherheit am dienlichsten sei die Einhaltung der bestehenden Markierungen. Auch in seinem Schreiben vom 20. Juni 2016 führte er im Nachgang zur Begehung des Flugplatzes mit einer Delegation der Vorinstanz ohne ausdrückliche Erwähnung des Safety Assessments, jedoch inhaltlich im Einklang damit aus, von der bestehenden Situation gehe keine Sicherheitsgefahr aus; die geringfügigen Risiken könnten ohne Massnahmen getragen werden. Hingegen würde die Sicherheit auf dem Vorfeld mit der von der Vorinstanz verlangten Anpassung abnehmen. 6.3.12 Mit Schreiben vom 19. Juli 2016 stellte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den Erlass der angefochtenen Verfügung in Aussicht und gab ihm Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen. Im Rahmen ihrer Ausführungen verwies sie erneut auf ihr Schreiben vom 24. August 2015, in dem sie sich im vorstehend dargelegten Sinn (vgl. E. 6.3.8) zum Safety Assessment geäussert hatte. 6.3.13 Der Beschwerdeführer nahm am 15. September 2016 Stellung. Er führte unter anderem aus, er halte an seiner der Vorinstanz bereits bei früherer Gelegenheit eingereichten Risikoanalyse fest, wonach die Risiken für alle Akteure auf dem Flugplatz mit der aktuellen und nachgewiesenermassen bewährten Vorfeldkonfiguration tragbar seien und sich deshalb keinerlei Massnahmen aufdrängten. Obschon nicht gänzlich klar, dürfte mit der „Risikoanalyse“ auch hier das Safety Assessment vom 24. November 2014 gemeint sein. 6.3.14 Am 20. Dezember 2016 erliess die Vorinstanz die angefochtene Verfügung. Darin wiederholt sie auf Seite 2 die vorstehend zitierten Ausführungen zum Safety Assessment in ihrem Schreiben vom 10. Dezember 2014 (mit Ausnahme des letzten Satzes). In Ziff. 3.3 der Verfügung führt sie aus, der Beschwerdeführer habe die Rechtslage – wie sie sie darstellt – insofern eingesehen, als er auf ihr Verlangen am 24. November 2014 ein Safety Assessment eingereicht habe. Dieses habe aber den Anforderungen nicht zu genügen vermocht. Sie habe dazu das im Schreiben vom 10. Dezember 2014 Ausgeführte festhalten müssen, das sie, mit Ausnahme des letzten Satzes, an dieser Stelle wiederholt. Ihre Einschätzung sei vom Beschwerdeführer in der Folge nicht bestritten worden und dieser
A-775/2017 habe auch keinen neuen Versuch eines Safety Assessments oder einer Aeronautical Study gemacht. 6.4 6.4.1 Aus den vorstehenden Ausführungen geht hervor, dass der Beschwerdeführer – soweit ersichtlich – im vorinstanzlichen Verfahren auch nach dem Schreiben der Vorinstanz vom 10. Dezember 2014 an seinem Safety Assessement vom 24. November 2014 festhielt und sich (auch) unter – teilweise impliziter – Berufung darauf auf den Standpunkt stellte, es sei auf die Umsetzung der fraglichen, von der Vorinstanz im erwähnten Sinn angepassten ICAO-Abstandsvorgabe auf dem Vorfeld des Flugplatzes Birrfeld zu verzichten. Weiter wird deutlich, dass die Vorinstanz – auch wenn sie die Möglichkeit eines entsprechenden Nachweises grundsätzlich anerkannte – keinen Anlass sah, wegen des eingereichten Safety Assessments von ihrer Forderung auf Umsetzung der Abstandsvorgabe abzusehen und dies dem Beschwerdeführer auch nach dem Schreiben vom 10. Dezember 2014 jeweils kommunizierte. Aus den Akten ergibt sich somit weder, dass der Beschwerdeführer die Beurteilung des Safety Assessments durch die Vorinstanz anerkannte und ungeachtet dessen untätig blieb, noch, dass die Vorinstanz nie kommunizierte, ob sie das Safety Assessment als ausreichend beurteile. Die Vorinstanz liess es freilich mit den zitierten Ausführungen im Schreiben vom 10. Dezember 2014 bewenden, auf die sie in der Folge jeweils verwies. Dass sie für die streitige mündliche Rückweisung des Safety Assessments anlässlich der Sitzung vom 25. November 2014 weitere oder andere Gründe nannte, bringt sie hingegen nicht vor und ist auch nicht ersichtlich. Hätte sie es getan, wäre im Übrigen zu erwarten gewesen, dass sie sich im Schreiben vom 10. Dezember 2014 auf diese Gründe bezieht, was jedoch nicht der Fall ist; darin wird vielmehr nicht einmal die umstrittene Rückweisung erwähnt. 6.4.2 Die zitierten Ausführungen im Schreiben vom 10. Dezember 2014 vermögen nun allerdings nicht zu überzeugen. Die Vorinstanz äussert sich darin nur selektiv zum Safety Assessment und legt nahe, der Beschwerdeführer bringe darin im Wesentlichen vor, die von ihr geforderte Umsetzung der fraglichen Abstandsvorgabe sei in erster Linie wegen des von einer ICAO-Norm abweichenden Gefälles auf dem Vorfeld des Flugplatzes Birrfeld nachteilig. Damit verschweigt sie nicht nur, dass der Beschwerdeführer auf Seite 3 des Assessments nebst dem Nachteil, dass die Gefällsituation ohne Umbau des Aprons bei einer Umsetzung der Abstandsvorgabe ungünstig wäre, noch fünf weitere Nachteile auflistet. Sie ignoriert vielmehr
A-775/2017 insbesondere, dass er mit dem Safety Assessment letztlich nicht darlegen will, wieso die verlangte Umsetzung der fraglichen Abstandsvorgabe nachteilig wäre, sondern, mit den Seiten 4 bis 6, nachweisen, dass das verbleibende Residualrisiko auf dem Vorfeld des Flugplatzes Birrfeld bei einem Verzicht auf diese Umsetzung bzw. einer Abweichung von der fraglichen Abstandsvorgabe akzeptierbar wäre. Sie stellt mithin das Safety Assessment als ungenügend dar, ohne auf dessen wesentlichen Inhalt bzw. die darin enthaltenen Ausführungen zu dieser entscheidwesentlichen Frage überhaupt einzugehen und diesen bzw. diese zu würdigen. 6.4.3 An diesem Vorgehen hält sie auch in der angefochtenen Verfügung fest, in der sie sich, wie ausgeführt, im Wesentlichen darauf beschränkt, die zitierten Ausführungen im Schreiben vom 10. Dezember 2014 zweimal zu wiederholen (jeweils ohne den letzten Satz). Sie geht somit auch in der angefochtenen Verfügung nicht auf den wesentlichen Inhalt des Safety Assessments bzw. die darin enthaltenen Ausführungen zur entscheidwesentlichen Frage ein, ob das verbleibende Residualrisiko auf dem Vorfeld des Flugplatzes Birrfeld bei einem Verzicht auf die Umsetzung der fraglichen Abstandsvorgabe bzw. einer Abweichung davon akzeptierbar – wie der Beschwerdeführer vorbringt – oder tolerierbar wäre. Auch aus der angefochtenen Verfügung geht daher nicht hervor, dass sie das Safety Assessment insoweit zur Kenntnis nahm, sorgfältig und ernsthaft prüfte und in der Entscheidfindung berücksichtigte. Es bleibt entsprechend auch unklar, wieso sie trotz der entsprechenden Ausführungen im Safety Assessment und der Vorgaben für den Fall 3 in ihrer Richtlinie AD I-010 D einen Verzicht auf die Umsetzung der erwähnten Abstandsvorgabe bzw. eine Abweichung davon im vorliegenden Fall für ausgeschlossen hält. 6.4.4 Indem die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung und im Schreiben vom 10. Dezember 2014, dessen einschlägige Passagen sie in der Verfügung zweimal zitiert, nicht auf den wesentlichen Inhalt des Safety Assessments bzw. die darin enthaltenen Ausführungen zur erwähnten entscheidwesentlichen Frage einging, verletzte sie ihre aus dem Gehörsanspruch des Beschwerdeführers fliessende Begründungspflicht, zumal sie sich auch sonst im vorinstanzlichen Verfahren nicht dazu äusserte (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 35 Abs. 1 VwVG; statt vieler BGE 142 III 433 E. 4.3.2 m.w.H.; UHLMANN/SCHILLING-SCHWANK, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 35 N. 17 ff.). Da weder aus der angefochtenen Verfügung noch den Akten des vorinstanzlichen Verfahrens hervorgeht, dass sie die entsprechenden Ausführungen im Safety Assessment zur Kenntnis nahm, sorgfältig und ernsthaft prüfte und in der Entscheidfindung
A-775/2017 berücksichtigte, verletzte sie zudem ihre ebenfalls aus dem Gehörsanspruch fliessende Pflicht, alle erheblichen Vorbringen des Beschwerdeführers zu würdigen, zählen zu den zu würdigenden Vorbringen doch namentlich Sachbehauptungen der Parteien und die eingereichten Beweismittel (vgl. Art. 32 VwVG; BGE 137 II 266 E. 3.2; Urteil des BVGer B-2705/2010 vom 28. September 2010 E. 3.4; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 32 N. 1 ff., insb. N. 6 und 18). Indem sie die entsprechenden Ausführungen – soweit ersichtlich – ignorierte, aber dennoch die Umsetzung der fraglichen Abstandsvorgabe anordnete, verstiess sie im Weiteren gegen ihre Richtlinie AD I-010 D, die die Erbringung eines entsprechenden Nachweises und dessen Prüfung sowie gegebenenfalls dessen Berücksichtigung zugunsten des Flugplatzhalters gerade vorsieht. Ausserdem verletzte sie Art. 3 Abs. 3 VIL, wonach, wie erwähnt (vgl. E. 4.2), die Möglichkeit besteht, ihr bei einer Abweichung von ihren Vorgaben nachzuweisen, dass die Anforderungen nach den internationalen Empfehlungen auf andere Weise erfüllt werden. Die angefochtene Verfügung erweist sich demnach in mehrfacher Hinsicht als rechtswidrig bzw. fehlerhaft. 6.4.5 Eine Heilung der erwähnten Gehörsverletzung (vgl. zur Heilung statt vieler BGE 142 II 218 E. 2.8.1 m.w.H.; WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 29 N. 108 ff.) kommt im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht in Betracht, geht die Vorinstanz doch weiterhin nicht auf den wesentlichen Inhalt des Safety Assessments bzw. die darin enthaltenen Ausführungen zur erwähnten entscheidwesentlichen Frage ein. Ein reformatorischer Beschwerdeentscheid (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG) ist deshalb bereits aus diesem Grund ausgeschlossen. 6.4.6 Damit ist die Beschwerde – ohne dass auf die sonstigen Vorbringen des Beschwerdeführers zum Safety Assessment und seine weiteren Rügen einzugehen ist – gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird den wesentlichen Inhalt des Safety Assessments bzw. die darin enthaltenen Ausführungen zur entscheidwesentlichen Frage, ob das verbleibende Residualrisiko auf dem Vorfeld des Flugplatzes Birrfeld bei einem Verzicht auf die Umsetzung der fraglichen Abstandsvorgabe bzw. einer Abweichung davon akzeptier- oder tolerierbar wäre, zur Kenntnis zu nehmen und zu würden haben. Soweit sich aus einer antizipierten Beweiswürdigung nichts Gegenteiliges ergibt, wird sie dem Beschwerdeführer weiter Frist zur Ergänzung oder Korrektur des Safety Assessments ansetzen und erläutern müssen, wieso und inwieweit sie dies für erforderlich hält. Dem steht das Verhalten
A-775/2017 des Beschwerdeführers im vorinstanzlichen Verfahren nicht entgegen, lässt dieses doch nicht den Schluss zu, eine entsprechende Fristansetzung sei „überflüssig“ – wie die Vorinstanz vorbringt – bzw. von vornherein aussichtslos. Soweit die Vorinstanz in der Folge weiterhin der Ansicht ist, die fragliche Abstandsvorgabe sei auf dem Vorfeld des Flugplatzes Birrfeld umzusetzen, und neu verfügt, wird sie namentlich rechtsgenüglich begründen müssen, wieso sie einen Verzicht auf die Umsetzung dieser Vorgabe bzw. eine Abweichung davon trotz des – allenfalls ergänzten oder korrigierten – Safety Assessments und der Vorgaben für den Fall 3 in ihrer Richtlinie AD I-010 D für ausgeschlossen hält. 7. Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (vgl. Art. 63 Abs.1 VwVG). Die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit noch offenem Ausgang) gilt in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes praxisgemäss als volles Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (vgl. BGE 137 V 210 E. 7.1; Urteil des BGer 9C_662/2016 vom 15. März 2017 E. 7; Urteil des BVGer A-2143/2016 vom 6. Dezember 2016 E. 7.1). Der Beschwerdeführer gilt demnach als obsiegend und hat entsprechend keine Kosten zu tragen. Der Vorinstanz sind nach Art. 63 Abs. 2 VwVG keine Kosten aufzuerlegen. Es sind demnach keine Verfahrenskosten zu erheben. Der Kostenvorschuss ist dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten. 8. 8.1 Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (vgl. Art. 8 ff. VGKE). Das Gericht setzt die Entschädigung aufgrund der Kostennote oder, sofern keine solche eingereicht wird, der Akten fest (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Parteikosten gelten als notwendig, wenn sie zur sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung oder -verteidigung unerlässlich erscheinen (vgl. BGE 131 II 200 E. 7.2; MARCEL MAILLARD, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 64 N. 24).
A-775/2017 8.2 Der Rechtsvertreter des obsiegenden Beschwerdeführers reichte dem Bundesverwaltungsgericht mit Eingabe vom 25. August 2017 seine Kostennote für die vorliegende Sache ein. Darin gibt er den Zeitaufwand für die aufgeführten Arbeiten mit insgesamt 88,35 Stunden und das Honorar (inklusive Spesen, ohne Mehrwertsteuerzuschlag) mit total Fr. 28‘597.– an. Bei gleicher Gelegenheit stellte er dem Gericht eine Rechnung des Verbandes Schweizer Flugplätze zu, mit der dem Beschwerdeführer für gewisse Leistungen insbesondere rechtlicher Natur Kosten von insgesamt Fr. 7‘882.– in Rechnung gestellt werden. Am 25. Oktober 2017 reichte er weiter eine Stellungnahme ein, in der er sich unter Einreichung weiterer Beilagen insbesondere zur Frage der Aufhebung zweier Parkplatzreihen äusserte und beantragte, es sei die eingereichte Kostennote für die seither angefallenen Arbeiten nach Ermessen des Gerichts zu ergänzen. 8.3 8.3.1 Was zunächst die Kosten der Vertretung betrifft, so erscheint der in der Kostennote für die Ausarbeitung der Beschwerde aufgeführte Zeitaufwand von insgesamt 44,25 Stunden – exklusive der 2,75 für den 5. Januar 2017 aufgeführten Stunden, die wie ein Teil der für den 1. Januar 2017 angegebenen 6 Stunden für das Aktenstudium sowie zudem für die Planung der Beschwerde aufgewendet wurden – als relativ hoch, selbst wenn berücksichtigt wird, dass es sich namentlich in rechtlicher Hinsicht um ein recht anspruchsvolles Verfahren handelt und gemäss der Kostennote während dieser Zeit teilweise auch Telefonate geführt und E-Mails verfasst wurden. Bei weiteren 6,25 Stunden ist nicht ersichtlich, wofür sie aufgewendet wurden, da die entsprechenden Angaben geschwärzt sind. Nur teilweise ersichtlich ist zudem, wofür die Spesen anfielen, werden diese doch weitgehend pauschal angegeben. 8.3.2 Soweit die Angaben geschwärzt sind, kann nicht beurteilt werden, ob die dafür aufgewendete Zeit notwendig war. Diese Positionen können daher nicht berücksichtigt werden. Gleiches gilt für die bloss pauschal angegebenen Spesen. Die Spesen für die Fahrt zum Augenschein scheinen etwas hoch (vgl. Art. 11 Abs. 2 VGKE i.V.m. Art. 46 der Verordnung des EFD vom 6. Dezember 2001 zur Bundespersonalverordnung [VBPV, SR 172.220.111.31]), können aber berücksichtigt werden, da davon auszugehen ist, ein Teil der pauschal angegebenen Spesen sei angefallen. Beim Zeitaufwand für die Ausarbeitung der Beschwerde drängt sich zwar eine gewisse Kürzung auf, da fraglich erscheint, dass er vollumgänglich notwendig war. Auf die Kürzung kann jedoch mit Blick darauf, dass der
A-775/2017 Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nach Einreichung der Kostennote weiteren Zeitaufwand hatte, verzichtet werden. Dieser nachträgliche Zeitaufwand, dessen Notwendigkeit teilweise zweifelhaft erscheint, ist dafür nur beschränkt zusätzlich zu berücksichtigen. 8.3.3 Damit ist die Kostennote um Honorar im Gesamtbetrag von Fr. 2‘000.– und Spesen von insgesamt Fr. 205.– zu kürzen. Der resultierende Betrag von Fr. 26‘392.– ist in Berücksichtigung des erwähnten nachträglichen Aufwands auf Fr. 27‘000.– zu erhöhen. Da der Beschwerdeführer vorsteuerabzugsberechtigt ist, kommt zu diesem Betrag kein Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE hinzu. 8.4 Was die Auslagen des Beschwerdeführers für die vom Verband Schweizer Flugplätze erbrachten Leistungen betrifft, so ist weitgehend unklar, worum es sich bei diese Leistungen genau handelte und in welchem Verhältnis sie zu den Leistungen des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers stehen, liegen doch namentlich die beiden aufgeführten Memos zu Rechtsfragen nicht bei den Akten. Es kann insoweit daher bereits aus diesem Grund nicht beurteilt werden, ob und gegebenenfalls inwieweit diese Leistungen und damit die dafür in Rechnung gestellten Kosten notwendig waren. Darüber hinaus ist angesichts des Beizugs eines Rechtsvertreters aber auch grundsätzlich unklar, wieso diese Leistungen und damit die dafür in Rechnung gestellten Kosten erforderlich waren. Diese können daher nicht berücksichtigt werden. Die dem Beschwerdeführer zuzusprechende Parteientschädigung beträgt demnach insgesamt Fr. 27‘000.–. Sie ist der Vorinstanz zur Zahlung aufzuerlegen. (Das Urteilsdispositiv befindet sich auf der folgenden Seite.)
A-775/2017 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von Fr. 3‘000.– wird dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. Hierzu hat er dem Bundesverwaltungsgericht einen Einzahlungsschein zuzustellen oder seine Kontonummer anzugeben. 3. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 27‘000.– zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. …; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Maurizio Greppi Pascal Baur
A-775/2017 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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