Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-76/2022
Urteil v o m 1 9 . Dezember 2023 Besetzung Richter Alexander Misic (Vorsitz), Richter Jürg Marcel Tiefenthal, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiber Stephan Metzger.
Parteien A._______, vertreten durch Dr. Hans-Ulrich Zürcher, Rechtsanwalt, advokatur zürcher, Helvetiastrasse 7, 3005 Bern, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF, Generalsekretariat, Bundeshaus Ost, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Auflösung des Arbeitsverhältnisses; ordentliche Kündigung.
A-76/2022 Sachverhalt: A. A._______, geboren am […], arbeitete seit dem 1. September 2000, zunächst befristet, ab 1. Januar 2002 unbefristet – mit einem Beschäftigungsgrad von 100% (Arbeitsverträge vom 28. August 2000 und Schreiben betreffend Verlängerung der befristeten Anstellung vom 19. Juli 2001, Arbeitsvertrag vom 23. November 2001) in der Funktion eines wissenschaftlichen Mitarbeiters bei […] im Eidgenössischen Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF; nachfolgend: Arbeitgeber). Mit Ergänzung vom 14. April 2009 wurde das Pensum auf 90% reduziert, zwischen dem 1. September 2009 und dem 30. Juni 2010 befristet (Zusatzvereinbarungen vom 7. August 2009 und 22. Dezember 2009). Mit öffentlich-rechtlichem Arbeitsvertrag vom 30. Juni 2010 wurde der Arbeitsvertrag vom 23. November 2001 ersetzt und der Beschäftigungsgrad wiederum mit 90% vereinbart. B. B.a Für das Jahr 2015 wurde anlässlich des Mitarbeitergesprächs (MAG) das Verhalten und die Leistung von A._______ erstmals mit der ungenügenden Note 1 beurteilt. In der Folge wurde für die Beurteilungsperiode 2016 ein Verhaltensziel festgelegt und eine Begleitung in Form monatlicher mündlicher und schriftlicher Rückmeldungen implementiert. B.b In den Jahren 2016 bis 2018 erreichte A._______ jeweils die Beurteilungsstufe 2 (genügend), in der Beurteilungsperiode 2019 wiederum die Stufe 1 und im Jahr 2020 die Stufe 2. Es wurde im Wesentlichen – zum Teil wiederholt – beanstandet, er sei bei komplexen Projekten nicht in der Lage, die Argumente schriftlich in klarer Struktur schlüssig darzustellen, es seien Mängel in der Buchhaltung aufgetreten, er begegne den vorgesetzten Personen in der Kommunikation respektlos (was am 20. August 2018 eine Mahnung nach sich zog), es fehle ihm an Selbstreflexion und er habe Mühe, mit Kritik umzugehen. Demgegenüber wurde ihm aber auch attestiert, er habe nach der Festlegung der Verhaltensziele und der Begleitung einen Effort geleistet, um sein Verhalten und seine Arbeitsresultate zu verbessern und er habe sich gut in ein neues Team integriert. B.c Am 13. September 2019 wurde A._______ schriftlich ermahnt, gegenüber Kunden korrekt aufzutreten, angemessen zu kommunizieren sowie realistische Anforderungen zu stellen und das Vieraugenprinzip einzuhalten. Er wurde im Weiteren darauf hingewiesen, dass er bei einem weiteren
A-76/2022 Vorkommnis dieser Art beziehungsweise der Nichteinhaltung dieser Regeln mit arbeitsrechtlichen Massnahmen zu rechnen habe. B.d Am 3. Dezember 2020 wurde A._______ erneut schriftlich ermahnt, Vorgaben der vorgesetzten Person einzuhalten und in angemessenem Ton zu kommunizieren. B.e Am 28. Januar 2021 wurde A._______ durch den Arbeitgeber über die weitere Zusammenarbeit informiert, wobei dieser auf die wiederholt festgestellten und anlässlich der MAG thematisierten Defizite in Leistung und Verhalten verwies. Die gemäss Arbeitgeber "andauernde und unbefriedigende Situation" bewog diesen, A._______ versuchsweise vom 1. März 2021 bis 30. Juni 2021 im Team "[…]" mit neuen Aufgaben zu beschäftigen. Es wurden personalrechtliche Massnahmen vorbehalten und Verhaltensziele unter anderem betreffend Kooperation, Arbeitsweise sowie korrektem und respektvollem Umgangston mit Vorgesetzten und Mitarbeitenden festgelegt. B.f Am 27. Februar 2021 erfolgte eine weitere arbeitsrechtliche Ermahnung aufgrund einer schweren fachlichen Verfehlung sowie unbeantwortet gelassenen Bürgermeldungen. A._______ wurde aufgefordert, die Regeln der […] einzuhalten, eine Arbeitsplanung zu führen und Bürgermeldungen zeitgerecht zu beantworten. Aufgrund der wiederholten Vorkommnisse dieser Art kündigte der Arbeitgeber A._______ an, das Vertrauen in dessen fachliche Kompetenzen zur Führung komplexer Verfahren sei nicht mehr gegeben und es würden weitere Massnahmen eingeleitet. B.g Die versuchsweise Beschäftigung zeigte, dass A._______ die Anforderungen für diese Aufgaben erfüllte, weshalb ihm mit Schreiben vom 3. August 2021 unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist ein neuer Arbeitsvertrag für die in der Lohnklasse 22 eingereihte Stelle unterbreitet wurde, dies mit der Bitte um Gegenzeichnung und Retournierung bis am 20. August 2021. Für den Fall einer Nichtunterzeichnung wurde die Änderungskündigung in Aussicht gestellt. A._______ unterzeichnete diesen Vertrag nicht innert Frist. B.h Mit Schreiben vom 29. September 2021 wurde A._______ der Entwurf für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses sowie der neue Arbeitsvertrag zugestellt. Ausserdem wurde ihm bis am 11. Oktober 2021 (auf Antrag verlängert bis 1. November 2021) Gelegenheit gegeben, das rechtliche Gehör wahrzunehmen, dies für den Fall, dass er nicht bereit sei, den neuen
A-76/2022 Arbeitsvertrag zu unterzeichnen. Es wurde angekündigt, dass nach unbenutzt verstrichener Frist die Kündigung zugestellt werde. B.i In seiner Stellungnahme vom 1. November 2021 bestritt A._______ die im Entwurf für die Kündigungsverfügung erhobenen Vorwürfe. Er machte geltend, der Entscheid sei nicht verhältnismässig und die neue Stelle unterscheide sich im Wesentlichen nicht von seiner bisherigen Tätigkeit. Dies spreche für seine Beschäftigung an der bisherigen, drei Lohnklassen höher eingestuften Arbeitsstelle. C. Mit Verfügung vom 23. November 2021 verfügte das Generalsekretariat WBF die Auflösung des Arbeitsvertrages vom 30. Juni 2010 per 31. März 2022. Es begründete dies im Wesentlichen damit, die Kündigung erfolge als Ultima Ratio, da keine Einigung über die Vertragsänderung zustande gekommen sei. Es würden sachlich hinreichende Gründe vorliegen, seien doch das geforderte Verhalten und die Leistung von A._______ als Voraussetzungen für dessen Funktion seit 2015 nicht mehr gegeben. Nach mehrfachen Mahnungen zur Verhaltensänderung habe man ihm in Wahrung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers eine neue Chance in einem neuen Umfeld geben wollen. Die Weigerung von A._______, dieses Angebot für einen Neuanfang anzunehmen, lasse dem Arbeitgeber indessen keine andere Wahl, als die Kündigung auszusprechen. D. Mit Eingabe vom 6. Januar 2022 führt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) Beschwerde gegen diesen Entscheid des Generalsekretariats WBF (nachfolgend: Vorinstanz). Er beantragt sinngemäss, die Verfügung vom 23. November 2021 sei als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren sowie aufzuheben und es sei die Vorinstanz anzuweisen, ihm die bisherige Arbeit weiterhin anzubieten. Eventualiter sei sie zu verpflichten, ihn wegen sachlich nicht gerechtfertigter Kündigung sowie wegen der Verletzung von Verfahrensvorschriften mit 10 Bruttomonatslöhnen, inklusive regelmässig ausgerichteter Zulagen (ohne Abzug von Sozialversicherungsbeiträgen), zu entschädigen. Im Weiteren sei ihm infolge unverschuldeter Kündigung bei langer Anstellungsdauer und einem Alter über 50 Jahre eine Entschädigung in der Höhe von 8 Bruttomonatslöhnen, inklusive regelmässig ausgerichteter Zulagen (ohne Abzug von Sozialversicherungsbeiträgen), zuzusprechen.
A-76/2022 Er begründet sein Begehren im Wesentlichen damit, die Vorinstanz habe darauf hingewirkt, ihn loszuwerden und ihre Fürsorgepflicht verletzt, indem sie keine Lösungen gesucht habe, um das Arbeitsverhältnis mit ihm als langjährigem und bald sechzig Jahre altem Arbeitnehmer aufrechtzuerhalten. Dieses Vorgehen erweise sich als missbräuchlich. Im Weiteren fehle es an einem sachlichen Kündigungsgrund, zumal seine Leistungen von 2016 bis 2020 als "genügend" beurteilt worden seien. Weiter zurückliegende ungenügende Beurteilungen seien zu relativieren und in der jüngsten Beurteilungsperiode 2021 sei er mit "gut / Stufe 3" benotet worden. Dabei habe auch sein Verhalten in den Jahren 2020 und 2021 keinen Anlass zu Beanstandungen gegeben und die in den – ohnehin nicht rechtsgenüglich erfolgten – Mahnungen vorgebrachten Defizite seien unbegründet. Das Vorgehen der Vorinstanz erscheine deshalb als unverhältnismässig. Im Weiteren seien Verfahrensvorschriften verletzt worden, weshalb ihm eventualiter bei Ablehnung seiner Weiterbeschäftigung eine Entschädigung zuzusprechen sei. Hinzu komme ausserdem eine Entschädigung, welche ihm die Vorinstanz aufgrund seiner Lebensumstände und zur Unterstützung seines beruflichen Fortkommens bei unverschuldeter Kündigung schulde. E. Mit Vernehmlassung vom 11. Februar 2022 beantragt die Vorinstanz, es sei die Beschwerde vom 6. Januar 2022 abzuweisen. Sie verweist zur Begründung im Wesentlichen auf ihre Verfügung vom 23. November 2021 und die über mehrere Jahre hinweg beanstandeten Mängel in Verhalten und Leistung, welche sich auf die Mitarbeiterbeurteilungen ausgewirkt haben. Ergänzend führt sie insbesondere bezüglich der dem Beschwerdeführenden neu angebotenen Stelle aus, diese unterscheide sich wesentlich von der ursprünglich besetzten Stelle, habe mehr das Thema […] zum Thema und weniger ökonomische Prüfungen, weshalb die zu bearbeitenden Fälle wesentlich weniger komplex seien und die Einreihung in die Lohnklasse 22 deshalb gerechtfertigt sei. Gerade die Suche nach dieser Stelle und die jahrelange Begleitung und Betreuung des Beschwerdeführers seien sodann Ausdruck der Wahrnehmung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Die Weigerung des Beschwerdeführers, die neu angebotene – seinen Fähigkeiten angepasste – Stelle anzunehmen, lasse ihr sodann keine andere Wahl, als das Arbeitsverhältnis aufzulösen. F. Mit Schreiben vom 8. März 2022 ersucht der Beschwerdeführer um Zustellung verschiedener Aktenstücke aus seinem Personaldossier. Dieses
A-76/2022 Akteneinsichtsgesuch wird mit Instruktionsverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. März 2022 gutgeheissen. G. Mit Replik vom 6. April 2022 hält der Beschwerdeführer an seinen Begehren fest. Insbesondere bestreitet er, rechtsgültig ermahnt worden zu sein und beanstandet, die Vorinstanz habe sich nie mit seinen diesbezüglichen Stellungnahmen auseinandergesetzt. Ausserdem habe er eine Bereitschaft gezeigt, über eine Rückstufung zu diskutieren, dies unter der Voraussetzung, dass ihm seine Mängel in Leistung und Verhalten nachvollziehbar aufgezeigt würden. Dies sei jedoch nicht erfolgt, weshalb es ihm – unter anderem auch aufgrund des diesbezüglich nicht aufschlussreich geführten unvollständigen Personaldossiers – nicht möglich gewesen sei, den neuen Arbeitsvertrag zu unterzeichnen. H. In ihrer Duplik vom 6. Mai 2022 hält die Vorinstanz an ihrem Antrag fest. Sie bestätigt die bereits vorgebrachte Begründung und führt aus, der Beschwerdeführer sei über Jahre hinweg nicht in der Lage gewesen, die ihm zugewiesenen Aufgaben in der nachgefragten Qualität zu erledigen und die Anforderungen nicht oder nicht in genügendem Umfang zu erfüllen. Es sei auch in keiner Weise beabsichtigt gewesen, ihn loszuwerden. Vielmehr habe man ihm Aufgaben übertragen wollen, welche er ordnungsgemäss habe erledigen und zu einem effizienten Funktionieren der […] beitragen können. Man habe sich stets mit den Vorbringen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit den Ermahnungen auseinandergesetzt, doch hätten nicht genehme Einschätzungen und Entscheide der Vorgesetzten seitens des Beschwerdeführers zu ausgiebiger Korrespondenz geführt, was die Zusammenarbeit zusätzlich erschwert habe. Im Übrigen sei auch anzumerken, dann nicht jedes im vorliegenden Verfahren verwendete Dokument im Personaldossier abgelegt sein müsse. I. In seinen Schlussbemerkungen vom 30. Mai 2022 betont der Beschwerdeführer im Wesentlichen, dass er die Sachverhalte aus den Jahren 2015- 2019 als irrelevant erachte, da diese zu weit zurückliegen würden und aufgrund des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes eine Kündigung im November 2021 nicht rechtfertigen könnten. Im Übrigen hält er an seinen bereits gemachten Ausführungen fest.
A-76/2022 J. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Die angefochtene Verfügung ist ein zulässiges Anfechtungsobjekt und stammt von einer Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG; eine Ausnahme im erwähnten Sinne liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG, SR 172.220.1], wonach Verfügungen des Arbeitgebers mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden können). 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist als Adressat der angefochtenen Verfügung, mit welcher die Vorinstanz den Arbeitsvertrag vom 30. Juni 2010 auflöste, sowohl formell als auch materiell beschwert. Er ist deshalb zur Beschwerde legitimiert. 1.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), weshalb darauf einzutreten ist.
A-76/2022 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ermessensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht indes namentlich dann eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Leistungsbeurteilung von Bediensteten des Bundes, um verwaltungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht. Es entfernt sich insofern im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz und setzt sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz (statt vieler: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-1246/2018 vom 29. Oktober 2018 E. 2.1; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEU- BÜHLER/MARTIN KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 2.160). 3. Zunächst macht der Beschwerdeführer in prozessualer Hinsicht die Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs aufgrund einer bereits vor seiner Anhörung faktisch beschlossenen Entlassung. 3.1.1 Er bringt vor, das allgemeine Verhalten der Vorinstanz im Herbst 2021 habe ihn erkennen lassen, dass diese in keiner Weise bereit sei, auf ihre vorgefasste und unverrückbare Absicht, ihn zu entlassen, zurückzukommen. Dies habe sich auch anlässlich eines Telefongesprächs mit dem Leiter Recht im Generalsekretariat WBF vom 16. November 2021 bestätigt, als dieser ihm erklärte, seine Stellungnahme ändere nichts am feststehenden Entschluss, das Arbeitsverhältnis aufzulösen. Die Gewährung des rechtlichen Gehörs habe sich deshalb als unzulässige Farce erwiesen. 3.1.2 Die Vorinstanz entgegnet, der Leiter des Rechtsdienstes habe dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers angeboten, nach Eingang der Stellungnahme über die Beurteilung und das weitere Vorgehen zu informieren. Auch habe sich die Vorinstanz einlässlich mit der beruflichen Situation des Beschwerdeführers auseinandergesetzt, zunächst Massnahmen
A-76/2022 zur Verbesserung von Leistung sowie Verhalten umgesetzt und sich später um einen Arbeitsversuch mit einem neuen Vertragsangebot bemüht. Das Angebot des Leiters Recht habe allein dazu dienen sollen, dem Beschwerdeführer vor der formellen Eröffnung der Verfügung die Gelegenheit zu geben, sich mit seinem Rechtsvertreter bezüglich des geplanten Vorgehens zu besprechen. 3.1.3 Im Rahmen der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses darf die zuständige Behörde erst nach Kenntnisnahme der gesamten entscheidrelevanten Sachlage und mithin erst nach Anhörung der betroffenen Person zu einer (definitiven) Entscheidung gelangen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101], Art. 29 und Art. 30 Abs. 1 VwVG) ist verletzt, wenn eine Entlassung schon vor der Anhörung faktisch feststeht (Urteil des Bundesgerichts [BGer] 8C_340/2014 vom 15. Oktober 2014 E. 5.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-1246/2018 vom 29. Oktober 2018 E. 3.2 und A-7515/2014 vom 29. Juni 2016 E. 3.3.2). Damit der Arbeitnehmer sein Anhörungsrecht ausreichend wahrnehmen kann, hat er nicht bloss die ihm zur Last gelegten Tatsachen zu kennen, sondern er muss darüber hinaus auch wissen, mit welchen Massnahmen er zu rechnen hat (Urteile des BGer 8C_559/2015 vom 9. Dezember 2015 E. 4.2.3.2 und 8C_258/2014 vom 15. Dezember 2014 E. 7.2.4, je m.w.H.). Um dies sicherzustellen, wird die Gewährung des rechtlichen Gehörs in der Praxis regelmässig mit einem Verfügungsentwurf verbunden, in dem insbesondere die Kündigungsmotive erläutert werden und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses in Aussicht gestellt wird. Es liegt in der Natur der Sache, dass beim Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt grundsätzlich bereits die Absicht besteht, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, ansonsten der Arbeitnehmer dazu nicht angehört werden müsste. Ebenso wenig lässt sich verhindern, dass der Arbeitgeber regelmässig auf ihrem ursprünglichen Willen beharren wird. Entscheidend ist, dass der Beschluss zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt der Gewährung des rechtlichen Gehörs noch nicht endgültig gefasst worden ist, folglich nicht ausgeschlossen ist, dass der Arbeitgeber auf sein Vorhaben zurückkommt (zum Ganzen Urteile des BVGer A-5527/2020 vom 31. März 2022 E. 3.3, A-1246/2018 vom 29. Oktober 2018 E. 3.2, A-7166/2016 vom 7. November 2017 E. 3.2 und A-6627/2016 vom 11. April 2017 E. 3.1.4). 3.1.4 Aufgrund des – nach Ansicht der Vorinstanz erfolgreich – durchgeführten Arbeitsversuchs wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 3. August 2021 ein neuer Arbeitsvertrag in der Lohnklasse 22 unterbreitet,
A-76/2022 dies unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist. Sie bat ihn, den Vertrag unterzeichnet zu retournieren und brachte ihm unbestrittenermassen zur Kenntnis, dass bei Nichtunterzeichnung bis zum 20. August 2021 die Änderungskündigung erfolge. Der Beschwerdeführer unterzeichnete den neuen Arbeitsvertrag nicht. Mit Schreiben vom 29. September 2021 stellte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den Entwurf für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses sowie den neuen Arbeitsvertrag, der den alten Arbeitsvertrag ersetzen sollte, zu. Dem Beschwerdeführer wurde für den Fall, dass er nicht bereit ist, den neuen Vertrag zu unterzeichnen, bis am 11. Oktober 2021 das rechtliche Gehör gewährt (Frist erstreckt bis 1. November 2021). Mit Stellungnahme vom 1. November 2021 bestritt der Beschwerdeführer die im Entwurf für die Kündigungsverfügung erhobenen Vorwürfe und machte im Weiteren geltend, die neue Arbeitsstelle unterscheide sich nicht wesentlich von der alten, was für eine Beibehaltung der bisherigen, drei Lohnklassen höher eingestuften Stelle spreche. 3.1.5 Dem Beschwerdeführer war bereits ab der ersten Zustellung des neuen Arbeitsvertrages – unter Ankündigung der Änderungskündigung – bekannt, mit welcher Folge er bei dessen Nicht-Unterzeichnung zu rechnen hatte. Die Vorinstanz räumte ihm sodann explizit das rechtliche Gehör bis zum 11. Oktober 2021 respektive 1. November 2021 ein, um schriftlich Stellung zu nehmen. Damit bestand für den Beschwerdeführer ausreichend die Möglichkeit, sich umfassend zur Situation im Allgemeinen und zu einer beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei Ablehnung der Vertragsangebotes im Speziellen zu äussern, womit er sein Anhörungsrecht ausreichend wahrnehmen konnte. 3.1.6 Vorliegend kann zudem nicht gesagt werden, dass sich die Vorinstanz im Zeitpunkt der Gewährung des rechtlichen Gehörs bereits definitiv und unwiderruflich zur Entlassung des Beschwerdeführers entschieden hatte und diesem das rechtliche Gehör bloss pro forma gewährte. Vielmehr hatte sie die Pflicht, den Beschwerdeführer über die Konsequenzen einer Nicht-Unterzeichnung des Vertrages aufzuklären, um ihm hierzu das rechtliche Gehör gewähren zu können. Nichts deutet sodann darauf hin, dass die Vorinstanz selbst bei Annahme des Vertragsangebotes innerhalb der gewährten Frist nicht eine Weiterbeschäftigung in Betracht gezogen und von einer Kündigung abgesehen hätte. Ein vorgefasster und unverrückbarer Entschluss der Vorinstanz zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses kann jedenfalls nicht erkannt werden. Die Vorinstanz hat die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Punkte denn auch in die angefochtene Verfügung
A-76/2022 aufgenommen und sich damit auseinandergesetzt. Die Rüge der Gehörsverletzung erweist sich demzufolge als unbegründet. 3.2 Hinsichtlich verletzter Verfahrensvorschriften macht der Beschwerdeführer ausserdem geltend, er habe nur Zugang zu einem elektronisch geführten Personaldossier, welches unvollständig gewesen sei, beziehungsweise falsche Informationen enthalten habe. 3.2.1 Der Beschwerdeführer macht insbesondere geltend, Behörden hätten als Teilaspekt des Untersuchungsgrundsatzes in allen Verfahrensarten eine Aktenführungspflicht. Der verfassungsrechtliche Anspruch umfasse eine geordnete und übersichtliche Aktenführung und die Verpflichtung, die Vollständigkeit des Dossiers sicherzustellen. Diesen Anforderungen entspreche das durch die Vorinstanz geführte Personaldossier nicht. Im Weiteren seien falsche Informationen im Personaldossier abgelegt worden, weshalb auch eine Verletzung der Verpflichtung, sich der Richtigkeit der bearbeiteten Personendaten zu vergewissern, vorliege. Der Beschwerdeführer führt zu seinem Vorbringen aus, er habe der Vorinstanz Dokumente (E-Mail-Verkehr) übergeben, welche nicht im Personaldossier abgelegt worden seien. Erst aufgrund seiner Intervention sei dies erfolgt. Weiterhin seien aber immer noch verschiedene E-Mails im elektronischen respektive physischen Personaldossier nicht abrufbar, weshalb er im Rahmen seiner Replik vom 6. April 2022 noch einen Schriftenwechsel mit seiner Vorgesetzten vorlege. Damit zeige er, dass die einwandfreie Akteneinsicht ungenügend gewährleistet sei. Deshalb sei es ihm auch nicht möglich, die durch die Vorinstanz beanstandeten angeblichen Defizite im (Sozial-)Verhalten sowie die angeblich ungenügenden Leistungen nachzuvollziehen. Ausserdem habe er selber durchsetzen müssen, dass seine Richtigstellungen Eingang ins Personaldossier gefunden hätten. 3.2.2 Die Vorinstanz entgegnet im Wesentlichen, sie nehme die nachträglich eingereichten Dokumente zur Kenntnis und gehe davon aus, dass diese dem Beschwerdeführer wohlbekannt seien. Aus diesem Grund sei sodann auch das rechtliche Gehör gewahrt. Im Übrigen müsse nicht jedes im vorliegenden Verfahren verwendete Dokument im Personaldossier abgelegt sein. Vielmehr zeige erst der Schriftenwechsel, welche Dokumente der Beweisführung dienlich seien. 3.2.3 Vorab gilt es festzuhalten, dass eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nur dann vorliegen kann, wenn der Beschwerdeführer in seinen Verfahrensrechten beeinträchtigt wurde, das heisst, wenn ihm beispielsweise
A-76/2022 aus der Unkenntnis von Akten ein Nachteil entstanden ist (vgl. Art. 26 Abs. 1 VwVG). Insofern als der Beschwerdeführer vorliegend geltend macht, sein Personaldossier sei unvollständig und sodann aus seinem eigenen Bestand die nach seiner Ansicht fehlenden Dokumente in Form des elektronischen Schriftenverkehrs vorlegt, ist er – wie die Vorinstanz korrekt vorbringt – nicht in seinen Rechten beeinträchtigt und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist deshalb nicht ersichtlich. 3.2.4 Das Akteneinsichtsrecht gilt als Aspekt des verfassungsrechtlich garantierten rechtlichen Gehörs (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV). Als wesentliche Vorbedingung für dieses Akteneinsichtsrecht wird die Pflicht der Verwaltung zur Aktenführung begriffen, wobei sich das VwVG nicht explizit damit befasst (vgl. BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, Art. 26, in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl., Zürich 2023 [nachfolgend: Praxiskommentar VwVG], Rz. 6, 35 ff.). Die effektive Wahrnehmung des Akteneinsichtsrechts setzt somit voraus, dass Akten vollständig, systematisch und transparent geführt werden. Dabei hat die Behörde bezüglich der Vollständigkeit alles in den Akten festzuhalten, was zur Sache gehört und entscheidwesentlich sein kann (vgl. WALDMANN/OESCHGER, Art. 26, in: Praxiskommentar VwVG, Rz. 36-39). Selbst wenn diese Grundsätze ohne Weiteres auch auf die Führung eines Personaldossiers anwendbar sind, muss diesbezüglich differenziert werden: Die Pflicht zur Aktenführung im Sinne von Art. 26 VwVG ist primär darauf ausgerichtet, die Dokumentation im Hinblick auf ein ganz bestimmtes Verfahren zu garantieren. Es wird deshalb auch von verfahrensbezogenen Akten gesprochen (vgl. WALDMANN/OESCHGER, Art. 26, in: Praxiskommentar VwVG, Rz. 58 ff.). Hingegen stellt ein Personaldossier regelmässig eine Dokumentation eines bestimmten Arbeitsverhältnisses – zumeist ab Vertragsschluss – dar. Es beinhaltet die wesentlichen Unterlagen, welche Grundlage für die Beurteilung des Arbeitnehmers und dessen berufliche (Weiter-)Entwicklung bilden, gegebenenfalls auch Abwesenheiten – beispielsweise aufgrund von Krankheit – dokumentieren oder dessen Verhalten und allenfalls ergriffene Massnahmen festhalten, etc. (vgl. BAR- BARA MEYER, Fragen und Antworten rund ums Personaldossier, in: Treuhand-Kammer [Hrsg.], Der Schweizer Treuhänder, Nr. 5/15, S. 351; in diesem Sinne auch Art. 19 Abs. 1 der Verordnung über den Schutz von Personendaten des Bundespersonals vom 22. November 2017 [BPDV, SR 172.220.111.4]). In diesem Sinne hält auch Art. 27 Abs. 1 BPG fest, dass der Arbeitgeber Daten seiner Angestellten zur Erfüllung der gemäss Gesetz festgelegten Aufgaben in physischer und elektronischer Form zu bearbeiten hat (Art. 27 Abs. 1 Bst. a-f BPG und Art. 20 BPDV). Ebenso wird
A-76/2022 ihm die Kompetenz erteilt, die zur Erfüllung seiner Aufgaben nach Art. 1 notwendigen Daten seines Personals, einschliesslich besonders schützenswerten Daten, zu bearbeiten (Art. 27 Abs. 2 Bst. a–e BPG und Art. 20 BPDV). Mit dieser Bestimmung wird – wenn auch nicht ausdrücklich – im Grundsatz die Pflicht des Arbeitgebers festgehalten, die Daten seiner Angestellten zugunsten der Personalentwicklung, der Personalerhaltung und Weiterbildung, der Förderung und Qualifikationen von Mitarbeitenden, der Lohn- und Gehaltsabrechnung etc. zu dokumentieren (Art. 27 Abs. 1 BPG). Aufgrund der "kann"-Vorschriften von Art. 27 Abs. 2 BPG und Art. 19 BPDV erfolgt indessen die Dokumentierung betreffend Person, gesundheitliche Situation, Angaben zu Leistung und Potential etc. nicht verpflichtend (analog zur zivilrechtlichen Regelung von Art. 328b des Schweizerischen Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]; vgl. MEYER, a.a.O., S. 352). 3.2.5 Die Vorinstanz hat betreffend den Beschwerdeführer ein Personaldossier im Sinne von Art. 27 BPG geführt. Darin hat sie Dokumente zum Arbeitsverhältnis sowie Informationen bezüglich dessen Leistungen in Form der Protokolle über die MAG gesammelt. Der Beschwerdeführer macht einzig geltend, es hätten E-Mail-Korrespondenzen keinen Eingang in das Dossier gefunden. Im Übrigen beanstandet er den Inhalt des Personaldossiers somit nicht. Wie bereits ausgeführt wurde, kann das Personaldossier nicht mit einer Verfahrensakte gleichgestellt werden. In letzterer wird eine minutiöse Dokumentation hinsichtlich eines spezifischen abgegrenzten Verfahrens verlangt (vgl. Urteil des BGer vom 6. April 2009 1C_560/2008 E. 2.2). Das Personaldossier lässt dem Arbeitgeber mehr Ermessen, welche Informationen festgehalten werden. Aufgrund von Art. 27 Abs. 2 BPG kann sodann auch nicht geschlossen werden, dass der Arbeitgeber verpflichtet wäre, jeden E-Mail-Verkehr zwischen ihm und dem Arbeitnehmer im Dossier abzulegen. Wie den Akten entnommen werden kann, hat die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer in einem Grad dokumentiert, der Rückschlüsse auf die Begründung des Vertragsverhältnisses und dessen Inhalt sowie auf die Leistungen und das Verhalten des Arbeitnehmers zulässt. Insofern als der vom Beschwerdeführer genannte E-Mail-Verkehr nicht dokumentiert wurde, kann mangels Verpflichtung nicht gesagt werden, die Vorinstanz hätte eine Aktenführungspflicht und in der Folge den Anspruch des Beschwerdeführers auf vollständige Akteneinsicht respektive auf das rechtliche Gehör verletzt. 3.2.6 Auch was die beanstandeten fehlerhaften Inhalte des Personaldossiers betrifft, kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden: Er führt
A-76/2022 aus, seine Äusserungen im Rahmen des Differenzbereinigungsgesprächs zum MAG 2019 seien von […] falsch protokolliert worden und er habe sich gezwungen gesehen, deshalb eine Richtigstellung zuhanden des Personaldossiers zu verfassen. Diese sei sodann aber nicht in das Dossier eingefügt worden und er habe selber dafür sorgen müssen, dass dies geschehe. Gleiches gelte betreffend seine Stellungnahme zum MAG 2020, welche durch seine direkt Vorgesetzte auf seine eigene Initiative hin im Personaldossier abgelegt worden seien. Wie der Beschwerdeführer selber ausführt, wurden die betreffenden Dokumente auf sein Einwirken hin letztendlich im Personaldossier abgelegt. Dieses enthielt insofern die Richtigstellungen, weshalb der Mangel einer Falschinformation im Personaldossier als behoben zu gelten hat. Auch liegen die von ihm erwähnten Richtigstellungen aktuell den dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Akten – als Teil des Personaldossiers (Aktenverzeichnis der Vorinstanz act. 16.5 und 16.10) – bei. Aus diesem Grund kann auch nicht behauptet werden, die Akten im aktuellen Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht seien durch fehlerhafte Informationen belastet oder unvollständig. Eine Verletzung von Verfahrensrechten des Beschwerdeführers ist auch aus diesem Grund nicht gegeben. 4. Im Folgenden ist zu prüfen, ob der weitgehend unbestrittene Sachverhalt die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdeführer rechtfertigt. 4.1 Der Beschwerdeführer rügt in materieller Hinsicht, die Verfügung vom 23. November 2021 sei als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren und deshalb aufzuheben. Er begründet sein Rechtsbegehren im Wesentlichen damit, es fehle an einem hinreichenden sachlichen Grund als Voraussetzung für die Kündigung und die erfolgten Mahnungen würden sich nicht als rechtsgenüglich erweisen. In den Jahren 2016 bis 2020 sei er nämlich grundsätzlich und weitestgehend als "genügend" beurteilt worden. Die Kündigung verletze deshalb den Verhältnismässigkeitsgrundsatz, müssten doch mindestens mildere Massnahmen berücksichtigt werden. Im Jahr 2020 sei er mit einem "gut" qualifiziert worden, was umso schwerer ins Gewicht fallen müsse, als diese Bewertung erst weniger lang zurück liege als die anderen Bewertungen. Die Missbräuchlichkeit ergebe sich sodann aus der Art und Weise, wie die Kündigung erfolgt sei, habe die Vorinstanz als Arbeitgeberin doch ihre Fürsorgepflicht verletzt, indem sie ihm als langjährigem Mitarbeiter im Alter von 60 Jahren gekündigt habe, statt eine
A-76/2022 adäquate Beschäftigung zu finden, die ihm die Weiterbeschäftigung ermöglicht hätte. Ausserdem sei die Kündigung ohne hinreichende Mahnung erfolgt. Zwar seien Mahnungen erfolgt, doch habe er diese nie anerkannt. Die betreffenden Vorwürfe seien nie belegt worden und lägen bereits zwei und mehr Jahre zurück. Einzig die jüngste Ermahnung vom 17. Februar 2021, in der ihm eine fachliche Verfehlung sowie die Verspätung bei der Beantwortung von zwei Bürgerbriefen vorgeworfen würden, könne von Bedeutung sein. Auch dieser Kritik habe er jedoch widersprochen, weshalb diese Ermahnung heute ausdrücklich bestritten sei. Die Androhung von weiteren arbeitsrechtlichen Massnahmen sei sodann unspezifisch gewesen und die Voraussetzung, dass mindestens konkludent eine Androhung der ordentlichen Kündigung für den Fall der Nichtbeachtung zum Ausdruck kommen müsse, sei nicht erfüllt, weshalb die Mahnung den Anforderungen nicht genüge. 4.2 Die Vorinstanz entgegnet im Wesentlichen, der Beschwerdeführer habe über Jahre hinweg erhebliche Defizite in Leistung und Verhalten aufgezeigt, weshalb er mehrheitlich mit einer ungenügenden oder genügenden Bewertung beurteilt worden sei. In diesem Zusammenhang sei dem Beschwerdeführer zuzustimmen, wenn er vorbringe, dass die jüngeren Beurteilungen höher zu gewichten seien. Doch sei zu beachten, dass gerade die jüngste Beurteilung für das Jahr 2021 in Bezug auf den Stellenbeschrieb der bisherigen Arbeitsstelle erneut ungenügend ausgefallen wäre. Die gute Bewertung beziehe sich nämlich auf die neu angebotene Arbeitsstelle (Lohnklasse 22), in der sich der Beschwerdeführer grundsätzlich bewährt habe. Im Übrigen sei er wegen seiner mangelhaften Leistung und seines Verhaltens gegenüber Vorgesetzten verschiedentlich ermahnt worden, wobei ihm arbeitsrechtliche Konsequenzen für den Fall einer ausbleibenden Verbesserung in Aussicht gestellt worden seien. Eine Verletzung ihrer arbeitgeberischen Fürsorgepflicht sei sodann zurückzuweisen. Man habe versucht, eine den Fähigkeiten des Beschwerdeführers angemessene Beschäftigung zu finden, habe ihm schliesslich eine solche Stelle anbieten können und damit die Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung gegeben. Zwar sei diese Stelle in der Lohnklasse niedriger eingestuft, doch hätten sich auch die Anforderungen im Vergleich zur bisherigen Stelle als geringer erwiesen. Letztendlich gehe es auch darum, einen drohenden Imageschaden abzuwenden und fehlerhafte Resultate zu vermeiden. Es würden deshalb hinreichende sachliche Gründe für eine Kündigung vorliegen.
A-76/2022 4.3 4.3.1 Der Arbeitgeber kann das unbefristete Arbeitsverhältnis gemäss Art. 10 Abs. 3 BPG aus sachlich hinreichenden Gründen ordentlich kündigen. Der Gesetzgeber zählt in den Buchstaben a bis f – nicht abschliessend – mehrere derartige Gründe auf. Die Vorinstanz macht zur Begründung der Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 30. Juni 2010 sachliche Gründe geltend und beruft sich auf Art. 10 Abs. 3 BPG. Sie sah sich insbesondere aufgrund mangelhaften Verhaltens und mangelhafter Leistung des Beschwerdeführers zur Kündigung veranlasst. Gerade letztere kann auch als Verletzung vertraglicher Pflichten gesehen werden, weshalb sich die Kündigung auf Art. 10 Abs. 3 Bst. a und b BPG stützt. 4.3.2 Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG weist im Verhältnis zu Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG subsidiären Charakter auf und ist nur einschlägig, wenn die Mängel in Leistung oder Verhalten nicht mit einer Verletzung von gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten einhergehen. Die Grenzen zwischen Verhaltensmängeln und der Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten sind fliessend, weshalb die Abgrenzung dieser beiden Kündigungsgründe Schwierigkeiten bereitet. Versäumt es die angestellte Person, ihre volle Arbeitskraft zur Erreichung des Arbeitserfolges einzusetzen, oder führt sie die Arbeit so schlecht aus, dass diese das Entstehen eines fehlerfreien Arbeitsergebnisses verhindert, ist ihre Leistung nicht nur mangelhaft, sondern verletzt auch die Arbeitspflicht. Ebenso erweist sich ein mangelhaftes Verhalten oft als Pflichtverletzung. Als mangelhaftes Verhalten im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG, das keine Pflichtverletzung im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG darstellt, kommen zum Beispiel ungebührliches oder aufmüpfiges Benehmen, mangelnde Verantwortungsbereitschaft, fehlende Teamfähigkeit oder mangelhafte Dynamik oder Integrationsbemühungen in Frage (Urteile des BVGer A-1504/2020 vom 25. Mai 2021 E. 6.3.1 und A-1314/2020 vom 8. Juni 2020 E. 5.3.1). Entscheidend ist unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit in jedem Fall, dass der angeführte Grund die Kündigung als Massnahme gerechtfertigt erscheinen lässt (Urteile des BVGer A-1314/2020 vom 8. Juni 2020 E. 5.3.1 und A-2372/2019 vom 31. Januar 2020 E. 6.3). 4.3.3 Die allgemeine Sorgfalts- und Treuepflicht von Angestellten der schweizerischen Eidgenossenschaft ist in Art. 20 Abs. 1 BPG geregelt und stellt eine wichtige gesetzliche Pflicht im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. a
A-76/2022 BPG dar. Eine ordentliche Kündigung gestützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG ist nur zulässig, wenn eine schwere Pflichtverletzung vorliegt. Nicht jedes pflichtwidrige Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigt somit dessen Entlassung, es muss vielmehr eine gewisse Intensität erreichen. Der Umfang der Sorgfalts- und Treuepflicht ist jeweils anhand der Umstände und Interessenlage des konkreten Falls zu bestimmen. Die Treuepflicht verlangt namentlich die Unterlassung gewisser, das Arbeitsverhältnis störende Aktivitäten. Zu unterlassen sind insbesondere strafbare oder sonstige rechtswidrige Handlungen, etwa Veruntreuungen oder Diebstähle sowie Fehlinformationen, etwa falsche Krankmeldungen oder unwahre Angaben in Arbeits- und Reiserapporten (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer A-1504/2020 vom 25. Mai 2021 E. 6.3.1 m.w.H.). 4.3.4 Die ungenügenden Bewertungen von Leistung und Verhalten des Beschwerdeführers in den Jahren 2015 und 2019 sowie die genügenden Bewertungen in den Jahren 2016 bis 2018 und 2020 begründet die Vorinstanz gemäss den Beurteilungen der Zielvereinbarungen anlässlich der MAG insbesondere mit einer mängelbehafteten Arbeit beziehungsweise fehlender Nachvollziehbarkeit der Argumentation, dem Nichtausführen von Aufträgen des Geschäftsführers und in ungenügenden Leistungen sowie Verhaltensdefiziten. Dies habe sich zum Beispiel gezeigt in fehlender Terminwahrnehmung respektive unentschuldigtem Fernbleiben von einer Besprechung, in der Schwierigkeit, übergeordnete Entscheide mitzutragen, in der mangelhaften Vorbereitung von Sitzungen, in mangelhaften Dossier- Kenntnissen, mangelndem Respekt gegenüber Vorgesetzten, mangelnder Kritikfähigkeit und Selbstreflexion. Im Weiteren sei der Beschwerdeführer mangelhaft auf Wünsche und Argumente von Vorgesetzten eingegangen, er sei bei komplexen Fällen wenig systematisch vorgegangen und er habe Sachverhalte und Meinungen zuhanden des […] nicht konzise zusammengefasst. Die Vorinstanz führt ausserdem aus, einzig in der Bewertungsperiode 2021 sei der Beschwerdeführer – wie dieser auch hervorhebt – mit einer guten Bewertung der Stufe 3 qualifiziert worden. Dies ergibt sich aus dem Protokoll zum MAG 2021, bezieht sich aber ausdrücklich auf die mit dem neu offerierten Stellenbeschrieb abgestimmten Ziele vom 28. Januar 2021 und explizit nicht auf den bisherigen Stellenbeschrieb der Lohnklasse 25. Wie die Vorinstanz ausführt, hätte die Bewertung bei Berücksichtigung der Leistungen an der bisherigen Stelle korrekterweise wiederum "ungenügend" ausfallen müssen und sei alleine deshalb mit "gut" qualifiziert worden, weil die weniger hohen Anforderungen des neuen Stellenbeschriebes angewandt worden seien. Sie begründet dies damit, dass ein schwerer Mangel erst nach dem MAG 2021 aufgedeckt worden sei.
A-76/2022 Gemäss dem Protokoll zum MAG 2021 konnte der Beschwerdeführer sein Verhalten insgesamt verbessern, es bestanden jedoch noch immer Defizite in der Kommunikation, weshalb dieser Punkt mit "genügend" bewertet wurde. Auch in der Orientierung der Vorgesetzten, der Arbeitsmotivation sowie den Grundlagenkenntnissen wurde noch Verbesserungspotential entdeckt. Ansonsten erfüllte der Beschwerdeführer die Ziele weitgehend. Die Leistungen und Verhaltensweisen des Beschwerdeführers aus den MAG 2015 bis2020 – und in der Folge die ungenügenden oder genügenden Leistungsbeurteilungen – sowie die von der Vorinstanz insbesondere betreffend die Kommunikation geschilderten belastenden Umstände der Zusammenarbeit (z.B. in den Akten E-Mail vom 7. November 2018 an Vorgesetzte in unangebrachtem und respektlosem Ton, wobei der E-Mail-Verkehr vom 16. August 2018 offenlegt, dass die Kommunikation und die Zusammenarbeit im allgemeinen als mit Spannung belastet bezeichnet werden muss) können grundsätzlich einen sachlichen Kündigungsgrund im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. a und b BPG darstellen. Mit den über lange Zeit wiederkehrenden Mängeln, dem sich wiederholenden Fehlverhalten gegenüber Vorgesetzten sowie insbesondere in Anbetracht der Tatsache, dass über all diese Jahre hinweg keine grundlegende und nachhaltige Verbesserung hinsichtlich dieser Leistungs- und Verhaltensdefizite erkannt werden kann, wurde in der Summe auch eine Intensität erreicht, die den Betrieb belastete und die erfolgreiche Zusammenarbeit behinderte (vgl. oben E. 4.3.3). 4.4 Festzuhalten ist im Weiteren, dass bei der Beurteilung der Rechtmässigkeit nicht nur die Kündigungsmotive von Belang sind, sondern auch die Art und Weise der Kündigung. Selbst wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. In engem Zusammenhang damit steht die Fürsorgepflicht (vgl. E. 5.3.2, 5.4.1) gegenüber den Arbeitnehmenden, welche private sowie öffentliche Arbeitgeber gleichermassen trifft (vgl. BGE 132 III 115 E. 2.2; Urteil des BGer 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 6.2; ferner Urteile des BVGer A-2372/2019 vom 31. Januar 2020 E. 8.1 und A-3192/2019 vom 27. November 2019 E. 5.3.1, je m.w.H.). 4.4.1 Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und das Gebot schonender Rechtsausübung haben auch Auswirkungen auf die vom Arbeitgeber zu beachtenden Verhaltensregeln. Nach der Rechtsprechung bedingt sowohl eine Kündigung wegen Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten (vgl. Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG), als auch wegen Mängeln in der Leistung oder im Verhalten (vgl. Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG), grundsätzlich
A-76/2022 eine vorgängige Mahnung oder Verwarnung (vgl. BGE 143 II 443 E. 7.5; Urteile des BVGer A-2950/2021 vom 20. März 2023 E. 8.1.2 und A- 1524/2018 vom 9. April 2019 E. 4.3.1 f.; Botschaft vom 31. August 2011 zu einer Änderung des BPG, BBl 2011 6703 ff., 6715). Unabhängig von der konkreten Gesetzesbestimmung gebietet es überdies bereits das Verhältnismässigkeitsprinzip (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV), aber auch der allgemeine Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV sowie Art. 2 ZGB), vor einer Kündigung eine Mahnung oder Verwarnung auszusprechen, sofern eine solche geeignet ist, den betroffenen Arbeitnehmer zur gewünschten Verbesserung von Leistung oder Verhalten zu veranlassen (vgl. Urteil des BGer 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 7.3). 4.4.2 Die einer Kündigung vorangehende Mahnung erfüllt zwei Funktionen: Zum einen soll sie dem betroffenen Arbeitnehmer die begangenen Verfehlungen vorhalten und ihn zu künftigem vertragsgemässem Verhalten anhalten (Rügefunktion). Zum anderen ist mit der Mahnung darauf hinzuweisen, dass bei weiterem oder erneutem vertragswidrigem Verhalten Sanktionen drohen, namentlich die Kündigung ausgesprochen werden kann (Warnfunktion). Die angestellte Person muss klar erkennen können, welche Verhaltensweisen der Arbeitgeber nicht mehr zu tolerieren bereit ist und wie sie sich inskünftig zu verhalten hat. In der Mahnung muss deshalb zumindest konkludent eine Androhung der ordentlichen Kündigung für den Fall der Nichtbeachtung der Mahnung zum Ausdruck kommen (vgl. Urteile des BVGer A-1399/2017 vom 13. Juni 2018 E. 3.4; A-2708/2016 vom 16. Dezember 2016 E. 6.7). Gerade diese Warnfunktion dient der Wahrung der Verhältnismässigkeit einer allfällig avisierten Kündigungsmassnahme (vgl. statt vieler: Urteil des BVGer A-1524/2018 9. April 2019 E. 4.3.2 m.w.H.). Eine ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist folglich ausgeschlossen, wenn dem Arbeitgeber mildere Massnahmen zur Verfügung stehen, um die eingetretene Störung des Arbeitsverhältnisses in zumutbarer Weise zu beheben (vgl. Urteil des BGer 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 7.3 und 7.5; statt vieler: Urteil des BVGer A-2953/2017 vom 18. Januar 2018 E. 4.4.3; auch BBl 2011 6715). Es ist demnach festzuhalten, dass vor einer ordentlichen Kündigung prinzipiell stets eine Mahnung notwendig ist, sofern sie nicht von vornherein aussichtslos erscheint oder das Vertrauensverhältnis bereits unwiederbringlich zerstört ist (vgl. BGE 143 II 443 E. 7.5). 4.4.3 Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer verschiedentlich ermahnt wurde. So ist im MAG 2018 festgehalten, dass er am 20. August 2018 infolge unstatthaften Verhaltens durch den
A-76/2022 Geschäftsführer ermahnt und angehalten wurde, sein Verhalten zu ändern. Im Weiteren wurde er am 13. September 2019 schriftlich ermahnt, den Kunden gegenüber korrekt aufzutreten, angemessen zu kommunizieren sowie realistische Anforderungen entsprechend den Standards der […] zu stellen und dabei das Vieraugenprinzip einzuhalten. Die ursächlichen Vorkommnisse wurden dabei als "schwerwiegend" eingestuft. Dieses als "arbeitsrechtliche Ermahnung" bezeichnete Dokument schliesst mit dem Hinweis, dass sich der Arbeitgeber "bei einem weiteren Vorkommnis dieser Art bzw. der Nichteinhaltung obiger Regeln" gezwungen sehe, "weitere arbeitsrechtliche Massnahmen einzuleiten". Am 3. Dezember 2020 wurde der Beschwerdeführer erneut schriftlich (vgl. E-Mail vom 3. Dezember 2020) ermahnt, Vorgaben der Vorgesetzten einzuhalten und in angemessenem Ton zu kommunizieren. Diese E-Mail trägt den Betreff "Ermahnung" und den in Fettdruck gehaltenen Schlusssatz "Ich erwarte, dass von jetzt an die Vorgaben der Vorgesetzten umgesetzt werden und in einem anständigen Ton kommuniziert wird. Zudem erwarte Ich den vollen Einsatz und den Willen, den Vorgesetzten ein fertiges Produkt abzuliefern, hinter dem man stehen kann.". Sodann erfolgte am 17. Februar 2021 eine weitere "arbeitsrechtliche Ermahnung" in schriftlicher Form. Diese wurde infolge einer schwerwiegenden fachlichen Verfehlung sowie unbeantworteter Bürgermeldungen ausgesprochen. Der Beschwerdeführer wurde aufgefordert, die Regeln der […] einzuhalten, eine Arbeitsplanung zu führen und Bürgermeldungen zeitgerecht zu beantworten. Das Schreiben schliesst mit den Worten: "Das Vertrauen in Ihre fachliche Kompetenz zur Führung komplexer Verfahren und Ihr Verhalten sind aufgrund der geschilderten gravierenden Vorkommnisse in Verbindung mit ähnlichen Ereignissen in den Vorjahren nicht mehr gegeben. Die […] wird deshalb im Rahmen der Zielvereinbarung 2022 weitere Massnahmen einleiten.". 4.4.4 Diese Auslegeordnung zeigt auf, dass die "Ermahnungen" vom 20. August 2018 sowie vom 3. Dezember 2020 die Voraussetzungen für eine rechtsgenügliche Mahnung (vgl. oben E. 4.4.2) nicht erfüllen. Zwar dürfte die Mahnung vom 20. August 2018 ausgesprochen worden sein, was im Protokoll zum MAG 2018 festgehalten wurde. Doch geht aus den Akten nicht hervor, dass der Beschwerdeführer unmissverständlich auf arbeitsrechtliche Konsequenzen aufmerksam gemacht worden wäre oder dass er mit solchen hätte rechnen müssen. Dies macht die Vorinstanz sodann auch nicht geltend. Gleiches gilt für die – zwar als "Ermahnung" bezeichnete E-Mail vom 3. Dezember 2020: Die vom Vorgesetzten gezogene
A-76/2022 Schlussfolgerung legt einzig dessen Erwartungen dar, lässt jedoch in keiner Weise auf arbeitsrechtliche Massnahmen schliessen. Demgegenüber ist bezüglich der beiden Ermahnungen vom 13. September 2019 und 17. Februar 2021 festzuhalten, dass sie dem Beschwerdeführer in klarer Weise signalisieren, dass der Arbeitgeber nicht bereit ist, seine Verhaltensweise weiter zu tolerieren und dass bei einer Wiederholung "arbeitsrechtliche Massnahmen" folgen würden. Die Wahl dieser Begriffe lässt sich klar – mindestens aber konkludent – als Androhung der ordentlichen Kündigung für den Fall der Nichtbeachtung der Mahnung verstehen. Dies musste dem Beschwerdeführer sodann bewusst sein. Sein Verhalten und seine mangelhafte Leistung wurden gerügt, er wurde bezüglich der arbeitsrechtlichen Konsequenzen gewarnt und er hatte auch die Gelegenheit, sowohl sein Verhalten anzupassen, als auch seine Leistung zu verbessern. Die Mahnung vom 17. Februar 2021 stellt sogar klar, dass das Vertrauensverhältnis als Basis für die Zusammenarbeit und die Zuweisung von komplexen Fällen zerstört ist. Damit sind die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung sogar dann gegeben, wenn die Mahnung als aussichtslos hätte bezeichnet werden müssen. 4.5 Infolge der erfüllten Voraussetzungen des gegebenen sachlich hinreichenden Kündigungsgrundes im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG sowie der – mindestens einmal – rechtmässig erfolgten Mahnung der Leistungs- und Verhaltensdefizite, ist die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, die Kündigung erweise sich – in Verletzung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers – als missbräuchlich und fordert die Weiterbeschäftigung in seiner bisherigen Position. Er macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz die offenkundige Absicht, ihn aus seiner bisherigen Funktion zu entfernen und habe entsprechende Aktivitäten gemäss einem erkennbaren Vorgehensplan entwickelt. So habe sie zunächst versucht, ihre Absicht über eine Reorganisation im Frühjahr 2020 umzusetzen. Sodann seien ihm im Rahmen eines Versuchs vom 1. März 2021 bis 30. Juni 2021 im Team "[…]" neue Aufgaben zugewiesen und neue Zielsetzungen als "Rahmenbedingungen" aufoktroyiert worden. Schliesslich habe die Vorinstanz ihm am 3. August 2021 im Sinne einer Änderungskündigung einen neuen Arbeitsvertrag für eine drei
A-76/2022 Lohnklassen tiefer (Lohnklasse 22) eingestufte Tätigkeit vorgelegt. Um ihn gefügig zu machen, sei am 17. Februar 2021 eine Ermahnung ausgesprochen worden, welche aber völlig unbegründet sei. Er lehne den ihm unterbreiteten neuen Arbeitsvertrag ab, weil dieser seinen Qualifikationen, Kenntnissen und Erfahrungen nicht entspreche. Nachdem er den neuen Arbeitsvertrag aus hinreichenden Gründen abgelehnt habe, sei ihm nun die Kündigung vorgelegt worden, die mit mangelhaftem Verhalten und fehlerhaften Leistungen begründet werde. Die Kündigung erweise sich insbesondere deshalb als missbräuchlich, weil die Vorinstanz mit ihrem gegen Treu und Glauben verstossenden Vorgehen auch ihre Fürsorgepflicht verletzt habe: Als Sechzigjähriger erfülle er den Begriff des "älteren Arbeitnehmers" im Sinne des Gesetzes, der im Übrigen bereits seit über 20 Jahren unter Arbeitsvertrag stehe. Zusammen mit seinem Alter trage die Tatsache, dass er funktionsspezifisch in einem eng begrenzten Aufgabengebiet tätig sei, dazu bei, dass er nur noch beschränkt arbeitsmarktfähig sei. So stünden denn seine Aussichten, nach dem Verlust seiner bisherigen Anstellung eine adäquate neue Stelle zu finden, sehr ungünstig. Die Kündigung stehe damit im Vergleich zu seinen Interessen in krassem Missverhältnis und erweise sich als missbräuchlich. Er sei aus diesen Gründen in seiner bisherigen Funktion der Lohnklasse 25 weiter zu beschäftigen. 5.2 Die Vorinstanz entgegnet in ihrer Vernehmlassung vom 11. Februar 2022, sie habe ein Vorgehen gewählt, das sowohl ihre Fürsorgepflicht als auch den Grundsatz von Treu und Glauben beachte. Sie habe das Alter und das Dienstalter des Beschwerdeführers berücksichtigt, seit 2016 nach Lösungen gesucht und Massnahmen vorgeschlagen, um Bedingungen zu schaffen, die dem Beschwerdeführer die Erfüllung der ihm zugewiesenen Aufgaben erfüllen sollten. Es sei letztendlich sogar eine andere Stelle angeboten worden, um eine Weiterbeschäftigung zu ermöglichen. Der Vorwurf, es sei geplant worden, den Beschwerdeführer aus seiner Stelle zu entfernen, erweise sich sodann angesichts dieser Bemühungen auch als haltlose Unterstellung. Vielmehr habe man versucht, eine Beschäftigung zu finden, welche es mit geeigneten Aufgabenstellungen dem Beschwerdeführer ermögliche, seinen Fähigkeiten gerecht zu werden. Es handle sich sodann auch nicht um eine beliebige Stelle, sondern eine, die einen Hochschulabschluss erfordere. Sie habe sodann alles unternommen, um eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses zu ermöglichen. Über mehrere Jahre sei ohne nachhaltigen Erfolg versucht worden, durch gezielte Massnahmen eine Verbesserung der Leistungen und des Verhaltens des Beschwerdeführers zu erzielen. Dessen Weigerung, die neu
A-76/2022 angebotene Stelle anzunehmen, habe ihr aber keine andere Wahl gelassen, als das Arbeitsverhältnis aufzulösen. 5.3 5.3.1 Gemäss Art. 34c Abs. 1 Bst. a–d BPG besteht ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung bei Vorliegen eines schwerwiegenden Verstosses gegen geltendes Recht, das heisst im Fall einer qualifiziert rechtswidrigen Kündigung. Ein solch schwerwiegender Verstoss gegen geltendes Recht liegt gemäss Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG etwa vor, wenn sich die Kündigung als missbräuchlich im Sinne von Art. 336 OR erweist. Die Kündigungsverfügung ist auf Missbräuchlichkeit hin zu überprüfen, da der Beschwerdeführer die Weiterbeschäftigung verlangt. Die Aufzählung in Art. 336 OR konkretisiert das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und ist nicht abschliessend. Eine missbräuchliche Kündigung kann somit auch aus anderen Gründen vorliegen, was indessen voraussetzt, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 136 III 513 E. 2.3; Urteil des BGer 8C_774/2021 vom 21. November 2022 E. 4.3, m.w.H.; Urteil des BVGer A-2372/2019 vom 21. Januar 2020 E. 8.1). 5.3.2 Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber – gestützt auf eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls – nicht nur aus den Kündigungsmotiven, sondern auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten und darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht. Ebenso darf die Kündigung nicht unter Verletzung der Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers – zum Beispiel in Form einer Verletzung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers – ausgesprochen werden (vgl. unten E. 5.4; BGE 136 III 515 E. 2.3; Urteil des BGer 8C_334/2015 vom 19. August 2015 E. 4.2; Urteile des BVGer A-3757/2020 vom 16. März 2021 E. 6.1; A‑2752/2019 vom 15. April 2020 E. 5.3.2; A‑641/2019 vom 27. November 2019 E. 3.4). 5.4 Es ist zu prüfen, ob der Vorinstanz eine Fürsorgepflichtverletzung vorzuwerfen ist, indem sie einen Arbeitsplatzkonflikt durch die Kündigung bereinigte, ohne zuvor sämtliche zumutbaren Massnahmen zur Entspannung des Konflikts getroffen zu haben.
A-76/2022 5.4.1 Die allgemeine Fürsorgepflicht wird in Art. 19 BPG konkretisiert. Gemäss dieser Bestimmung hat der Arbeitgeber alle Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung auszuschöpfen (z.B. Weiterbildung, Umgestaltung des Arbeitsplatzes, Weiterbeschäftigung in einer anderen Stelle innerhalb der Bundesverwaltung etc.), bevor er einer angestellten Person ohne deren Verschulden kündigt (Art. 19 Abs. 1 BPG; vgl. Urteil des BVGer A-3006/2017 vom 4. Dezember 2017 E. 4.3.3.2). Kündigt er ihr dennoch, hat er ihr berufliches Fortkommen zu unterstützen (Art. 19 Abs. 2 BPG). Die Bestimmung konkretisiert damit auch den Verhältnismässigkeitsgrundsatz. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gilt gemäss Art. 31 Abs. 1 Bst. a der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) als verschuldet, wenn es durch den Arbeitgeber aus einem Grund nach Art. 10 Abs. 3 Bst. a–d oder Abs. 4 BPG oder aus einem anderen sachlichen Grund, an dem die angestellte Person das Verschulden trägt, aufgelöst wird. Erweist sich eine Kündigung als sachlich nicht hinreichend begründet im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. a-d BPG, gilt sie nicht als verschuldet (Art. 31 Abs. 1 Bst. a BPV e contrario; BVGE 2016/11 E. 12.7; Urteil des BVGer A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 15.1). Dafür, dass er alle Möglichkeiten ausgeschöpft hat, trägt der Arbeitgeber die Beweislast (vgl. Urteil des BVGer A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 10.3.1). 5.4.2 Gemäss Art. 328 OR trifft – gleich wie den privaten – auch den öffentlichen Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer eine Fürsorgepflicht (Art. 328 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG sowie Art. 4 Abs. 2 Bst. g BPG). Dabei hat der Arbeitgeber die Persönlichkeit des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis zu achten und zu schützen, auf dessen Gesundheit gebührend Rücksicht zu nehmen und für die Wahrung der Sittlichkeit zu sorgen. Der Umfang der Fürsorgepflicht ist anhand der konkreten Umstände im Einzelfall sowie gestützt auf Treu und Glauben festzulegen (BVGE 2015/48 E. 5.6; Urteile des BVGer A-5345/2020 vom 13. Oktober 2021 E. 10.2.3; A-104/2020 vom 19. April 2021 E. 4.2.3; A-3006/2017 vom 4. Dezember 2018 E. 4.2, m.w.H.). Die Annahme einer Fürsorgepflichtverletzung nach Art. 328 OR aufgrund eines Arbeitsplatzkonfliktes setzt nebst dem Vorhandensein eines Konfliktes voraus, dass es der Arbeitgeber unterlässt, sämtliche zumutbaren Massnahmen zu ergreifen, um die Lage zu entspannen und allenfalls das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Schreitet der Arbeitgeber unter diesen Umständen zur Bereinigung des Konflikts zur Kündigung, ist diese missbräuchlich. Von Massnahmen zur Konfliktbereinigung kann nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung abgesehen werden, wenn aufgrund der konkreten Situation klar ist, dass solchen Bemühungen kein Erfolg beschieden sein wird (vgl. Urteile des BGer 8C_334/2015 vom 19. August
A-76/2022 2015 E. 4.2 und 5). Ebenso erachtet das Bundesgericht eine Kündigung dann als rechtmässig, wenn wegen des schwierigen Charakters eines Arbeitnehmers eine konfliktgeladene Situation am Arbeitsplatz entstanden ist, die sich schädlich auf die gemeinsame Arbeit auswirkt, und wenn der Arbeitgeber zuvor sämtliche ihm zumutbaren Vorkehren getroffen hat, um den Konflikt zu entschärfen. Hat sich der Arbeitgeber nicht oder ungenügend um die Lösung des Konflikts bemüht, ist er seiner Fürsorgepflicht nicht hinreichend nachgekommen, weshalb sich die Kündigung als missbräuchlich erweist (vgl. Urteile des BGer 4A_39/2023 vom 14. Februar 2023 E. 3.2 und 4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 4.2.1 f. m.w.H.; Urteile des BVGer A-3757/2020 vom 16. März 2021 E. 6.4.1; A-3192/2019 vom 27. November 2019 E. 5.4.1; BVGer A-3006/2017 vom 4. Dezember 2018 E. 4.3.2.2, je m.w.H). Letztlich fällt nicht jede Beeinträchtigung des Arbeitsklimas unter den Schutzschirm der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Bezug auf Arbeitsplatzkonflikte. Namentlich wenn die Kündigung darin begründet liegt, dass der Arbeitnehmer seine arbeitsrechtlichen Pflichten verletzt hat, besteht keine Pflicht zur Ergreifung von schlichtenden Massnahmen (BGE 125 III 70 E. 2c; Urteil des BGer 4C.73/2006 vom 22. Dezember 2006 E. 2.2 f.). 5.4.3 Wie bereits ausgeführt wurde (vgl. E. 4.3.3), sind die von der Vorinstanz angegebenen Gründe grundsätzlich geeignet, ein sachlich hinreichender Kündigungsgrund im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. a–d BPG darzustellen. Die Mängel in Leistung und Verhalten des Beschwerdeführers können in ihrer Summe jedenfalls einen berechtigten Anlass für eine Kündigung geben, weshalb sich in Anbetracht einer allenfalls darüber hinaus in der angespannten – teilweise durch eine Anzahl von Einzelkonflikten mit verschiedenen Mitarbeitenden geprägten – Atmosphäre am Arbeitsplatz begründete Motivation zur Kündigung (vgl. unten E. 5.4.4) mindestens ein Mitverschulden des Beschwerdeführers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses ergibt und infolgedessen eine Verletzung der allgemeinen Fürsorgepflicht nicht gegeben ist (vgl. oben E. 5.4.1). 5.4.4 Im Hinblick auf die Situation am Arbeitsplatz gilt es festzuhalten, dass die Zusammenarbeit zwischen dem Beschwerdeführer und mindestens (belegt durch E-Mail-Verkehr) seinen Vorgesetzten über Jahre hinweg als angespannt bezeichnet werden muss. So ist den Akten zu entnehmen, der Beschwerdeführer bekunde Mühe, die Entscheide der Vorgesetzten zu akzeptieren und habe den Hang, alles zu ausschweifend zu diskutieren. Ausserdem ist davon die Rede, man gehe sich gegenseitig auf die Nerven und seitens Arbeitgeber ist mindestens einmal die Rede davon, es sei kein
A-76/2022 Vertrauen in die fachlichen Fähigkeiten des Beschwerdeführers sowie sein Verhalten mehr vorhanden, um ihm die Führung komplexer Verfahren anzuvertrauen. Ob dabei eine Arbeitsplatzkonflikt im Sinne von Art. 328 OR vorliegt, kann indessen offen bleiben. Jedenfalls lag offenkundig eine Situation am Arbeitsplatz vor, die – auch – massgeblich durch den Charakter des Beschwerdeführers angetrieben wurde und über kurz oder lang zu einer unhaltbaren Situation am Arbeitsplatzt führen musste. Die Vorinstanz hat dies erkannt. Wie aus den Akten hervorgeht, bestand mindestens bereits in den Jahren 2008, 2011, 2012 und 2014 aufgrund von nicht beachteten Regeln, nicht erreichten Zielen in Sozial- und Selbstkompetenzen oder Verfehlungen im Umgangston Anlass, für den Beschwerdeführer Verhaltensziele festzulegen. Von der ungenügenden Qualifikation des Beschwerdeführers anlässlich des MAG 2015 an, sind sodann die ergriffenen Massnahmen dokumentiert. So wurden wiederum Verhaltensziele formuliert, die monatlich überprüft und durch mündliche und schriftliche Rückmeldungen begleitet wurden. Diese gaben dem Beschwerdeführer Gelegenheit, eine Verhaltensänderung zu signalisieren, das Gespräch zu suchen oder Einsicht zu zeigen. Gemäss den vorliegenden Akten wurden diese Verhaltensziele nur unbefriedigend respektive ungenügend erreicht. Auch in den nachfolgenden Jahren wurden wiederholt die Verhaltensweisen und fachlichen Leistungen des Beschwerdeführers anlässlich der MAG festgehalten und gerügt. In der Folge wurden Verhaltensziele festgelegt, welche wiederum periodisch überprüft wurden, wobei bei negativer Beurteilung weitere arbeitsrechtliche Massnahmen wie zum Beispiel die Anpassung des Stellenprofils oder sogar die Kündigung in Erwägung gezogen wurde (vgl. z.B. Zielsetzung 2016 und Notiz zur Zielvereinbarung 2016, vom Beschwerdeführer nicht unterzeichnet). Auf Verlangen des Beschwerdeführers hin wurden in Differenzbereinigungsverfahren verschiedentlich die Mängel analysiert und Hinweise gegeben, wie dieser mit kritischen zwischenmenschlichen Situationen oder mit Kritik besser umgehen kann. So wurde im MAG 2019 auch die Unterstützung durch einen Coach vorgeschlagen. Mehrfach äussern sich die MAG-Protokolle auch wohlwollend und heben erfolgreiche Arbeiten des Beschwerdeführers hervor. Selbst wenn nicht eine eigentliche Betreuung durch den Arbeitgeber im Sinne eines professionellen Konfliktcoachings (vgl. Urteil des BGer 4A_384/2014 E. 4.2.2) angeboten wurde, so zeigen die Akten, dass dieser seine Aufgabe, den Beschwerdeführer in einer Verhaltensänderung und
A-76/2022 bei der Planung sowie Verrichtung seiner Arbeit mit Ratschlägen zu unterstützen ernst nahm und zumindest versuchte, über Jahre hinweg immer wieder Hand zu bieten, um die schwelenden Konflikte zu beruhigen oder zu entschärfen. Nachdem diese Massnahmen die Situation nicht zu entspannen vermochten und die Vorinstanz als Arbeitgeberin ihr Vertrauen in den Beschwerdeführer – insbesondere im Zusammenhang mit der Übertragung von komplexen Verfahren – nachhaltig beeinträchtigt sah, suchte sie eine dessen Kompetenzen und Fähigkeiten angepasste Beschäftigung im angestammten Umfeld. Diese fand sie im Bereich "[…]" und bot dem Beschwerdeführer nach einem erfolgreich durchgeführten Arbeitsversuch und erfreulichen Resultaten in der Arbeitserledigung diese neue Stelle an. 5.4.5 Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz handelt es sich dabei um eine Stelle, die ebenso wie die bisherige Arbeitsstelle des Beschwerdeführers einen Hochschulabschluss erfordere. Sie legt dar, die tiefere Einstufung der neuen Stelle sei darauf zurückzuführen, dass diese 25% Betreuung einfacher Falldossiers enthalte. Der Beschwerdeführer sei sodann den Anforderungen dieser Stelle gewachsen und habe erfreuliche Resultate präsentiert. Demgegenüber sei seine Arbeit an der bisherigen Stelle fehlerhaft gewesen und es hätten ihm auch Dossiers wieder entzogen werden müssen. Trotz der grundsätzlich positiven Rückmeldungen schlug der Beschwerdeführer das Angebot für die neue Stelle aus und lehnte damit die Weiterbeschäftigung ab. Wie seiner Beschwerdeschrift vom 6. Januar 2022 zu entnehmen ist, lehnte er den ihm unterbreiteten neuen Arbeitsvertrag ab, weil dieser seinen Qualifikationen, Kenntnissen und Erfahrungen nicht entspreche. Er führt aus, obwohl er über einen akademischen Abschluss verfüge, solle er gemäss dem angebotenen Vertrag und der zugehörigen Stellenbeschreibung eine Tätigkeit mit geringen Anforderungen im Fachbereich "[…]" akzeptieren, wo im Gegensatz zu den übrigen Fachbereichen der […] weder Ökonomen noch Juristen, sondern Personen tätig seien, die ein sechsmonatiges Praktikum absolvieren würden. Diese Ausführungen legen dar, dass es dem Beschwerdeführer beim Stellenwechsel nicht in erster Linie um die finanziellen Folgen einer Einstufung in einer tieferen Lohnklasse ging, sondern dass er vielmehr eine Einbusse an Prestige befürchtete. Dass die angebotene neue Arbeitsstelle den Fähigkeiten des Beschwerdeführers besser entsprach, ist belegt durch seine erbrachten Leistungen, welche im Protokoll zum MAG 2021 festgehalten sind und mit einer guten Beurteilung bewertet wurden. Der Arbeitgeber
A-76/2022 äusserte sich dabei sehr positiv zu den gemachten Fortschritten und zur Zusammenarbeit, welche unter der neuen Struktur grundsätzlich nicht beanstandet wurde. Zwar räumte die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 23. November 2021 ein, es treffe zu, dass der neue Stellenbeschrieb das Tätigkeitsgebiet des Arbeitnehmers in einem wesentlichen Punkt einschränke, soll er doch nicht mehr in komplexen ökonomischen Dossiers eingesetzt werden. Der Beschwerdeführer bleibe sodann aber im Kernbereich der […], namentlich in der Beseitigung und Verhinderung von […], tätig. Eine akademische Ausbildung sei schliesslich auch für diese Stelle dienlich. Dies führt die Vorinstanz auch in ihrer Vernehmlassung vom 11. Februar 2023 sowie ihrer Replik vom 6. Mai 2022 erneut aus und legt dar, dass die neue Stelle im Interesse des Beschwerdeführers liege, könne er doch deren Anforderungen erfüllen. Diese Tatsachen sind durch die Stellenbeschreibung sowie das zugehörige Anforderungsprofil belegt. Was die Zumutbarkeit der Stelle betrifft, so ist der Vorinstanz zu folgen, wenn sie auf die Bestimmung von Art. 104a BPV verweist. Diese erachtet – konkret im Zusammenhang mit Umstrukturierungen und Reorganisationen, ohne Weiteres aber auch grundsätzlich anwendbar – eine Stelle in der Bundesverwaltung als zumutbar, wenn diese (Abs. 1 Bst. a) höchstens drei Lohnklassen tiefer eingereiht ist als die bisherige Stelle. In Abweichung von Art. 104a Abs. 1 Bst. a BPV gilt bei Angestellten, die das 55. Altersjahr vollendet haben und deren Stelle in der Lohnklasse 24 oder höher eingereiht ist, eine Stelle in der Bundesverwaltung dann als zumutbar, wenn diese höchstens fünf Lohnklasse tiefer eingereiht ist. 5.4.6 Wie oben gezeigt wird, hat die Vorinstanz ihre Möglichkeiten ausgeschöpft, um durch das Festlegen von Verhaltenszielen und Massnahmen dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu geben, sich mit seinem Sozialverhalten in das Arbeitsumfeld zu integrieren und seine Leistungen in qualitativer Hinsicht zu verbessern. Sie hat dabei den Beschwerdeführer nicht nur im Rahmen seiner Aufgabenerledigung über Jahre hinweg unterstützt, sondern sie hat letztendlich auch versucht, ihm eine andere Stelle mit neuem Stellenbeschrieb im angestammten Umfeld zu offerieren. Damit steht fest, dass die Vorinstanz ihre Fürsorgepflicht gegenüber dem Beschwerdeführer nicht verletzt hat. Sie hat sodann gegenüber einer direkten ordentlichen Kündigung sogar das mildere Mittel eines Angebotes für eine Alternativstelle gewählt, um dem Beschwerdeführer die Weiterbeschäftigung zu ermöglichen. Insofern als der Beschwerdeführer geltend macht, die angebotene Arbeitsstelle sei aufgrund der Komplexität der Dossiers als gleichwertig mit der
A-76/2022 bisherigen Stelle, jedoch drei Lohnklassen tiefer eingestuft, zu bewerten, muss dies vorliegend nicht beurteilt werden. Vielmehr ist im Sinne der erwähnten Zurückhaltung (vgl. E. 2) der Einschätzung der Vorinstanz zu folgen. Diese legt unter Verweis auf die in den Akten liegenden Stellenbeschriebe glaubhaft dar, dass die neu offerierte Stelle geringere Anforderungen in Bezug auf die Komplexität der Dossiers und der Arbeit stellt und deshalb gerechtfertigterweise drei Lohnklassen tiefer eingereiht ist. Die neue Stelle erweist sich sodann als zumutbar im Sinne des Gesetzes (vgl. auch oben E. 4.4.1 f.). Nach der Ablehnung des Stellenangebotes durch den Beschwerdeführer blieb der Vorinstanz allein die Umsetzung der bereits für diesen Fall in Aussicht gestellten Kündigung als Ultima Ratio. 5.5 Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers weder in allgemeiner Weise im Sinne von Art. 19 Abs. 1 und Abs. 2 BPG noch im Speziellen in Bezug auf den Umgang mit der angespannten Lage am Arbeitsplatz im Sinne von Art. 328 OR verletzte. Insbesondere hat sich nicht erhärtet, dass die Vorinstanz kündigte, um sich des Beschwerdeführers aufgrund seines Einflusses auf das Arbeitsklima auf eine rasche Art und ohne viel Aufwand zu entledigen. Eine Missbräuchlichkeit der Kündigung kann damit aus dem Verhalten der Vorinstanz nicht abgeleitet und durch den Beschwerdeführer weder nachgewiesen noch glaubhaft gemacht werden. Die angebotene Arbeitsstelle erwies sich im Gegensatz zur direkten Kündigung und in Wahrung der Fürsorgepflicht als milderes Mittel und erfüllte die Voraussetzungen an die Zumutbarkeit. Damit ist das Vorgehen der Vorinstanz als verhältnismässig zu beurteilen. Mangels Vorliegens einer qualifiziert rechtswidrigen Kündigung kommt somit – wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht – eine Weiterbeschäftigung in der angestammten Arbeitsstelle (Lohnklasse 25) nicht in Frage und die Beschwerde ist diesbezüglich – und damit letztendlich insgesamt – abzuweisen.
A-76/2022 6. 6.1 Der Beschwerdeführer beantragt, es sei ihm aufgrund der sachlich nicht gerechtfertigten Kündigung sowie aufgrund verletzter Verfahrensvorschriften eine Entschädigung in der Höhe von zehn Bruttomonatslöhnen, inklusive regelmässig ausgerichtete Zulagen (ohne Abzug der Sozialversicherungsbeiträge) zu bezahlen. 6.2 Fehlt es einer ordentlichen Kündigung an einem sachlich hinreichenden Grund und heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Kündigungsverfügung aus diesem Grund gut, muss sie dem Beschwerdeführer eine Entschädigung in der Höhe von in der Regel mindestens sechs Monatslöhnen und höchstens einem Jahreslohn zusprechen (Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG). 6.3 Wie bereits dargelegt, erfolgte die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdeführer aus sachlich hinreichenden Gründen und auch nicht missbräuchlich (vgl. oben E. 4). Es besteht somit kein Anspruch auf eine Entschädigung gemäss Art. 34b Abs. 1 Bst a BPG, weshalb die Beschwerde auch bezüglich dieses Eventualbegehrens des Beschwerdeführers abzuweisen ist. 7. 7.1 Ausserdem macht der Beschwerdeführer eventualiter eine Entschädigung in der Höhe von acht Bruttomonatslöhnen, inklusive regelmässig ausgerichtete Zulagen (ohne Abzug der Sozialversicherungsbeiträge) geltend. Er stützt sich dabei auf Art. 19 Abs. 3 BPG und begründet dies damit, dass die Kündigung ohne sein Verschulden erfolgt sei und dass er als über 50jähriger Arbeitnehmer in langer Anstellungsdauer auf dem Arbeitsmarkt schlechte Aussichten auf Wiedererlangung einer Arbeitsstelle habe. 7.2 Wie oben dargelegt, erfolgte die Kündigung nicht unverschuldet. Damit ist die Grundvoraussetzung für eine Entschädigung nach Art. 19 Abs. 2 und Abs. 3 BPG nicht gegeben. Die Beschwerde ist deshalb auch in diesem Punkt abzuweisen. 8. 8.1 Das Beschwerdeverfahren ist in personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Verfahrensausgang grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG), weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben sind.
A-76/2022 8.2 Eine Parteientschädigung ist weder dem unterliegenden Beschwerdeführer (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) noch der Vorinstanz (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE) zuzusprechen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und die Vorinstanz.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Alexander Misic Stephan Metzger
A-76/2022 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand:
A-76/2022 Zustellung erfolgt an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)