Abtei lung I A-7162/2008 {T 1/2} Urteil v o m 1 . Februar 2010 Richter Beat Forster (Vorsitz), Richter André Moser, Richterin Kathrin Dietrich, Richter Lorenz Kneubühler, Richter Markus Metz, Gerichtsschreiber Simon Müller. Swisscom (Schweiz) AG, Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern, vertreten durch Fürsprecherin Margareta Lauterburg und Fürsprecher Hans Ulrich Joss, Swisscom AG, Legal Services & Regulatory Affairs, Rechtsdienst, 3050 Bern, Beschwerdeführerin, gegen Sunrise Communications AG, Hagenholzstrasse 20/22, Postfach, 8050 Zürich, vertreten durch Olivier Buchs und Rechtsanwältin Claudia Steiger, Sunrise Communications AG, Hagenholzstrasse 20/22, 8050 Zürich, Beschwerdegegnerin, Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Besetzung Parteien
A-7162/2008 Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom, Marktgasse 9, 3003 Bern, Vorinstanz. Bedingungen des vollständig entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss, der Kollokation und der Interkonnektion, Teilverfügungen der ComCom vom 9. Oktober 2008. Gegenstand
A-7162/2008 Sachverhalt: A. Die Sunrise Communications AG (nachfolgend sunrise) beantragte bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) mit verschiedenen Gesuchen den Erlass von Zugangsverfügungen gegen die Swisscom (Schweiz) AG (vormals Swisscom Fixnet AG, in der Folge: Swisscom) in verschiedenen Bereichen. Die Gesuche betrafen die Bedingungen der Interkonnektion (IC), des Zugangs zum vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss (TAL) und der Kollokation (KOL), d.h. der Mitbenutzung von Ressourcen der Swisscom im Bereich der Verteileranlagen. A.a Im Bereich der Interkonnektion beantragte sie mit Gesuch vom 6. Mai 2004, es seien sämtliche von Swisscom in ihrer Interkonnektionsofferte festgesetzten Preise – im Hinblick auf deren Höhe und Preisstruktur – auf Einhaltung der Kostenorientierung zu überprüfen und rückwirkend auf den 1. Januar 2004 kostenorientiert festzulegen. In einer Gesuchsergänzung vom 22. Februar 2008 beantragte sie zudem den Erlass einer Regelung der Rückwirkung von Behördenentscheiden in Drittverfahren im bestehenden Interkonnektionsvertrag. A.b Betreffend die Kollokation stellte sie in ihrem Gesuch vom 20. August 2007 folgende Anträge: 1. Es seien sämtliche von Swisscom im Handbuch Preise ihres Standardangebotes „Kollokation FMG“ aufgeführten Preise – im Hinblick auf deren Höhe und Preisstruktur – auf Einhaltung der Kostenorientierung gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG und Art. 60 FDV zu überprüfen und rückwirkend auf den 16. August 2007 kostenorientiert festzulegen. 2. Es sei der Zins für Rück- und Nachzahlungen im Zusammenhang mit der Kollokation auf mindestens 5 Prozent festzulegen. 3. Es sei Swisscom zu verpflichten, die Nutzung der für den Zugang erforderlichen Standorte und die Installation und den Betrieb von Anlagen an diesen Standorten nicht diskriminierend anzubieten. 4. Es sei Swisscom zu verpflichten, Sunrise das Recht einzuräumen, an den Kollokationsstandorten Zugangsleistungen für Dritte zu beziehen. 5. Es sei Swisscom zu verpflichten, Sunrise das Recht einzuräumen, an den Kollokationsstandorten die eigenen Anlagen mit Anlagen von dritten Anbieterinnen zu verbinden. 6. Es sei Swisscom zu verpflichten, technische und betriebliche Änderungen an den Zugangs- und Kollokationsdienstleistungen nach deren Bestellung A-7162/2008 mindestens 24 Monate im Voraus bekannt zu geben, wenn sich diese für Sunrise nachteilig auswirken und mit erheblichen Aufwendungen verbunden sind. 7. Es sei Swisscom zu verpflichten, die für die einzelnen Zugangsformen und deren Kollokation notwendigen Informationen sunrise online aktualisiert zur Verfügung zu stellen und ihr online und in standardisierter Form die Bestellung, die Abwicklung, den Betrieb und die Kündigung der einzelnen Zugangs- und Kollokationsdienstleistungen zu ermöglichen. A.c Im Zugangsverfahren betreffend den vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss erhob sie mit Gesuch vom 20. August 2007 die nachstehenden Rechtsbegehren: 1. Es seien sämtliche von Swisscom im Handbuch Preise ihres Standardangebotes „vollständig entbündelter Teilnehmeranschluss“ aufgeführten Preise – im Hinblick auf deren Höhe und Preisstruktur – auf Einhaltung der Kostenorientierung gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG und Art. 60 FDV zu überprüfen und rückwirkend auf den 16. August 2007 kostenorientiert festzulegen. 2. Es sei der Zins für Rück- und Nachzahlungen im Zusammenhang mit dem vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss auf mindestens 5 Prozent festzulegen. B. B.a Mit Teilverfügung vom 9. Oktober 2008 legte die ComCom die Tarife für die Interkonnektionsdienste (IC) für die Jahre 2004 bis 2008 fest (Ziff. 1 des Dispositivs). Sie stützte sich dabei namentlich auf ein Gutachten der Wettbewerbskommission vom 20. August 2007 ab, in dem diese zum Schluss kam, Swisscom habe bei den Diensten für die vorbestimmte Betreiberauswahl („Supplementary Services for Preselection“) eine marktbeherrschende Stellung. Weiter wies sie die Rechtsbegehren der Parteien um Verfügung einer Drittwirkungsklausel ab (Ziff. 2 des Dispositivs). B.b In einer zweiten, ebenfalls vom 9. Oktober 2008 datierenden Teilverfügung entschied die ComCom über die anzuwendenden Preise für verschiedene Leistungen im Zusammenhang mit der vollständigen Entbündelung des Teilnehmeranschlusses (TAL, Ziff. 1 des Dispositivs). B.c In einer weiteren Verfügung vom 9. Oktober 2008 betreffend die Bedingungen der Kollokation (KOL) setzte die ComCom unter anderem einen Preis für die Bereitstellung der Kollokation von Fr. 1'846.- (für das Jahr 2007) und 2'440.- (für das Jahr 2008) fest. Weiter A-7162/2008 formulierte sie einzelne Vertragsbestimmungen zu den Bedingungen der Kollokation um (Ziff. 5 und 6 des Dispositivs) und stellte die Rechtswidrigkeit von vier andern Vertragsklauseln fest und wies die Swisscom an, diese aus ihren Verträgen zu entfernen (Ziff. 7 des Dispositivs). B.d In den Verfahren betreffend KOL und TAL legte sie den Satz für die Verzinsung allfälliger Rückzahlungen infolge von Preisanpassungen auf den Satz CHF LIBOR 12 Monate plus 1.3 Prozent fest (vgl. Ziff. 2 bzw. 3 des Dispositivs der beiden Verfügungen). Weiter hob Sie die Klausel betreffend die Drittwirkung, d.h. die Wirkung von Preisfestlegungen der ComCom in Verfahren zwischen der Swisscom und Dritten, auf (vgl. Ziff. 3 bzw. 4 des Dispositivs der beiden Verfügungen). C. C.a Gegen die Verfügung betreffend die Bedingungen der Interkonnektion erhebt Swisscom (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 10. November 2008 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und stellt die folgenden Anträge: 1. Ziffer 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und Ziffer 3.2.3 des Interkonnektionsvertrags zwischen den Parteien vom 26. Oktober 2001 sei wie folgt zu verfügen: „Sollte die zuständige Behörde in einem ordentlichen Verfahren zwischen Swisscom und einem Dritten die ab 1. Januar 2009 geltenden Preise bezüglich einer oder mehrerer von diesem Vertrag betroffenen Dienstleistungen gestützt auf Art. 11 Abs. 1 FMG neu festsetzen, so werden die entsprechenden Dienstleistungen reziprok zu den neuen Preisen ab dem Zeitpunkt des rechtskräftig festgesetzten Wirksamwerdens der neuen Preise im Drittverfahren erbracht. Eventuelle Rück- oder Nachzahlungen werden zu einem Basissatz CHF-LIBOR sechs Monate verzinst. Als Stichtag zur Festlegung des Basissatzes wird das Ende des Monats, in dem die Dienstleistungen wirtschaftlich erbracht wurden, verwendet.“ 2. Der in Ziffer 1 des Dispositivs (S. 95 der Verfügung) der angefochtenen Verfügung für die Implementierung (erstmalige Installation) der Nummernportierungsroutingnummer für 2007 festgelegte Preis von Fr. 2'550.- sei aufzuheben und der Preis kostenorientiert auf CHF 3'134.70 festzulegen. 3. Die Verfügung sei bezüglich der Preise für zusätzliche Dienste für die vorbestimmte Betreiberauswahl (Supplementary Services for Preselection; Ziffer 1 des Dispositivs [S. 95 der Verfügung]) aufzuheben und das Gesuch der Beschwerdegegnerin sei insofern abzuweisen. C.b Mit einer weiteren Beschwerde vom 10. November 2008 gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 9. Oktober 2008 i.S. TAL beantragt A-7162/2008 die Beschwerdeführerin die Aufhebung der verfügten Zinshöhe für Rückzahlungen, eventualiter zusätzlich die Festsetzung des Zinses für allfällige infolge Preisänderungen geschuldete Rück- und Nachzahlungen basierend auf dem Satz CHF LIBOR sechs Monate. Weiter beantragt sie die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, soweit darin die vertragliche Drittwirkungsklausel aufgehoben wurde sowie eventualiter zusätzlich die Festsetzung des Zinses für allfällige gestützt auf diese Drittwirkungsklausel geschuldete Rück- oder Nachzahlungen auf den Satz CHF LIBOR sechs Monate. C.c Ebenfalls am 10. November 2008 erhebt Swisscom Beschwerde gegen die Verfügung der ComCom vom 9. Oktober 2008 i.S. KOL. Darin beantragt sie die Erhöhung des festgesetzten Preises für die Bereitstellung der Kollokation, eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz zur erneuten Preisfestsetzung. Weiter verlangt sie – analog zur Beschwerde i.S. TAL – es sei die verfügte Zinshöhe für Rückzahlungen aufzuheben, eventualiter sei zusätzlich der Zins für allfällige infolge Preisänderungen geschuldete Rück- und Nachzahlungen basierend auf dem Satz CHF LIBOR sechs Monate festzusetzen. Ebenso sei die verfügte Aufhebung der vertraglichen Drittwirkungsklausel aufzuheben, eventualiter sei zusätzlich der Zins für allfällige gestützt auf diese Drittwirkungsklausel geschuldete Rück- oder Nachzahlungen auf den Satz CHF LIBOR sechs Monate festzusetzen. Schliesslich beantragt sie in Bezug auf die von der Vorinstanz festgestellte Rechtswidrigkeit verschiedener Vertragsklauseln, diese seien zwar nicht in den Vertrag zwischen den Parteien aufzunehmen; auf eine Weisung, die Klauseln aus Verträgen mit Dritten zu entfernen, sei aber zu verzichten. C.d Zur Begründung ihrer Anträge in den drei Beschwerden führt sie zunächst aus, das gesetzlich vorgesehene Verhandlungsprimat bedinge auch eine inhaltliche Verhandlungsfreiheit der Parteien. Die Vorinstanz habe zudem die Drittwirkungsklauseln ohne entsprechenden Antrag der Parteien aufgehoben. Die Drittwirkung und die vertraglich vereinbarte Verzinsung seien markt- und branchenüblich. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, eine Aufhebung von Vertragsklauseln in Verträgen mit Dritten sei nicht Gegenstand des strittigen Verfahrens und auch nicht beantragt worden. In Bezug auf die Interkonnektionspreise führt die Beschwerdeführerin aus, es sei Aufgabe der Vorinstanz, kostenorientierte Preise zu ver- A-7162/2008 fügen. Sie sei daher berechtigt und auch verpflichtet, gegebenenfalls Preiserhöhungen anzuordnen. Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die offerierten Supplementary Services seien nicht Teil der Interkonnektionsdienste und würden deshalb nicht der Regulierung unterliegen. D. Mit Verfügung vom 18. November 2008 vereinigte der Instruktionsrichter die Verfahren betreffend die Bedingungen der Interkonnektion, des vollständig entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss sowie der Kollokation und führte sie fortan unter der Verfahrensnummer A-7162/2008 weiter. E. Mit Vernehmlassung vom 30. Januar 2009 beantragt die ComCom (nachfolgend Vorinstanz) die Abweisung der Beschwerden. Sie führt aus, angesichts des Diskriminierungsverbots sei die Drittwirkung zwingendes Recht und brauche bzw. könne nicht im Rahmen eines Zugangsverfahrens angeordnet werden. Aus demselben Grund könne kein anwendbarer Zinssatz verfügt werden. Aufgrund des Diskriminierungsverbots sei sie auch berechtigt, die Entfernung rechtswidriger Klauseln aus den Verträgen der Beschwerdeführerin mit Dritten zu verlangen. Eine Erhöhung der im Basisangebot offerierten Preise im Zugangsverfahren sei aus rechtlichen und praktischen Gründen nicht denkbar und im Zugangsgesuch der Beschwerdegegnerin auch nicht beantragt werden. In Bezug auf die Supplementary Services führt die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführerin habe auch in diesem Bereich eine marktbeherrschende Stellung, weshalb die Preise dieser Dienste zu regulieren seien. Bei der Festsetzung der Preise für die Kollokation sei von einer sogenannten offenen Kollokation auszugehen. Dies bedeute, dass Kosten für bauliche Massnahmen zur Abtrennung der Anlagen der verschiedenen Fernmeldedienstanbieterinnen (FDA) in den Zentralen der Beschwerdeführerin bei der Bemessung der Preise für die Kollokation nicht zu berücksichtigen seien. F. In ihrer Beschwerdeantwort vom 6. Februar 2009 beantragt sunrise A-7162/2008 (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei. Zur Begründung führt sie aus, die Anordnungen der Vorinstanz seien aufgrund des Diskriminierungsverbots auch für Verträge mit Dritten verbindlich. Die Verfügung einer Drittwirkungsklausel sei deshalb entbehrlich. Eine Preiserhöhung im Rahmen der Zugangsverfahren sei ausgeschlossen und eine entsprechende Drittwirkungsklausel sei daher nicht sachgerecht. Die Rückzahlungspflicht sei als zwingendes Gesetzesrecht der Parteidisposition entzogen. Damit die Beschwerdeführerin ihre Konkurrentinnen nicht behindern könne, indem sie mittels überhöhter Preise (Investitions-)Kapital abschöpfe, müsse der kapitalmarktbasierten Verzinsung ein Korrekturzuschlag hinzugerechnet werden. In Bezug auf die Bedingungen der Kollokation führt sie aus, das Fernmelderecht sehe lediglich die offene Kollokation vor. Die Supplementary Services seien für eine wirtschaftliche Nutzung der Carrier Pre-Selection (CPS) notwendig. Die Beschwerdeführerin habe daher auch in diesem Bereich eine marktbeherrschende Stellung, so dass die Preise für diese Dienstleistungen der Regulierung unterliegen würden. Inhaltlich habe die Beschwerdeführerin nicht bestritten, dass die von der Vorinstanz verfügten Preise kostenorientiert seien. G. Am 7. April 2009 zog die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde gegen die Verfügung der ComCom vom 9. Oktober 2008 i.S. Bedingungen der Kollokation (KOL) zurück, soweit darin die Neufestsetzung des Preises für die Bereitstellung der Kollokation beantragt wurde. An den weiteren Anträgen in dieser Beschwerde hält sie dagegen fest. H. Mit Replik vom 30. April 2009 hält die Beschwerdeführerin im Wesentlichen an ihren Rechtsbegehren fest, soweit diese nicht mit Eingabe vom 7. April 2009 zurückgezogen wurden. Den Antrag betreffend Verfügung einer Klausel zur Wirkung von Preisfestsetzungen in Interkonnektionsverfahren mit Dritten dehnt sie auf die ab 1. April 2004 (statt wie in der Beschwerde beantragt 1. Januar 2009) geltenden Preise aus. Ihren Antrag auf Aufhebung der Preisfestsetzung für Supplementary Services beschränkt sie auf andere Dienste als jenen für „Migration of Carrier Selection Codes“. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie, das Verfahren an die Abteilung II des Bundesverwaltungsgerichts zu übertragen, soweit A-7162/2008 darin die Frage ihrer marktbeherrschenden Stellung zu beantworten sei. Sie verweist zudem auf die volle Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und hält fest, diese sei auszuschöpfen. I. Auf Einladung des Instruktionsrichters hin reichte die Wettbewerbskommission (WEKO) am 11. Juni 2009 eine Stellungnahme zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin bezüglich ihrer Marktstellung ein. Sie hält an Ihrer Auffassung fest, die Beschwerdeführerin habe auch im Bereich der Supplementary Services eine marktbeherrschende Stellung. J. Mit Eingabe vom 13. Juli 2009 nimmt die Beschwerdeführerin zu den Ausführungen der WEKO Stellung. Sie führt aus, die Supplementary Services seien als eigener Markt zu betrachten. Ihr Angebot sei substituierbar, dies würde auch bei einer Systemmarktbetrachtung gelten. Die WEKO habe keine Gründe für die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung vorgebracht. K. In ihrer Duplik vom 12. August 2009 hält die Beschwerdegegnerin an ihren Anträgen fest und nimmt von der Anpassung der Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin bzw. vom Teilrückzug einer Beschwerde Kenntnis. In formeller Hinsicht ist die Beschwerdegegnerin der Meinung, der Schwerpunkt der zu beurteilenden Fragen liege im Telekommunikationsrecht, die Streitsache sei daher durch die Abteilung I des Bundesverwaltungsgerichts zu beurteilen. Weiter führt sie aus, die Regelung der Drittwirkung von Entscheiden der Vorinstanz sei einer der zentralen Streitpunkte im Zugangsverfahren gewesen, die Aufhebung der Drittwirkungsklauseln sei damit von den Anträgen der Parteien gedeckt. Die Drittwirkungsklauseln seien nichtig, die Aufhebung der Klauseln sei daher bloss deklaratorisch. Zur Frage der Höhe des Zinses auf Rückzahlungen habe sich die Vorinstanz nicht geäussert, da deren Beantwortung in die Kompetenz des Zivilrichters falle. Die Supplementary Services seien ein Teil des Marktes für Carrier Preselection, auf diesem sei die Beschwerdeführerin als einzige Anbieterin marktbeherrschend. L. Die Vorinstanz erachtet in ihrer Stellungnahme vom 17. August 2009 A-7162/2008 den Antrag auf teilweise Zuteilung des Verfahrens an die Abteilung II des Bundesverwaltungsgerichtes als unbegründet, da der Schwerpunkt der zu beurteilenden Sachfragen im Fernmelderecht liege. Im Weiteren hält sie im Wesentlichen an den Ausführungen in der Vernehmlassung fest. M. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird – soweit entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. A-7162/2008 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die ComCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde. 1.1 Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen in den vorinstanzlichen Verfahren nicht durchgedrungen. Sie ist damit durch die vorinstanzlichen Verfügungen beschwert und gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG grundsätzlich (vgl. aber zum Rechtsschutzinteresse bezüglich Drittwirkungsklausel E. 7.5) zur Beschwerde berechtigt. 1.2 Auf die form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden ist daher grundsätzlich einzutreten. 1.3 Soweit die Beschwerdeführerin die Neufestsetzung des Preises für die Bereitstellung der Kollokation beantragt hat, ist die Beschwerde als infolge Rückzug gegenstandslos geworden abzuschreiben. 2. Die Beschwerdeführerin hat ihr Rechtsbegehren im Rahmen der Replik angepasst und die von einer der beantragten Drittwirkungsklauseln betroffene Zeitspanne ausgedehnt. Hierzu führt sie aus, sie habe ihr Rechtsbegehren ursprünglich auf die Zeit ab dem 1. Januar 2009 beschränkt, da die hier strittigen Preise für die vorangegangenen Perioden auf Gesuch der Beschwerdegegnerin hin bereits behördlich festgelegt worden seien. Nun seien aber in einem Gesuchsverfahren einer anderen FDA die von der Beschwerdeführerin nicht bestrittenen Preise für die Dienstleistung „Transit to ... Access Services“ behördlich festgesetzt und von ihr angefochten worden. Es rechtfertige sich daher, die Drittwirkungsklausel auf den Beginn der in jenem Verfahren umstrittenen Periode zurückzubeziehen. A-7162/2008 2.1 Es ist damit vorab zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin mit dieser Änderung den Streitgegenstand ausgedehnt hat und ob dies zulässig ist. Die in der Beschwerde beantragte Drittwirkungsklausel würde bei Verfügungen der ComCom in einem Verfahren mit Dritten betreffend die seit dem 1. Januar 2009 geltenden Preise eine Nach- oder Rückzahlungspflicht statuieren, beim geänderten Rechtsbegehren würde eine solche auch bei Verfügungen betreffend eine frühere Periode ausgelöst. Mit dem Beschwerdeantrag wird der Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt. Im Laufe des Verfahrens kann sich der Streitgegenstand dem Grundsatz nach höchstens verengen, nicht aber ausweiten (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.213). 2.2 Im vorliegenden Fall wird zwar eine Ausdehnung der vom Rechtsbegehren betroffenen Zeitspanne verlangt. Die von der Beschwerdeführerin verlangte zeitliche Begrenzung der Drittwirkung ist indessen eine Beschränkung der von der Vorinstanz als zeitlich unbegrenzt betrachteten Drittwirkung. Wird die von der anbegehrten Drittwirkungsklausel umfasste Zeitspanne ausgedehnt, nähert sich die Beschwerdeführerin in diesem Umfang der Auffassung der Vorinstanz an. Die zeitliche Ausdehnung der Rückwirkung von behördlichen Preisfestsetzungen in Drittverfahren ist somit für die Beschwerdeführerin – bezogen auf Rückforderungen – nicht ein Mehr, sondern ein Weniger. Die Änderung des Rechtsbegehrens stellt damit faktisch nicht eine Ausdehnung, sondern eine Verengung des Streitgegenstandes dar. 2.3 Die Änderung des Rechtsbegehrens der Beschwerdeführerin in der Replik erweist sich damit als zulässig. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin beantragt in verfahrensrechtlicher Hinsicht, die strittige Frage der Marktbeherrschung im Zusammenhang mit der Regulierung der Preise für Supplementary Services for Preselection sei von der Abteilung II des Bundesverwaltungsgerichts zu beurteilen. Sie führt aus, es handle sich zwar um ein fernmelderechtliches Verfahren, strittig sei jedoch die Frage der Marktbeherrschung A-7162/2008 und damit die Preisregulierung als solche. Diese Frage sei kartellrechtlicher Natur und müsse auch im Beschwerdeverfahren einheitlich ausgelegt werden. Es bestehe ein Anspruch auf Behandlung der Beschwerde durch die zuständige Fachabteilung. Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz wenden sich gegen diesen Verfahresantrag. Die Vorinstanz bringt vor, die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin sei lediglich vorfrageweise zu prüfen, massgebend für die Zuordnung an die Abteilungen sei das Schwergewicht der zu beurteilenden Rechtsfragen, welches im fernmelderechtlichen Bereich liege. Das Fernmelderecht sei hinsichtlich wettbewerbsrechtlich relevanter Fragen auf das Kartellrecht abzustimmen. Das Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) bezwecke, in einem bislang monopolisierten Markt Marktmacht abzubauen und Wettbewerb zu erzielen. Angesichts dieser Besonderheiten im Fernmeldemarkt könne die Beurteilung wettbewerbsrechtlicher Fragen nur vor dem Hintergrund des Fernmelderechts erfolgen und setze spezifisches Fachwissen voraus. Die Zuordnung an die Abteilung I des Gerichts sei daher sachgerecht. Die Beschwerdegegnerin fügt an, eine Aufteilung der Zuständigkeit der Abteilungen innerhalb eines Verfahrens sei nicht vorgesehen. Die Zuordnung an die Abteilung I entspreche der gesetzlichen Konzeption des Zugangsverfahrens, bei welchem die ComCom, also die fernmelderechtliche Fachbehörde, als Leitbehörde bestimmt worden sei und die Stellungnahme der wettbewerbsrechtlichen Fachbehörde einzuholen und zu berücksichtigen habe. 3.2 Art. 24 des Geschäftsreglements vom 17. April 2008 für das Bundesverwaltungsgericht (VGR, SR 173.320.1) regelt die Zuständigkeiten der Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts: Nach Abs. 1 behandelt die erste Abteilung Geschäfte, die ihren Schwerpunkt in den Bereichen Infrastruktur, Umwelt, Abgaben und Personal haben. Nach Abs. 2 fallen Geschäfte mit Schwerpunkt in den Bereichen Wirtschaft, Wettbewerb und Bildung in den Zuständigkeitsbereich der zweiten Abteilung. Im Einzelnen ist die Geschäftsverteilung im Anhang VGR geregelt. Demnach werden der Abteilung I Geschäfte im Rechtsgebiet des Post- und Fernmeldewesens zugeteilt. Kartellrechtliche Beschwerdeverfahren beurteilt die Abteilung II. 3.3 Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) gibt den Parteien A-7162/2008 einen Anspruch auf Beurteilung ihrer Sache durch ein durch Gesetz geschaffenes Gericht. Dieser Anspruch auf den gesetzlichen Richter bezieht sich auch auf die Besetzung der richterlichen Behörde (GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich 2002, N. 8 zu Art. 30). Obwohl Art. 24 VGR primär eine interne, organisatorische Regelung des Bundesverwaltungsgerichts darstellt, hat die Beschwerdeführerin vor dem Hintergrund von Art. 30 Abs. 1 BV grundsätzlich Anspruch auf Beachtung der Regeln zur Geschäftszuweisung. Es ist aber festzuhalten, dass die Zuordnung an die Abteilung I sowie die Zusammensetzung des Spruchkörpers den Verfahrensbeteiligten bereits mit der Eingangsbestätigung mitgeteilt und eine Ablehnungsfrist gesetzt wurde, welche die Beschwerdeführerin ungenutzt verstreichen liess. Ein den Anforderungen von Art. 30 Abs. 1 BV nicht genügender Richter kann abgelehnt werden, Ablehnungsgründe sind aber nach Treu und Glauben sofort geltend zu machen, andernfalls verwirken sie (STEINMANN, a.a.O., N. 16 zu Art. 30, vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1936/2006 vom 10. Dezember 2009 E. 13.1). Im Zeitpunkt der Eingangsbestätigung war der Beschwerdeführerin bereits bekannt, dass die Frage der marktbeherrschenden Stellung zu beurteilen sein wird. Die angebliche Zuständigkeit der Abteilung II hätte deshalb innerhalb der Ablehnungsfrist geltend gemacht werden können. Ein allfälliger Anspruch der Beschwerdeführerin auf Zuteilung der Streitsache an die Abteilung II wäre deshalb verwirkt. 3.4 Der Verfahrensantrag erscheint aber auch inhaltlich unbegründet. Art. 23 VGR sieht vor, dass für die Zuteilung von Streitigkeiten auf die Abteilungen die Rechtsfrage massgebend ist, auf der das Schwergewicht der Entscheidung liegt. Im VGR wurde damit anerkannt, dass eine Streitigkeit die Rechtsgebiete verschiedener Abteilungen betreffen kann. Gleichzeitig wurde auf eine Aufteilung solcher Verfahren verzichtet. 3.4.1 Inhaltlich ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass das Schwergewicht der zu beurteilenden Fragen im Bereich des Fernmelderechts liegt. So bestreitet die Beschwerdeführerin nicht bloss ihre marktbeherrschende Stellung, sondern behauptet vielmehr, bei den fraglichen Zusatzdiensten handle es sich gar nicht um der Regulierung im Sinne der Art. 3e und Art. 11 Abs. 1 Bst. d FMG unterstehende Interkonnektionsdienste. Zwar ist auch die Marktstellung der Be- A-7162/2008 schwerdeführerin zu beurteilen; dies erfolgt aber vorfrageweise im Hinblick auf die eigentliche Frage der fernmelderechtlichen Zugangsregulierung. Dem entspricht auch die gesetzliche Konzeption des Zugangsverfahrens. Der Entscheid über Zugangsstreitigkeiten liegt gemäss Art. 11a FMG in der Kompetenz der Vorinstanz. Dabei sieht Art. 11a Abs. 2 FMG vor, dass diese gegebenenfalls die WEKO zur Frage der marktbeherrschenden Stellung konsultiert. Zudem geht es bei der Frage der marktbeherrschenden Stellung um Fragen der Angebotssubstituierbarkeit fernmeldetechnischer Dienstleistungen und damit schwergewichtig um sektorspezifische Fragen. 3.4.2 Der Gesetzgeber hat sich bewusst dafür entschieden, die Zugangsregulierung nicht auf das Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) abzustützen und den Wettbewerbsbehörden zur Anwendung zu überlassen, sondern aufgrund der technischen Komplexität bei der Interkonnektion einer spezialisierten unabhängigen Behörde – der ComCom – zu übertragen (PIERRE RIEDER, Wettbewerbsrecht und Telekommunikation, in: Rolf H. Weber [Hrsg.]. Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S.170). Um sicherzustellen, dass die Anwendung des Begriffs der marktbeherrschenden Stellung im Einklang mit dem Wettbewerbsrecht erfolgt und nicht unterschiedliche Behörden eine unterschiedliche Praxis für gleiche Tatbestände entwickeln, konsultiert die ComCom die WEKO (Botschaft vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes [BBl 2003 7951]). 3.4.3 Diesem Bedürfnis nach einer einheitlichen Praxis wird im Übrigen auch im Beschwerdeverfahren durch Massnahmen zur Koordination der Rechtsprechung Rechnung getragen. Hat eine Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts eine Rechtsfrage zu entscheiden, die mehrere Abteilungen betrifft, holt sie gemäss Art. 25 Abs. 2 VGG die Zustimmung der Vereinigung aller betroffener Abteilungen ein, sofern dies für die Rechtsfortbildung oder die Einheit der Rechtsprechung angezeigt erscheint. Sollten bei der Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung für die Rechtsfortbildung wesentliche Fragen zu beantworten sein oder eine Praxisänderung ins Auge gefasst werden, wäre dies mit der Abteilung II zu koordinieren. 3.4.4 Weiter ist festzuhalten, dass Art. 24 VGR keinen ausschliesslichen Anspruch auf Zuteilung nach dem Schwerpunkt der Rechtsfragen vorsieht. Gemäss Art. 24 Abs. 2 VGR kann von diesem Grundsatz aufgrund der Natur des Geschäftes oder dem Zusammenhang mit A-7162/2008 andern Geschäften abgewichen werden. Selbst wenn angenommen würde, der Schwerpunkt des (Teil-)verfahrens betreffend die Supplementary Services falle unter die Rechtsgebiete der Abteilung II, wäre die Angelegenheit aufgrund des engen Sachzusammenhangs mit den übrigen im vorliegenden Fall zu beurteilenden – unbestrittenermassen fernmelderechtlichen – Fragen der Zugangsregulierung von der Abteilung I zu beurteilen. Es liegt in der Natur der Sache, dass bei der Beurteilung von Rechtsstreitigkeiten aus dem Zuständigkeitsbereich der einen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts immer wieder Themen zu prüfen sind, die primär einer anderen Abteilung zugewiesen sind. Die vorliegende Konstellation, in welcher die Abteilung I Fragen wettbewerbsrechtlicher Natur zu beantworten hat, ist im Übrigen nicht singulär (vgl. etwa das zur Publikation bestimmte Urteil A-7799/2008 vom 3. Dezember 2009) und rechtfertigt weder eine ganze noch teilweise Behandlung durch die auf das Wirtschaftsrecht spezialisierte Abteilung II. 3.5 Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Zuweisung von Teilen des Verfahrens an die Abteilung II ist schliesslich auch deshalb abzuweisen, weil eine Zuständigkeitsgabelung nicht nur der rechtlichen Zuteilungskonzeption nach Art. 23 VGR, sondern auch prozessökonomischen Gedanken widersprechen würde. 4. Die Beschwerdeführerin weist weiter in ihrer Replik darauf hin, dass dem Bundesverwaltungsgericht volle Kognition zukomme und fordert unter Hinweis auf ein Gutachten, das Gericht habe seine Kognition auszuschöpfen und bei der Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen eine umfassende Kontrolle zu praktizieren. Sie verweist auf den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts A-109/2008 vom 12. Februar 2009 und bringt vor, das Gericht sei in diesem Entscheid seiner Begründungspflicht nicht nachgekommen und habe seine Kognition nicht ausgeschöpft. Jener Entscheid dürfe diesbezüglich keinen Präjudizcharakter erhalten. So sei namentlich uneingeschränkt zu prüfen, ob die Drittwirkung von behördlichen Preisverfügungen zwingendes Recht darstelle, ob die Vorinstanz berechtigt sei, in Verträge mit Dritten einzugreifen und ob sie einen Antrag der Beschwerdeführerin habe abweisen dürfen, kostenorientierte Preise zu verfügen. Sie hält fest, bei den zu beurteilenden Rechtsfragen komme der Vorinstanz kein Handlungsspielraum zu, eine Zurückhaltung bei A-7162/2008 der Überprüfung der Ermessensausübung und der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe sei daher nicht angebracht. 4.1 Zunächst ist festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht seine Prüfungszuständigkeit kennt und wahrnimmt. Die Kognition ist gesetzlich vorgegeben und unabhängig von den Anträgen der Parteien zu beachten. Die Beschwerdeführerin hat denn auch zu Recht keine die Kognition betreffenden Anträge gestellt. Der Vollständigkeit halber sind aber die von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Prüfungszuständigkeit des Gerichts darzulegen. 4.2 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die Angemessenheit behördlichen Handelns an sich frei (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49 VwVG). Nach der Rechtsprechung hat aber auch eine Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren. Das Bundesverwaltunsgericht übt daher Zurückhaltung und greift nicht leichthin in Ermessensentscheide der Vorinstanz ein, wenn sich diese durch besonderen Sachverstand auszeichnet und wenn sie über einen gewissen Handlungsspielraum verfügen muss. Es hat eine unangemessene Entscheidung zu korrigieren, muss aber der Vorinstanz die Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen überlassen. Wenn es um die Beurteilung von Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen verfügt, weicht es nicht leichthin von der Auffassung der Vorinstanz ab (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 644 f.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 460 f. und 473 f., mit Hinweisen; BGE 133 II 35 E. 3, BGE 130 II 449 E. 4.1, mit Hinweisen, BGE 129 II 331 E. 3.2). Das Bundesgericht hat erst kürzlich (BGE 135 II 296 E. 4.4.3) bestätigt, es sei zulässig, wenn sich das Bundesverwaltungsgericht bei der Überprüfung unbestimmter Rechtsbegriffe eine gewisse Zurückhaltung auferlege und nicht leichthin in den Beurteilungsspielraum der fachlich verantwortlichen Vorinstanz eingreife. Auch eine Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition zusteht, soll in Gewichtungsfragen den Beurteilungsspielraum der Vorinstanz respektieren. Sie muss zwar eine unangemessene Entscheidung korrigieren, darf aber die Wahl unter mehreren sachgerechten Lösungen der Vorinstanz überlassen. Wenn es um die Beurteilung technischer oder wirtschaftlicher A-7162/2008 Spezialfragen geht, kann sie sich eine gewisse Zurückhaltung auferlegen, ohne damit ihre Kognition in unzulässiger Weise zu beschränken. Vorliegend kommt der Vorinstanz bzw. dem mit der Instruktion des Verfahrens betrauten BAKOM ein ausgeprägtes Fachwissen in fernmeldetechnischen Fragen sowie bei der Beurteilung der ökonomischen Gegebenheiten im Telekommunikationsmarkt zu. Das Bundesverwaltungsgericht kann auf kein gleichwertiges Fachwissen zurückgreifen (vgl. dazu auch BGE 132 II 257 E. 3.2 sowie die auf einem von der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren eingereichten Gutachten basierenden Ausführungen in MARKUS MÜLLER/ RETO FELLER, Die Prüfungszuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2009 S. 442 ff., S. 453 f.). 4.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat die sich stellenden Fragen grundsätzlich frei zu prüfen. Uneingeschränkt zu prüfen hat es, ob die Vorinstanz den Sachverhalt korrekt festgestellt, die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft, die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat und sich dabei von sachkonformen Erwägungen hat leiten lassen. Es hat sich dagegen dort eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen, wo der Vorinstanz angesichts der sich stellenden Fachfragen ein erheblicher Handlungsspielraum belassen wurde. Dabei variiert der Grad der Zurückhaltung im Einzelfall je nach der Natur der sich stellenden Fragen und dem erforderlichen Fachwissen der Vorinstanz. Ob ein solcher Handlungsspielraum der Vorinstanz besteht, ist gegebenenfalls nachfolgend im Rahmen der Prüfung der einzelnen Rügen zu beurteilen. 4.4 Festzuhalten ist, dass auch in Bereichen, in denen sich das Bundesverwaltungsgericht Zurückhaltung auferlegt, nicht auf eine Prüfung verzichtet wird, sondern diese lediglich mit einer reduzierten Prüfungsdichte erfolgt. Dabei verlangt die Begründungspflicht, dass die vorgenommene Angemessenheitskontrolle in der Urteilsbegründung nachvollzogen werden kann. Diese Grundsätze waren bereits bisher für das Bundesverwaltungsgericht wegleitend und werden auch bei der nachfolgenden Auseinandersetzung mit den Beschwerden massgebend sein. A-7162/2008 5. Zu beurteilen ist im vorliegenden Verfahren zunächst die Frage, ob die Vorinstanz verpflichtet gewesen wäre, im IC-Verfahren eine Klausel betreffend die Wirkung von regulatorischen Verfügungen in Verfahren mit Dritten zu verfügen bzw. ob sie berechtigt war, im TAL- und im KOL-Verfahren eine vereinbarte Drittwirkungsklausel aufzuheben (E. 7 - 10.3) und die Drittwirkung einer Anordnung im vorliegenden Verfahren auf Verträge mit Dritten zu verfügen (E. 11). Weiter ist zu untersuchen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Zinssatz für preisänderungsbedingte Nach- und Rückzahlungen behördlich festzusetzen ist (E. 12) und ob eine kostenorientierte Festsetzung der Preise für die Implementierung der Nummernportierungsroutingnummer auf einem höheren Preisniveau als von der Beschwerdeführerin ursprünglich offeriert zulässig ist (E. 13). Schliesslich ist zu beurteilen, ob die Vorinstanz berechtigt war, die Preise für die hier strittigen Supplementary Services for Carrier Preselection zu verfügen (E. 14). 6. Die angefochtenen Verfügungen der Vorinstanz stützen sich auf Art. 11 und 11a FMG. Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen in verschiedenen, im Gesetz aufgezählten Formen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen und zu ihren Diensten gewähren. Einigen sich die Anbieterinnen von Fernmeldediensten nicht innerhalb von drei Monaten über die Bedingungen des Zugangs, so verfügt die Vorinstanz diese gemäss Art. 11a Abs. 1 FMG auf Gesuch einer Partei und auf Antrag des Bundesamtes. Dabei berücksichtigt sie insbesondere die Bedingungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern, sowie die Auswirkungen ihres Entscheides auf konkurrierende Einrichtungen. 7. 7.1 Die Frage der Drittwirkung von Verfügungen der Vorinstanz ist unter zwei verschiedenen Blickwinkeln zu prüfen. Zum einen macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz sei nicht berechtigt gewesen, die Streichung von Klauseln aus Verträgen mit Dritten anzuordnen. Sie wendet damit ein, die Anordnungen der Vorinstanz seien auf das vorliegende Verfahren zu beschränken. A-7162/2008 Zum andern bringt sie vor, die Vorinstanz hätte Vertragsklauseln akzeptieren (in den Verfahren TAL und KOL) bzw. verfügen (im Verfahren IC) müssen, welche die Folgen von Anordnungen in Verfahren zwischen ihr und Dritten auf das zu beurteilende Vertragsverhältnis regelten. Sie macht in diesem Zusammenhang geltend, eine solche Drittwirkung bestehe nur, wenn und soweit dies in einer Vereinbarung mit einer FDA vorgesehen oder von der Vorinstanz verfügt worden sei. Die Drittwirkung sei eine Nebenbedingung der Interkonnektion und hätte als solche bei einer Nichteinigung auf Antrag einer Partei hin nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen verfügt werden müssen. Die von der Beschwerdeführerin angestrebte Drittwirkungsklausel würde nicht nur eine Rückzahlungsverpflichtung bei Preissenkungen in Drittverfahren, sondern auch eine Nachzahlungspflicht bei Preiserhöhungen vorsehen. Zu beiden Fragen ist zunächst zu klären, inwieweit Anordnungen der Vorinstanz in einem Verfahren gemäss Art. 11a FMG Auswirkungen auf Drittverhältnisse haben. 7.2 Die Vorinstanz führte in den angefochtenen Verfügungen aus, aufgrund des in Art. 11 FMG enthaltenen Diskriminierungsverbotes sei die Beschwerdeführerin verpflichtet, sämtlichen Konkurrentinnen die gleichen Zugangsbedingungen zu gewähren. Dieser Grundsatz gelte von Gesetzes wegen und sei nicht eine Nebenbedingung der Interkonnektion, welche gemäss Art. 74 Abs. 2 FDV im Zugangsverfahren von der Vorinstanz nach markt- und branchenüblichen Kriterien zu verfügen wäre. Die Tragweite des Diskriminierungsverbotes und damit die Drittwirkung von behördlichen Entscheiden könne nicht von den Parteien vertraglich vereinbart werden. Das Nichtdiskriminierungsgebot schütze alle Marktteilnehmenden und betreffe auch alle. Eine Nachzahlungsverpflichtung lehnte die Vorinstanz ab; sie führte aus, wettbewerbspolitisch sei nur ein Eingreifen zu Lasten der marktbeherrschenden Anbieterin, konkret eine Preissenkung, vertretbar. Da die Drittwirkung direkt aus dem Diskriminierungsverbot folge, sei die Drittwirkung auch nicht zeitlich einzuschränken. 7.3 7.3.1 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen zunächst vor, das Diskriminierungsverbot finde seine Grenzen im Verhandlungsprimat. Die Vorinstanz dürfe erst nach dreimonatigen erfolglosen Verhandlungen zwischen den Parteien und auf Gesuch einer Partei hin die Be- A-7162/2008 dingungen der Interkonnektion verfügen. Es sei die Absicht des Gesetzgebers gewesen, den Marktakteuren die Vereinbarung über die Bedingungen ihrer Beziehungen zu überlassen. Der Regulator (d.h. die Vorinstanz) dürfe demnach erst auf Gesuch hin (ex-post) eingreifen und nicht von Amtes wegen (ex-ante) die Zugangsbedingungen festlegen. Die Vertragsfreiheit der Parteien gehe dem behördlichen Eingriff vor. Dieses Verhandlungsprimat sei das zentrale Element der Zugangsregulierung. Im Rahmen des Verhandlungsprimats bestehe die Möglichkeit, auch Zugangspreise und –bedingungen (wie z.B. eine Drittwirkungsklausel) zu vereinbaren, die nicht den dispositiven gesetzlichen Anforderungen entsprächen oder für die keine gesetzliche Regelung bestehe. Die Annahme, das Diskriminierungsverbot sei zwingendes Recht, stehe im Widerspruch zum gesetzlichen Verhandlungsprimat. Das Diskriminierungsverbot verlange von der Beschwerdeführerin, allen Konkurrentinnen das gleiche Standardangebot zu unterbreiten. Im Übrigen gelte die Verhandlungsfreiheit. Das Verhandlungsprimat sei nicht nur eine formelle Vorschrift, sondern gewährleiste auch die inhaltliche Vertragsfreiheit. Würde angenommen, dass im Bereich des Diskriminierungsverbots keine unterschiedlichen Vereinbarungen ausgehandelt werden könnten, würde kein Verhandlungsspielraum der Parteien mehr bestehen. Damit würde das Verhandlungsprimat vollständig verdrängt. Die vom Gesetzgeber in den Vordergrund gestellte Vertragsfreiheit gewähre nicht nur die Freiheit, über den Abschluss eines Vertrages zu entscheiden, sondern auch die Möglichkeit, den materiellen Vertragsinhalt auszuhandeln. Dies habe auch die Vorinstanz anerkannt, als sie in ihrer Verfügung vom 9. Oktober 2008 i.S. Tele 2 Telecommunication AG festgestellt habe, die vereinbarten Preise seien im Bereiche des von den Parteien Verhandelbaren gelegen. Falls einer Preisfestsetzung von Gesetzes wegen rückwirkende Drittwirkung zugesprochen würde, könnten im Ergebnis vertraglich vereinbarte Preise nachträglich neu festgelegt werden. Das Verhandlungsprimat wäre damit faktisch aufgehoben, dies würde aber dem Willen des Gesetzgebers widersprechen. Es stehe den Anbieterinnen frei, mittels einvernehmlichen, individuellen vertraglichen Regelungen vom gesetzlich Vorgesehenen, d.h. der Verpflichtung zu kostenorientierten Preisen, abzuweichen. Da den Anbieterinnen die Möglichkeit offen stehe, ein Zugangsgesuch zu A-7162/2008 stellen und kostenorientierte Preise durchzusetzen, könne die Beschwerdeführerin ihre marktbeherrschende Stellung auch ohne zwingenden Charakter des Diskriminierungsverbots nicht missbrauchen. Es bestehe daher keine Notwendigkeit, das Diskriminierungsverbot als zwingendes Gesetzesrecht zu betrachten. Die Frage, ob die Regeln des Fernmelderechts zwingenden oder dispositiven Charakter hätten, könne letztlich offen bleiben. Wenn die Vorinstanz im Falle einer Nichteinigung angerufen werde, habe sie das Gesetzesrecht anzuwenden, ob es sich dabei nun um dispositives oder zwingendes Recht handle. Falls dagegen eine Einigung zustandegekommen sei, dürfe die Vorinstanz mangels Zuständigkeit weder die Rechtmässigkeit einer Vereinbarung überprüfen noch in diese eingreifen. Die Beschwerdeführerin hält weiter fest, das Diskriminierungsverbot könne angesichts der unterschiedlichen Bedürfnisse der Anbieterinnen nicht bedeuten, dass mit allen die gleichen Bedingungen zu vereinbaren seien. Die Vorinstanz beabsichtige mit ihren Ausführungen zum zwingenden Charakter des Diskriminierungsverbots lediglich, denjenigen Konkurrentinnen, die eine nicht-rückwirkende Drittwirkungsklausel akzeptiert hätten, einen Weg zur Umgehung dieser Vereinbarung zu ebnen. In zeitlicher Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, die Drittwirkung im IC-Verfahren auf die Periode seit dem 1. April 2004 zu begrenzen. Sie führt aus, die Beschwerdegegnerin habe in diesem Verfahren die Preise grösstenteils behördlich festsetzen lassen, so dass ohnehin keine Drittwirkung von Entscheiden in anderen Verfahren denkbar sei. Einzig in Bezug auf die Preise für „Transit Access to (...) Services“ seien die offerierten Preise von der Beschwerdegegnerin akzeptiert, in einem Verfahren mit einer anderen FDA aber für die Zeit seit dem 1. April 2004 angefochten worden. Eine Drittwirkung sei deshalb allein für diese Periode denkbar. 7.3.2 Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung aus, die Drittwirkung ergebe sich aus dem zwingenden Gesetzesrecht und könne nicht vertraglich geregelt werden. Die Beschwerdeführerin verkenne das Verhältnis zwischen dem Verhandlungsprimat und dem Diskriminierungsverbot. Das Verhandlungsprimat verbiete der Vorinstanz, ohne entsprechenden Antrag tätig zu werden. Da die Konkurrentinnen A-7162/2008 der Beschwerdeführerin aufgrund derer marktbeherrschenden Position nicht als gleichwertige Verhandlungspartnerinnen gegenüberstünden, habe der Gesetz- und Verordnungsgeber die Vertragsfreiheit der Beschwerdeführerin stark eingeschränkt. Das Verhandlungsprimat übertrage den Entscheid, ob es zu einem Zugangsverfahren kommen solle, den nachfragenden Anbieterinnen, eine weitergehende Funktion komme ihm nicht zu. Insbesondere habe der Beschwerdeführerin dadurch nicht eine Möglichkeit eingeräumt werden sollen, sich diskriminierend zu verhalten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin begrenze nicht das Verhandlungsprimat das Diskriminierungsverbot, vielmehr sei der Gehalt des Verhandlungsprimats durch das Diskriminierungsverbot bestimmt. Das Diskriminierungsverbot sei zwingendes öffentliches Recht. Es verlange die Gleichbehandlung aller Anbieterinnen. Es würde seines Sinnes entleert, wenn angenommen würde, die Beschwerdeführerin habe lediglich allen Anbieterinnen ein gleiches Basisangebot zu offerieren, könne dieses aber je nach Verhandlungsstärke und -geschick anpassen. Die Gleichbehandlung werde durch das Prinzip der Drittwirkung sichergestellt. Die Drittwirkung sei eine zwingende Folge des Diskriminierungsverbots. Für kleinere Anbieterinnen sei es aus personellen und finanziellen Gründen oft nicht möglich, ein Zugangsverfahren durchzuführen. Das Diskriminierungsverbot solle diesen kleineren Anbieterinnen den Markteintritt erleichtern und sie im Markt schützen. Aus dem Umstand, dass sie, die Vorinstanz, auf ein Gesuch einer Konkurrentin um Festsetzung der Preise für die Zeit vom Jahr 2000 bis zum 31. März 2004 nicht eingetreten sei, könne nicht geschlossen werden, dass sie eine weitergehende Verhandlungsfreiheit der Anbieterinnen angenommen habe. Da in diesem Fall für diese Periode eine einvernehmliche Vereinbarung bestanden habe, sei sie mangels Zuständigkeit nicht berechtigt gewesen, auf ein entsprechendes Gesuch einzutreten. Falls eine Anbieterin der Auffassung sei, es stünden ihr aufgrund des Diskriminierungsverbots Ansprüche gegen die Beschwerdeführerin zu, seien diese auf dem Zivilrechtsweg durchzusetzen. Die Vorinstanz hält schliesslich fest, es sei theoretisch nicht auszuschliessen, dass sie in einem von einer anderen Anbieterin an- A-7162/2008 gestrengten Verfahren aufgrund neuer Erkenntnisse tiefere Preise festlegen könnte, die aufgrund des Diskriminierungsverbots auch für die Beschwerdegegnerin anzuwenden wären. Eine zeitliche Begrenzung der Drittwirkung rechtfertige sich daher nicht. 7.3.3 Die Beschwerdegegnerin führt aus, gemäss dem klaren Wortlaut des Gesetzes müsse die Beschwerdeführerin den andern Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang gewähren. Im Bereich von Art. 11 Abs. 1 FMG sei die Beschwerdeführerin unmittelbar an die Grundrechte gebunden. Sie sei damit verpflichtet, alle Anbieterinnen beim Zugang gleich zu behandeln. Angesichts dieser klaren Vorgaben zu den Zugangsbestimmungen bestehe kein inhaltlicher Spielraum für Vertragsverhandlungen. Das Verhandlungsprimat bestimme lediglich den Verlauf des Preisfindungsprozesses. Vertragsbestimmungen, die den gesetzlichen Vorgaben widersprechen würden, seien widerrechtlich und als ungültig zu betrachten, der Gesetzgeber habe keine den (zwingenden) gesetzlichen Vorgaben vorgehende vertragliche Gestaltungsfreiheit vorgesehen. Die Wirkung einer Zugangsverfügung, mithin auch die Auswirkungen auf Verträge mit Dritten, seien im Fernmelderecht gesetzlich geregelt. Der Zweck der Bestimmungen zur Interkonnektion verlange, dass Zahlungen, die gestützt auf eine solche widerrechtliche Bestimmung geleistet worden seien, zurückgefordert werden könnten. Das Gesetz gestatte es der Beschwerdeführerin nicht, unter Ausnutzung ihrer Verhandlungsmacht höhere als kostendeckende Preise zu verlangen. Die Formulierung von Art. 11 FMG stelle klar, dass bezüglich der Gleichbehandlung keinerlei Ermessensspielraum der Beschwerdeführerin bestehe. Mit einer Zugangsverfügung der Vorinstanz würden für die betroffene Beurteilungsperiode die kostendeckenden Preise konkretisiert. Die Beschwerdeführerin dürfe sich nicht damit begnügen, allen Anbieterinnen ein gleichwertiges Angebot zu unterbreiten, sondern habe ihnen nach dem Gesetzeswortlaut diskriminierungsfrei Zugang zu gewähren. Diese Betrachtung entspreche auch einem allgemein anerkannten Grundsatz des Wettbewerbsrechts. Die auf Kosten der Konkurrentinnen eingetretene Bereicherung der marktmächtigen Beschwerdeführerin sei auszugleichen. Dieser wettbewerbsrechtliche A-7162/2008 Grundsatz habe auch im Bereich der sektorspezifischen Regelungen zu gelten. Das Bundesgericht habe denn auch festgehalten, die Drittwirkung von Interkonnektionsentscheiden entspreche dem Zweck des Fernmelderechts. Es seien im Übrigen keine Gründe ersichtlich, weshalb das Diskriminierungsverbot zu einer ex-nunc Drittwirkung, nicht aber zu einer rückwirkenden Drittwirkung führen solle. Die rechtsgestaltende Verfügung der Vorinstanz lege die nicht diskriminierenden Bedingungen des Marktzugangs fest und korrigiere so gegebenenfalls ein rechtswidriges Angebot der Beschwerdeführerin. Die dabei festgelegten Preise hätten nicht nur zwischen den Parteien (inter partes) sondern gegenüber allen Anbieterinnen Wirkung. Es könnten nicht je nach Vertragspartnerin unterschiedliche Preise als kostendeckend gelten. Abweichende Vereinbarungen verstiessen gegen zwingendes Recht und seien nichtig. 7.4 Im Hinblick auf die Beurteilung der vorstehend aufgeworfenen Fragen sind zunächst die unterschiedlichen Standpunkte der Parteien und ihre praktischen Auswirkungen zu klären. Die Beschwerdeführerin vereinbarte mit der Beschwerdegegnerin in zwei der drei vorliegend zu beurteilenden Zugangsverfahren eine rückwirkende Drittwirkungsklausel, im dritten Verfahren beantragte sie die Verfügung einer gleichlautenden Klausel durch die Vorinstanz. Die Vorinstanz hob die vertraglich vereinbarten Klauseln auf bzw. verweigerte den Erlass einer solchen mit der Begründung, die rückwirkende Drittwirkung ergebe sich aus dem zwingenden Gesetzesrecht und sei einer vertraglichen Regelung nicht zugänglich. Die Beschwerdegegnerin vertritt ebenfalls die Auffassung, eine rückwirkende Drittwirkung ergebe sich direkt aus dem Gesetz. Es besteht damit zwischen den Parteien zunächst Einigkeit, dass im vorliegend umstrittenen Zugangsverhältnis eine rückwirkende Drittwirkung von in Drittverfahren ergangenen Entscheiden der Vorinstanz gelten soll. Umstritten ist jedoch, ob diese rückwirkende Drittwirkung bereits von Gesetzes wegen gilt, oder ob diese lediglich im Rahmen vertraglicher Vereinbarungen begründet wird. Weiter ist umstritten, ob eine allfällige im Gesetz begründete Drittwirkung die Vorinstanz berechtigt, den Erlass der beantragten Klausel zu verweigern bzw. die vereinbarten Drittwirkungsklauseln aufzuheben. Damit einher geht die Frage, ob eine fehlende oder gegen die gesetzliche Ordnung verstossende Regelung der Drittwirkung durch die Vorinstanz oder im A-7162/2008 Rahmen von zivilrechtlichen Rückforderungsverfahren Dritter durch den Zivilrichter festzustellen ist. 7.4.1 Nachdem die Beschwerdeführerin sowohl nach ihrer Auffassung als auch nach jener der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin zur Rückerstattung von zu viel bezahlten Beträgen verpflichtet und nur die rechtliche Grundlage einer Rückzahlungspflicht umstritten ist, stellt sich zunächst die Frage der Zulässigkeit des entsprechenden Rechtsbegehrens. Beschwerdeberechtigt ist gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG, wer – neben anderen Voraussetzungen – ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung hat. Praxisgemäss wird das Rechtsschutzinteresse immer dann verneint, wenn rein theoretische Probleme zur Diskussion gestellt werden oder sich eine Beschwerde nur gegen die Begründung einer angefochtenen Verfügung richtet, ohne dass eine die Beschwerdeführerin entlastende oder begünstigende Änderung des Dispositivs verlangt wird (VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 48 N 16). 7.4.2 Die Klärung der vorliegend umstrittenen Fragen hat indessen zum einen Auswirkungen auf die Vertragsbeziehungen zu anderen Anbieterinnen. Wird erkannt, das Fernmeldegesetz sehe eine direkte rückwirkende Drittwirkung zwingend vor, wäre der Weg für zivilrechtliche Rückforderungsklagen Dritter bereits gestützt auf die rechtsgestaltende Verfügung der Vorinstanz offen, auch wenn Dritte in ihren Zugangsvereinbarungen mit der Beschwerdeführerin keine oder keine rückwirkenden Drittwirkungsklauseln hätten. Andernfalls müsste eine FDA bei Fehlen einer Drittwirkungsklausel für eine Rückforderung eine zivilrechtliche Ungültigkeit der vereinbarten Preise und die (ebenfalls nach zivilrechtlichen Grundsätzen zu bestimmenden) Voraussetzungen einer Rückforderung nachweisen. Zum andern ist das Mass der Vertragsfreiheit bzw. der Umfang der Verhandlungsfreiheit umstritten, welche den Parteien bei der Regelung der Zugangsverhältnisse zukommt. Schliesslich unterscheidet sich die von der Beschwerdeführerin verlangte Drittwirkungsklausel hinsichtlich zeitlicher Begrenzung, Beidseitigkeit und Verzinsung von der Konzeption einer gesetzlichen Drittwirkung im Sinne der Vorinstanz. A-7162/2008 7.5 Ein praktisches Interesse an der Beurteilung der Anträge betreffend die Drittwirkungsklausel ist damit zu bejahen. Die Beschwerdeführerin erscheint auch in Bezug auf die Drittwirkungsklausel als beschwerdeberechtigt. 7.6 Es ist damit als erstes abzuklären, ob den Entscheiden der Vorinstanz in Zugangsverfahren gemäss Art. 11a FMG von Gesetzes wegen eine Drittwirkung zukommt. Wird dies bejaht, stellt sich weiter die Frage, ob diese ab dem Zeitpunkt des Entscheids gilt oder ob sie Rückwirkung auf den ganzen vom Zugangsgesuch betroffenen Zeitraum hat. In einem dritten Schritt ist sodann gegebenenfalls zu prüfen, ob eine allfällige gesetzliche Drittwirkung die Vereinbarung vertraglicher Drittwirkungsklauseln ausschliesst bzw. die Vorinstanz berechtigt, solche Vereinbarungen aufzuheben. 8. 8.1 Zunächst scheint es ungewöhnlich, dass eine Verfügung gemäss Auffassung der Vorinstanz Auswirkungen auf am Verfahren nicht beteiligte Dritte haben soll. Es ist daher vorab zu prüfen, ob eine Drittwirkung von Verfügungen verfahrensrechtlich zulässig ist. 8.1.1 Die Vorinstanz regelt die Bedingungen des Zugangs in Form einer Verfügung. Verfügungen sind gemäss Art. 5 VwVG Anordnungen von Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und namentlich die Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten zum Inhalt haben. Mit Verfügungen werden in einem konkreten Fall Rechte und Pflichten eines bestimmten Privaten begründet, geändert oder aufgehoben (HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 862). Dieser verwaltungsrechtliche Grundsatz allein schliesst aber nicht aus, dass Verfügungen Rechtswirkungen gegenüber Dritten entfallen können. So werden beispielsweise durch Entscheide in bau- und planungsrechtlichen Verfahren regelmässig Nachbarrechte betroffen, Gesamtarbeitsverträge allgemeingültig (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 28. September 1958 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen [SR 221.215.311]) oder genehmigungsbedürftige Tarife für jedermann anwendbar erklärt (vgl. z.B. Art. 46 i.V.m. Art. 59 des Urheberrechtsgesetzes vom 9. Oktober 1992 [URG, SR 231.1]). 8.1.2 Zu beachten ist aber, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29 VwVG) verlangt, dass Personen, deren Rechte und Pflichten durch eine Verfügung berührt werden, die Mög- A-7162/2008 lichkeit erhalten, sich zu äussern (BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 29 Rz. 32). Lediglich bei ausschliesslich begünstigenden Verfügungen kann die Anhörung unterbleiben (WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 30 Rz. 60). Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt indessen nicht zwingend zur Nichtigkeit, sondern zur Anfechtbarkeit der Verfügung (WALD- MANN/BICKEL, a.a.O., Art. 29 Rz. 105). 8.1.3 Eine Drittwirkung der Entscheide ist damit zumindest aus verfahrensrechtlicher Sicht grundsätzlich denkbar, zumal es im vorliegenden Zusammenhang um preissenkende bzw. begünstigende Verfügungen geht. 8.2 Die Wirkung einer Verfügung – d.h. auch die Frage, ob und wie sie sich auf Dritte auswirkt – bestimmt sich nach dem anwendbaren materiellen Recht. Der im vorliegenden Verfahren umstrittene Begriff der Drittwirkung findet sich in den einschlägigen Bestimmungen des Fernmelderechts nicht. Die Art. 11 ff. FMG äussern sich nicht ausdrücklich zur Frage, ob und wie sich Verfügungen der Vorinstanz in diesem Bereich auf die Rechte Dritter auswirken. 8.2.1 Art. 11 Abs. 1 FMG verlangt, dass marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren. Es ist nun zu prüfen, ob das Diskriminierungsverbot – wie von der Vorinstanz angenommen – dazu führt, dass eine behördliche Preisfestsetzung von Gesetzes wegen zu einer Anpassung der von der Beschwerdeführerin mit Dritten geschlossenen Verträge führt. 8.2.2 Das Diskriminierungsverbot kann – wenn ihm Vorrang vor der Vertragsautonomie zugebilligt wird – rechtlich auf verschiedene Weise umgesetzt werden. Einerseits können die Preise direkt für alle Beteiligten – gewissermassen tarifartig – festgelegt werden. Die auf diese Weise festgesetzten Preise würden unmittelbar für alle Beteiligten gelten und die Frage einer allfälligen Rückwirkung wäre anhand der zugrunde liegenden Bestimmungen zu klären. Indem die Vorinstanz geltend macht, sobald sie von einer Partei angerufen werde, beanspruchten ihre Verfügungen die gleiche Durchschlagskraft wie die von Behörden der Europäischen Union (EU) getroffenen ex-ante A-7162/2008 Regelungen, scheint sie dieser Konzeption einer direkten Drittwirkung zu folgen. Es kann aber auch – im Sinne einer indirekten Drittwirkung – davon ausgegangen werden, dass eine Festsetzung der Preise durch die Vorinstanz direkt nur die Parteien des Zugangsverfahrens betrifft. Die Festsetzung der kostenorientierten Preise würde dazu führen, dass die mit Dritten vereinbarten höheren Preise diskriminierend und damit gegebenenfalls widerrechtlich, mithin gemäss Art. 20 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) nichtig wären. Dies wäre durch die betroffenen Dritten auf dem Zivilrechtsweg geltend zu machen (Art. 11b FMG). Die Entscheide der Vorinstanz würden sich damit lediglich indirekt auf die Vertragsverhältnisse mit Dritten auswirken. Die Voraussetzungen und der Umfang von Ansprüchen der Parteien aus dem Diskriminierungsverbot wären demnach zivilrechtlicher Natur und durch den Zivilrichter zu beurteilen. 9. 9.1 9.1.1 Rechtsprechung und Lehre zu Art. 11 FMG lassen keine abschliessende Beurteilung der Drittwirkung der Entscheide der Vorinstanz zu. In BGE 132 II 284 E. 6.4 hatte das Bundesgericht eine von der ComCom verfügte rückwirkende Drittwirkungsklausel zu beurteilen. Das Bundesgericht hielt darin fest, eine solche Rückwirkungsklausel entspreche durchaus dem Gesetz und liege im öffentlichen Interesse. Aufgrund des Gebots der Nichtdiskriminierung gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG sei die marktbeherrschende Anbieterin verpflichtet, allen Konkurrentinnen dieselben Interkonnektionsbedingungen zu gewähren. Kleinere Interkonnektionspartner seien nicht ohne weiteres in der Lage, selbst ein aufwendiges Interkonnektionsverfahren zu führen, und darauf angewiesen, sich zeitgerecht dem Ergebnis der Interkonnektionsstreitigkeiten grösserer Konkurrenten anschliessen zu können. Gleichzeitig verringere eine Rückwirkungsklausel den Anreiz, Interkonnektionsverfahren aus finanziellen bzw. wettbewerbspolitischen Gründen zu verzögern. Weiter führte das Bundesgericht aus, wenn die Rückwirkungsklausel im Sinne der Nichtdiskriminierung allen Interkonnektionspartnern einer marktbeherrschenden Anbieterin gewährt werde, sei damit für eine möglichst zeitige Umsetzung des Prinzips des funktionierenden Wettbewerbs unter vergleichbaren Bedingungen für alle Marktteilnehmer A-7162/2008 gesorgt. Dies entspreche der Zwecksetzung der Rechtsordnung, was auch die damit verbundene (indirekte) Drittwirkung des Interkonnektionsentscheides auf andere Interkonnektionsverhältnisse rechtfertige. Schliesslich sei nicht ersichtlich, weshalb dadurch das Verhandlungsprimat nach Art. 11 Abs. 3 FMG in Frage gestellt sei bzw. inwiefern dadurch eine ex-ante-Regulierung eingeführt werden sollte. Die strittige Rückwirkungsklausel bringe keine (prozessualen) Abweichungen von den entsprechenden Verfahrensbestimmungen mit sich (BGE 132 II 284 E. 6.4). 9.1.2 Die Literatur zum Fernmelderecht äussert sich zur Frage der Drittwirkung unterschiedlich. So wird ausgeführt, die in Zugangsverfahren festgelegten Bedingungen müssten aufgrund des Diskriminierungsverbots ex-nunc an die nicht an der Streitigkeit beteiligten Nachfragerinnen weitergegeben werden (PETER FISCHER/ OLIVER SIDLER, Fernmelderecht, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Teil I, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, Rz. 157). CLEMENS VON ZEDTWITZ (Interkonnektion von Telekommunikationsnetzen, Zürich 2007, S. 204) vertritt unter Hinweis auf FISCHER/SIDLER, a.a.O., ebenfalls die Auffassung, die Entscheidungen der Vorinstanz wirkten sich auf Vertragsverhältnisse mit Dritten ex nunc aus. In einem Artikel in der Neuen Zürcher Zeitung (NZZ) vom 4. Oktober 2006 (Die Swisscom im Visier der Konkurrenz – Zur „indirekten Drittwirkung von Interkonnektions-Entscheiden“) führt CLEMENS VON ZEDTWITZ aus, die ComCom könne die bereits festgelegten Interkonnektionspreise auch für andere Interkonnektionspartner der Beschwerdeführerin verfügen, dies aber nur im Rahmen eines neuen Zugangsverfahrens mit Wirkung für die Zeit ab Verhandlungsbeginn. Er hält jedoch fest, dass dies die Rückforderung von zu viel bezahlten Beträgen auf dem Zivilrechtsweg nicht ausschliesse. Eine Preisdiskriminierung gegenüber den nicht am Verfahren beteiligten Anbietern stelle eine unzulässige Verhaltensweise dar, die rückwirkende Schadenersatz- und Gewinnherausgabeansprüche begründe. Diesen Ansprüchen könne sich die Beschwerdeführerin nicht unter Berufung auf kartellrechtswidrige Abmachungen entziehen. MATTHIAS AMGWERD (Netzzugang in der Telekommunikation, Zürich 2008, S. 142 Rz. 308) vertritt die Ansicht, es sei von einer ex-nunc Dritt- A-7162/2008 wirkung des Entscheides zwischen den Parteien des Verfahrens, aber von einer Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung auszugehen. Er hält dazu fest, eine Rückwirkung im Sinne eines Rückforderungsrechts sei unter zivilrechtlichen Titeln auch ohne entsprechende Vertragsklausel nicht ausgeschlossen. Es sei aber festzuhalten, dass in BGE 132 II 284 E. 6.4 lediglich eine Vertragsklausel beurteilt, nicht aber ein direkter Anspruch Dritter begründet worden sei. 9.1.3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Bundesgericht in BGE 132 II 284 E. 6.4 zwar eine rückwirkende Drittwirkungsklausel als dem Gesetzeszweck entsprechend beurteilt, sich aber nicht dazu geäussert hat, ob sich eine solche Drittwirkung aus dem Gesetz selbst oder nur aufgrund allfälliger vertraglicher Vereinbarungen ergibt. In der Literatur wird lediglich von einer Drittwirkung ex nunc ausgegangen, ohne dass sich die Autoren dazu äussern, ob diese von Gesetzes wegen direkt aufgrund einer sich auf die Verträge mit Dritten auswirkenden rechtsgestaltenden Verfügung der Vorinstanz folgt oder ob die Drittwirkung im Rahmen von Neuverhandlungen bzw. auf dem Zivilrechtsweg durchzusetzen ist. 9.2 Die Vorinstanz stützt ihre Auffassung, dass eine Drittwirkung von Gesetzes wegen gelte, auf das Gebot, nichtdiskriminierende Preise zu gewähren. Es ist damit durch Auslegung der Gehalt des Begriffs der Diskriminierung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG festzustellen. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahe legen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (BGE 131 II 697 E. 4.1). A-7162/2008 9.3 Art. 11 Abs. 1 FMG verlangt, dass eine marktbeherrschende Anbieterin den übrigen FDA auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang gewährt. 9.3.1 Diskriminierung bezeichnet eine Herabsetzung, Herabwürdigung oder ungleiche Behandlung (PETER METZGER, Schweizerisches Juristisches Wörterbuch, Nachdruck Basel 2005, S. 143). In der Volkswirtschaftslehre findet der Begriff der Diskriminierung namentlich im Zusammenhang mit der Preisgestaltung Anwendung. Eine Preisdiskriminierung liegt vor, wenn ein Unternehmen für gleiche oder gleichartige Produkte unterschiedliche Preise verlangt, die sich nicht durch sachliche Rechtfertigungsgründe (z.B. durch Kostenunterschiede) begründen lassen und wenn Handelspartner dadurch im Wettbewerb benachteiligt werden (BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Eric Homburger/Bruno Schmidhauser/Franz Hoffet/Patrick Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1996, Art. 7 Abs. 2 KG, Rz. 112). Der Wortlaut der Bestimmung allein beantwortet die Frage, wieweit sich eine behördliche Festsetzung der Preise auf Vertragsverhältnisse mit Dritten auswirkt, nicht. 9.3.2 Im Sinne einer historischen Auslegung ist der Sinn der Bestimmung zu ermitteln, wie er ihr im Gesetzgebungsverfahren beigemessen wurde. Dem historischen Willen des Gesetzgebers, wie er anhand der Materialen der gesetzgeberischen Vorarbeiten zu ermitteln ist, kommt gerade bei verhältnismässig jungen Gesetzen, wie dem vorliegenden, eine erhebliche Bedeutung zu. Er ist bei der Ermittlung des Gesetzeszwecks zu berücksichtigen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 218). Der Bundesrat äussert sich in der Botschaft vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes (BBl 2003 7951 ff., S. 8002) – im Zusammenhang mit der Vereinbarkeit des vorgeschlagenen Regulierungsverfahrens mit dem europäischen Recht – zur Wirkung der Entscheide der ComCom. Er führt aus, diese dürfe die Bedingungen der Interkonnektion nur dann festlegen, wenn die Parteien auf dem Verhandlungsweg keine Einigung erzielt hätten. Die Vertragsfreiheit gehe dem behördlichen Eingriff vor, zumal auch während des Instruktionsverfahrens noch versucht werden soll, zwischen den Parteien zu vermitteln. Weiter wird ausgeführt, der Nachteil dieses Systems liege darin, dass die Interkonnektionsbedingungen erst nach Ablauf von mehrjährigen Verfahren feststünden A-7162/2008 und nur zwischen den an diesen Verfahren beteiligten Parteien gelten würden. Der Bundesrat ging damit davon aus, dass die Entscheide der ComCom zumindest keine direkte Drittwirkung entfalten. Der revidierte Art. 11 FMG wurde, soweit vorliegend relevant, in den parlamentarischen Beratungen diskussionslos übernommen. 9.3.3 Weiter ist der Gehalt von Art. 11 FMG aufgrund von Sinn und Zweck der Norm zu ermitteln (teleologische Auslegungsmethode). Grundgedanke des FMG ist die Liberalisierung des Fernmeldemarktes bzw. die Ermöglichung wirksamen Wettbewerbs (Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG). Das gleiche Ziel verfolgt auch das allgemeine Wettbewerbsrecht gemäss KG. Es ist damit zu prüfen, inwiefern sich die Zwecksetzung der Regulierung des FMG von derjenigen des KG unterscheidet und welche Folgen dies auf die Modalitäten der Zugangsregulierung hat. 9.3.3.1 Art.7 Abs. 2 Bst. b KG verbietet marktmächtigen Unternehmen die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder andern Geschäftsbedingungen. Es ist zu prüfen, ob und wieweit sich das Diskriminierungsverbot des allgemeinen Wettbewerbsrechts mit dem vorliegend zu beurteilenden sektorspezifischen Diskriminierungsverbot gleichsetzen lässt. Eine unzulässige Preisdiskriminierung liegt dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen von seinen Kunden ohne sachliche Rechtfertigung unterschiedliche Preise verlangt (PETER REINERT in: Kartellgesetz, Handkommentar, Bern 2007, Art. 7 N 18). Das wettbewerbsrechtliche Diskriminierungsverbot alleine würde im vorliegenden Fall mithin nicht zwingend verlangen, allen FDA die gleichen Preise zu offerieren. Es verlangt lediglich, dass Differenzierungen nur getroffen werden, sofern sie wirtschaftlich gerechtfertigt sind. 9.3.3.2 Das Kartellrecht sieht keine behördliche Festsetzung von Preisen im Rahmen eines Regulierungsverfahrens wie in Art. 11a FMG vor. Eine Verletzung des Diskriminierungsverbots oder die Durchsetzung überhöhter Preise kann zwar ebenfalls in einem verwaltungsrechtlichen Verfahren vor der WEKO geltend gemacht werden. Stellt die WEKO ein wettbewerbswidriges Verhalten im Sinne von Art. 7 KG fest, erlässt sie indessen keine privatrechtsgestaltende Verfügung, sondern verpflichtet die marktbeherrschende Anbieterin unter Androhung von Sanktionen zu wettbewerbskonformem Verhalten. Eine solche Anordnung wirkt ex nunc, für eine rückwirkende Änderung der Verhältnisse sind die Parteien auf den Zivilrechtsweg verwiesen (MANI A-7162/2008 REINERT, Preisgestaltung, in: Thomas Geiser/Patrick Krauskopf/Peter Münch [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Basel 2005, S. 163 f.). Die Feststellung der Widerrechtlichkeit im kartellverwaltungsrechtlichen Verfahren ist in einem nachgelagerten Zivilprozess grundsätzlich verbindlich (ANNE-CATHERINE HAHN, Kartellrecht, Handkommentar, a.a.O., Art. 12 N 7). Die zivilrechtlichen Folgen einer festgestellten kartellrechtlichen Unzulässigkeit sind im KG nicht klar geregelt, nach herrschender Meinung ist davon auszugehen, dass unzulässige Vereinbarungen automatisch als widerrechtlich und damit als ex tunc nichtig zu qualifizieren sind (HAHN, a.a.O., Art. 1 N 21 mit Hinweisen). Zivilrechtliche Ansprüche können – bei gegebenen Voraussetzungen – in Form von Rückerstattungsansprüchen nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung (Art. 61 ff. OR, vgl. dazu HAHN, a.a.O., Art. 12 N 25), Schadenersatz und Genugtuung gemäss Art. 41 ff. und Art. 49 OR (Art. 12 Abs. 1 Bst. b KG; HAHN, a.a.O., Art. 12 N 35) sowie Herausgabe eines unrechtmässigen Gewinns gemäss Art. 423 Abs. 1 OR (Art. 12 Abs. 1 Bst. c KG; HAHN, a.a.O., Art. 12 N 47 ff.) geltend gemacht werden. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Rechtsschutzmöglichkeiten im Kartellrecht nur teilweise mit der Konzeption der fernmelderechtlichen Regulierung vergleichbar sind, das Kartellrecht keine direkte Drittwirkung im von der Vorinstanz für das Fernmelderecht angenommenen Sinne kennt, die Verfügungen der WEKO jedoch durch ihre Verbindlichkeit für die Zivilgerichte eine indirekte Drittwirkung entfalten. 9.3.3.3 Das KG geht vom Grundsatz funktionierender Märkte aus, in denen der Missbrauch von Marktmacht zu verhindern ist. Demgegenüber sind die Wettbewerbsregeln des FMG auf eine Situation abgestimmt, in der eine frühere Monopolsituation in einen liberalisierten Markt überführt werden und eine Wettbewerbssituation erst geschaffen werden soll. Vor diesem Hintergrund sind die Unterschiede zwischen den Regeln des allgemeinen Wettbewerbsrechts und den sektorspezifischen Regulierungsbedingungen zu sehen. Aufgrund der notwendigen Regulierung wurde durch Art. 11 FMG ein rasches und wirksames Zugangsverfahren geschaffen, welches den Anbieterinnen unter erleichterten Bedingungen ein Zugangsrecht verschafft. So wird im Fernmelderecht für eine behördliche Intervention A-7162/2008 weder verlangt, dass der Zugang missbräuchlich verweigert wird, noch ist der Ausschluss von Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt nachzuweisen. Schliesslich lässt Art. 11 FMG keine Rechtfertigung der Zugangsverweigerung aus sachlichen Gründen zu. In prozessualer bzw. institutioneller Hinsicht ist die Besonderheit des Zugangsverfahrens gemäss FMG darin zu sehen, dass eine Fachbehörde mit der Untersuchung betraut ist und der Rechtsmittelweg verkürzt wurde (AMGWERD, a.a.O., S. 253 f.). Im Gegensatz zum Kartellverwaltungsverfahren gilt aber im Verfahren nach Art. 11 FMG – vorbehältlich der vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Verfahrens gemäss Art. 71 FDV – der Dispositionsgrundsatz (AMGWERD, a.a.O., S. 172). Auch der Liberalisierungszweck des Fernmeldegesetzes bietet aber keinen flächendeckenden Schutz für die Konkurrentinnen der Beschwerdeführerin, sondern lediglich punktuelle Erleichterungen, für die ein genügend gewichtiges Interesse besteht (VON ZEDTWITZ, Interkonnektion, a.a.O., S. 249). 9.3.3.4 Das fernmelderechtliche Diskriminierungsverbot verlangt, dass allen Anbieterinnen die Zugangsdienstleistungen zu den gleichen Konditionen angeboten werden. Betroffen sind dabei nicht nur die Preise, sondern sämtliche relevanten Geschäftsbedingungen (AMG- WERD, a.a.O., S. 140). Gemäss Art. 52 Abs. 1 und 2 FDV gewährt die marktbeherrschende Anbieterin anderen FDA den Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten sowie zu den dazugehörigen Informationen auf nichtdiskriminierende Weise. Insbesondere darf keine andere FDA schlechter gestellt werden als Geschäftseinheiten, Tochterfirmen oder andere Partnerinnen der marktbeherrschenden Anbieterin. Eine darüber hinaus gehende Tragweite des Diskriminierungsverbots im Sinne einer direkten, rückwirkenden Drittwirkung kann aber weder aus dem Liberalisierungszweck des Gesetzes noch aus der Umschreibung von Art. 52 Abs. 1 und 2 FDV abgeleitet werden. Da der historische Gesetzgeber davon ausging, die Zugangsverfügungen hätten keine direkte Drittwirkung, könnte eine solche nur angenommen werden, wenn dies die andern Auslegungselemente mit hinreichender Klarheit nahelegen würden. Dies ist nicht der Fall. Zwar entspricht eine (vertraglich vereinbarte) rückwirkende Drittwirkung zweifellos dem Zweck des Gesetzes (BGE 132 II 284 E. 6.4), es folgt aber aus dem Gesetzeszweck nicht, dass eine direkte, rückwirkende Drittwirkung bereits von Gesetzes wegen gilt. A-7162/2008 9.3.4 Die Beschwerdeführerin verweist auf gegenwärtig hängige Bestrebungen auf politischer Ebene, der Vorinstanz das Recht zuzugestehen, ex-officio einzuschreiten. Aus diesen Bestrebungen kann indessen im vorliegenden Zusammenhang nichts geschlossen werden, geht es doch hier nicht um die Frage, ob die Vorinstanz berechtigt ist, von Amtes wegen tätig zu werden, sondern um die Frage, wie sich eine auf Antrag einer FDA getroffene Regelung auswirkt. 9.3.5 Schliesslich ist der Systematik der Zugangsordnung gemäss Art. 11 bis 11b FMG Rechnung zu tragen. Das Zugangssystem sieht vor, dass die Parteien zunächst auf dem Verhandlungsweg die Bedingungen vereinbaren. Erst wenn dies nicht gelingt, verfügt die ComCom die Zugangsbedingungen auf Gesuch hin. Die Verfügung hat privatrechtsgestaltende Wirkung. Die Durchsetzung der vereinbarten oder verfügten Bedingungen geschieht gemäss Art. 11b FMG allerdings auf dem zivilrechtlichen Weg. Der Vorinstanz kommt nach dieser Konzeption weder eine Aufgabe bei der Durchsetzung der Verträge noch eine Aufsichtsfunktion bezüglich ihrer Rechtmässigkeit zu. 9.3.6 In einem nächsten Schritt ist zu untersuchen, ob dieses Auslegungsergebnis mit dem übergeordneten Recht vereinbar ist. Es ist zu prüfen, wie weit der verfassungsrechtliche Diskriminierungsbegriff für das vorliegende Verhältnis massgebend ist. Art. 8 Abs. 2 BV bestimmt, niemand dürfe diskriminiert werden. Diesem Diskriminierungsverbot wird in gewissen Bereichen, so namentlich wenn ein Anbieter von Gütern oder Dienstleistungen eine den Markt massgeblich beeinflussende Stellung hat, eine Horizontalwirkung zugesprochen. Dies bedeutet, dass das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV sich in diesen Bereichen auch auf das Verhältnis zwischen Privaten auswirkt. Zum Schutz der diskriminierungsfreien Behandlung der Nachfrager kann eine Pflicht des Anbieters bestehen, mit diesen einen Vertrag einzugehen (Kontrahierungszwang). Art. 11 FMG ist Ausdruck einer solchen horizontalen Wirkung des Diskriminierungsverbots (JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern 2008, S.707 f.). Das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot verbietet es einerseits, Differenzierungen an Merkmale wie Rasse oder Geschlecht anzuknüpfen. Dieser Teilgehalt des Verbots ist vorliegend nicht angesprochen. Anderseits gilt es als diskriminierend, Einzelne oder A-7162/2008 Personengruppen, die – etwa aufgrund vergangener gesellschaftlicher Erfahrungen – eines erhöhten verfassungsrechtlichen Schutzes bedürfen, zu benachteiligen. Personen, bei denen kein solches erhöhtes Schutzbedürfnis vorliegt, sind nicht durch das Diskriminierungsverbot, sondern lediglich durch des Gleichbehandlungsgebot geschützt. Zwar dürfte aufgrund der historisch gewachsenen Marktbeherrschung der Beschwerdeführerin ein besonderes Schutzbedürfnis der Konkurrentinnen im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV zu bejahen sein. Im Hinblick auf die Frage, ob aus dem Diskriminierungsverbot gemäss Art. 11 FMG eine direkte Drittwirkung abzuleiten ist, lassen sich aus Art. 8 Abs. 2 BV jedoch keine Schlüsse ziehen. 9.3.7 Im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung ist weiter den Grundrechten, so namentlich der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV), Rechnung zu tragen. Bei der Pflicht zur Zugangsgewährung handelt es sich um einen erheblichen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin und sie bedarf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, die so bestimmt zu sein hat, dass sie den FDA ermöglicht, verlässlich festzustellen, welche Dienste zu welchen Bedingungen zu erbringen sind (BGE 131 II 13 E. 6.4.3 und E. 6.5.2, Entscheid des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 E. 7a). Die Wirkung der Verfügungen der Vorinstanz auf Drittverhältnisse ist im Gesetz zumindest nicht klar geregelt. Diese Unschärfe der gesetzlichen Regelung spricht zwar nicht zwingend gegen die Bejahung einer Drittwirkung, sie darf aber im Lichte der Wirtschaftsfreiheit auch nicht als Freiraum für die Vorinstanz gewürdigt werden. Entscheidend ist vielmehr der Sinn der gesetzlichen Regelung, welcher sich aus einer umfassenden Auslegung ergibt (vgl. zum Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage für eine Interkonnektionspflicht den Entscheid des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 E. 7a). 9.3.8 Weiter ist zu prüfen, ob sich Vorgaben zu den Modalitäten der Zugangsregulierung aus dem internationalen Recht entnehmen lassen. Das Recht der Europäischen Union entfaltet keine unmittelbaren verbindlichen Auswirkungen auf das schweizerische Recht. Da die Revision des Fernmeldegesetzes aber unter anderem – im Hinblick auf Beteiligungen und Tätigkeiten schweizerischer Unternehmungen im Fernmeldemarkt der Europäischen Union – eine Anpassung des nationalen Rechts an die Liberalisierungsvorgaben der Europäischen Union bezweckte (BBl 1996 III 1411 f.), lässt sich deren Rechts- A-7162/2008 ordnung als Auslegungshilfe beiziehen (Entscheid des Bundesgerichtes 2A.503/2002 vom 3. Oktober 2001 E. 9a). Auch im Rahmen der Revision von Art. 11 FMG im Jahr 2007 wurde das Zugangsverfahren den in der Europäischen Union (EU) geltenden Regeln angenähert, ohne diese jedoch zu übernehmen. Vielmehr wurde in der Revision bewusst ein von den Verhältnissen in der EU abweichendes Regulierungssystem geschaffen (Botschaft vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes [BBl 2003 7951 ff., S. 8002]). Da sich der Gesetzgeber bewusst für eine im fraglichen Punkt vom System der EU abweichende Ordnung entschieden hat, kann die Zugangsregulierung der EU in dieser Frage nicht als Auslegungshilfe beigezogen werden. Eine Übernahme der einschlägigen EU-Bestimmungen (namentlich der Verordnung [EG] Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss sowie der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung [Zugangsrichtlinie], der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste [Rahmenrichtlinie] und der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten [Universaldienstrichtlinie]) erfolgte im Übrigen auch nicht im Rahmen der bilateralen Verträge mit der EU. 9.3.9 Regelungen des Zugangs zum Fernmeldemarkt enthält ferner das Allgemeine Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen (Anhang 1.B zum WTO-Abkommen, so genanntes GATS - General Agreement on Trade in Services; in SR 0.632.20, S. 312 ff.). Das Abkommen und sein "Anhang über Telekommunikation" (ebenfalls in SR 0.632.20, S. 350 ff.) bezwecken namentlich die Gleichbehandlung von inländischen und ausländischen Anbietern (im Sinne der so genannten Meistbegünstigung [unter Anbietern verschiedener ausländischer Signatarstaaten] und der so genannten Inländerbehandlung [im Vergleich mit inländischen Unternehmungen]; vgl. insbes. Art. II und XVII des GATS-Abkommens). Ob und wie weit die Bestimmungen dieses Staatsvertrags im schweizerischen Recht direkt anwendbar sind und auch in reinen Binnenverhältnissen Geltung beanspruchen, ist ungeklärt (Entscheid des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Oktober A-7162/2008 2001 E. 9c; LUKAS ENGELBERGER, Die unmittelbare Anwendbarkeit des WTO-Rechts in der Schweiz, Bern 2004, S. 11 f.). Zu berücksichtigen sind die Bestimmungen zumindest im Rahmen der völkerrechtskonformen Auslegung der Bestimmungen des Landesrechts (Art. 5 Abs. 3 und 4 BV, PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bern, 2. Aufl. 2007, § 9 Rz. 36ff.). Ziff. 5 Bst. a des „Anhangs über die Telekommunikation“ verpflichtet die Vertragsstaaten, jedem Dienstleistungserbringer eines anderen Mitglieds zu angemessenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen das Recht auf Zugang zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen und -dienstleistungen. Eine weitergehende Umschreibung, welchen Anforderungen die nichtdiskriminierenden Bedingungen zu genügen haben, findet sich in den Vertragswerken der WTO nicht. 9.3.10 Aus dem Gesagten wird klar, dass das Diskriminierungsverbot die gleichen Bedingungen für alle FDA fordert. Dabei sind keine Gründe für eine Einschränkung auf die in Zukunft zu bezahlenden Preise erkennbar. Aus dem Diskriminierungsverbot kann aber nicht abgeleitet werden, das Gesetz sehe eine direkte Drittwirkung der Verfügungen der Vorinstanz vor. Vielmehr ist die Nichtdiskriminierung auf dem Zivilrechtsweg durchzusetzen. Ob und wie weit aufgrund einer Verletzung des Diskriminierungsverbots Rückforderungsansprüche geltend gemacht werden können, ist damit eine Frage des Zivilrechts. Rückforderungsansprüche beurteilen sich nach den zivilrechtlichen Grundsätzen und können – bei gegebenen Voraussetzungen – namentlich auf Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung und unerlaubter Handlung gestützt werden. Unter diesen Umständen ist – zumindest soweit dadurch der Grundsatz der Nichtdiskriminierung nicht eingeschränkt wird – nicht einzusehen, weshalb kein Raum für eine vertragliche Regelung der Rückforderungsansprüche im Sinne einer rückwirkenden Drittwirkungsklausel bestehen soll. Eine Rückwirkungsklausel entspricht, sofern sie im Sinne der Nichtdiskriminierung allen Interkonnektionspartnerinnen der Beschwerdeführerin gewährt wird, der Zwecksetzung der Rechtsordnung (BGE 132 II 284 E. 6.4). Soweit auf dem Verhandlungsweg keine Einigung über die Rückforderungsmodalitäten erzielt werden konnte, sind diese auf Antrag einer Partei nach markt- und branchenüblichen Kriterien hin zu verfügen. Die Beschwerde erweist sich damit in diesem Punkt als begründet. A-7162/2008 10. Weiter ist zu prüfen, wie sich dieses Ergebnis auf die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der angefochtenen Verfügungen auswirkt. Zunächst ist auf das IC-Verfahren einzugehen. Die Parteien haben im IC-Verfahren keine Rückwirkungsklausel vereinbart, sondern diese Frage als strittigen Punkt aufgeführt. Die Beschwerdegegnerin hat als Gesuchstellerin im vorinstanzlichen Verfahren in ihrer ergänzenden Eingabe vom 22. Februar 2008 beantragt, folgende Klausel zu verfügen: „Sollte die zuständige Behörde in einem ordentlichen Verfahren auf Begehren eines Dritten in einem rechtskräftigen Endentscheid die Preise bezüglich einer oder mehrerer Dienstleistungen einer Partei festsetzen, so hat die andere Partei das Recht, die entsprechenden Dienstleistungen zu den festgesetzten Preisen ab dem Zeitpunkt des rechtskräftig festgesetzten Wirksamwerdens der neuen Preise zu beziehen.“ Die Beschwerdeführerin ersucht im Beschwerdeverfahren ebenfalls um Verfügung einer rückwirkenden Drittwirkungsklausel. Sie stellt den Antrag, die folgende, in ihren Standardverträgen mit andern FDA mehrheitlich verwendete Formulierung zu verwenden: „Sollte die zuständige Behörde in einem ordentlichen Verfahren zwischen der Swisscom und einem Dritten die ab 1. April 2004 geltenden Preise bezüglich einer oder mehrerer von diesem Vertrag betroffenen Dienstleistungen gestützt auf Art. 11 Abs. 1 FMG neu festsetzen, so werden die entsprechenden Dienstleistungen reziprok zu den neuen Preisen ab dem Zeitpunkt des rechtskräftig festgesetzten Wirksamwerdens der neuen Preise im Drittverfahren erbracht. Eventuelle Rück- oder Nachzahlungen werden zu einem Basissatz CHF-LIBOR sechs Monate verzinst. Als Stichtag zur Festlegung des Basissatzes wird das Ende des Monats, in dem die Dienstleistungen wirtschaftlich erbracht wurden, verwendet.“ 10.1 10.1.1 Für die Regelung der Wirkung von Verfügungen der Vorinstanz in Verfahren mit Dritten sind verschiedene Lösungen denkbar. So könnte die Vorinstanz im Rahmen ihres Ermessens eine der von den Parteien beantragten Klauseln verfügen oder eine dritte, eigene Formulierung verwenden. Bei der Festlegung der Nebenpunkte der Interkonnektion hat die Vorinstanz – wie in BGE 132 II 284 E. 6.2 festgehalten – ein erhebliches Ermessen, da die Rechtsordnung praktisch keine Vorgaben enthält, ausser, dass sich ihre Festlegung an den Grundsätzen der Markt- und Branchenüblichkeit auszurichten hat. Angesichts dieses Spielraums kann die Vorinstanz bei der Beurteilung der Markt- und A-7162/2008 Branchenüblichkeit der Nebenbestimmungen neben der Häufigkeit und Beständigkeit einer bestimmten Regelung auch deren sachliche Rechtfertigung und Praktikabilität berücksichtigen. Darüber hinaus erscheint es zulässig, eine gewisse Vertragsgerechtigkeit anzustreben und eine Regelung zu treffen, wie sie unter Vertragspartnern mit ähnlicher Verhandlungsmacht zu erwarten wäre (BGE 132 II 284 E. 6.3). 10.1.2 Die von den Parteien beantragten Klauseln unterscheiden sich in verschiedenen Punkten. So können nach der Formulierung der Beschwerdeführerin nur Entscheide der Vorinstanz in Verfahren, an denen die Beschwerdeführerin selbst beteiligt ist, zu einer Anpassung der vereinbarten oder verfügten Preise führen. Sie sieht zudem ausdrücklich Rück- und für den Fall einer Preiserhöhung Nachzahlungen vor. Weiter ist die Rückwirkung gemäss der Formulierung der Beschwerdeführerin zeitlich begrenzt. Schliesslich sieht die Klausel eine Verzinsung zu einem in der Klausel definierten Zinssatz vor (zur Verzinsung siehe unten E. 12). 10.1.3 Die Vorinstanz führt aus, bei der Festlegung einer Regelung sei nicht allein aufgrund der Häufigkeit und Beständigkeit einer Klausel von deren Marktüblichkeit auszugehen, sondern es sei vielmehr eine gewisse Vertragsgerechtigkeit herzustellen. Inhaltlich hält sie fest, theoretisch könne auch eine andere Anbieterin als die Beschwerdeführerin marktbeherrschend und damit von einem Zugangsverfahren betroffen sein. Die von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagene offenere Formulierung sei daher sachgerechter. Weiter vertritt sie die Auffassung, eine Preiserhöhung im Zugangsverfahren sei nicht statthaft. 10.1.4 Die Beschwerdegegnerin führt zunächst an, aus dem Umstand, dass die von der Beschwerdeführerin beantragte Klausel in einer Vielzahl von Verträgen mit Dritten vereinbart worden sei, könne angesichts der Marktmacht der Beschwerdeführerin nicht auf die Marktüblichkeit der Klausel geschlossen werden. Eine Nachzahlungspflicht sei nicht sachgerecht, da die Vorinstanz aus Gründen der Wettbewerbspolitik und der Verfahrensgerechtigkeit nie höhere Preise verfügen dürfe, als von der Beschwerdeführerin angeboten. 10.1.5 Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist grundsätzlich reformatorisch ausgestaltet, mit andern Worten entscheidet das Gericht bei Gutheissung der Beschwerde grundsätzlich selbst, A-7162/2008 statt sie zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG, vgl. auch MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.191). Ausnahmsweise kann sich das Gericht auf die Kassation der angefochtenen Verfügung beschränken und die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückweisen. Dies ist unumgänglich, wenn die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig oder unvollständig abgeklärt hat, das Vorliegen eines Tatbestandselements zu Unrecht verneint und die andern Elemente deshalb gar nicht geprüft hat. Eine Rückweisung erweist sich ferner als sachgerecht, wenn ein Ermessensentscheid im Streit liegt, bei dessen Überprüfung sich das Gericht Zurückhaltung auferlegt (MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz 3.195). Ein reformatorischer Entscheid ist ausgeschlossen, wenn dieser den Rechtsmittelweg unzulässig verkürzen würde. Die Beschwerdeführenden haben Anspruch darauf, dass die über besondere Fachkenntnisse verfügende Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen ausschöpft und sie einen neuen Entscheid weiterziehen können. Dies gilt in besonderem Masse, wenn sich die Beschwerdeinstanz aufgrund des Charakters der Streitsache bei der Angemessenheitskontrolle eine gewisse Zurückhaltung auferlegt (PHILIPPE WEISSENBERGER in: Waldmann/Weissenberger, a.a.O., Art. 61 N 17). 10.1.6 Bei der Beurteilung der Nebenbestimmungen der Interkonnektion hat die Vorinstanz einen grossen Ermessensspielraum, den das Bundesverwaltungsgericht zu respektieren hat (BGE 132 II 284 E. 6.3). Dieser Ermessensspielraum besteht auch im Rahmen der inhaltlichen Festlegung der Drittwirkung von Entscheiden der ComCom. Da die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung das Gesuch um Verfügung einer Drittwirkungsklausel abgewiesen hat, hat sie ihr diesbezügliches Ermessen nicht ausgeschöpft. Vor diesem Hintergrund wirkt sich die Abweisung des Antrags, eine Rückwirkungsklausel zu verfügen, faktisch aus wie ein Nichteintretensentscheid. Der Anspruch der Parteien auf Ausschöpfung des Ermessens und auf eine Rechtsmittelinstanz gebietet deshalb in diesem Punkt eine Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz. Den Interessen an einer Rückweisun