Bundesverwaltungsgericht 23.04.2021 A-7129/2018

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Das BGer ist mit Entscheid vom 03.06.2021 auf die Beschwerde nicht eingetreten (2C_462/2021)

Abteilung I A-7129/2018

Urteil v o m 2 3 . April 2021 Besetzung Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Jürg Marcel Tiefenthal, Gerichtsschreiber Joel Günthardt.

Parteien X._______ AG, vertreten durch lic. iur. Mathias Zopfi, Rechtsanwalt, Auer Meier Zopfi AG, Bahnhofstrasse 18, Postfach 18, 8750 Glarus, Beschwerdeführerin,

gegen

Y._______ AG, vertreten durch Dr. iur. Dominik Schmid, Rechtsanwalt, PTS Rechtsanwälte AG, Weinbergstrasse 116, 8006 Zürich, Beschwerdegegnerin,

Bundesamt für Verkehr BAV, Abteilung Finanzierung, 3003 Bern, Vorinstanz und Besteller 1,

Kanton Glarus Departement Bau und Umwelt, Fachstelle öffentlicher Verkehr, Kirchstrasse 2, 8750 Glarus, Besteller 2,

Gegenstand Vergabe der Transportleistungen von Buslinien (Glarner Unter- und Mittelland) sowie die Erteilung und Erneuerung von Konzessionsrechten.

A-7129/2018 Sachverhalt: A. Am 18. Januar 2018 schrieben das Departement Bau und Umwelt des Kantons Glarus sowie das Bundesamt für Verkehr (BAV) auf der Internetplattform SIMAP (Système d'information sur les marchés publics en Suisse) die folgenden Buslinien gemeinsam aus: – 72.501 Glarus – Riedern – Netstal – Näfels-Mollis – 72.502 Glarus – Netstal – Näfels-Mollis – 72.504 Glarus – Klöntal – 72.511 Ziegelbrücke – Näfels-Mollis – Mühlehorn – 72.512 Ziegelbrücke – Näfels-Mollis – Mollis – 736N Ziegelbrücke – Bilten – Glarus – Schwanden – Linthal (Nachtangebot) – Option: Kleinbuslinie Ennenda Seilbahn – Glarus Bahnhof – Glarus Pfrundhaus

Der Termin für schriftliche Fragen wurde auf den 23. Februar 2018 und der Offerteingabetermin auf den 15. Mai 2018 festgelegt (vgl. SIMAP-Meldungsnummer 1002581, SIMAP-Projekt-ID 165395, Ziff. 1.3 und 1.4). B. In der Folge gingen fristgerecht drei Angebote ein, darunter dasjenige der X._______ AG sowie dasjenige der Y._______ AG. C. Mit Schreiben vom 11. September 2018 betreffend die Vergabeabsicht informierte das BAV die Verfahrensbeteiligten darüber, dass die X._______ AG, die Y._______ AG sowie die Z._______ AG rechtzeitig eine vollständige Offerte eingereicht hätten. Weiter wurden die offerierten ungedeckten Kosten der drei Anbieter ohne Zuordnung offengelegt und das Angebot der Y._______ AG als wirtschaftlich günstigstes Angebot genannt. Im Übrigen wurde mitgeteilt, dass die Anhörung im Konzessionsverfahren eröffnet werde. D. Mit Verfügung vom 12. November 2018 erteilte das BAV der Y._______ AG den Zuschlag für die am 18. Januar 2018 ausgeschriebenen Transportleistungen inklusive Option (nachfolgend: Vergabeverfügung) ab Fahrplanwechsel 2019 (15. Dezember 2019) bis zum Fahrplanwechsel 2029 (8. Dezember 2029). Das Angebot der Y._______ AG erhielt als Erstplatzierte

A-7129/2018 920 von 1000 Punkten, dasjenige der X._______ AG erhielt 820 Punkte und rangierte auf dem 2. Platz; die Z._______ AG rangierte schliesslich mit 634 Punkten auf dem 3. Platz. Die Vergabeverfügung steht unter dem Vorbehalt, dass sie nur gleichzeitig mit der für die ausgeschriebene Linie erteilten Konzession in Rechtskraft erwächst. Gleichentags verfügte das BAV, dass der Y._______ AG mit Wirkung ab Fahrplanwechsel 2019 (15. Dezember 2019) bis zum Fahrplanwechsel 2029 (8. Dezember 2029) die Konzessionsrechte für die Personenbeförderung mit Bussen auf den oben erwähnten Linien erteilt wird (nachfolgend: Konzessionsverfügung). Auch die Konzessionsverfügung steht unter dem Vorbehalt, dass sie nur gleichzeitig mit der Vergabeverfügung in Rechtskraft erwächst. E. Dagegen erhebt die X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 13. Dezember 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und verlangt unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhebung der Vergabe- und der Konzessionsverfügungen sowie die Zuschlagserteilung an sich selbst. Eventualiter beantragt sie, die Sache sei an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht stellt sie Anträge betreffend Akteneinsicht, Edition von verschiedenen Akten, Befragung der Beschwerdegegnerin sowie der Erstellung eines gerichtlichen Gutachtens. F. Mit Eingabe vom 15. Februar 2019 reicht das Departement Bau und Umwelt des Kantons Glarus (nachfolgend: Besteller 2) seine Stellungnahme ein. Es beantragt die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge. G. Das BAV (nachfolgend: Vorinstanz [und Besteller 1]) beantragt mit Beschwerdeantwort vom 21. Februar 2019, die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin seien unter Kostenfolgen abzuweisen, soweit auf diese einzutreten sei. In prozessualer Hinsicht verlangt die Vorinstanz, es sei nur soweit von Bedeutung für das vorliegende Verfahren Einsicht in diejenigen Akten zu geben, welche keine Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdegegnerin enthielten.

A-7129/2018 H. Gleichentags reicht die Y._______ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) eine Beschwerdeantwort ein und verlangt im Wesentlichen, es seien die (materiellen sowie die prozessualen) Anträge der Beschwerdeführerin unter Kosten- und Entschädigungsfolgen vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Ferner sei der Beschwerdeführerin keine Einsicht in Dokumente bzw. Informationen betreffend die Beschwerdegegnerin zu gewähren, ausser diese würden in der vorliegenden Beschwerdeantwort samt Beilagen offengelegt bzw. es sei der Beschwerdegegnerin im selben Umfang Akteneinsicht zu gewähren. In prozessualer Hinsicht beantragt sie weiter den Beizug der vorinstanzlichen Akten. I. Die Vorinstanz beschliesst am 10. und am 25. April 2019 als Übergangslösung, die Transportleistungen für zwei Fahrplanjahre (vom 15. Dezember 2019 bis 11. Dezember 2021) bei den bisherigen Konzessionsinhaberinnen, darunter die Beschwerdegegnerin, zu bestellen. J. J.a Mit Zwischenverfügung vom 11. April 2019 heisst das Bundesverwaltungsgericht das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin vom 13. Dezember 2018 teilweise gut und gewährt ihr vollständige Einsicht in die Beilagen zur Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin, in ihre eigene Korrespondenz mit der Vorinstanz sowie in ihre eigene Offerte, den Evaluationsbericht in teilweiser geschwärzter Form, in Akten betreffend Fragen zum Verfahrensausschluss, in Akten zur Ausschreibung, in die Korrespondenz der Beschwerdegegnerin mit der Vorinstanz in teilweise geschwärzter Form sowie im Einverständnis der Beschwerdegegnerin in deren Offerte in teilweise geschwärzter Form. Im Übrigen weist es das Gesuch ab. J.b Mit Verfügung vom 5. Juni 2019 stellt das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin die genannten Dokumente zur Einsicht zu. K. K.a Am 11. September 2019 wird das Editionsgesuch der Beschwerdeführerin vom 17. Juli 2019 abgewiesen, soweit es nicht als gegenstandslos geworden abgeschrieben wird. Das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin vom 17. Juli 2019 wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird und der Beschwerdeführerin wird Einsicht in Beilagen in

A-7129/2018 teilweise geschwärzter Form, welche vorwiegend den Bericht zum Offertvergleich vom 31. August 2018 betreffen, gegeben. Mit derselben Verfügung wird der Beschwerdegegnerin Einsicht in die Korrespondenz der Beschwerdeführerin mit der Vorinstanz (welche keine Geschäftsgeheimnisse enthalten) sowie in ihre eigene Korrespondenz, in den Evaluationsbericht und Zusammenfassungen desselben in geschwärzter Form, in die Akten der Ausschreibung, in ihre eigene Offerte sowie in geschwärzter Form in die Offerte der Beschwerdeführerin gegeben. Im Übrigen wird das Gesuch abgewiesen. K.b Mit Verfügung vom 28. Oktober 2019 wird ein Antrag der Beschwerdegegnerin auf weitergehende Gelegenheit zur Schwärzung abgewiesen. K.c Am 13. November 2019 stellt das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin sowie der Beschwerdegegnerin die genannten Dokumente zur Einsicht zu, nachdem die Verfahrensbeteiligten erklärt haben, auf Rechtsmittel zu verzichten. L. Die Beschwerdeführerin hält mit Replik vom 31. Januar 2020 an ihren Beschwerdebegehren fest, soweit nicht bereits über sie entschieden worden ist. M. Mit Duplik vom 7. April 2020 hält Besteller 2 ebenfalls an seinen Anträgen fest und führt im Wesentlichen aus, dass keine triftigen Gründe bestünden, welche die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens rechtfertigen würden. N. Die Beschwerdegegnerin bestätigt mit Eingabe vom 8. April 2020 ihre bisherigen Ausführungen und nimmt ergänzend Stellung zur Replik. O. Die Vorinstanz hält mit Duplik vom 20. April 2020 ebenfalls an ihren Rechtsbegehren fest. P. Die Beschwerdeführerin reicht mit Eingabe vom 3. August 2020 ihre Schlussbemerkungen ein und der Schriftenwechsel wird am 5. August 2020 geschlossen.

A-7129/2018 Q. Auf die weiteren Vorbringen und die sich in den Akten befindlichen Schriftstücke wird, soweit für den Entscheid relevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

A-7129/2018 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern diese von einer Vorinstanz im Sinn von Art. 33 VGG erlassen worden sind und kein Ausnahmegrund gemäss Art. 32 VGG vorliegt. 1.2 Das BAV ist eine Vorinstanz nach Art. 33 Bst. d VGG und hat in Anwendung von Art. 32i des Personenbeförderungsgesetzes vom 20. März 2009 (PBG, SR 745.1) verfügt. Obwohl das BAV formell je eine Verfügung betreffend die Vergabe der Transportleistungen und die Konzessionserteilung erlassen hat, bilden diese materiell Teil derselben Verfügung (Art. 32b Abs. 1 Satz 2 PBG). Es existiert damit materiell nur ein Anfechtungsobjekt. Sodann besteht bezüglich der betroffenen Sachgebiete keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde zuständig. 1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ermessensausübung (Art. 49 VwVG). In Beschwerdeverfahren gegen Verfügungen gemäss Art. 32i PBG kann die Angemessenheit vom Bundesverwaltungsgericht nicht beurteilt werden (Art. 56 Abs. 3 PBG); dies ist im Folgenden – soweit die Vergabeverfügung im Streit liegt – zu beachten. 1.5 Den Sachverhalt stellt das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen fest (Art. 12 VwVG) und bedient sich nötigenfalls verschiedener Beweismittel. Es nimmt die ihm angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhaltes tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG) und kann von einem beantragten Beweismittel dann absehen, wenn bereits Feststehendes bewiesen werden soll, wenn von vornherein gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine wesentlichen Erkenntnisse zu vermitteln vermag oder wenn es den Sachverhalt auf Grund eigener Sachkunde ausreichend würdigen kann (antizipierte Beweiswürdigung; vgl.

A-7129/2018 BGE 131 I 153 E. 3; BVGE 2009/46 E. 4.1; Urteil des BVGer A-5818/2019 vom 9. Dezember 2020 E. 4.9.2; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.144). 1.6 1.6.1 Die Normen des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (aBöB; AS 1996 508) und die dazugehörige Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (aVöB; AS 1996 518) sind nicht unmittelbar auf Vergabeverfahren von Transportleistungen anwendbar; immerhin dienen sie aber als Orientierungshilfe (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 20. Oktober 2010 zum zweiten Schritt der Bahnreform 2 [nachfolgend: Botschaft zur Bahnreform 2], BBl 2011 911, S. 932; MARKUS KERN/PETER KÖNIG, Verkehr: Öffentlicher Verkehr, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 9.48; Urteil des BVGer A-7718/2016 vom 2. Juli 2018 E. 4.3). 1.6.2 Eine allfällige Orientierung hat vorliegend sodann am bisherigen, bis am 31. Dezember 2020 geltenden Vergaberecht zu erfolgen: Die am 1. Januar 2021 in Kraft getretene Fassung des BöB vom 21. Juni 2019 (BöB, SR 172.056.1) gilt nach der Übergangsregelung nur für Vergabeverfahren, die nach Inkrafttreten des Gesetzes eingeleitet werden; zuvor eingeleitete Verfahren werden nach dem bisherigen Recht zu Ende geführt (Art. 62 BöB). Allerdings enthalten weder das PBG noch das BöB eine spezielle Regelung zur Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 aBöB bzw. Art. 37 VGG i. V. m. Art. 48 VwVG). Zur Beschwerde ist demnach nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). 1.6.3 Vorliegend ist die Beschwerdeführerin formell beschwert, denn sie hat am Vergabe- und Konzessionsverfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und sie ist durch die angefochtene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil ihr der Zuschlag nicht erteilt wurde. Es bleibt nachfolgend zu prüfen, ob ein schutzwürdiges Interesse besteht.

A-7129/2018 1.6.4 Die Beschwerdeführerin verlangt insbesondere den Ausschluss der Beschwerdegegnerin wegen Erteilung von falschen Auskünften bzw. wegen eines unzulässigen Unterangebots. 1.6.5 Würde dieser Argumentation gefolgt, so hätte die Beschwerdeführerin als Zweitrangierte im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Vergaberecht offensichtlich reelle Chancen, selbst den Zuschlag zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.5 m.H.). Somit hat die Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung und ist zur Beschwerde legitimiert. 1.7 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist demnach einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerde formelle Fehler im Ausschreibungsverfahren, die Verletzung der Begründungspflicht, die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes, die Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes, ein unzulässiges Unterangebot bzw. sinngemäss die Verletzung einer (expliziten) Preisbildungsregel der Ausschreibungsunterlagen sowie die Verletzung der Gleichbehandlungs- und Rechtsgleichheitsgebote. Zudem stellt sie verschiedene prozessuale Anträge. Dabei stellt sie zur Begründung ihrer Rügen im Wesentlichen auf den "Fall (…)" ab (vgl. Untersuchungsbericht vom 31. Mai 2018, Beschwerdebeilage 12). Zunächst ist über die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs in der Form der Verletzung der Begründungpflicht (E. 3) sowie über verschiedene weitere formelle Rügen zu befinden (E. 4). Anschliessend gilt es zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin wegen falscher Auskünfte vom Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen (E. 5). Weiter ist zu untersuchen, ob die Vorinstanz gegen den Untersuchungsgrundsatz verstossen bzw. den Sachverhalt unrichtig oder unvollständig erstellt hat (E. 6). Danach ist insbesondere darauf einzugehen, ob das Angebot der Beschwerdegegnerin wegen eines unzulässigen Unterangebots bzw. wegen Verstoss gegen eine Preisbildungsregel (E. 7), wegen Vorbefassung (E. 8.1) oder aber wegen eines nicht wirtschaftlichen Angebots (E. 10) vom Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. Dabei wird auch zu prüfen sein, ob die Ausschreibungsunterlagen allenfalls fehlerhaft sind (E. 8.2). Schliesslich ist auf verschiedene Bewertungsrügen einzugehen

A-7129/2018 (E. 9). Im Übrigen sind die noch nicht behandelten prozessualen Anträge der Beschwerdeführerin zu beurteilen (E. 11). 3. Begründungspflicht 3.1 In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs in der Form der Verletzung der Begründungspflicht betreffend die Vergabeverfügung geltend. Zwar habe die Vorinstanz in den Ausschreibungsunterlagen die Methodik der Vergabe der Transportleistungen (kurz) dargelegt. Nicht enthalten sei allerdings die Begründung, wie anhand der Nutzwertanalyse die entsprechenden Zuschlagskriterien bewertet worden seien. Bereits die Begründung beim Zuschlagskriterium "Kosten" sei äusserst knapp. Auch die Begründung der übrigen Zuschlagskriterien genüge in keiner Weise. Dabei sei die Begründung durchaus relevant. Im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7718/2016 vom 2. Juli 2018 werde ausgeführt, im dortigen Fall sei erkennbar gewesen, dass der Preisunterschied das massgebende Kriterium war. Vorliegend sei dies jedoch nicht der Fall. Zwar würden die massgeblichen Kosten und die massgeblichen Erträge (aufgrund des Unterangebots) stark auseinanderliegen. Dieser Rückstand wäre aber bei Erreichen der vollen Punktzahl bei den übrigen Zuschlagskriterien aufzuholen gewesen. Insofern hätten die Abzüge bei den übrigen Zuschlagskriterien wenigstens summarisch begründet werden müssen. Vorliegend seien die Kriterien aber derart allgemein abgefasst, dass eine Begründung auch ohne Verletzung des Geheimhaltungsinteresses möglich wäre. Die Zuschlagskriterien Betriebsführung, Erfahrung, Personal und Kunden-/Fahrgastinformation dürften grösstenteils ohnehin bekannte Fakten betreffen. In einer Abwägung zwischen dem Anspruch auf rechtliches Gehör und dem Geheimhaltungsinteresse müsse deshalb hier anders gewichtet werden. 3.2 Die Vorinstanz legt in formeller Hinsicht dar, dass die geforderte Begründung für die Bewertung der Zuschlagskriterien sowohl grundsätzlich unverhältnismässig als auch unter Wahrung der zugesicherten vertraulichen Behandlung der Offerten sowie der Gewährleistung der Geschäftsgeheimnisse der Anbieter nicht praktikabel sei. Damit müsste die verlangte Begründung diese Bewertungsdifferenz begründen, was nur möglich sei, wenn man die Bewertung beider bzw. aller Offerten begründet. Die Bewertung nehme aber zwangsläufig Bezug auf konkrete Offertinhalte (z.B. Ausbildungskonzept, Störfallkonzept etc.), welche als Geschäfts- bzw. Fabrikationsgeheimnis einzustufen seien, an deren Wahrung der Anbieter im

A-7129/2018 Hinblick auf zukünftige Wettbewerbe ein begründetes Interesse habe, weshalb den Anbietern auch eine vertrauliche Behandlung der Offerten zugesichert worden sei (vgl. Ausschreibungsunterlagen, Ziff. 2.22, Randtitel "Datenschutz"). Als Geschäftsgeheimnisse würden beispielsweise Angaben zur Geschäftsstrategie und zur Preiskalkulation eines Unternehmens gelten. Ergo sei eine detaillierte und im Wortsinn nachvollziehbare Begründung der einzelnen Bewertungen der Zuschlagskriterien ohne eine Verletzung der zugesicherten und vom Gesetz geschützten Vertraulichkeit der Offerten nicht möglich bzw. sogar unzulässig. 3.3 Zur Begründungspflicht entgegnet die Beschwerdegegnerin, dass im Vergabeentscheid die Betriebskosten, welche die Anbieter offeriert hätten, offen ausgewiesen seien, weshalb die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin nicht nachvollzogen werden könne. Entgegen den Insinuationen der Beschwerdeführerin habe die Vorinstanz auch klar begründet, weshalb der Zuschlag an sie erfolgt sei. Ausschlaggebend seien sowohl Preis als auch Qualität gewesen. Zutreffend sei, dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung die Qualitätsbewertung nicht detailliert erläutert habe, denn das würde zur Offenlegung der vertraulichen Offerten führen. Dieses Vorgehen entspreche der ständigen rechtmässigen Praxis. 3.4 Besteller 2 führt an, dass die von der Beschwerdeführerin geforderte Begründungsdichte betreffend die Bewertung der Zuschlagskriterien einerseits unverhältnismässig und andererseits nicht praktikabel sei, da sie zwangsläufig die den Anbietern zu gewährleistende Vertraulichkeit ihrer Offerten sowie deren Geheimhaltungsinteressen verletzen würde. Eine solche Begründung sei gemäss bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung unzulässig. 3.5 Mit Replik vom 31. Januar 2020 und Dupliken vom 8. und 20. April 2020 sowie mit Schlussbemerkung vom 3. August 2020 halten die Verfahrensbeteiligten im Wesentlichen an ihren Ausführungen fest. 3.6 Das Personenbeförderungsgesetz enthält keine besonderen Normen zur Begründung der Konzessions- und Vergabeverfügung. Die Anforderungen an die Begründungspflicht richten sich deshalb nach den allgemeinen Regeln des Verwaltungsverfahrensgesetzes und der Bundesverfassung. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass eine Behörde ihren Entscheid begründet (Art. 35 Abs. 1 VwVG und Art. 29 Abs. 2 BV). Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass ihn der Betroffene sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn er sich ein

A-7129/2018 Bild über die Tragweite des Entscheids machen und ihn in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterziehen kann. Die Begründung muss deshalb zumindest kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt (statt vieler: BGE 143 III 65 E. 5.2; für die Vergabe von Konzessionen zur Personenbeförderung: Urteile des BVGer A-5818/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 3.9, A-5776/2019 vom 9. Dezember 2020 E. 3.4 und A-7718/2016 vom 2. Juli 2018 E. 6.4). 3.7 Die Vorinstanz hat sowohl in den Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 6.3 und Beilage 8) als auch in der Vergabeverfügung die Methodik der Vergabe der Transportleistungen dargelegt. Danach wurden sämtliche gültigen Offerten mittels einer Nutzwertanalyse gemäss den vorab in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebenen Zuschlagskriterien bewertet und gewichtet (vgl. Art. 27i Abs. 3 der Verordnung über die Abgeltung des regionalen Personenverkehrs vom 11. November 2009 [ARPV; SR 745.16]). Zudem legen die Ausschreibungsunterlagen die Teilkriterien (Teilaspekte der Zuschlagskriterien) und deren Gewichtung offen. Jedes Zuschlagskriterium wurde auf einer Skala von 1 (sehr schlechte Leistung) bis 10 (sehr gute Leistung) bewertet. Insgesamt konnten bei der Preisbewertung (gewichtet zu 55 %) maximal 550 Punkte und bei der Qualitätsbewertung (gewichtet zu 45 %) 450 Punkte, gesamthaft somit 1000 Punkte erzielt werden. Den Zuschlag erhielt letztlich dasjenige Angebot, welches aufgrund der Nutzwertanalyse als das wirtschaftlich günstigste ermittelt wurde. In der Vergabeverfügung hielt die Vorinstanz die Preis- und Qualitätsbewertungsergebnisse sämtlicher gültiger Offerten fest. Hinsichtlich der Preisbewertung gab sie dabei für jede Offerte die veranschlagte Höhe der Betriebskosten und Erträge bekannt, je mit einer Note und einer gewichteten Punktzahl versehen. Zusätzlich legte die Vorinstanz für sämtliche Offerten die erzielten Punkte bei allen Qualitätskriterien (Betriebsführung, Erfahrung, Personal und Kunden- und Fahrgastinformation) dar. Sie führte letztlich sämtliche Ergebnisse in einer Gesamtbeurteilung zusammen. Daraus war ersichtlich, welche Offerte wie viele Punkte (vom Punktemaximum) erzielte. Weiterführend erläuterte die Vorinstanz, dass die Offerte der Beschwerdeführerin aufgrund der massgeblichen Betriebskosten und der Erträge deutlich teurer sei als diejenige der Beschwerdegegnerin. Auch punkto Qualität liege sie hinter der Beschwerdegegnerin zurück. Entsprechend liege das

A-7129/2018 Preis-Leistungsverhältnis der Offerte der Beschwerdeführerin unter demjenigen der Offerte der Beschwerdegegnerin. 3.8 Insgesamt war für die Beschwerdeführerin somit erkennbar, aus welchen Gründen die Vorinstanz nicht ihrem Angebot, sondern demjenigen der Beschwerdegegnerin den Vorzug gab. Sie erhielt einen Überblick, mit welchen Kosten und Erträgen die Konkurrenten offerierten und konnte dieser Übersicht entnehmen, dass ihre Offerte deshalb beim Preiskriterium als auch bei den qualitativen Teilkriterien "Betriebsführung", "Erfahrung" und "Kunden-/Fahrgastinformation" schlechter sowie beim qualitativen Zuschlagskriterium "Personal" besser abschnitt als die der Beschwerdegegnerin. Die Vergabeverfügung enthält somit die grundsätzlichen Überlegungen zur Bewertungsdifferenz und zu den ausschlaggebenden Angebotsmerkmalen. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin bestehen somit keine Gründe, um von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen. Die Begründung erlaubte es der Beschwerdeführerin, die Vergabeverfügung sachgerecht anzufechten und von ihren prozessualen Rechten wirksam Gebrauch zu machen. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die allgemeine Begründungspflicht durch den Vertraulichkeitsgrundsatz (Art. 32d Abs. 1 Bst. d PBG) beschränkt wird, welcher die Weitergabe von Offerten und ihren Bestandteilen an die Konkurrenten ausschliesst (eingehend Urteile des BVGer A-5776/2019 vom 9. Dezember 2020 E. 3 und A-7718/2016 vom 2. Juli 2018 E. 6.5). Eine Erläuterung der Ergebnisse der Qualitätsbewertung im Detailgrad, wie die Beschwerdeführerin sie zur wirksamen Anfechtung fordert, wäre mit dem Vertraulichkeitsgrundsatz in Konflikt geraten (vgl. Urteil des BVGer A-6383/2019 vom 2. Februar 2021 E. 4.4 und E. 10 m.H.). 3.9 Zusammengefasst erlaubte die Begründung der Beschwerdeführerin, die Vergabeverfügung sachgerecht anfechten zu können, was die eingereichte Beschwerdeschrift denn auch verdeutlicht. Selbst wenn im vorliegenden Fall von einer Gehörsverletzung auszugehen wäre, so wäre eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör jedenfalls durch die detaillierten Ausführungen der Vorinstanz in der Beschwerdeantwort sowie durch die der Beschwerdeführerin eingeräumte Gelegenheit, mittels Replik zur Beschwerdeantwort Stellung zu nehmen, als geheilt zu betrachten (zum Ganzen Urteile des BVGer B-2675/2012 vom 21. Oktober 2020 E. 2.2 und B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 2.3.2, jeweils m.H.). Des Weiteren hatte die Beschwerdeführerin im Rahmen dieses Beschwerdeverfahrens die Möglichkeit, sich zur Streitsache vor Bundesverwaltungsgericht, das den Sachverhalt und die Rechtslage (wenn auch unter Vorbehalt

A-7129/2018 von Art. 56 Abs. 3 PBG) frei überprüft, umfassend zu äussern. Hinsichtlich der Konzessionsverfügung wurde keine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend gemacht. Eine allfällige Gehörsverletzung betreffend die Vergabeverfügung ist für den Ausgang dieses Verfahrens somit nicht mehr von Bedeutung. 4. Weitere formelle Rügen bzw. gerügte Verfahrensfehler Die Beschwerdeführerin erhebt verschiedene weitere formelle Rügen, auf welche nun gesondert einzugehen ist. 4.1 Rüge der Beantwortung verspäteter Fragen 4.1.1 Als erstes macht die Beschwerdeführerin in formeller Hinsicht geltend, dass mit Schreiben vom 28. März 2018, also deutlich nach der Frist gemäss Ziff. 2.9 der Ausschreibungsunterlagen, durch die für die Bearbeitung der Ausschreibung beauftragte Unternehmung fünf zusätzliche Fragen beantwortet worden seien. Alleine schon mit der verspäteten Beantwortung sei gegen Ziff. 2.9 der Ausschreibungsunterlagen verstossen worden, womit ein formeller Fehler im Ausschreibungsverfahren vorliege. Dieser würde noch schwerer wiegen, wenn sich herausstellen sollte, dass die entsprechenden Fragen von der Beschwerdegegnerin gestellt wurden. Sie wäre diesfalls in Anwendung von Ziffer 2.20 der Ausschreibungsunterlagen vom Verfahren auszuschliessen gewesen. 4.1.2 In ihrer Beschwerdeantwort vom 21. Februar 2019 wendet die Vorinstanz ein, Ziff. 2.9 der Ausschreibungsunterlagen besage lediglich, dass Antworten zu allen termingerecht eingereichten Fragen allen Bezügern der Ausschreibungsunterlagen voraussichtlich am 19. März 2018 (Versand per A-Post) zugestellt würden. Damit sei ein späterer Versand bewusst offengelassen worden. Die fünf Fragen seien von der Beschwerdegegnerin am 21. Februar 2018, also fristgerecht eingereicht worden, allerdings versehentlich und wie bei Ausschreibungen nicht unüblich auf der Plattform simap.ch anstatt bei der in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführten Auskunftsstelle. Dieser Umstand sei erst mit dem Versand der ersten 39 Antworten aufgedeckt worden. Ein Nichteintreten auf die fristgerecht, aber am falschen Ort eingereichten Fragen, wäre einem überspitzen Formalismus gleichgekommen. Zudem habe die Beantwortung der Fragen zu keinem Vorteil bzw. Nachteil eines Anbieters geführt. Aus diesen Gründen habe die Vorinstanz entschieden, die fünf Fragen im Sinne der Klarheit des Verfahrens für alle Anbieter umgehend zu beantworten. Weshalb dieser

A-7129/2018 Umstand zu einem Ausschluss der Beschwerdegegnerin gemäss Ziff. 2.20 der Ausschreibungsunterlagen hätte führen sollte, lege die Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar dar. Der Versand von fünf weiteren Antworten am 28. März 2018 stelle somit keinen Formfehler im Ausschreibungsverfahren dar. 4.1.3 Die Beschwerdegegnerin stellt sich diesbezüglich ebenfalls auf den Standpunkt, dass der Versand der Antworten gemäss Ziff. 2.9 der Ausschreibungsunterlagen "voraussichtlich" am 19. März 2018 hätte erfolgen sollen. Von einer festen Frist könne also keine Rede sein. Zudem hätte die Beschwerdeführerin diese Rüge bereits im Frühjahr 2018 vorbringen können, weshalb sie verwirkt und daher von vornherein nicht beachtlich sei. Nicht nachvollziehbar sei schliesslich die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin müsse bei verspäteter Einreichung von Fragen vom Verfahren ausgeschlossen werden. Ein solcher Ausschluss sei vollends unverhältnismässig: Verspätete Fragen könnten aus den Akten gewiesen bzw. schlicht nicht beantwortet werden; für einen Verfahrensausschluss wegen verspäteter Fragen bestehe (dagegen) kein Grund. 4.1.4 Besteller 2 schliesst sich im Wesentlichen den Ausführungen der Vorinstanz an. 4.1.5 Das Fehlen von Ausschlussgründen stellt die Voraussetzung jeder Zuschlagserteilung an einen Anbieter dar. Die Ausschluss- bzw. Widerrufsgründe sind in Art. 32f PBG umschrieben. Sie sind aber nicht als abschliessend zu verstehen, denn die Verwendung des Begriffs "insbesondere" zeigt, dass von einer bloss beispielhaften Aufzählung auszugehen ist (vgl. Urteil des BVGer A-7718/2016 vom 2. Juli 2018 E. 7.4.3). 4.1.6 Ziff. 2.9 der Ausschreibungsunterlagen lautet wie folgt: "2.9 Auskunftsstelle Fragen zur Ausschreibung sind schriftlich per Brief oder Mail bis spätestens Freitag, 23. Februar 2018 an folgende Adresse zu richten: (…) [die mit der Evaluation beauftrage Unternehmung] Die Antworten zu allen termingerecht eingereichten Fragen werden allen Bezügern der Ausschreibungsunterlagen voraussichtlich am Montag, 19. März 2018 (Versand per A-Post) zugestellt."

4.1.7 Ziff. 2.20 der Ausschreibungsunterlagen stipuliert: "2.20 Ausschluss vom Verfahren

A-7129/2018 Anbieter werden aus wichtigen Gründen vom Verfahren ausgeschlossen. Diese liegen namentlich vor, wenn:  Die Verfahrensgrundsätze gemäss PBG Art. 32d nicht eingehalten werden  Ein Ausschlussgrund gemäss PBG Art. 32f vorliegt  Die geforderten Leistungsvorgaben gemäss Ziffer 4 dieser Ausschreibungsunterlagen nicht oder nicht mehr erfüllt werden.  Der Anbieter gegen weitere Bestimmungen dieser Ausschreibungsunterlagen verstösst."

4.1.8 Die Vergabestelle ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbesondere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (vgl. Art. 32d Abs. 1 Bst. a PBG). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern (BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.5; Urteil des BVGer B-7216/2014 vom 18. März 2020 E. 6.1). 4.1.9 Das Gleichbehandlungsgebot (Art. 32d Abs. 1 Bst. a PBG) verlangt einerseits, dass den Anbietern die gleichen formellen Rahmenbedingungen zu gewährleisten sind und andererseits, dass die Angebote anhand derselben Massstäbe beurteilt werden. Die anhand gleicher Voraussetzungen eingereichten Angebote sind demnach von der Vergabestelle mit gleichen Ellen zu bewerten (vgl. Urteil des BVGer A-6383/2019 vom 2. Februar 2021 E. 7.2.3; MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich 2008, Rz. 185 ff. [nachfolgend zit. Ziele]). 4.1.10 Nachfolgend ist zu prüfen, wie die seitens der Vergabestelle formulierte Anforderung in Ziff. 2.9 der Ausschreibungsunterlagen zu verstehen war bzw. ob es sich entweder um eine zwingende Vorgabe der Ausschreibungsunterlagen handelt, deren Nichteinhaltung durch die Beschwerdegegnerin dazu führen würde, dass ihr Angebot nicht in die Bewertung einbezogen, sondern ausgeschlossen werden müsste, oder ob die Vorinstanz von den Ausschreibungsunterlagen abgewichen ist, sodass ein Verstoss gegen das Transparenzgebot vorliegt. Vorliegend hat die Vorinstanz den Anbietern eine Frist zur Einreichung von Fragen bis zum 23. Februar 2018 gesetzt. Die Fragen waren an die für die Evaluation beauftragte Unternehmung einzureichen (vgl. Ziff. 2.9 der Ausschreibungsunterlagen). Innert Frist reichte die Beschwerdegegnerin am

A-7129/2018 21. Februar 2018 fünf Fragen über die Internetplattform simap.ch statt beim für die Evaluation beauftragten Unternehmen ein (vgl. Beilage 9 der Beschwerdegegnerin). Die Vergabestelle hat diese fünf Fragen über simap.ch entgegengenommen und unbestrittenermassen allen Anbietern beantwortet (vgl. Beschwerdebeilage 23). Soweit die Beschwerdeführerin sinngemäss eine Ungleichbehandlung darin erblickt, so kann ihr nicht gefolgt werden. Die Beantwortung der Fragen wurde allen Anbietern zugänglich gemacht, womit alle Anbieter die gleichen Rahmenbedingungen für ihre Offerte hatten. Schliesslich kann der Beschwerdeführerin auch nicht gefolgt werden, soweit sie darin einen Ausschlussgrund nach Ziff. 2.20 i.V.m. Ziff. 2.9 der Ausschreibungsunterlagen erblickt. Zum einen hat die Beschwerdegegnerin die fünf genannten Fragen rechtzeitig eingereicht. Zum anderen handelt es sich bei Ziff. 2.9 der Ausschreibungsunterlagen klarerweise nicht um eine Vorgabe, deren Nichteinhaltung, das heisst vorliegend die Einreichung der Fragen am falschen Ort, durch die Beschwerdegegnerin dazu führen würde, dass ihr Angebot ausgeschlossen werden müsste. Kommt letztlich hinzu, dass die Nichteinhaltung von Ziff. 2.9 ohnehin nicht die Offerte der Beschwerdegegnerin beschlägt. Schliesslich kann auch kein Verstoss gegen die Ausschreibungsunterlagen im Umstand gesehen werden, dass die fünf zusätzlichen Fragen nach dem 19. März 2018 beantwortet worden sind und kein Verstoss gegen das Transparenzgebot erblickt werden, da ohnehin der Zusatz "voraussichtlich" angefügt wurde (vgl. Ziff. 2.9 der Ausschreibungsunterlagen). Letztlich braucht bei diesem Ergebnis nicht auf den Einwand der Beschwerdegegnerin eingegangen zu werden, wonach diese Rügen verwirkt seien. 4.2 Rügen der verspäteten Zustellung des Protokolls 4.2.1 Die Beschwerdeführerin stösst sich in formeller Hinsicht weiter daran, dass das Offertöffnungsprotokoll nicht mit der Bekanntgabe der Vergabeabsicht zugestellt worden sei. Erst nachdem die Beschwerdeführerin auf das nicht vorhandene Protokoll hingewiesen habe, sei es ihr zugestellt worden. 4.2.2 Die Vorinstanz weist in ihrer Vernehmlassung darauf hin, dass das Protokoll den Unternehmen zugestellt worden sei, nachdem die Beschwerdeführerin die Vorinstanz auf dessen Fehlen hingewiesen hatte. Es habe sich somit um ein Versehen und nicht um einen Verfahrensfehler gehandelt, was nur schon daran ersichtlich sei, dass das Offertöffnungsprotokoll in der Vergabeabsicht als Beilage aufgeführt sei.

A-7129/2018 4.2.3 Die Beschwerdegegnerin stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, dass sich das abgemahnte Versehen ihrer Kenntnis entziehe. Zudem habe die Beschwerdeführerin das Offertöffnungsprotokoll längst erhalten und stelle diesbezüglich auch keine Anträge. Entsprechend würde sich die Ausführungen der Beschwerdeführerin als nicht rechtserheblich erweisen. 4.2.4 Besteller 2 äussert sich nicht zu dieser Rüge. 4.2.5 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin das Vergabeprotokoll auf Nachfrage erhalten hat, nachdem es ihr ursprünglich nicht zugestellt worden war. Dabei handelt es sich klarerweise um ein Versehen. Mit der Vergabeverfügung wurden auch die offerierten Kosten und Erträge offengelegt. Inwiefern ihr dadurch ein Nachteil entstanden sein soll, ist weder ersichtlich noch wird dies näher begründet. Ein Rechtsfehler, welcher auf den Ausgang des vorliegenden Verfahrens einen Einfluss hätte, kann darin jedenfalls nicht erblickt werden. 4.3 Rüge der unzulässigen Abänderung des Angebots 4.3.1 In ihrer Replik beruft sich die Beschwerdeführerin auf Art. 27h Abs. 3 ARPV, wonach das (Offertöffungs-)Protokoll "unter Wahrung des Geschäftsgeheimnisses" den offerierenden Unternehmen zuzustellen sei. Vorliegend sei das Protokoll, mit Berufung auf Geschäftsgeheimnisse, ohne die offerierten Kosten und Erträge zugestellt worden. Da vorliegend eine nachträgliche Korrektur erfolgt sei, sei zu vermuten, dass die Beträge im Offertöffnungsprotokoll nicht mit denjenigen in der Vergabeverfügung übereinstimmen würden. Replicando verlangt die Beschwerdeführerin den Ausschluss der Offerte der Beschwerdegegnerin aus dem Vergabeverfahren, da gemäss dem E-Mail vom 27. August 2018 der beauftragten Unternehmung an die Vorinstanz die Aufteilung von Leerkilometern und produktiven Kilometern nachträglich verändert worden sei. Eine nachträgliche Änderung des Angebots verstosse gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Aufteilung zwischen Leerkilometern und produktiven Kilometern sei sehr relevant, was sich ja auch daran zeige, dass die Kosten sich verändert hätten. Dies treffe auch dann zu, wenn es sich um eine geringe Abweichung handle. Es sei klar, dass es bei den einzelnen Angeboten Abweichungen gebe. Bei den produktiven Kilometern dürfe dies aber nicht der Fall sein, da ansonsten gar keine Vergleichbarkeit mehr gegeben sei. Man könne sich dies wie das Devis bei der Ausschreibung einer baulichen Tätigkeit vorstellen.

A-7129/2018 4.3.2 Die Vorinstanz widerspricht in ihrer Duplik der Aussage der Beschwerdeführerin, wonach die Gesamtkosten gestiegen seien bzw. sich die Kosten verändert hätten. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin seien der Offertpreis gemäss Offertöffnungsprotokoll und der Offertpreis gemäss Vergabeverfügung, welcher dem Vergabeentscheid zugrunde liege, de facto identisch jedoch, nicht direkt vergleichbar, da im Offertöffnungsprotokoll die ungedeckten Kosten der Basisofferte aufgeführt seien, während in der Vergabeverfügung die massgeblichen Kosten und Erträge aufgeführt seien. Aus den Details zur Bewertung der Preiskriterien in Beilage 5 des Berichtes zum Offertvergleich sei ersichtlich, dass keine nachträgliche Änderung des Offertpreises erfolgt sei. Die vorgenommene technische Bereinigung der Kennzahlen stelle keine unzulässige inhaltliche Änderung des Angebotes dar, da sie weder den Offertpreis noch den Leistungsumfang beeinflusse und damit den Vergabeentscheid und insbesondere die Bewertung der Zuschlagskriterien in keiner Weise tangiere. Sie sei ausschliesslich im Hinblick auf spätere Verhandlungen zwischen den Bestellern und der Zuschlagsempfängerin bei zukünftigen Fahrplanänderungen erfolgt, welche unter anderem auf Basis dieser Kennzahlen geführt würden. Die Beschwerdeführerin verkenne also den Charakter und die Bedeutung der produktiven Kilometer. Diese seien mitnichten mit einem Devis bei der Ausschreibung einer baulichen Tätigkeit vergleichbar. 4.3.3 Die Beschwerdegegnerin äussert sich in ihrer Duplik dahingehend, dass die Bereinigung ihres Angebots zu einer Anpassung im Promillebereich geführt habe. Die diesbezüglichen Anpassungen hätten jedoch nicht die Preise, sondern die Kilometerzahlen betroffen. Entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin habe sie die Preise also nicht angepasst. 4.3.4 Besteller 2 betont in seiner Duplik, dass die Offerte der Beschwerdegegnerin nicht nachträglich angepasst worden sei. Wie sich aus den Vorakten ergebe, habe die Vorinstanz im Rahmen der üblichen Bereinigung und Prüfung der Offerte der Beschwerdegegnerin und unter Einhaltung der entsprechenden Sorgfaltspflicht bei der Beschwerdegegnerin nachgefragt, was nicht gesetzlichen Vorgaben widerspreche. Die Beschwerdegegnerin habe daraufhin festgestellt, dass ihr ein Rechnungsfehler unterlaufen sei. 4.3.5 Im Vergaberecht gilt der Grundsatz, wonach Angebote nach Ablauf des Eingabetermins nur technisch und rechnerisch bereinigt (vgl. Art. 25 aVöB), sonst aber grundsätzlich nicht mehr abgeändert werden dürfen. Schliesslich sind die Rechtssuchenden an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass seit dem 1. Januar 2021 im Bundesvergaberecht nach Art. 11

A-7129/2018 Bst. d BöB Abgebotsrunden verboten sind (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer B-2675/2012 vom 21. Oktober 2020 E. 10.5.2 m.H.). 4.3.6 Der Beschwerdeführerin ist vorliegend insoweit zuzustimmen, als sie geltend macht, dass im E-Mail vom 27. Mai 2018 von einer "korrigierten" Aufteilung der Leerkilometer bzw. produktiven Kilometer die Rede ist. Entgegen den durch die Beschwerdeführerin vorgebrachten Rügen ergibt sich jedoch aus den Akten, namentlich aus den Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 23. August 2018 (Vorakte 6) und dem Schreiben der mit der Evaluation beauftragten Unternehmung vom 14. August 2018 (Vorakte 7), dass eine nachträgliche Anpassung der Offerte weder verlangt noch akzeptiert wurde. Vielmehr hat die Beschwerdegegnerin die Kosten für allfällige (untergeordnete) Rechnungsfehler bei den produktiven Kilometern selbst zu tragen, da die Kilometer (produktive bzw. Leerkilometer) zwar (als Kalkulationsgrundlage für die Anbieter) einen Zusammenhang mit diesen, aber keinen direkten Einfluss auf die Evaluation der Zuschlags- oder Eignungskriterien haben (vgl. Ziff. 6.2 und 6.3 i.V.m. Beilage 8 der Ausschreibungsunterlagen). Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin lassen sich diese Angaben nicht eins zu eins mit einem Devis, das heisst mit einem Leistungsverzeichnis (der Vorinstanz) vergleichen, sondern es handelt sich um Kalkulationsgrundlagen der Anbieter, welche den Offerten zugrunde liegen. Sie dienen mithin allein der Plausibilisierung der Angebote. Damit sind keine Anzeichen für eine nachträgliche Änderung der Offerte der Beschwerdegegnerin ersichtlich. Somit erweist sich diese Rüge als unbegründet. 4.4 Differenz zwischen Vergabeabsicht und Zuschlagsverfügung 4.4.1 Die Beschwerdeführerin macht in formeller Hinsicht schliesslich geltend, dass zwischen den publizierten Abgeltungswerten in der Vergabeabsicht und der Zuschlagsverfügung eine Differenz bestehe, welche alle drei Anbieter betreffe. Es bestehe eine Differenz von Fr. 34'308.– bei der Beschwerdegegnerin, Fr. 29'750.– bei der Beschwerdeführerin und Fr. 28'574.– bei der dritten Anbieterin. Es sei unklar, weshalb sich vorliegend diese Differenz ergebe. 4.4.2 Die Beschwerdegegnerin teilt in ihrer Vernehmlassung vom 21. Februar 2019 mit, dass sie sich mangels Kenntnis der Sachlage nicht dazu äussern könne. 4.4.3 Besteller 2 lässt sich zu dieser Rüge nicht vernehmen.

A-7129/2018 4.4.4 Die Vorinstanz verteidigt sich dahingehend, dass sich die Differenz in den publizierten Abgeltungswerten in der Vergabeabsicht und der Zuschlagsverfügung aus einer genaueren Lektüre der Vergabeabsicht und der Zuschlagsverfügung sowie aus Beilage 8 zu den Ausschreibungsunterlagen erklären lasse. In Beilage 8 werde erläutert, dass zur Berechnung der massgeblichen Betriebskosten neben den Betriebskosten zusätzlich die Grenzkosten zu berücksichtigen seien. In der Vergabeabsicht würden die ungedeckten Kosten für 4 Jahre (als "Total Betriebskosten 4 Jahre, abzüglich Erträge, Nebenerlöse und Erträge aus Nebengeschäften") und separat die Kosten für die Option (Kleinbuslinie) angegeben (ohne Berücksichtigung von Grenzkosten). In der Zuschlagsverfügung würde hingegen von massgeblichen Betriebskosten (d.h. inklusive Grenzkosten) und massgeblichen Erträgen für 4 Jahre gesprochen. Die Differenz der beiden ergebe die ungedeckten Kosten, also den gleichen Betrag, welcher auch in der Vergabeabsicht genannt worden sei. 4.4.5 Der Grundsatz, das Vergabeverfahren transparent zu gestalten, wird in Art. 1 Abs. 1 Bst. a aBöB ausdrücklich festgehalten. Das Transparenzgebot ist auch auf Vergabeverfahren von Transportleistungen anwendbar (vgl. REGULA HERRMANN/PETER KÖNIG, Gelenkter oder beschränkter Wettbewerb? Konzession, Bestellverfahren und Ausschreibung im öffentlichen Verkehr heute, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, Zürich 2016, Rz. 4 und 22). Das Transparenzgebot wirkt sich in allen Phasen des Vergabeverfahrens aus, wobei zwischen der Transparenz ex ante – Klarheit im Voraus – und der Transparenz ex post – Verständlichkeit im Nachhinein – unterschieden wird (MARTIN BEYELER, Ziele, a.a.O., Rz. 23 ff.). Die Ex-post-Transparenz soll namentlich den Rechtsschutz garantieren. Ob ein Vergabeverfahren rechtmässig ist, lässt sich nur beurteilen, wenn ersichtlich ist, unter Berücksichtigung welcher Grundlagen, Kriterien und Überlegungen die Vergabestelle entschieden hat (MARTIN BEYELER, Ziele, a.a.O., Rz. 28 ff.). Das Transparenzprinzip bzw. die daraus abgeleitete Dokumentationspflicht ist Voraussetzung für einen effektiven Rechtsschutz (Urteil des BVGer B-5601/2018 vom 24. April 2019, auszugsweise publiziert als BVGE 2019 IV/2 E. 9.1). Denn ohne hinreichende Dokumentation lässt sich der Verdacht auf Ungleichbehandlung nachträglich weder bestätigen noch widerlegen (MARTIN BEYELER, Ziele, a.a.O., Rz. 30 f. und 35; ELISABETH LANG, Der Grundsatz der Transparenz im öffentlichen Beschaffungsrecht, in: Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 109 f.).

A-7129/2018 4.4.6 Vorliegend ist die Berechnung des Zuschlagskriteriums "Preis" (einschliesslich des Teilkriteriums "Betriebskosten") in den Ausschreibungsunterlagen in Beilage 8 aufgeführt und lautet auszugsweise wie folgt: "a.1 Betriebskosten (80%) Massgebliche Betriebskosten aller Linien über alle 4 zu offerierenden Jahre Die massgeblichen Betriebskosten entsprechen: - den offerierten Betriebskosten (inkl. einmalige Einführungskosten) - zuzüglich 2*2300*durchschnittliche Summe der beiden Grenzkostensätze pro Kilometer (der Jahre 1-4) + 2*270*durchschnittlicher Grenzkostensatz pro Chauffeurstunde (der Jahre 1-4) - zuzüglich Kosten (der Jahre 1-4) der Option Kleinbuslinie (…)"

4.4.7 Gemäss Beilage 8 der Ausschreibungsunterlagen werden zur Berechnung des Teilkriteriums "Betriebskosten" neben den Betriebskosten zusätzlich die Grenzkosten berücksichtigt, welche in der Vergabeverfügung vom 12. November 2018 entsprechend addiert wurden. Dagegen wurden die Grenzkosten in der Vergabeabsicht nicht zu den Betriebskosten addiert, womit sich die gerügte Differenz zwischen Vergabeabsicht und -verfügung erklären lässt. Aufgrund der Akten besteht kein begründeter Anlass, um an den diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz zu zweifeln. Eine unrichtige Sachverhaltsdarstellung oder ein Verstoss gegen das Transparenzgebot sind somit nicht ersichtlich. 4.5 Rüge der unzulässigen Medienmitteilung 4.5.1 Schliesslich äussert sich die Beschwerdeführerin in formeller Hinsicht zur Medienmitteilung betreffend die Vergabeabsicht. Mit Schreiben vom 11. September 2018 habe die Vorinstanz die Vergabeabsicht im Sinne von Art. 27i Abs. 4 ARPV den offerierenden Unternehmen mitgeteilt. Gemäss dieser Mitteilung habe die Vorinstanz beabsichtigt, den Zuschlag der Beschwerdegegnerin zu erteilen. Das Departement Bau und Umwelt des Kantons Glarus habe am 12. September 2018 die Vergabeabsicht auch mittels einer Medienmitteilung veröffentlicht, was überrasche, da der Leitfaden Ausschreibung von Personentransportleistungen im öffentlichen Verkehr (Busbereich) vom 13. April 2015 zwar eine Medienmitteilung nach dem Vergabeentscheid, nicht aber bei der Vergabeabsicht vorsehe und gemäss Art. 27i Abs. 4 ARPV die Vergabeabsicht nicht öffentlich, sondern nur dem Kanton selbst und den offerierenden Unternehmen bekannt zu geben sei.

A-7129/2018 4.5.2 Die Vorinstanz wendet mit Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein, dass der Leitfaden keinen normativen Charakter habe. Das darin in Kapitel 2.4 beschriebene Vorgehen beim Vergabeentscheid sei denn auch exemplarisch zu verstehen und nicht zwingend einzuhalten. Im Übrigen enthalte der Leitfaden bezüglich einer allfälligen Medienmitteilung lediglich Kann-Formulierungen. Seine Aussage, wonach der Vergabeentscheid mit einer Medienmitteilung kommuniziert werden könne, schliesse nicht aus, dass auch die Vergabeabsicht mit einer Medienmitteilung kommuniziert werden könne. Dies entspreche im Gegenteil durchaus einer gängigen Praxis. Dies mache auch Sinn, da die Vergabeabsicht im Zuge der Anhörung im unmittelbar anschliessenden Konzessionsverfahren zwangsläufig ohnehin einem breiteren Adressatenkreis eröffnet werde, wodurch sie de facto allgemein bekannt würde. Da die vorliegende Ausschreibung im Kanton Glarus bereits ein erhebliches Medienecho erfahren habe, sei anzunehmen gewesen, dass an deren Ergebnis ebenfalls ein erhebliches Interesse der Öffentlichkeit bestehen würde, weshalb sich der Kanton Glarus im Sinne einer professionellen und proaktiven Kommunikation entschieden habe, zu der Vergabeabsicht eine Medienmitteilung herauszugeben. Die Auslegung der Beschwerdeführerin von Art. 27i Abs. 4 ARPV sei zu restriktiv, denn der Artikel enthalte keinen Hinweis darauf, dass die Vergabeabsicht "nicht öffentlich" oder "nur" einem beschränkten Adressatenkreis zugänglich zu machen sei. 4.5.3 Die Beschwerdegegnerin sowie der Besteller 2 machen hierzu keine Bemerkungen. 4.5.4 Gemäss Art. 27i Abs. 4 ARPV gibt die Vergabeabsicht den beteiligten Kantonen und den offerierenden Unternehmen bekannt. Aus Art. 27i Abs. 4 ARPV geht nicht hervor, dass eine Medienmitteilung nicht zulässig wäre. Nach der Botschaft des Bundesrates 2 sowie nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat der Leitfaden keinen normativen Charakter (BBl 2011 911, S. 935 ["Charakter einer Empfehlung"]; Urteil des BVGer A-7718/2016 vom 2. Juli 2018 E. 4.42), sofern er nicht als Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen aufgeführt wird, was vorliegend für die hier interessierende Frage nicht der Fall ist. Damit kann die Beschwerdeführerin aus dieser Rüge nichts zu ihren Gunsten ableiten. 4.6 Nach dem zuvor Gesagten erweisen sich die verschiedenen und im Wesentlichen formellen Rügen bzw. die durch die Beschwerdeführerin gerügten Verfahrensfehler als unbegründet.

A-7129/2018 5. Falsche Auskünfte 5.1 Die Beschwerdeführerin rügt in materieller Hinsicht, dass gemäss Art. 32f Bst. b PBG die Besteller ein Unternehmen vom Ausschreibungsverfahren ausschliessen könnten, wenn es falsche Auskünfte erteilt habe. Gemäss Art. 32f Bst. e PBG könne zudem ein Ausschluss erfolgen, wenn ein Unternehmen Abreden getroffen habe, die den wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträchtigten. Im aBöB gelte der Grundsatz, dass Vergabebehörden nicht nur berechtigt (was die Kann-Formulierung nahelegen könnte), sondern verpflichtet seien, bei gegebenen Voraussetzungen einen Anbieter vom Verfahren auszuschliessen, was zudem bedeute, dass ein Mitanbieter, hier also die Beschwerdeführerin, im Beschwerdeverfahren rügen könne, dass ein Ausschluss hätte erfolgen müssen. Sowohl die Voraussetzungen von Art. 32f Bst. b PBG (falsche Auskünfte) als auch Art. 32f Bst. e PBG (unzulässige Abreden) seien vorliegend gegeben: Offensichtlich und erwiesenermassen seien gegenüber den Bestellern von Seiten der Beschwerdegegnerin falsche Auskünfte erteilt worden, nämlich was die bisherige Leistungserbringung und die Berücksichtigung der Vollkosten angehe. Es stehe mittlerweile fest, dass die Beschwerdegegnerin die Besteller während Jahrzehnten hinters Licht geführt habe. Im Rahmen der (zum Teil noch laufenden) Untersuchungen zum "(…)-Skandal" sei festgestellt worden, dass systematische Manipulationen und eine unrechtmässige Buchungspraxis praktiziert wurden. Die Beschwerdegegnerin habe im Rahmen des "(…)-Skandals" offensichtlich gegenüber dem BAV und gegenüber den Kantonen, auch dem Kanton Glarus, wissentlich falsche Auskünfte erteilt und mit diesen Machenschaften den wirksamen Wettbewerb beeinträchtigt. Bei ihren Ausführungen stützt sich die Beschwerdeführerin im Wesentlichen auf eine Debatte des Glarner Landrates sowie die Auskunft eines Regierungsrates des Kantons Glarus. 5.2 Die Vorinstanz entgegnet, dass der "(…)-Skandal" von der Beschwerdeführerin als Vorwand missbraucht werde, weil sie sich mit dem eindeutigen Ergebnis des Vergabeverfahrens nicht abfinden könne. Auch wenn die Beschwerdegegnerin in der Vergangenheit mit Subventionen nicht korrekt umgangen sei und dies unterdessen von ihr selbst anerkannt werde, so beziehe sich diese Praxis auf den Zeitraum von 2007 bis 2015. Das Vergabeverfahren für die Glarner Linien habe jedoch erst mit der Publikation auf simap.ch am 18. Januar 2018 begonnen. Inwiefern also diese Praxis einen Einfluss auf die vorliegende Ausschreibung haben solle, lege die Beschwerdeführerin nicht klar dar. Unter Berücksichtigung dieser Vorge-

A-7129/2018 schichte sei die Erfüllung der Verfahrensregeln durch die Beschwerdegegnerin besonders genau und aufmerksam geprüft worden. Art. 32f Bst. b PBG beziehe sich offensichtlich auf das Ausschreibungsverfahren; nur, wenn dort falsche Auskünfte erteilt würden, könne ein Unternehmen ausgeschlossen werden. Die Buchungspraxis der Beschwerdegegnerin im Bestellverfahren der letzten Jahre sei zum Zeitpunkt der Offerteinreichung bekannt und bereits in Aufarbeitung gewesen. Der Vergabebehörde würden keine Hinweise vorliegen, dass die Beschwerdegegnerin ihr im vorliegenden Verfahren falsche Auskünfte erteilt hätte. Entsprechend habe kein Grund bestanden, die Beschwerdegegnerin nach Art. 32f Bst. b PBG vom Verfahren auszuschliessen. 5.3 Die Beschwerdegegnerin führt hierzu aus, dass gemäss dem Ingress von Art. 32f PBG die Besteller ein Unternehmen unter gewissen Voraussetzungen vom Ausschreibungsverfahren ausschliessen könnten. Der Wortlaut dieser Bestimmung sei eindeutig: Es handle sich nicht um ein "Müssen" der Besteller, sondern ausdrücklich um ein "Können". Ermessenfragen seien im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen, denn die Rüge der Unangemessenheit sei gemäss Art. 56 Abs. 3 PBG unzulässig. Entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin führten Sachverhalte, welche nicht Gegenstand des laufenden Verfahrens sind bzw. sich nicht auf dieses auswirken würden, nicht zu einem Verfahrensausschluss. Zusammengefasst sei daher auf das teleologische Auslegungselement abzustellen, wonach Art. 32f Bst. b PGB so zu verstehen sei, dass nur falsche Auskünfte, die im laufenden (Vergabe-)Verfahren erfolgten bzw. sich auf dieses auswirkten, zu einem Ausschluss eines Anbieters führen könnten, sofern die weiteren Voraussetzungen ebenfalls erfüllt seien. Da sich die Vorkommnisse im "Fall (…)" auf Buchhaltungsvorgänge in der Vergangenheit beziehen würden falle ein Ausschluss der Beschwerdegegnerin aus dem streitgegenständlichen Verfahren gestützt auf Art. 32f Bst. b PGB von vornherein ausser Betracht. Weiter entgegnet die Beschwerdegegnerin zu den Vorkommnissen im "Fall (…)" im Wesentlichen, dass dieser in personeller, vertraglicher und finanzieller Hinsicht aufgearbeitet worden sei. Die Geschäftsleitung der Beschwerdegegnerin sowie weitere Positionen bei der Beschwerdegegnerin und der (…), einschliesslich des CEO, seien vollständig neu besetzt worden. Eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe die Umbuchungsvorgänge im "Fall (…)" untersucht und die Rückerstattungsbeträge bzw. -empfänger ermittelt. Anschliessend sei diese Untersuchung im Auftrag des Bestellers 1 durch eine weitere Wirtschaftsprüfungsgesell-

A-7129/2018 schaft validiert worden. Zudem habe eine Arbeitsgruppe unter Federführung des Bestellers 1 und der Konferenz der kantonalen Direktoren des öffentlichen Verkehrs (KÖV) die Untersuchungen begleitet. 5.4 Besteller 2 stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass die "(…)-Affäre" irrelevant für das vorliegende Verfahren sei und die Beschwerdegegnerin nicht rechtskräftig verurteilt worden sei. 5.5 In ihrer Replik hält die Beschwerdeführerin im Wesentlichen an ihren Ausführungen fest und ergänzt ihre Ausführungen dahingehend, dass die administrative Aufarbeitung des "(…)-Skandals" noch nicht abgeschlossen sei. Die Offerte sei am 14. Mai 2018 eingereicht worden. Zu diesem Zeitpunkt seien die Wechsel im Management noch grösstenteils nicht vollzogen gewesen. Die Vereinbarung mit den Gemeinwesen (zur Rückzahlung) betreffe im Übrigen nur diejenigen Sachverhalte, in denen die Beschwerdegegnerin zu hohe Abgeltungen kassiert habe und nicht die übrigen Praktiken, insbesondere die Quersubventionierung in defizitäre Geschäftsbereiche. Es stehe fest, dass die falschen Auskünfte nicht nur im Rahmen des "(…)-Skandals" (also in der Vergangenheit) erteilt worden seien, sondern auch im vorliegenden Verfahren. Ein Teil der Vorwürfe beziehe sich tatsächlich auf falsche Auskünfte, welche im Rahmen des "(…)-Skandals" gemacht worden seien und damit (vermeintlich) in der Vergangenheit. Die Beschwerdegegnerin gehe aber fehl in ihrer Annahme, dass diese Auskünfte irrelevant seien. Art. 32f Bst. b PBG beziehe sich nicht nur auf Auskünfte im entsprechenden Verfahren. Offenbar sei sich auch die Vorinstanz (gemäss Vorakten 3 und 4) bewusst gewesen, dass eine Pflicht bestehe, die Beschwerdegegnerin genau zu prüfen und dies nicht zuletzt aufgrund des (…)skandals. Sinn und Zweck der Bestimmung sei natürlich keine Rückwirkung auf mehrere Jahrzehnte. Aber Sinn und Zweck der Bestimmung sei, dass zwischen der Ausschreibungsstelle und dem Bewerber ein Verhältnis bestehe, welches von Vertrauen geprägt sei. Würde die Bestimmung so verstanden, wie es die Beschwerdegegnerin tue, könnten falsche Auskünfte mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht festgestellt und entsprechend geahndet werden; weder durch die Besteller und noch viel weniger durch die Konkurrenten. Replicando macht die Beschwerdeführerin schliesslich geltend, dass die ursprüngliche Offerte (der Beschwerdegegnerin) nicht korrekt gewesen sei. Ob ein Verstoss gegen das AZG (Bundesgesetz über die Arbeit in Unternehmen des öffentlichen Verkehrs vom 8. Oktober 1971, SR 822.21) vorgelegen habe, ob die produktiven Kilometer nicht korrekt berechnet worden seien, oder ob sonst ein Fehler vorgelegen habe, könne aufgrund der fehlenden vollständigen Akteneinsicht

A-7129/2018 durch die Beschwerdeführerin nicht beantwortet werden. Klar sei aber, dass falsche Angaben im Sinne von Art. 32f Bst. b PBG gemacht worden seien. 5.6 Die Vorinstanz widerspricht der Beschwerdeführerin in ihrer Duplik dahingehend, dass Art. 32f Bst. b PBG nicht auf allfällige Inkonsistenzen in den Offerten ziele, sondern auf bewusst getätigte falsche Angaben mit dem Ziel, den Vergabeentscheid ungebührlich zu beeinflussen (z.B. Eingabe eines inexistenten Referenzprojektes oder unwahre Angaben in der Selbstdeklaration zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen). 5.7 Die Beschwerdegegnerin hält den Vorbringen der Beschwerdeführerin im Wesentlichen entgegen, dass die Offerte durch das Team des Regionen- bzw. Gebietsleiters kalkuliert worden sei. Diese sei in den "Fall (…)" nicht involviert und sei verdienstvollerweise immer noch bei der Beschwerdegegnerin tätig. Ohnehin sei der "Fall (…)" bereits seit dem Herbst 2017 in Aufarbeitung. Die Beschwerdegegnerin habe sich deshalb bei der streitgegenständlichen Offerte erst recht um die Einhaltung sämtlicher Vorschriften bemüht. 5.8 Duplicando führt Besteller 2 aus, dass ein genereller Ausschluss wegen des "(…)-Skandals" diskriminierend und deshalb abzulehnen sei. 5.9 5.9.1 Das Fehlen von Ausschlussgründen stellt die Voraussetzung jeder Zuschlagserteilung an einen Anbieter dar. Die Ausschluss- bzw. Widerrufsgründe sind in Art. 32f PBG umschrieben. Die Besteller können ein Unternehmen vom Ausschreibungsverfahren ausschliessen, insbesondere wenn es: (a.) die Eignungskriterien nicht erfüllt; (b.) den Bestellern falsche Auskünfte erteilt hat; (c.) Steuern oder Sozialabgaben nicht bezahlt hat; (d.) den Verfahrensgrundsätzen zuwiderhandelt; (e.) Abreden getroffen hat, die den wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträchtigen; (f.) sich in einem Konkursverfahren befindet. 5.9.2 Die Beschwerdegegnerin verteidigt sich vorab mit dem Hinweis, dass es sich bei Art. 32f PGB lediglich um eine "Kann-Vorschrift" handle, womit es sich um eine Ermessensfrage handle, welche durch das Bundesverwaltungsgericht nicht überprüft werden könne.

A-7129/2018 Der Beschwerdegegnerin ist insoweit zuzustimmen, als die Kann-Vorschrift in Art. 32f PBG zwar darauf hindeutet, dass der Ausschluss vom Vergabeverfahren nicht in jedem Fall zwingend erfolgen muss, auch wenn ein Tatbestand im Sinne der genannten Bestimmung erfüllt ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 11 aBöB, welche als Orientierungshilfe heranzuziehen ist (vgl. E. 1.6.1 hiervor), gilt jedoch Folgendes: Soweit ein Ausschlussgrund der Erreichung zentraler vergaberechtlicher Zielsetzungen dient, besteht für die Beschaffungsbehörde nur wenig Spielraum, vom Verfahrensausschluss abzusehen (BGE 143 II 425 E. 4.6). Ein Ausschlussgrund muss allerdings eine gewisse Schwere aufweisen. Dies ist dann der Fall, wenn sich die Gleichbehandlung zwischen der fehlerhaften Offerte und den übrigen Angeboten nicht mehr gewährleisten liesse. Ein Ausschluss wäre hingegen unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch, wenn die Abweichung von den Vorgaben der Ausschreibung untergeordneten Charakter hat und mit Blick auf das Preis-Leistungs-Verhältnis nur unbedeutend ist (vgl. statt vieler das Urteil des BGer 2C_698/2019 vom 24. April 2020 E. 4 m.H.). 5.9.3 Die GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 konkretisiert die Gründe von Art. 11 aBöB, aus welchen eine Anbieterin oder ein Anbieter aus einem laufenden Vergabeverfahren ausgeschlossen oder von einer Liste qualifizierter Anbieterinnen und Anbieter gestrichen werden kann. Es handelt sich mithin um schwerwiegende Gründe, welche die Anbieterin oder den Anbieter als nicht mehr zur Auftragserfüllung geeignet erscheinen lässt (BBl 1994 IV 950, S. 1188). Nach der Rechtsprechung zum Vergaberecht sind unter falschen Auskünften als Ausschlussgrund etwa die wahrheitswidrige Bestätigung, dass Steuern und Sozialabgaben bezahlt wurden, die falsche Deklaration der Grösse der Belegschaft oder irreführende Angaben eines Anbieters über rechtlich bedeutsame Umstände wie die Gesellschaftsform zu verstehen (vgl. BVGE 2019 IV/1 E. 3 m.H.; Urteile des Verwaltungsgerichts Graubünden U 20 39 vom 26. Juni 2020 E. 2.2.4 und U 13 76 vom 26. November 2013 E. 4.b; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 484 f. m.H.). 5.9.4 Vorab ist festzuhalten, dass allfällige untergeordnete Fehler bei den Kalkulationsgrundlagen (z.B. Kilometer-Leistungen oder Stunden Fahrdienstpersonal) nicht als falsche Auskünfte verstanden werden können. Diese sind zwar von den Anbietern in ihrer Offerte anzugeben (vgl. Formular 2 [Finanzielle Angaben]), bleiben bei der Evaluation der Eignungs- und Zuschlagskriterien allerdings unberücksichtigt (vgl. Ziff. 6.2 und 6.3 i.V.m.

A-7129/2018 Beilage 8 der Ausschreibungsunterlagen). Sie dienen mithin zur Plausibilisierung der Offerten (vgl. Formular 2 "Finanzielle Angaben"). Diese Angaben sind im Zusammenhang mit der Verletzung von Vorschriften der Ausschreibungsunterlagen, d.h. sinngemäss von Preisbildungsvorschriften eingehend zu prüfen (vgl. E. 7 hiernach). Soweit die Beschwerdeführerin weiter geltend macht, dass die Vorfälle im Zusammenhang mit der "(…)- Affäre" als falsche Auskünfte zu verstehen seien, kann ihr nicht gefolgt werden. Diese Vorfälle betreffen klarerweise nicht das vorliegende Vergabefahren, sondern beziehen sich auf die Vergangenheit (vgl. Beschwerdebeilage 12). Daran ändert auch ein internes E-Mail der Vorinstanz zur Auslegung von Art. 32f Bst. b PBG nichts (vgl. Vorakte 4), da das Bundesverwaltungsgericht das Recht von Amtes wegen anwendet und nicht an die Anträge der Parteien gebunden ist (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG). Dass die Beschwerdegegnerin dagegen im vorliegenden Verfahren falsche Angaben getätigt hätte, welche sich auf das Preis-Leistungsverhältnis auswirken, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Schliesslich ist an dieser Stelle festzuhalten, dass selbst bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes wegen falscher Auskünfte in der Vergangenheit keine gesetzliche Grundlage für einen generellen Ausschluss aus allen zukünftigen Vergaben gegeben war (vgl. dagegen ausdrücklich für bestimmte schwerwiegende Verstösse Art. 13 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit vom 17. Juni 2005 [BGSA, SR 822.41] und Art. 45 BöB). Somit erweist sich diese Rüge als unbegründet. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich einen Ausschlussgrund wegen einer unzulässigen (wettbewerbswidrigen) Abrede im "Fall (…)" nach Art. 32f Bst. e PBG erblickt, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Vorwürfe im "Fall (…)" beschlagen die Buchungspraxis der Beschwerdegegnerin, welche in der Zwischenzeit aufgearbeitet worden sind (vgl. den Untersuchungsbericht vom 31. Mai 2018, Beschwerdebeilage 12) und beziehen sich nicht auf unzulässige Abreden. 6. Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes 6.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes, da gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Pflicht zu weiteren Abklärungen bestehe, wenn Anhaltspunkte für ein Unterangebot vorlägen. Vorliegend sei diese Pflicht gegeben, insbesondere auch, da es sich bei der Beschwerdegegnerin um eine Unternehmung in staatlichem Eigentum handle, die in der Vergangenheit und Gegenwart massiv von der Vergabe von Transportleistungsaufträgen

A-7129/2018 ohne Ausschreibung und Wettbewerb profitiert habe. Dies habe sich auch im laufenden "(…)-Skandal" entsprechend akzentuiert und es dürfe als gerichtsnotorisch gelten, dass die Beschwerdegegnerin ihre starke Marktstellung und den vielfachen Verzicht auf Ausschreibungen dazu missbraucht habe, neue, im Wettbewerb vergebene Linien mittels Unterangeboten zu gewinnen. In diesem Kontext müsse das vorliegende Unterangebot zwingend zu vertieften Abklärungen führen, was sich auch aus Art. 27i Abs. 2 Bst. a und b ARPV ergebe. Zu sieben offenen Punkten, mutmasslich auch zu den produktiven Stunden und den Einsatzstunden, seien Nachfragen gestellt worden. Auch der Dieselpreis und der starke Anstieg der Erträge sowie die tiefe Anzahl Fahrzeuge sei offenbar aufgefallen. 6.2 Die Vorinstanz widerspricht diesen Vorbringen. Die Aussage, dass es sich bei der Beschwerdegegnerin um eine Unternehmung im staatlichem Eigentum handle, die in der Vergangenheit und Gegenwart massiv von der Vergabe von Transportleistungen ohne Ausschreibung und Wettbewerb profitiert habe, könne keine Pflicht zu weiteren Abklärungen seitens der Vorinstanz begründen. Im schweizerischen öffentlichen Verkehr seien nur sehr wenige Transportunternehmen vollständig in Privatbesitz, sondern mehrheitlich im Besitz der öffentlichen Hand. Da nur ein verschwindend geringer Teil der Transportleistungen im schweizerischen öffentlichen Verkehr öffentlich ausgeschrieben werde, profitierten praktisch alle Unternehmen von der Vergabe von Transportleistungen ohne Ausschreibung und Wettbewerb. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bestehe die Pflicht zu weiteren Abklärungen, wenn Anhaltspunkte für ein Unterangebot vorlägen. Verglichen mit anderen Vergaben und nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seien Kostendifferenzen von 7 % bzw. Ertragsdifferenzen von 13 % üblich. 6.3 Die Beschwerdegegnerin hält den Vorbringen der Beschwerdeführerin entgegen, dass eine Quersubventionierung nicht vorliege. Ohnehin scheine eine Verletzung des Grundsatzes der Wettbewerbsneutralität des Staates bei den strittigen Buslinien gar nicht möglich. So gesehen, würden die streitigen Verkehrsleistungen den Monopolbereich betreffen. Der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität des Staates schütze aber den Wettbewerbsbereich und nicht den Monopolbereich. 6.4 Besteller 2 führt im Wesentlich aus, dass eine vergleichbare Situation wie im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7718/2016 vom 2. Juli

A-7129/2018 2018 vorliege. Da die Differenzen im vorliegenden Fall im ähnlichen Bereich liegen würden, sei auch vorliegend keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ersichtlich. 6.5 In ihrer Replik bestreitet die Beschwerdeführerin die Argumentation der Beschwerdegegnerin. Ganz offensichtlich sei (vermutungsweise gestützt auf das Schreiben vom 4. Juli 2018) auch auf Seiten der Vorinstanz zu diesem Zeitpunkt einiges Misstrauen vorhanden gewesen, ob die Offerte nicht ein Unterangebot darstelle. Weiter führt sie aus, dass das Vergabeverfahren bei Verkehrsleistungen grundsätzlich im Wettbewerb erfolge. Vergeben werde das Monopol, auf einer bestimmten Linie oder bestimmten Linien für eine bestimmte Dauer Transportleistungen zu erbringen und dafür eine Abgeltung geltend machen zu können. Faktisch könne die Strategie darin bestehen, sämtliche Konkurrenten aus dem Markt zu drängen. 6.6 Die Beschwerdegegnerin hält den Vorbringen der Beschwerdeführerin in ihrer Duplik im Wesentlichen entgegen, dass eine Differenz von 6,9 % noch kein Indiz für ein Unterangebot sei. Weiter widerspricht sie den Vorbringen zum "Fall (…)" dahingehend, dass keine Quersubventionierung vorliege. Sämtliche 24 Kantone, in welchen die Beschwerdegegnerin tätig sei, hätten für die Zeit von 2007 bis 2018 in erheblichem Umfang Abgeltungen rückerstattet erhalten, auch der Kanton Glarus. Wären die behaupteten Quersubventionierungen erfolgt, so wären zumindest an einzelne Kantone – nämlich die angeblich quersubventionierten – keine Rückerstattungen geleistet worden. 6.7 Die Vorinstanz dupliziert dahingehend, dass die Rückfragen der Vergabestelle bei der Beschwerdegegnerin als Hinweis auf ein Unterangebot bzw. als entsprechendes Misstrauen der Vergabestelle interpretiert würden. Diese Interpretation sei nicht korrekt. 6.8 Besteller 2 äussert sich in seiner Duplik nicht zum Untersuchungsgrundsatz. 6.9 6.9.1 Ein "ungewöhnlich niedriges Angebot" kann als eine Offerte aufgefasst werden, die das Vorliegen eines Unterangebots vermuten lässt (vgl. die Definition zu Art. XIII Abs. 4 Bst. a GPA 1994 von GERHARD KUNNERT, WTO-Vergaberecht, Baden-Baden 1998, S. 269). Ein "Unterangebot" ist ein Angebot, das unter den Gestehungskosten des Anbieters liegt (BVGE 2017 IV/4 E. 3.2; Urteil des BVGer B-1057/2012 vom 29. März 2012 E. 2.6;

A-7129/2018 vgl. HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Art. 11 aBöB N. 10, sowie GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1109 m.H.). 6.9.2 Unterangebote sind nach dem Beschaffungsrecht des Bundes im Grundsatz zulässig, sofern die Teilnahmebedingungen und Eignungskriterien erfüllt sind. In der Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts ist aber anerkannt, dass die Offerte einer staatlichen Anbieterin, die auf einer unzulässigen Quersubventionierung beruht und deshalb geeignet ist, den Wettbewerb auf dem fraglichen Beschaffungsmarkt zu verfälschen, gegen den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität verstösst. Sie erfüllt damit einen Ausschlusstatbestand gemäss Art. 11 aBöB, auch wenn Unterangebote im aBöB nicht ausdrücklich erwähnt werden (BVGE 2017 IV/4 E. 3.3 ff. und E. 4.1). Allein das Vorliegen eines Unterangebots genügt aber noch nicht für dessen Ausschluss. Solange beispielsweise der Fehlbetrag nicht auf unzulässige Weise mit Steuermitteln oder Erträgen aus dem Monopolbereich gedeckt wird, kann im Einzelfall ein Angebot zulässig sein, das unter den Selbstkosten liegt. Zudem besteht in der Regel keine unzulässige Wettbewerbsverzerrung, wenn die Offerte aufgrund rechtmässig ausgerichteter staatlicher Subventionen (mit-)beeinflusst wird (vgl. zum Ganzen BGE 143 II 425 E. 4.5). 6.9.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann sich aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes die Pflicht der Vergabebehörde ergeben, weitergehende Abklärungen zu treffen, falls sich im Verlauf des Vergabeverfahrens konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoss gegen den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität ergeben. Insoweit könne die Vergabestelle gestützt auf die Mitwirkungspflicht der Anbieterin weitere Erklärungen, Bescheinigungen und Erläuterungen verlangen, dass ein Fehlbetrag im Angebot nicht mit unzulässigen Quersubventionen gedeckt werde (vgl. BGE 143 II 425 E. 5.3). Das Verfahren gestaltet sich damit zweistufig; zunächst muss die Vergabestelle einen Anhaltspunkt für eine Quersubventionierung erkennen. Danach hat sie die nötigen Abklärungen zu treffen, um die Frage zu beantworten, ob eine unzulässige Quersubventionierung vorliegt oder nicht (MIRJAM BARMET, Offerten staatlicher Anbieter: Was sind Anhaltspunkte für eine verbotene Quersubventionierung?, in: Kriterium 46/2019, S. 2). 6.9.4 Auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht diesbezüglich kein Grund zur Annahme einer generellen Pflicht der

A-7129/2018 Vergabestelle zur Einholung zusätzlicher Informationen allein aufgrund eines aussergewöhnlich niedrigen Angebotspreises. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wäre eine solche Pflicht jedenfalls lediglich auf offensichtliche und krasse Fälle zu beschränken (BVGE 2017 IV/4 E. 3.3 und BVGE 2011/40 E. 4.6; Urteil des BVGer A-5776/2019 vom 9. Dezember 2020 E. 4.6.4), in deren Kontext in aller Regel aber auch ein Ausschlussgrund nach Art. 11 aBöB und damit einhergehend die Pflicht zur Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen (Art. 12 VwVG) in Frage stehen dürfte. 6.9.5 Vorliegend können die Erwägungen des Bundesgerichts zum öffentlichen Beschaffungsrecht ohne Weiteres auf die Vergabeverfahren für Transportleistungen nach dem Personenbeförderungsgesetz übertragen werden. Im einen wie im anderen Fall bestehen dieselben, nicht abschliessend geregelten Ausschlussgründe (vgl. Art. 32f PBG sowie Art. 11 aBöB) und es werden vergleichbare Ziele mit dem Vergabeverfahren verfolgt. Folglich muss auch bei der Vergabe von Transportleistungen im Falle einer unzulässigen Quersubventionierung durch eine Anbieterin mit staatlichem Hintergrund auf einen Ausschlusstatbestand (Verletzung des Grundsatzes der Wettbewerbsneutralität) erkannt werden. In diesem Zusammenhang besteht für die Vergabestelle die Pflicht zu weiteren Abklärungen, wenn Anhaltspunkte für ein Unterangebot vorliegen. 6.9.6 Art. 27i Abs. 2 ARPV statuiert, dass der Besteller über ein offerierendes Unternehmen Erkundigungen einholen kann, wenn einerseits der Verdacht auf einen Ausschlussgrund nach Art. 32f PBG besteht oder die ungedeckten Kosten des Verkehrsangebots aussergewöhnlich niedrig erscheinen. Zwar beinhaltet diese Bestimmung – vor dem Hintergrund der Prinzipien der Gleichbehandlung und Transparenz (Art. 32d Abs. 1 Bst. a sowie Art. 32e Abs. 2 PBG; Art. 27i Abs. 1 ARPV; vgl. BGE 143 II 425 E. 5.2) – lediglich das Recht der Vergabestelle, weitere Abklärungen zu treffen. Besteht jedoch nach dem oben Gesagten eine Abklärungspflicht bei konkreten Anhaltspunkten, definiert Art. 27i Abs. 2 ARPV gleichermassen die Schwelle für die zwingende Einholung weiterer Erkundigungen durch die Vergabestelle (vgl. auch zum Bestellverfahren: Art. 18 Abs. 2 ARPV, wonach von den Kantonen eine Offertprüfung durch das BAV verlangt werden kann, wenn es bei den Kennzahlen erhebliche, vom Transportunternehmen nicht hinreichend begründete Unterschiede gegenüber anderen Transportunternehmen gibt).

A-7129/2018 6.10 6.10.1 Konkret ist vorliegend zu prüfen, ob Anhaltspunkte bestehen, etwa aufgrund eines ungewöhnlich niedrigen Angebots, welche ein Unterangebot vermuten liesse, bzw. ob die Vorinstanz den Untersuchungsgrundsatz verletzt hat. Werden die verschiedenen Angebote der Vergabe gegenübergestellt, zeigt sich folgendes Bild: Die Beschwerdegegnerin kalkulierte für vier Jahre mit Betriebskosten von mit 12,75 Mio, die Beschwerdeführerin mit 13,69 Mio. Fr. und die Drittrangierte mit 16,01 Mio. Fr. Daraus folgt, dass das Angebot der Beschwerdeführerin lediglich circa 7 % unter jenem der Beschwerdegegnerin liegt. Demnach kann von einem "markanten Unterschied" keine Rede sein. Vielmehr zeigt die Einordnung der Angebote, dass die Betriebskostenkalkulation der Beschwerdegegnerin nicht ungewöhnlich tief erscheint. Werden darüber hinaus die Ertragskalkulationen (für vier Jahre) verglichen, fällt auf, dass die Beschwerdegegnerin mit 6.77 Mio. Fr. mit den höchsten Erträgen rechnete. Danach folgt die Beschwerdeführerin mit 5.98 Mio. Fr. und die Drittplatzierte mit 5.44 Mio. Fr. Die von der Beschwerdeführerin geschätzten Erträge liegen im Vergleich mit der Beschwerdegegnerin nur um circa 12 % darunter. Sie sind damit nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht als ungewöhnlich hoch zu qualifizieren (vgl. Urteile des BVGer A-5818/2019 vom 9. Dezember 2020 E. 4.6.8 und A-7718/2016 vom 2. Juli 2018 E. 8). 6.10.2 Insgesamt sind die Abweichungen bei den Betriebskosten und Erträgen zu gering; es liegt kein ungewöhnlich niedriges Angebot vor, welches die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen betreffend ein Unterangebot hätte veranlassen müssen. Die Vorinstanz durfte ohne Weiteres auf die eingereichten Zahlen abstellen, zumal sie bzw. die mit der Evaluation beauftragten Unternehmung mit Schreiben vom 4. Juli 2018 (Vorakte 12) bzw. 14. August 2018 (Vorakte 7) bei der Beschwerdegegnerin diverse Fragen zur Offerte gestellt hatte, welche mit Schreiben vom 18. Juli 2018 (Vorakte 11) bzw. 23. August 2018 (Vorakte 6) beantwortet worden sind. Dies gilt erst recht, wenn einerseits berücksichtigt wird, dass die Anbieterinnen in den Ausschreibungsunterlagen explizit dazu angehalten wurden, ihre Offerte zu Vollkosten zu rechnen (vgl. Beilage 7 der Ausschreibungsunterlagen "Wegleitung zu den Formularen"), was diese unter "Finanzielle Angaben" auch alle bestätigt haben (vgl. die jeweiligen Formulare 6: "Wir

A-7129/2018 bestätigen, dass die Kalkulation (…) mit Vollkosten und gemäss den Vorgaben der Beilage 7 gerechnet ist und sämtliche gesetzlichen Vorgaben berücksichtigt."). 6.10.3 Abschliessend ist auf den "Fall (…)" einzugehen. Die geltend gemachten medial bekannten Vorfälle, welche die Beschwerdegegnerin betreffen, haben vor dem streitgegenständlichen Vergabe- bzw. Konzessionsverfahren stattgefunden und sind deshalb vorliegend nicht von Bedeutung (vgl. Untersuchungsbericht vom 31. Mai 2018, Beschwerdebeilage 12). Im Übrigen legt die Vorinstanz ausführlich und nachvollziehbar dar, dass der Vorfall inzwischen aufgearbeitet ist. Kommt schliesslich hinzu, dass die mit der Evaluation beauftragte Unternehmung eine weitere Überprüfung wegen des "Falles (…)" mittels einer Checkliste durchgeführt hat (vgl. Vorakte 5, "Ausschluss von (…) bei Ausschreibungen?"). Daran vermag auch der Einwand nichts zu ändern, dass die Beschwerdegegnerin in der Vergangenheit ihre Markstellung und den Verzicht auf Ausschreibungen missbraucht habe, um neue, im Wettbewerb vergebene Linien mittels Unterangeboten zu gewinnen bzw. sämtliche Konkurrenten aus dem Markt zu drängen. 6.10.4 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz den Untersuchungsgrundsatz nicht verletzt. Da keine Anhaltspunkte für ein Unterangebot vorlagen, hatte die Vorinstanz keinen Anlass, Abklärungen hinsichtlich einer allfälligen unzulässigen Quersubventionierung vorzunehmen (vgl. zur zweistufigen Prüfung E. 6.9.3 hiervor). Es erübrigt sich somit darauf einzugehen, ob eine Quersubventionierung bei der Vergabe von Transportleistungen generell auszuschliessen ist, wie es die Beschwerdegegnerin vorbringt. 7. Unterangebotsrüge und Rüge des Verstosses gegen die Preisbildungsregeln 7.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin nicht zu Vollkosten gerechnet und damit nicht wirtschaftlich sei. Würde sich bei der entsprechenden Prüfung herausstellen, dass die Beschwerdegegnerin aufgrund ihrer Marktstellung ein nicht kostendeckendes Angebot machen könne, wäre dies aufgrund des Rechtsgleichheitsgebotes, aufgrund des Gleichbehandlungsgebotes und auch aufgrund der Ausschlusskriterien relevant und die Beschwerdegegnerin wäre vom Verfahren auszuschliessen. Die Beschwerdegegnerin behaupte, die Transportleistungen um ganze 42.5 % günstiger erbringen zu können, als es die bisherigen Konzessionsinhaber getan hätte. Ein solcher Preis

A-7129/2018 könne nur zustande kommen, wenn massive Quersubventionierungen stattfinden würden. In Anbetracht dessen, was über die Geschäftspraktiken der Beschwerdegegnerin in den letzten Monaten bekannt geworden sei, müsse vermutet werden, dass die Offerte tatsächlich nicht kostendeckend sei und aus den Erträgen aus anderen Linien in der Schweiz (unzulässigerweise) quersubventioniert werde. Dies stelle einen Verstoss gegen Art. 13 und 14 der Verordnung des UVEK über das Rechnungswesen der konzessionierten Unternehmen vom 18. Januar 2011 (RKV, SR 742.221) dar, welche gemäss Ziffer 2.21 der Ausschreibungsunterlagen und in der Beilage 7 der Ausschreibungsunterlagen verbindlich einzuhalten seien. Mit der Offerte habe auch die Beschwerdegegnerin bestätigt, dass die Kalkulation (Formular 2) zu Vollkosten und gemäss den Vorgaben der Beilage 7 berechnet worden sei. 7.2 Die übrigen Verfahrensbeteiligten widersprechen dieser Darstellung. 7.3 Zusammenfassend rügt die Beschwerdeführerin – im Zusammenhang mit dem "Fall (…)" – vorliegend sinngemäss den Verstoss gegen eine explizite Preisbildungsregel in Ziff. 2.21 der Ausschreibungsunterlagen i.V.m. Beilage 7 der Ausschreibungsunterlagen i.V.m. Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 RKV sowie eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots gemäss Art. 32d Abs. 1 Bst. a PBG und des Rechtsgleichheitsgebots gemäss Art. 8 Abs. 1 BV. Weiter rügt sie das Vorliegen eines Unterangebots. Sie verlangt somit den Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren. 7.4 7.4.1 Grundsätzlich ist eine Anbieterin frei, ihre Preise zu kalkulieren. Die Kalkulation liegt nämlich im unternehmerischen Risiko der Anbieterin (vgl. MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, Rz. 2382 [nachfolgend zit. als Geltungsanspruch]; Urteile des BVGer B-2675/2012 vom 21. Oktober 2020 E. 8.3 und B-7216/2014 vom 18. März 2020 E. 11.2.2). Es gilt dabei der beschaffungsrechtliche Grundsatz, dass die blosse Tatsache eines ungewöhnlich tiefen, gegebenenfalls sogar nicht kostendeckenden Angebotspreises für sich allein den Ausschluss eines Angebots im Allgemeinen noch nicht zu rechtfertigen vermag. Ein Ausschluss aus diesem Grund fällt vielmehr erst dann in Betracht, wenn eine Veranlassung besteht, an der Fähigkeit der Anbieterin zur Erfüllung des ausgeschriebenen Auftrags zu den angebotenen Konditionen und damit im Ergebnis an der Seriosität des Angebots zu zweifeln (vgl. BGE 143 II 425 E. 5.2; Urteil des BGer 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.4). Solche

A-7129/2018 Angebote, die unter den Gestehungskosten liegen – sogenannte Unterangebote – sind als solche daher zulässig, solange die Anbieterin die Eignungskriterien und Zuschlagsbedingungen erfüllt (vgl. BGE 141 II 14 E. 10.3; Urteile des BGer 2C_838/2019 vom 17. September 2020 E. 2.2.1 und 2P.254/2004 vom 15. März 2005 E. 2.2; vgl. auch BGE 143 II 425 E. 5). 7.4.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Vergaberecht, welche hier als Orientierungshilfe heranzuziehen ist (vgl. E. 1.6.1 hiervor), können Offerten wegen Verletzung von Preisbildungsvorschriften ausgeschlossen werden (Urteile des BVGer B-7216/2014 vom 18. März 2020 E. 8.2.1 und B-4373/2019 vom 30. Januar 2020 E. 3.3; vgl. MARTIN BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 2340). Namentlich der Ausschluss von spekulativen Offerten rechtfertigt sich dann, wenn gegen Preisbildungsvorschriften des Auftraggebers verstossen wird (AGVE 2011, S. 155 ff. E. 3; MARTIN BEYELER, Umgelagert, gemischt und offeriert – Thesen zur Preisspekulation, in: Stöckli et al. [Hrsg.], Schweizerische Baurechtstagung 2011, Freiburg 2010, S. 147 ff. und S. 161 [nachfolgend zit. als Preisspekulation], sowie MARTIN BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 2306 und Rz. 2338, je m.Hw.). Es kann dabei nicht bereits darum von einer Spekulationsofferte oder von spekulativen Preisen gesprochen werden, wenn der Anbieter gewisse Mengenannahmen selber treffen oder sonstige, seine eigenen Kosten beeinflussenden Werte selber prognostizieren muss, weil der Auftraggeber ihm insofern nichts vorgibt (MARTIN BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 2212). Stellt die Vergabestelle dagegen Regeln darüber auf, in welchen Positionen die Anbieter welche Leistungen offerieren sollen, so beschlagen diese Regeln über die Preisbildung, unabhängig von der Beantwortung, ob eine Spekulation vorliegt, die Ausschreibungskonformität eines Angebots. Ein den Preisbildungsvorschriften widersprechendes Angebot stellt gemäss dem Beschaffungsrecht des Bundes ein ausschreibungswidriges Angebot dar, was grundsätzlich zum Ausschluss aus dem Verfahren führt (vgl. Art. 19 Abs. 3 aBöB). Dazu passt, dass Vergütungsvarianten ohne anderslautende Ankündigung der Vergabestelle nicht zulässig sind (Art. 22a Abs. 2 aVöB; Urteil des BVGer B-4969/2017 vom 24. September 2018 E. 3.2). Der Ausschluss eines Anbieters richtet sich demnach nach den bekannten Grundsätzen bei Ausschluss einer ausschreibungswidrigen Offerte unter Beachtung des Verbots des überspitzten Formalismus (MAR- TIN BEYELER, Preisspekulation, a.a.O., S. 147 f.; DERSELBE, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 2338). Dies heisst demzufolge auch, dass die Vergabestelle in Bezug auf die Risiken einer Spekulation einen gewissen Ermessensspielraum hat. Erst wenn sie zu viele Risiken eingehen will, kann eine

A-7129/2018 Konkurrentin den Ausschluss gegen den Willen der Vergabestelle erstreiten (Urteil des BVGer B-7216/2014 vom 18. März 2020 E. 8.4.3). 7.4.3 Die Ausschreibungsunterlagen lauten in Ziff. 2.20 zu den Ausschlussgründen wie folgt: "Anbieter werden aus wichtigen Gründen vom Verfahren ausgeschlossen. Diese liegen namentlich vor, wenn:  Die Verfahrensgrundsätze gemäss PBG Art. 32d nicht eingehalten werden  Ein Ausschlussgrund gemäss PBG Art. 32f vorliegt  Die geforderten Leistungsvorgaben gemäss Ziffer 4 dieser Ausschreibungsunterlagen nicht oder nicht mehr erfüllt werden.  Der Anbieter gegen weitere Bestimmungen dieser Ausschreibungsunterlagen verstösst."

7.4.4 Ziff. 2.21 der Ausschreibungsunterlagen legt auszugsweise folgendes fest: "2.21 Rechtsgrundlagen Bund  (…)  Verordnung des UVEK über das Rechnungswesen der konzessionierten Unternehmen vom 18.1.2011 (RKV; SR 742.221)  (…)"

7.4.5 Art. 13 Abs. 1 RKV lautet: "1 Die Betriebskosten- und Leistungsrechnung ist auf die Organisation und die Angebote des Unternehmens auszurichten. Das Leistungs- und das Verursacherprinzip sowie das Prinzip der Vollkostenrechnung sind einzuhalten." 7.4.6 Art. 14 Abs. 1 RKV hat den folgenden Wortlaut: "1 In der Planrechnung sind das Leistungs- und das Verursacherprinzip sowie das Prinzip der Vollkostenrechnung einzuhalten. Sie kann sich auf die für die Offerte massgebenden Sparten beschränken." 7.4.7 Seite 5 von Beilage 7 der Ausschreibungsunterlagen lautet auszugsweise wie folgt: "Vorgaben und weiter Angaben zur Kalkulation von Kosten und Erträgen:

A-7129/2018 Die einschlägigen Bestimmungen der RKV sind einzuhalten. Insbesondere haben die Abschreibungen gemäss RKV aufgrund der wahrscheinlichen Nutzungsdauer zu erfolgen. (…) Die Offerte ist mit Vollkosten zu rechnen. Die Vollkosten sind die Summe der Einzelkosten aller Kostenarten und der indirekt anteilmässig zugeteilten Vollkosten- Umlagen aller Kostenstellen (z.B. Verwaltungsgemeinkosten). Die Verrechnung der anfallenden variablen und fixen Kosten erfolgt nach dem Verursacherprinzip auf der Basis der anteiligen Inanspruchnahme von Produktionsfaktoren auf die Kostenträger. Es werden auf anderen vom Kanton Glarus bestellten Linien keine Mehrabgeltungen akzeptiert, welche aus einer Änderung der Zuscheidungspraxis von Gemeinkosten oder Nebenerlösen bzw. Erträgen aus Nebengeschäften auf die einzelnen Linien resultieren. Die Offerte muss demnach sämtliche Aufwendungen (Kosten und Leistungen) und Erlöse im Zusammenhang mit dem ausgeschriebenen Verkehrs- / Leistungsangebot berücksichtigen (z.B. Steuern, Gebühren, Kosten für Abrechnung, Erfolgskontrolle, Marketing). Die Offerte gilt für die gesamte Vergabedauer von 10 Jahren."

7.5 Betriebskosten 7.5.1 Vorbemerkungen der Parteien 7.5.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt im Allgemeinen vor, dass beide bisherigen Konzessionsinhaberinnen (in der Vergangenheit) ihre Transportleistungen durch dieselbe Subunternehmerin erbracht hätten. Daraus folge, die Beschwerdegegnerin wolle mit derselben Struktur wie heute, mit denselben Standorten wie heute, mit demselben Personal und denselben Lohnansätzen wie heute die Transportleistungen für 42.5 % tiefere Abgeltungen erbringen. Das sei objektiv nicht möglich. Angesichts der einzelnen Faktoren, welche zu Vollkosten zu berücksichtigen seien, könne aufgezeigt werden, dass die Differenz unmöglich mit Einsparungen oder grösserer Effizienz seitens der Beschwerdegegnerin erklärt werden könne. 7.5.1.2 Die Vorinstanz widerspricht den Vorbringen der Beschwerdegegnerin im Wesentlichen dahingehend, dass der von der Beschwerdeführerin angestellte Vergleich mit den heutigen Abgeltungen aus verschiedenen Gründen nicht aussagekräftig bzw. irrelevant sei: Zum Ersten sei das ausgeschriebene Angebot nicht mit dem heutigen identisch. Zum Zweiten sei völlig offen, ob die heutigen Abgeltungen einem marktfähigen Preis entsprächen, da sie ja eben ohne Wettbewerb vereinbart würden; mitunter

A-7129/2018 würden oft gerade diejenigen Leistungen ausgeschrieben, bei denen die Besteller zu hohe Abgeltungen vermuteten, weshalb eine massive Abgeltungsreduktion im Zuge einer Ausschreibung keine Seltenheit darstelle. Zum Dritten sei ein Vergleich auf Stufe Abgeltung zu wenig differenziert; wenn schon sollte ein Vergleich getrennt nach Kosten und Erträgen vorgenommen werden, wie dies auch das Bundesverwaltungsgericht im Urteil A-7718/2016 vom 2. Juli 2018 tue. Zum Vierten sei die Annahme, dass die Beschwerdegegnerin die Leistungen "mit derselben Struktur wie heute, mit denselben Standorten wie heute" erbringe, nachweislich falsch. Struktur und Standorte würden sich erheblich unterscheiden, womit eben auch deutliche Kostensenkungspotenziale verbunden seien. Die durch die Beschwerdeführerin angeführten Indizien, dass die Beschwerdegegnerin nicht zu Vollkosten kalkuliert habe, seien blosse Spekulationen zur Kostenstruktur der Offerte der Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdegegnerin habe in ihrer Offerte bestätigt, dass sie alle relevanten Kosten einberechnet habe. Auch die zusätzlichen Erläuterungen in der Offerte und die zusätzlichen Abklärungen würden nichts Gegenteiliges vermuten lassen. 7.5.1.3 Die Beschwerdegegnerin entgegnet im Wesentlichen, dass das von der Beschwerdeführerin behauptete Unterangebot nicht vorliege und falls ein solches vorliegen würde, so wäre dieses nicht unzulässig. Mit Blick auf das Vorliegen eines Unterangebots sei zudem ein Vergleich zwischen dem gegenwärtigen und dem künftigen Abgeltungsbetrag, wie ihn die Beschwerdeführerin anstrebe, nicht aussagekräftig. 7.5.1.4 Nach dem zuvor unter E. 6.9.2 und E. 7.4 Gesagten genügt das Vorliegen eines Unterangebots alleine noch nicht für einen Ausschluss der Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdeführerin rügt nun allerdings auch konkrete Quersubventionierungen und führt hierzu namentlich die Betriebskosten, die offerierten Treibstoffpreise sowie die Erträge an. Es ist nun mit Blick auf eine allfällige Verletzung einer expliziten Preisbildungsregel bzw. auf eine unzulässige Quersubventionierung im Einzelnen auf die durch die Beschwerdeführerin gerügten Positionen zur Kosten- und Ertragskalkulation einzugehen. 7.5.2 Personalkosten und GAV 7.5.2.1 Im Einzelnen macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Personalkosten alleine 55 bis 60 % der Gesamtkosten ausmachen dürften. Es sei dabei aber unmöglich, dass die Beschwerdegegnerin hier gegenüber der Beschwerdeführerin mit tieferen Kosten kalkulieren könne. Auf jeden

A-7129/2018 Fall seien nicht nur die Vorschriften gemäss Obligationenrecht und Arbeitsgesetz anwendbar. Die entsprechenden Vorgaben (gemäss einem Leitfaden des BAV) seien (da ein GAV wohl nicht unmittelbar auf die Subunternehmerin der Beschwerdegegnerin anwendbar sei) für sämtliche Anbieter identisch. Abgesehen davon übernehme die Beschwerdegegnerin sämtliche Mitarbeiter, die bisher bereits für die bisherige Transportunternehmerin und sie selbst zu identischen Konditionen gefahren seien. Bei der Beschwerdegegnerin würden Chauffeure mit einem hohen Altersdurchschnitt von rund 51 Jahren mit den entsprechenden hohen Lohnkosten arbeiten. Zwar hätte auch die Beschwerdeführerin das entsprechende Personal übernehmen müssen, jedoch nicht zu den bestehenden Konditionen. 7.5.2.2 Die Vorinstanz entgegnet zu den Personalkosten, es sei für die Einhaltung der Vorgaben der Ausschreibung irrelevant, ob der Gesamtarbeitsvertrag (…) für die Angestellten der beschwerdegegnerischen Subunternehmerin anwendbar sei, da die Ausschreibungsunterlagen lediglich die Einhaltung der Richtlinie des BAV verlangten. Die in allen drei eingereichten Offerten eingerechneten Löhne würden klar darüber liegen und die kalkulierten Löhne der einzelnen Anbieter würden sich entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin durchaus unterscheiden. Die Beschwerdeführerin verkenne in ihren umfangreichen Ausführungen und Spekulationen zu dem Lohnniveau der Anbieter, dass sich Unterschiede in den Lohnkosten nicht nur aufgrund von Unterschieden im Lohnniveau ergeben können, sondern eben auch durch Unterschiede in der Jahresarbeitszeit, den budgetierten Zeiten für Abwesenheiten sowie nicht zuletzt aufgrund der benötigten Einsatzstunden, welche vom individuellen Betriebskonzept abhängen würden. So kalkuliere die Beschwerdegegnerin beispielsweise mit einem optimierten Standortkonzept, wodurch Lohn- und Fahrzeugkosten gesenkt werden könnten. 7.5.2.3 Die Beschwerdegegnerin verteidigt sich in Bezug auf die Arbeitsbedingungen, dass sie sich selbstverständlich an die einschlägige Richtlinie der Branche halte. Dies habe die Beschwerdegegnerin bereits mehrfach bestätigt, namentlich im Formular 6 ihrer Offerte. Soweit Personal der Subunternehmerin eingesetzt werde, unterstehe dieses ausweislich der Offerte dem Rahmen-GAV für die Busbetriebe in den Kanton St. Gallen, Thurgau und den beiden Appenzell. Dies obschon der Kanton Glarus kein Vertragspartner dieses Rahmen-GAV sei und dessen Einhaltung in der Ausschreibung nicht gefordert worden sei. Zudem sei das Personalreglement für das Fahrpersonal der (…)-Unternehmer anwendbar, welches dem (…)-GAV weitgehend entspreche. Die Kostenreduktionen gegenüber

A-7129/2018 heute erfolgten nicht auf dem Buckel der Arbeitnehmer, sondern insbesondere durch ein optimiertes Betriebskonzept. 7.5.2.4 Ziff. 4.2 der Ausschreibungsunterlagen lautet wie folgt: "4.2 Anstellungs- und Arbeitsbedingungen des Personals Die Anstellung und der Einsatz des Fahrpersonals wie auch des übrigen Personals sind Sache des Anbieters und haben sich insbesondere nach den einschlägigen Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes und des Strassenverkehrsgesetzes zu richten. Neben sämtlichen arbeitsrechtlichen Bestimmungen müssen insbesondere