Bundesverwaltungsgericht 21.12.2016 A-6840/2015

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Cour I A-6840/2015

Arrêt d u 2 1 décembre 2016

Composition Jérôme Candrian (président du collège), Claudia Pasqualetto Péquignot, Christine Ackermann, juges, Cécilia Siegrist, greffière.

Parties X._______S.A., représentée par Maître Guillaume Grand, recourante,

contre

Swissgrid AG, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick, intimée,

Commission fédérale de l'électricité ElCom, Effingerstrasse 39, 3003 Bern, autorité inférieure.

Objet LEne, rétribution à prix coûtant.

A-6840/2015 Page 2 Faits : A. A.a X._______SA (ci-après aussi : la requérante) exploite depuis 1989 une petite centrale hydraulique, « … », turbinant les eaux de l’exutoire de la station d’épuration de (…) sous deux chutes respectivement de 545 et 80 mètres (ci-après aussi : la centrale litigieuse). A.b Le 20 mai 2008, la requérante a déposé auprès de Swissgrid SA une annonce en vue de la rétribution à prix coûtant du courant injecté (RPC), en se référant à la fiche d’information 2 de l’Office fédéral de l’énergie (OFEN) du 17 mars 2008 concernant la rétribution du courant injecté à prix coûtant. A.c Par courrier recommandé du 17 mars 2008 et intitulé « décision », Swissgrid SA a admis la demande de RPC de la centrale hydraulique, en considérant que les conditions pour la RPC, au sens de l’art. 7a de la loi sur l’énergie du 26 juin 1998 (LEne, RS 730.0), étaient réalisées. Swissgrid SA a également précisé que la production d’électricité augmenterait d’au moins 20% par rapport aux deux années d’exploitation complètes. Enfin, elle a rendu la requérante attentive aux délais à respecter, en précisant ce qui suit (ch. 2 des considérants) : « Vous avez l’obligation, en vertu de l’Appendice 1.1 de l’OEne, de communiquer l’avancement du projet à Swissgrid dans un délai de quatre années. Ce délai court donc jusqu’au 21.09.2012. Les indications requises conformément à l’OEne, Appendice 1.1, chiffre 5.2, doivent être jointes à l’annonce de l’avancement du projet. La date de la mise en service la plus tardive est définie selon le délai figurant dans l’Appendice 1.1 OEne. Ce délai court donc jusqu’au 22.09.14. Vous êtes tenu (recte : tenue) d’annoncer à Swissgrid que l’installation a été mise en service dans ce délai. En outre, vous devez fournir à Swissgrid d’ici cette date la certification des données de l’installation à l’aide du formulaire « Données certifiées de l’installation de production (RPC) » ci-joint. Swissgrid révoque la décision (art. 3h, al. 4 OEne) si les délais prévus aux al. 1 et 2 ne sont pas respectés ou si le projet s’écarte, au moment de la mise en service, des données fournies dans l’annonce. Il est fait exception à cette règle en cas de circonstances indépendantes de la volonté du requérant. Sur demande, Swissgrid peut prolonger le délai.

A-6840/2015 Page 3 A.d Suite au prononcé susmentionné, la requérante a signé, en date du 19 décembre 2008, un contrat pour la reprise d’énergie et sa rétribution correspondante avec Y._______SA. B. B.a Par courrier d’avertissement du 2 octobre 2014, Swissgrid SA a constaté que les exigences relatives aux installations notablement agrandies ou rénovées n’avaient pas été respectées pour l’année 2013 (accroissement de la production d’électricité de 2% au lieu des 20% nécessaires) en ce qui concerne la centrale litigieuse. Elle a dès lors rendu la requérante attentive au fait qu’elle serait à nouveau contrôlée au début de l’année 2015 et que, s’il s’avérait que la production d’électricité minimale requise pour l’année 2014 n’était une nouvelle fois pas atteinte, elle se verrait contrainte de rétribuer l’installation au prix du marché pour l’année 2014, et ce rétroactivement. B.b Par courrier du 21 octobre 2014, la Commune de (…) a attesté que le volume d’eau traité à la station d’épuration des eaux (STEP) avait diminué. Elle a également énuméré les principales causes de réduction de volume, à savoir la mise en séparatif des eaux des immeubles implantés sur le territoire communal, la meilleure gestion de son réseau d’alimentation qui évite une élimination des trop-pleins du réservoir d’eau potable à la STEP et, enfin, l’économie de consommation par la population. C. Par courrier recommandé daté du 27 mars 2015 et intitulé « décision », Swissgrid SA a prononcé que la centrale litigieuse serait rétribuée au prix du marché correspondant, avec effet rétroactif pour l’année 2014, et que la rétribution perçue en trop devait être remboursée avec le prochain décompte (en juin 2015). A l’appui de sa décision, elle a considéré que l’accroissement de la production d’électricité était insuffisant au regard de la législation applicable (en 2014 : accroissement de la production d’électricité de 4% au lieu des 20% nécessaires). D. Par mémoire du 27 avril 2015 adressé à la Commission fédérale de l’électricité (ElCom), la requérante a déposé un « recours » à l’encontre de la décision précitée, en concluant, principalement, au versement de la rétribution RPC jusqu’au terme prévu par la loi sans autres exigences, subsidiairement à sa réintégration dans le système du financement des frais supplémentaires (FFS), dit des 15 centimes, et, plus subsidiairement encore, à l’intervention du Département fédéral de l’environnement, des

A-6840/2015 Page 4 transports, de l’énergie et de la communication (DETEC) concernant son maintien dans le système FFS. A l’appui dudit recours, la requérante a invoqué le principe de la bonne foi en indiquant n’avoir jamais eu connaissance de l’exigence de l’augmentation de la production d’électricité d’au moins 20% et de la condition de sa régularité dans le temps pour pouvoir bénéficier de la RPC. Par ailleurs, elle a indiqué que Swissgrid SA ne lui avait pas fourni les informations complètes afin qu’elle puisse se déterminer en toute connaissance de cause sur la décision d’octroi de la RPC, de sorte qu’elle pouvait de bonne foi considérer avoir rempli les exigences de la RPC une fois pour toutes et ne plus avoir à s’en soucier à l’avenir. X._______SA a également précisé que, sans ces informations erronées et incomplètes, elle n’aurait jamais entrepris les démarches afin d’entrer dans le système de la RPC. Ensuite, la requérante a estimé que Swissgrid SA aurait dû révoquer sa décision en 2009, en 2010, ou même en 2011, mais non pas en 2014. En l’absence de révocation, la requérante aurait estimé pouvoir de bonne foi croire que Swissgrid avait admis la clause d’exception « des circonstances indépendantes de la volonté ». En outre, elle a soutenu qu’un délai approprié pour prendre des mesures aurait dû lui être accordé et a souligné que, jusqu’à l’expiration dudit délai, le droit à la RPC aurait dû lui être octroyé. Enfin, elle a considéré qu’en cas de refus du maintien de la RPC, un retour au système FFS devrait être admis.

E. Par décision du 17 septembre 2015, l’ElCom n’est pas entrée en matière sur la conclusion par laquelle la requérante demandait l’intervention du DE- TEC concernant l’adaptation de la rétribution, a rejeté sa requête de RPC et ne l’a pas autorisée à réintégrer le système FFS. A l’appui de ladite décision, l’ElCom a considéré que X._______SA – société gérée par un professionnel – ne pouvait de bonne foi ignorer les dispositions pertinentes en la matière, ainsi que la manière de se procurer les modifications légales et réglementaires régissant son activité commerciale, que celles-ci soient existantes ou projetées. Par ailleurs, dite autorité a considéré que la requérante ne pouvait pas se prévaloir des circonstances indépendantes de la volonté du propriétaire afin de maintenir la centrale litigieuse dans le système de la RPC et, subsidiairement, afin d’obtenir une prolongation de délai. Enfin, dite autorité a considéré que la requérante ne pouvait invoquer le contrat conclu avec Y._______SA afin de bénéficier d’un droit acquis et qu’elle ne saurait non plus bénéficier à nouveau de la FFS, puisque le contrat en question avait été résilié.

A-6840/2015 Page 5 F. F.a Par mémoire du 22 octobre 2015, X.______SA (ci-après aussi : la recourante) a interjeté recours à l’encontre de la décision de l’ElCom (ciaprès aussi : l’autorité inférieure) auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après aussi : le Tribunal), en concluant principalement à l’annulation de la décision attaquée et au versement de la RPC jusqu’au 19 décembre 2033, subsidiairement à l’annulation de la décision attaquée et au versement de la RPC jusqu’au 31 décembre 2019, plus subsidiairement à l’annulation de la décision attaquée et au versement de la RPC jusqu’au 31 décembre 2015 et, plus subsidiairement encore, à l’annulation de la décision attaquée et à la réintégration de la recourante dans le système FFS. A l’appui de son recours, elle reprend essentiellement les mêmes griefs que ceux exposés dans son recours du 27 avril 2015 auprès de l’ElCom. Pour le surplus, la recourante considère que, si Swissgrid SA (ci-après aussi : l’intimée) avait révoqué sa décision en temps utile, c’est l’ordonnance sur l’énergie du 7 décembre 1998 (OEne, RS 730.01), dans sa version au 1er janvier 2010, qui aurait dû être appliquée, de sorte que l’application par l’autorité inférieure des art. 3hbis, 3 iter et 3 iquater introduits dans l’OEne au 1er octobre 2011 serait manifestement arbitraire. La recourante précise encore qu’elle a considéré en toute bonne foi que les circonstances indépendantes de sa volonté avaient été comprises et admises par l’intimée, en raison du fait notamment qu’elle n’avait pas révoqué sa décision dans les délais requis par l’OEne en vigueur en 2010, mais avait attendu 2014 pour notifier le non-respect des conditions.

F.b Par écriture du 25 novembre 2015, l’autorité inférieure a renoncé à prendre position sur le recours et a renvoyé à sa décision du 17 septembre 2015.

F.c Par écriture du 27 novembre 2015, l’intimée a renoncé à prendre position sur le recours et a renvoyé à l’argumentation contenue dans la décision querellée. Elle a joint à son courrier une lettre de la recourante à Y._______SA l’informant de la résiliation du contrat sous réserve d’une décision du Tribunal administratif fédéral qui lui serait favorable.

F.d Par mémoire en réplique du 8 janvier 2016, la recourante a confirmé pour l’essentiel le contenu de ses précédentes écritures. Au surplus, elle souligne qu’elle s’est vue contrainte de résilier le contrat avec Y._______SA dans le but de protéger le capital investi et de garantir la pérennité de l’exploitation.

A-6840/2015 Page 6 F.e Par mémoire en duplique du 29 janvier 2016, l’autorité inférieure a renoncé une nouvelle fois à prendre position.

G. G.a Le 2 février 2016, la recourante a adressé au Tribunal de céans une écriture spontanée à laquelle elle a joint un document de l’OFEN qui permettrait, selon elle, d’admettre sa conclusion relative à la réintégration dans le système FFS.

G.b Par courrier du 12 avril 2016, la recourante a sollicité du Tribunal de céans une information relative à la date prévisible de prononcé du jugement. Elle a indiqué que le fait de sortir du système RPC lui permettrait de limiter l’impact économique d’un rejet de son recours. En outre, elle a précisé que le délai pour quitter le système RPC approchait, de sorte qu’il lui était nécessaire de connaître la date de prise de décision avant de pouvoir anticiper toutes les possibilités.

G.c Par ordonnance du 15 avril 2016, le Tribunal de céans a signalé aux parties que la cause serait jugée dans les meilleurs délais possibles.

G.d Par écriture du 12 octobre 2016, la recourante a indiqué au Tribunal de céans qu’une prise de décision d’ici au 25 novembre 2016 serait des plus utiles.

G.e Par ordonnance du 14 octobre 2016, le Tribunal de céans a indiqué aux parties qu’il rendrait son arrêt dans les meilleurs délais possibles, sans toutefois pouvoir assurer que la prise de décision interviendrait cette année encore. En outre, il a invité l’autorité inférieure à se déterminer à ce sujet.

G.f Par écriture du 24 octobre 2016, l’autorité inférieure a précisé que la recourante devait effectivement déposer sa demande de renonciation à la RPC d’ici fin novembre 2016. Par ailleurs, elle souligne qu’il serait difficile de dire combien de temps l’installation litigieuse serait en liste d’attente RPC si la recourante optait pour une ré-adhésion au modèle de la RPC suite à une renonciation, et précise d’ailleurs qu’il serait même douteux qu’elle puisse y retourner un jour.

H. H.a Par ordonnance du 2 novembre 2016, le Tribunal de céans a confirmé aux parties qu’il ferait diligence pour rendre son arrêt dès que possible, mais que, au vu du délai au 30 novembre 2016 auquel était soumise la recourante, il apparaîtrait opportun qu’elle entreprenne la même démarche

A-6840/2015 Page 7 que celle effectuée le 4 janvier 2016 quant à un report du délai de résiliation du régime de la RPC en attente de la décision du Tribunal qui pourrait intervenir après cette date.

H.b Par écriture du 11 novembre 2016, la recourante a informé le Tribunal que Y._______SA lui avait exceptionnellement octroyé la possibilité de résilier son contrat de reprise d’énergie pour la fin d’un mois avec un préavis de deux semaines, étant souligné que cette dérogation demeurait valable jusqu’à réception du jugement du Tribunal. Pour le surplus, elle a confirmé le contenu de ses précédentes écritures. Enfin, sous peine de violer gravement le principe de la bonne foi à l’égard de l’administré, elle a requis, subsidiairement, qu’il soit fait interdiction à l’intimée, respectivement à Y._______SA, d’exclure définitivement la recourante de la rémunération selon l’art. 3iquinquies al. 1 à 2 de l’OEne, et ce jusqu’à décision du Tribunal administratif fédéral.

H.c En réponse à l’ordonnance du Tribunal du 17 novembre 2016, qui l’invitait à se prononcer, l’intimée, par écriture du 30 novembre 2016, a indiqué que, le recours ayant effet suspensif selon l’art. 55 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), elle ne révoquerait pas sa décision du 18 septembre 2008 pendant la procédure de recours et que, partant, la requête encore plus subsidiaire de la recourante était inutile.

I. Les autres faits et arguments des parties seront repris en tant que besoin dans les considérants en droit du présent arrêt.

Droit : 1. La procédure de recours est régie par la PA pour autant que la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF, RS 173.32). Le Tribunal administratif fédéral examine d'office sa compétence (art. 7 PA) et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis. 1.1 D'après l'art. 31 LTAF, le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA. Les décisions de l'ElCom – autorité compétente pour connaître des litiges sur les conditions de raccordement des installations productrices d'énergie – peuvent faire l'objet

A-6840/2015 Page 8 d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral (art. 25 al. 1bis LEne en lien avec l'art. 23 de la loi du 23 mars 2007 sur l'approvisionnement en électricité [LApEl, RS 743.7 et art. 33 let. f LTF] ; cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-2901/2014 du 21 mai 2015 consid. 1.2). En l'espèce, aucune exception de l'art. 32 LTAF n'est réalisée, de sorte que le Tribunal administratif fédéral est compétent.

1.2 La recourante a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure. En tant que destinataire de la décision attaquée, elle est particulièrement atteinte et a un intérêt digne de protection à requérir son annulation ou sa modification (art. 48 al. 1 PA). Elle a donc la qualité pour recourir. 1.3 Présenté dans le délai (art. 50 al. 1 PA) et les formes (art. 52 al. 1 PA) prescrits par la loi, le recours s’avère ainsi recevable. 1.4 1.4.1 En sa qualité d'autorité de recours, le Tribunal administratif fédéral dispose d'une pleine cognition (art. 49 PA). Il vérifie d'office les faits constatés par l'autorité inférieure (art. 12 PA), sous réserve du devoir de collaborer des parties (art. 13 PA). Il applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la décision entreprise (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2ème éd., Bâle 2013, n. 2.156). Il se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 135 I 91 consid. 2.1; ATAF 2014/24 consid. 2.2. et réf. cit.). 1.4.2 Toutefois, comme le Tribunal a déjà eu l’occasion de l’affirmer, l’El- Com n’est pas une autorité inférieure habituelle, mais une autorité collégiale et indépendante dotée de compétences particulières en matière de régulation dans le domaine de l’électricité (cf. art. 21 LApEl). Jouissant de connaissances très pointues et de compétences étendues, ses décisions bénéficient d’une solide assise. Cela justifie que le Tribunal fasse preuve d’une certaine retenue dans l’examen de la décision attaquée. Cette réserve ne dispense toutefois pas le Tribunal de vérifier la compatibilité de la décision attaquée avec le droit fédéral (ATF 133 II 35 ; ATAF 2009/32 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-2901/2014 du 21 mai 2015 consid. 2.1). 2. Au cas d’espèce, l’objet du litige revient à examiner si l’autorité inférieure

A-6840/2015 Page 9 a confirmé à bon droit le prononcé de l’intimée révoquant la rétribution à prix coûtant de la recourante, avec effet rétroactif pour l’année 2014, et ne l’a pas autorisée à réintégrer le système FFS. 3. Avant tout autre raisonnement, il s’agit de se pencher sur le droit applicable au présent litige, tant d'un point de vue matériel que procédural, puisque l’OEne a subi plusieurs modifications et ce, en particulier concernant les dispositions pertinentes pour la résolution du présent litige. 3.1 3.1.1 A cet égard, il sied de constater que l’OEne contient plusieurs dispositions transitoires, de sorte que celles-ci doivent avoir la primauté sur les principes généraux afin de déterminer le droit applicable. A teneur de l’art. 29 al. 3 OEne, les conditions prévues aux articles 3 à 3q et à l’art. 6 de l’OEne s’appliquent aux installations au bénéfice de contrats existants au sens de l’art. 2 al. 1 de l’ordonnance sur l’énergie, dans sa version du 7 décembre 1998, qui ont été mises en service après le 31 décembre 2005. Or, il sied de constater que la centrale litigieuse a été mise en service en 1989, soit bien avant 2005. Dès lors, la disposition transitoire susmentionnée ne saurait être utile afin de déterminer le droit applicable au présent litige. Par ailleurs, force est d’admettre qu’aucune autre disposition transitoire de l’OEne n’est pertinente pour la résolution de la question posée, de sorte qu’il y a lieu d’appliquer les principes généraux prévalant en matière de droit intertemporel (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-3357/2014 du 16 décembre 2014 consid. 4.1). 3.1.2 S'agissant du droit matériel, sont applicables en principe les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 137 V 105 consid. 5.3.1, ATF 136 V 24 consid. 4.3; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-6903/2015 du 25 avril 2016 consid. 3.3; PIERRE MOOR/ALEXANDRE FLÜCKIGER/VINCENT MARTENET, Droit administratif: les fondements généraux, vol. I, 3ème éd., Berne 2012, p. 184). Ainsi, pour un fait qui fait naître au bénéfice de l’administré une prétention à indemnité ou à remboursement ou, à sa charge, une obligation, on applique le droit en vigueur au moment où ce fait s’est produit (MOOR/ALEXANDRE FLÜCKIGER/VINCENT MARTENET, op. cit., p. 185). En revanche, les nouvelles prescriptions de procédure sont applicables aux affaires pendantes en principe dès le jour de leur entrée en vigueur, et dans toute leur étendue, mais pour autant qu'il existe une certaine continuité entre le nouveau et l'ancien système, sans que de nouvelles règles fondamentalement différentes ne soient créées

A-6840/2015 Page 10 (cf. ATF 130 V 560 consid. 3.1, ATF 130 V 90 consid. 3.2, ATF 112 V 356 consid. 4a; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-3357/2014 du 16 décembre 2014 consid. 4.1.2, A-5381/2013 du 8 mai 2014 consid. 3). 3.1.3 Au cas d’espèce, par courrier recommandé intitulé « décision » du 18 décembre 2008, l’intimée a accordé la RPC à la recourante. L’intimée s’est – à cette occasion – fondée sur l’art. 7a LEne, entré en vigueur le 1er janvier 2009. Par conséquent, il convient d’appliquer, sous l’angle du droit matériel, la LEne dans sa teneur au 1er janvier 2009 (ci-après aussi : LEne 2009) et l’OEne ainsi que son appendice 1.1 dans leur teneur au 1er janvier 2009 (ci-après aussi : OEne 2009). S’agissant du droit de procédure, il y a lieu d’appliquer au présent litige le droit en vigueur ce jour pour tout ce qui relève des règles de procédure et, notamment, s’agissant de la question de la révocation. 4. Il convient en premier lieu d’examiner si c’est à juste raison que Swissgrid avait admis la recourante dans le système de la RPC et si, en d’autres termes, la centrale litigieuse en remplissait les conditions d’octroi. 4.1 Conformément à l’art. 7a al. 1 1ère phrase LEne 2009, les gestionnaires de réseau sont tenus de reprendre sous une forme adaptée au réseau et de rétribuer toute l’électricité produite dans les installations nouvelles situées dans leur zone de desserte, adaptées au site concerné et utilisant l’énergie solaire, l’énergie géothermique, l’énergie éolienne, l’énergie hydraulique jusqu’à une puissance de 10 MW, ainsi que la biomasse et les déchets provenant de la biomasse. Sont considérées comme nouvelles les installations mises en service, notablement agrandies ou rénovées après le 1er janvier 2006 (art. 7a al. 1 2ème phrase LEne 2009).

Aux termes de l’art. 3g OEne 2009, quiconque veut construire une nouvelle installation doit annoncer son projet à la société nationale du réseau de transport. Pour sa part, l’art. 3a OEne 2009 prévoit tout d’abord, à son alinéa premier, qu’une installation est réputée notablement agrandie ou rénovée lorsque : (let. a) les nouveaux investissements atteignent au moins 50% des montants requis pour une installation neuve, que l’installation produit au moins autant d’électricité que par le passé, déduction faite des restrictions de production découlant des obligations officielles, et que sa durée d’amortissement calculée selon les appendices 1.1 à 1.5 est écoulée aux deux tiers (les investissements des cinq dernières années avant la mise en service peuvent être pris en compte) ; ou (let. b) lorsque la production

A-6840/2015 Page 11 d’électricité répondant aux exigences définies dans les appendices 1.1 à 1.5 est accrue.

Le chiffre 1.2 let. a de l’appendice 1.1 OEne prévoit que sont réputées rénovées ou considérablement agrandies au sens de l’art. 3a let. b, notamment les installations : (let. a) qui augmentent leur production d’électricité d’au moins 20% par rapport à la moyenne des deux dernières années d’exploitation complètes précédant le 1er janvier 2006. Aux termes de l’art. 3b al. 1 OEne 2009, le calcul des coûts de revient et la rétribution s’appuient sur les installations de référence définies dans les appendices 1.1 à 1.5. Enfin, aux termes de l’art. 3g al. 3 OEne, en se basant sur le prix du marché défini à l’art. 3j, al. 2, qui est déterminant au moment de sa décision, la société nationale du réseau de transport examine si le projet peut s’intégrer dans l’augmentation de capacité visée à l’art. 7a, al. 4 de la loi. La société nationale du réseau de transport notifie le résultat de son examen au requérant au moyen d’une décision.

4.2 4.2.1 Au cas d’espèce, la recourante a déposé son annonce en vue de la RPC en date du 20 mai 2008. Le 18 septembre 2008, l’intimée a rendu une décision positive à ce sujet, par laquelle elle a constaté que les conditions pour la RPC étaient remplies. Dans sa décision, l’intimée a également souligné que la production d’électricité devrait augmenter d’au moins 20% par rapport aux dernières années d’exploitation complètes. La recourante n’a – à l’époque – pas contesté cette décision.

4.2.2 A cet égard, le Tribunal de céans considère que c’est à juste raison que l’intimée a admis la centrale litigieuse à la RPC. En effet, il ressort de l’annonce de la recourante que la production annuelle de la centrale litigieuse s’est élevée à 2'394'850 kWh en 2004 et à 2'124'900 kWh en 2005, ce qui représente une moyenne de 2'259'875 kWh pour les deux dernières années d’exploitation complètes précédant le 1er janvier 2006. Afin de pouvoir prétendre à la RPC, la centrale litigieuse devait donc atteindre la valeur cible de 2'711'850 kWh de production annuelle, laquelle correspondait à l’augmentation de 20% par rapport à la moyenne des deux dernières années d’exploitation complètes précédant le 1er janvier 2006. En l’occurrence, il sied d’admettre que la recourante remplissait, au moment du dépôt de sa requête, la condition suscitée, puisqu’elle a connu en 2007 et 2008 une production annuelle de 2'848'235 kWh, respectivement de 2'817'630 kWh. C’est dès lors à juste titre que l’intimée l’a admise à la RPC.

A-6840/2015 Page 12 5. 5.1 Il convient à présent de déterminer si la recourante pouvait toujours prétendre à la RPC en 2014 ou si, au contraire, c’est à bon droit que l’intimée a révoqué sa décision. 5.1.1 Aux termes de l’art. 3iquater al. 1 OEne en lien avec l’art. 3iter al. 2 OEne, si les exigences relatives aux installations notablement agrandies ou rénovées ne sont pas respectées pendant une année civile, la rétribution est provisoirement supprimée ; la production de l’installation est rétribuée au prix du marché correspondant, avec effet rétroactif pour la période d’évaluation concernée ; la rétribution perçue en trop doit être remboursée. 5.1.2 Au cas d’espèce, afin de pouvoir prétendre à la RPC en 2014, la centrale litigieuse devait atteindre la valeur de 2'711'850 kWh de production annuelle, laquelle correspond en effet à l’augmentation de 20% par rapport à la moyenne des deux dernières années d’exploitation complètes précédant le 1er janvier 2006, à savoir 2'259'875 kWh. Or, en l’occurrence, la production en question s’est élevée à 2'340'867 kWh en 2014, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté par la recourante. Force est par conséquent d’admettre que la valeur cible n’a pas été atteinte et que les exigences minimales pour l’année 2014 n’ont pas été respectées. 5.2 La recourante ne conteste pas n’avoir pas satisfait aux exigences relatives à l’augmentation de la production depuis 2009. Elle affirme toutefois ne pas avoir eu connaissance de ladite condition, puisque la disposition y relative n’était pas en vigueur au moment où l’intimée a octroyé la RPC. Elle argue le fait que ladite condition ne serait pas applicable à l’état de fait litigieux. Cela étant, la recourante ne saurait – pour les motifs qui suivent – être soutenue dans son argumentation. 5.2.1 En date du 14 mars 2008, le Conseil fédéral a adopté l’OApEl. A cette même date, il a également modifié l’OEne, en y introduisant notamment les dispositions relatives à la RPC. Les modifications susdites ont été publiées au recueil officiel du 1er avril 2008 (RO 2008 1223). A teneur de l’art. 32 al. 4 let. b OApEl, les art. 3b, 3f à 3i, 3j, al. 1 et 2, l’art. 5, al. 1, l’art. 17c, al. 1 et l’art. 29, al. 4 et 5, entrent en vigueur le 1er mai 2008. C’est également en date du 1er avril 2008 que l’appendice 1.1 OEne a été publié (RO 2008 1254). Toutefois, il découle de l’art. 32 al. 4 let. c OApEl a contrario que l’appendice 1.1 OEne est entré en vigueur seulement au 1er janvier 2009. Il est donc vrai, comme le souligne la recourante, que cette

A-6840/2015 Page 13 norme n’a été publiée au recueil systématique qu’en date du 1er janvier 2009.

Cela étant, il sied de relever, comme le mentionne à juste titre l’autorité inférieure, que le recueil systématique représente une collection consolidée facile à consulter (cf. à ce sujet l’art. 11 al. 1 1ère ph. de la loi fédérale du 18 juin 2004 sur les recueils de droit fédéral et la Feuille fédérale (LPubl, RS 170.512). Cependant, si le RO a perdu de son importance en raison de la mise à jour quasiment instantanée du RS, les fonctions qu’il remplit – notamment celle d’organe qui publie les modifications des textes juridiques dans la version authentique arrêtée par le législateur – peuvent être maintenues avec autant de clarté uniquement dans un organe de publication distinct qui paraît aussi souvent que régulièrement (Message du Conseil fédéral du 22 octobre 2003 concernant la loi fédérale sur les recueils du droit fédéral et la Feuille fédérale in : FF 2003 7047, 7052). Aux termes de l’art. 8 LPubl, les obligations juridiques inscrites dans les textes visés aux art. 2 à 4 naissent dès que les textes en question ont été publiés conformément aux dispositions de la présente section, à savoir celles consacrées au RO. Les actes et les autres textes publiés dans le RO conformément aux dispositions figurant dans la section 2 sont censés être connus (principe selon lequel nul n’est censé ignorer la loi) (Message du Conseil fédéral du 22 octobre 2003 concernant la loi fédérale sur les recueils du droit fédéral et la Feuille fédérale in : FF 2003 7047, 7064).

5.2.2 5.2.2.1 Au cas d’espèce, il découle des considérations qui précèdent qu’au moment de l’annonce opérée par la recourante et au moment de la prise de « décision » y relative, l’appendice 1.1 n’était certes pas encore entré en vigueur. Cela dit, la « décision » de l’intimée se fondait d’ores et déjà sur la LEne dans sa version au 1er janvier 2009 ainsi que sur l’appendice 1.1. Par ailleurs, l’appendice en question faisait l’objet d’une publication au RO, et ce dès le 1er avril 2008. Par conséquent, la recourante devait avoir connaissance du fait qu’il n’existait un droit à la RPC pour le 1er janvier 2009 que si la production d’électricité de la centrale litigieuse avait augmenté de 20% par rapport à la moyenne des deux dernières années d’exploitation complètes précédant le 1er janvier 2006, conformément à l’appendice 1.1 de l’OEne 2009. En d’autres termes, la recourante ne peut – comme l’a retenu à juste titre l’autorité inférieure – valablement opposer le fait qu’elle ignorait de bonne foi cette disposition, et ce d’autant plus que cette société – dont le but social est notamment la « construction, vente et exploitation de centrales hydrauliques et autres usines » – est gérée par un professionnel.

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A cet égard, il découle de l’art. 5 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) que le principe de la bonne foi s’applique non seulement dans la relation entre les particuliers, où il est imposé par l’art. 2 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210), mais également dans les rapports entre l’Etat et un particulier, et que la bonne foi suppose la réciprocité (AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich/Bâle/Genève, 2003, ad. art. 5 n. 5, pp. 41-42). Or, la bonne foi de l’administré lui-même à l’égard de l’Etat est régie par analogie par l’art. 3 al. 2 CC, dont il résulte que nul ne peut invoquer sa bonne foi, si elle est incompatible avec l’attention que les circonstances permettaient d’exiger de lui. Or, la jurisprudence civiliste impose un degré de diligence étendu à un professionnel (ATF 131 III 418 consid. 2.3.2, ATF 113 II 397 consid. 2b).

Ainsi, l’argumentation de la recourante selon laquelle elle ne pouvait avoir connaissance de l’exigence d’augmentation de production d’électricité de 20% par rapport à la moyenne des deux dernières années d’exploitation complètes précédant le 1er janvier 2006, tombe à faux.

5.2.2.2 Les considérations qui précèdent sont d’ailleurs renforcées par le fait qu’il résulte de la jurisprudence du Tribunal de céans que la RPC ne constitue pas le régime de base s’appliquant de par la loi aux propriétaires d’installations. En effet, l’allocation de la RPC ne peut avoir lieu que sur requête de ces derniers et pour autant que les conditions d’octroi soient réalisées, et – à défaut d’une telle demande expresse – le gestionnaire du réseau est tenu de reprendre et de rétribuer l’énergie, non pas au prix courant, mais au prix du marché. Il est dès lors légitime et raisonnable d’attendre du propriétaire d’une installation – désireux de voir l’électricité qu’il produit être rémunérée à un prix généralement plus intéressant – qu’il se soucie de l’état de la législation et qu’il veille à déposer sa demande RPC à temps, afin que ses efforts ne soient pas vains (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-2901/2014 du 21 mai 2015 consid. 6.3.2).

5.2.3 Certes, l’intimée s’est limitée dans sa décision d’octroi de la RPC à préciser que la production d’électricité augmenterait d’au moins 20% par rapport aux deux dernières années d’exploitation complètes sans mentionner le passage « précédant le 1er janvier 2006 ». Par ailleurs, il est vrai que la fiche d’information 2 de l’OFEN du 17 mars 2008 RPC se contente de préciser que « toute installation mise en service, notablement agrandie ou

A-6840/2015 Page 15 rénovée après le 1er janvier 2006 peut bénéficier de la rétribution du courant injecté à compter du 1er janvier 2009 » sans faire mention de l’exigence de l’augmentation de production de 20%.

Cela étant, ces griefs ne sont pas relevants et ne peuvent permettre d’accréditer l’argumentation de la recourante selon laquelle elle n’aurait pas eu connaissance de l’exigence susdite. En effet, ni l’intimée ni l’OFEN n’ont l’obligation d’informer les administrés – désireux de se voir octroyer une prestation – des changements de législation, dès lors qu’aucune disposition ne leur impose un tel comportement. Par ailleurs, la publication au RO est précisément prévue pour que les dispositions légales et réglementaires soient portées à la connaissance de tous. Le fait pour l’intimée et l’OFEN de ne pas avoir communiqué les changements législatifs ou d’avoir omis d’apporter certaines précisions dans leurs écritures respectives ne saurait être constitutif d’un comportement arbitraire ou contraire à la bonne foi.

Enfin, et comme le relève à juste raison l’autorité inférieure, il ressort du courriel du 7 octobre 2014 de la recourante (cf. pièce n. 4 annexée à la réponse de l’autorité inférieure) qu’elle connaissait – en 2008 déjà – l’existence de l’exigence d’augmentation annuelle de production d’électricité de 20% par rapport à la moyenne des deux dernières années d’exploitation complètes précédant le 1er janvier 2006. En effet, ledit courriel indique que « fort du constat d’amélioration de la production vérifié pour l’année 2007 (2'848'235 KWH) et confirmé ensuite pour l’année 2008 (2'817'630 KWH), chiffre prouvant le bien-fondé de l’augmentation de production de plus de 20%, nous avions décidé en toute bonne foi de requérir la RPC, ce qui nous a été octroyé ».

5.2.4 Par conséquent, la recourante ne semble pas faire preuve de toute l’attention requise par les circonstances lorsqu’elle prétend ne pas avoir eu connaissance de l’exigence légale de l’augmentation de 20% de la production d’électricité, ce qui suffit à lui dénier le droit de se prévaloir de sa bonne foi à cet égard (art. 3 al. 2 CC). Dès lors, son grief doit être rejeté.

5.3 5.3.1 La recourante se prévaut encore des circonstances indépendantes de la volonté du propriétaire, notion figurant à l’art. 3hbis al. 2 OEne, afin que la centrale en question soit maintenue dans le système de la RPC, et, subsidiairement, pour obtenir une prolongation de délai. Elle considère que le défaut de production aurait été totalement indépendant de sa volonté et n’aurait pas été prévisible.

A-6840/2015 Page 16 5.3.2 Comme précisé dans les considérations qui précèdent (cf. consid. 3.1.3 ci-avant), le nouveau droit de procédure est applicable aux questions relatives à la procédure de révocation, de sorte que seules les dispositions de l’OEne dans leur version au 1er août 2016 sont ici pertinentes. A teneur de l’art. 3hbis al. 2 OEne, la société nationale du réseau de transport révoque la décision, sauf s’il existe dans le cas de l’al. 1 let a, c ou d, des circonstances qui ne sont pas imputables au requérant. Si un délai au sens de l’art. 3hbis al. 1 let. a OEne ne peut pas être respecté pour des raisons du même ordre, la société nationale du réseau de transport peut le prolonger sur demande. Cette disposition est intitulée « Non-respect de l’obligation de notifier et divergences par rapport aux données fournies dans l’annonce ». Elle n’a dès lors trait qu’aux défauts d’annonce et ne concerne pas les révocations pour cause de non-respect des exigences minimales qui sont régies, quant à elles, par l’art. 3iter et 3iquater intitulés « Respect d’exigences minimales » et « Exigences relatives aux installations notablement agrandies ou rénovées ». Par conséquent, la centrale litigieuse ne saurait bénéficier de la clause des circonstances indépendantes de la volonté du propriétaire et ne peut donc se voir maintenir dans le système de la RPC en application de l’art. 3hbis al. 2 OEne. Le grief de la recourante, mal fondé, doit être rejeté. 5.4 La recourante prétend ensuite qu’elle aurait dû se voir accorder une prolongation de délai afin de mettre sa centrale en conformité conformément à l’art. 3iquater al. 2 OEne en lien avec l’art. 3iter al. 4 OEne. 5.4.1 Selon l’art. 3iquater al. 2 OEne en lien avec l’art. 3iter al. 4 OEne, en cas de circonstances qui ne lui sont pas imputables, le producteur peut exposer à la société nationale du réseau de transport les mesures qu’il entend prendre pour que les exigences minimales soient à nouveau respectées ; la société nationale du réseau de transport peut lui accorder un délai approprié pour prendre des mesures, assorti, le cas échéant, de charges ; jusqu’à l’expiration de ce délai, le droit à la rétribution demeure, dans la mesure où les charges sont observées. L’art. 3iquater al. 3 OEne prévoit que si aucune mesure ne peut être prise, la société nationale du réseau de transport peut continuer de verser la rétribution pendant une durée appropriée ; cette durée ne peut se monter qu’à un cinquième au plus de la durée de rétribution ; la production de l’installation est ensuite rétribuée au prix du marché pour la durée pendant laquelle les exigences ne sont pas respectées.

A-6840/2015 Page 17 A cet égard, l’OFEN a illustré la disposition susdite de la manière suivante : « Pendant la phase de planification d’une petite centrale hydroélectrique, la quantité d’eau disponible a été légèrement surestimée. Cette centrale, notablement agrandie selon l’art. 3a al. 2 OEne, est incapable de respecter l’accroissement de production de 20%. Dans ce cas, Swissgrid peut continuer à verser la rétribution pour une période raisonnable, mais au maximum pendant cinq ans (un cinquième de la durée de rétribution). Ensuite, l’installation sera mise au prix du marché pendant les années au cours desquelles les exigences ne seront pas remplies » (OFEN, Directive relative à la rétribution à prix coûtant du courant injecté [RPC] – Art. 7a LEne – Partie générale, version 1.5 du 1er janvier 2015, Commentaire ad art. 3iquater al. 3, p. 13, téléchargeable sur : www.ofen.admin.ch > Thèmes >Approvisionnement en électricité > Electricité issue de sources d’énergie renouvelables > Rétribution à prix coûtant du courant injecté > Directives, consultée le 29 novembre 2016). 5.4.2 Au cas d’espèce, le Tribunal de céans estime que l’art. 3iquater al. 3 OEne ne saurait, en l’occurrence, trouver application et permettre à la recourante de se voir verser la rétribution pendant une durée supplémentaire. En effet, il ressort du dossier de la cause que la recourante a entrepris différentes mesures afin de remédier au fait que les exigences minimales de la RPC n’étaient pas remplies. Or, la disposition suscitée ne peut s’appliquer que dans l’hypothèse où aucune mesure ne peut être prise. Certes, Swissgrid a estimé qu’au vu du programme d’avancement des travaux remis par la recourante, des mesures ne sauraient être prises dans un laps de temps raisonnable. Cela étant, et comme le souligne à juste raison l’autorité inférieure, puisque des mesures concrètes ont été entreprises pour que les exigences minimales soient à nouveau respectées, l’art. 3iquater al. 3 OEne ne peut venir en aide à la recourante et la durée minimale d’un cinquième dont il est question dans la disposition susdite ne peut s’appliquer. Par ailleurs, la recourante ne saurait tirer profit du « délai approprié » prévu à l’art. 3iter al. 4 OEne, puisqu’elle a déjà bénéficié d’un délai de presque cinq ans en se voyant verser la RPC, alors qu’elle n’en remplissait pas les conditions minimales d’octroi. Ce délai de cinq ans paraît amplement suffisant au regard d’une comparaison avec le délai prévu à l’art. 3iquater al. 3 OEne. En effet, ledit délai constitue un délai maximal équivalant au cinquième de la durée de rétribution qui est de 25 ans (donc à cinq ans, cf. ch. 4.2 de l’appendice 1.1 OEne). Pendant le délai de cinq ans qu’elle s’est vu accorder, la recourante n’a pas remédié aux défauts ou entrepris des mesures permettant de pallier aux manques relatifs aux exigences légales. http://www.ofen.admin.ch/

A-6840/2015 Page 18 Lui octroyer un délai supplémentaire de quatre ans reviendrait quasiment à doubler le délai de prolongation de cinq ans déjà écoulé. Cela risquerait en outre de créer un précédent jurisprudentiel et certains propriétaires pourraient être tentés d’entamer une procédure d’annonce et de bénéficier de la RPC pendant plus de cinq ans sans toutefois en remplir les conditions d’octroi. Enfin, il sied encore de préciser que la recourante s’est vue accorder à titre exceptionnel la possibilité de résilier la RPC pour la fin de n’importe quel mois moyennant un préavis de deux semaines, ce qui lui permet encore de bénéficier d’un laps de temps supplémentaire au cours duquel elle peut profiter de la RPC. 5.5 Par conséquent, c’est à raison que Swissgrid et l’autorité inférieure ont décidé que la production de la centrale litigieuse serait rétribuée au prix du marché correspondant, avec effet rétroactif pour l’année civile 2014. 5.6 La recourante invoque encore une violation du principe de la bonne foi, en ce sens que, selon elle, l’intimée savait pertinemment – depuis le début de l’année 2010 déjà – que son installation n’arrivait pas à produire suffisamment de courant, de sorte qu’elle aurait dû révoquer sa décision, non pas le 27 mars 2015, mais au début de l’année 2010 conformément à l’art. 3h al. 4 OEne en vigueur au 1er janvier 2010. La recourante estime que, puisqu’il n’y a pas eu révocation en 2010, elle aurait en toute bonne foi considéré que l’exception des circonstances indépendantes de la volonté du requérant avait été comprise et acceptée par l’intimée.

5.6.1 Comme il a été vu, le principe de la bonne foi fonde les rapports en l’Etat et les citoyens en réciprocité (art. 5 al. 3 Cst.), comme il fonde les relations entre les particuliers (art. 2 CC). Le droit constitutionnel du citoyen à être traité par les organes de l’Etat conformément aux règles de la bonne foi est expressément consacré à l’art. 9 Cst. En vertu de ce principe, l’administration doit s’abstenir de tout comportement propre à tromper l’administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 129 II 361 consid. 7.1, ATF 124 II 265 consid. 4a). L’administré voit ainsi la confiance légitime qu’il a placée dans le comportement adopté par l’autorité et suscitant une expectative déterminée être protégée (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A- 379/2016 du 8 septembre 2016 consid. 7.1, A-265/2012 du 4 juillet 2013 consid. 5.2.1). 5.6.2 Certes, Swissgrid SA n’est pas une autorité fédérale au sens de l’art. 1 al. 2 let. d PA lorsqu'elle rend un avis en matière de RPC en application de l'art. 3g al. 3 OEne et ne prononce pas de décision au sens de l'art. 5

A-6840/2015 Page 19 PA (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-265/2012 du 4 juillet 2013 consid. 3.1.2). Il n’en demeure pas moins qu’elle se voit déléguer des tâches publiques, la délégation n'incluant par ailleurs pas automatiquement le transfert d'une compétence décisionnelle. Il s’ensuit que la bonne foi qui doit guider son action au service des tâches de droit public qui lui ont été confiées, même sans pouvoir décisionnel, doit être appréciée à l’aune des art. 5 al. 3 et art. 9 Cst. 5.6.3 L’administré bénéfice du droit d’exiger de l’autorité qu’elle se conforme aux assurances reçues, pour autant que les conditions cumulatives suivantes soient réunies : a) l’autorité est intervenue dans une situation concrète à l’égard de personnes déterminées ; b) l’autorité a agi ou est censée avoir agi dans les limites de ses compétences ; c) l’administré a eu de sérieuses raisons de croire à la validité de l’acte suivant lequel il a réglé sa conduite ; d) l’administré s’est fondé sur l’acte en question pour prendre des dispositions qu’il ne saurait modifier sans subir un préjudice ; e) la loi n’a pas changé depuis le moment où l’assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid. 6.1 et les réf. cit. ; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-265/2012 du 4 juillet 2013 consid. 5.2.2 et les réf. cit). Il convient encore de procéder à une pesée des intérêts en présence – bien que son examen par le Tribunal fédéral paraisse trop ponctuel pour qu’il s’agisse d’une condition (cf. ATF 137 I 69 consid. 2.6, ATF 116 Ib 185 consid. 3c, ATF 114 Ia 209 consid. 3c) –, et de déterminer si, exceptionnellement, l’intérêt à une fidèle application du droit en vigueur ne prime pas l’intérêt de l’administré à voir sa confiance protégée (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-265/2012 précité consid. 5.2.2 et les réf. cit.). Afin qu’une violation du principe de la bonne foi puisse être admise, il faut enfin que ni l’administré, ni son représentant, ne doive avoir été en mesure de reconnaître l’erreur – à plus forte raison ne doive pas l’avoir reconnu, ni en être lui-même responsable. Il lui incombe, le cas échéant, de se renseigner ou, à tout le moins, de faire preuve d’un minimum d’attention (MOOR/ FLÜCKIGER/MARTENET, op. cit., pp. 923 ss ; ATF 130 V 414 consid. 4.3, ATF 111 Ib 213 consid. 6). L’on retrouve ainsi la réciprocité posée à l’art. 5 al. 3 Cst. 5.6.4 La protection de la confiance a pour conséquence d’empêcher qu’un administré ne subisse un préjudice. Cela peut signifier que l’autorité se retrouve liée par ses renseignements malgré leur inexactitude, que des délais manqués doivent être restitués quand bien même la prétention juridique matérielle est d’ores et déjà périmée, voire que l’autorité doive in-

A-6840/2015 Page 20 demniser l’administré pour le dommage qu’il subit (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-265/2012 précité consid. 5.2.3 et les réf. cit.). En d’autres termes, le principe de la confiance conduit à imputer à l’autorité – respectivement au délégataire de subventionnement – le sens objectif de son comportement, même s’il ne correspond pas à sa volonté, et à en assumer les conséquences causales (cf. aussi ATF 133 III 61 consid. 2.2.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-379/2016 du 8 septembre 2016 consid. 7.1). 5.6.5 Au cas d’espèce, le Tribunal de céans considère que le prononcé de l’intimée du 27 mars 2015 n’a pas violé le principe de la bonne foi au sens des considérations qui précèdent.

5.6.5.1 Il n’est en l’occurrence pas contesté que la centrale litigieuse ne respecte plus les exigences minimales de la RPC depuis 2009. Se pose dès lors la question de savoir si l’intimée ne devait pas révoquer la décision de RPC pour le début de l’année 2010 et si l’absence de révocation à cette période, constitue une violation du principe de la bonne foi. Il sied de rappeler à cet égard que l’OEne, dans sa version au 1er janvier 2010, ne contenait – s’agissant de la question de la révocation – que l’art. 3h OEne, intitulé « Notification obligatoire, mise en service ». Or, force est une nouvelle fois de constater que la disposition en question ne traite que des cas de révocation pour non-respect des délais ou des cas dans lesquels le projet s’écarte, au moment de la mise en service, des données fournies dans l’annonce. Par conséquent, il est manifeste que l’intimée n’avait aucune raison de révoquer la décision en 2010 et son inaction à cet égard ne saurait être constitutive d’une violation du principe de la bonne foi. Les considérations qui précèdent sont d’ailleurs corroborées par le fait qu’il a été confirmé par l’intimée, par courrier du 4 novembre 2014, que les années précédant le 1er octobre 2011 ne seraient pas contrôlées, la disposition pertinente n’étant à cette époque pas encore entrée en vigueur (cf. pièce n. 4 annexée à la réponse de l’autorité inférieure). Le comportement de l’intimée ne saurait dès lors être qualifié de contraire à la bonne foi à cet égard.

5.6.5.2 Ensuite, il est vrai qu’en date du 1er octobre 2011, les art. 3iter et 3iquater, relatifs à la procédure de révocation ont été introduits dans l’OEne. Se pose, avant tout autre examen, la question de savoir si la violation du principe de la bonne foi peut être invoquée, puisque la condition, selon laquelle la loi ne doit pas avoir changé depuis le moment où « l’assurance » a été donnée, fait d’emblée défaut. Cette question peut toutefois, compte tenu de la motivation qui suit, souffrir de rester ouverte.

A-6840/2015 Page 21 Il ressort en effet du dossier que, suite au 1er octobre 2011, la centrale litigieuse ne remplissait toujours pas la condition suscitée et que l’intimée n’est pas non plus intervenue afin de procéder à la révocation de sa décision initiale. Or, il sied de constater que les art. 3iter et 3iquater OEne ne prévoient pas la possibilité de révoquer la décision de RPC initialement prise, mais uniquement celle de provisoirement supprimer la rétribution et de rétribuer la production de l’installation au prix du marché correspondant avec effet rétroactif pour la période d’évaluation concernée. Dès lors, il appartenait en effet à l’intimée d’avertir la recourante du fait qu’elle ne remplissait pas les conditions d’octroi de la RPC conformément aux exigences posées dans la nouvelle disposition suscitée. Or, le Tribunal constate que ce n’est qu’en date du 2 octobre 2014 que l’intimée a envoyé un courrier d’avertissement à la recourante afin d’attirer son attention sur le fait qu’elle ne remplissait pas les conditions d’octroi de la RPC. A cette occasion toutefois, l’intimée n’a fait référence qu’à l’année 2014 sans toutefois traiter des années précédentes durant lesquelles la centrale litigieuse ne remplissait manifestement pas non plus les conditions légales. Cette inaction constituerait, selon la recourante, un comportement contraire à la bonne foi et aurait permis de lui laisser penser que les circonstances indépendantes de la volonté auraient été acceptées par l’intimée

5.6.5.3 Cela étant, il sied de rappeler qu’une violation du principe de la bonne foi ne peut être admise que lorsque l’administré, ou son représentant, n’a pas pu être en mesure de reconnaître l’erreur, ne l’a pas reconnue et n’en a pas été lui-même responsable. Par ailleurs, il lui incombe, le cas échéant, de se renseigner ou au moins de faire preuve d’un minimum d’attention. Force est en l’occurrence d’admettre que – bien que le comportement de l’intimée puisse paraître quelque peu étrange – la recourante connaissait pertinemment les exigences légales en la matière (cf. consid. 5.2.2 et 5.2.3 ci-avant), était consciente du fait qu’elle ne les remplissait pas, et savait que la production de la centrale devait par conséquent être rétribuée au prix du marché. En effet, il y a lieu de rappeler que la recourante est une société anonyme – dont le but social est notamment la « construction, vente et exploitation de centrales hydrauliques et autres usines » – et qui est gérée par un professionnel de la branche. En tout état de cause, la recourante aurait à tout le moins dû s’enquérir de sa situation auprès de l’intimée compte tenu notamment du changement de législation en cette matière afin d’obtenir de plus amples informations sur sa situation personnelle si elle avait des doutes quant à la réalisation des conditions légales suscitées. Cependant, la recourante est demeurée totalement inactive face au silence de l’intimée, tout en bénéficiant de la RPC alors qu’elle n’en remplissait pas les conditions d’octroi, ce qu’elle ne pouvait ignorer.

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Puisque, selon la jurisprudence, il est légitime et raisonnable d’attendre du propriétaire d’une installation – désireux de voir l’électricité qu’il produit être rémunérée à un prix généralement plus intéressant – qu’il se soucie de l’état de la législation et de veiller à déposer sa demande RPC à temps, il appert également judicieux d’attendre dudit propriétaire qu’il veille à la régularisation de sa situation en la matière lorsqu’il semblerait que les conditions d’octroi à la RPC ne sont plus remplies, afin d’éviter une perte financière trop importante. Il en va d’ailleurs de la bonne foi de l’administré.

5.6.5.4 De plus, il y a lieu de rendre la recourante attentive au fait que l’intimée n’a pas exigé la restitution du trop-perçu depuis 2010 mais seulement pour l’année 2014. De ce fait, elle a accordé un délai de plus de quatre ans pendant lequel la RPC a pu être octroyée à la recourante sans qu’elle n’en remplisse toutefois les conditions. Par conséquent, il y a lieu également de rejeter le grief de la recourante tendant à solliciter l’octroi d’un nouveau délai lors duquel elle bénéficierait de la RPC. Il en va de même de la requête de la recourante visant à se voir octroyer la RPC jusqu’à fin 2015. En effet, et comme déjà mentionné précédemment, la RPC a déjà été octroyée pendant plus de quatre ans sans que les conditions en soient remplies, de sorte que la recourante n’a aucun droit à se voir accorder un quelconque délai supplémentaire.

5.6.6 Compte tenu de ce qui précède le grief de violation de la bonne foi, mal fondé, doit également être rejeté.

5.7 Enfin, la recourante conclut, à titre subsidiaire, à être autorisée à réintégrer le système FFS, dit des 15 centimes.

5.7.1 A teneur de l’art. 28a al. 1 LEne, pour les contrats existants liant les gestionnaires de réseau à des producteurs indépendants pour la reprise d’électricité produite par les installations utilisant des énergies renouvelables, les conditions de raccordement au sens de l’art. 7, dans sa version au 26 juin 1998, sont applicables jusqu’au 31 décembre 2035 pour les installations hydroélectriques et jusqu’au 31 décembre 2025 pour toutes les autres installations. L’OFEN a précisé le sens de cette disposition réglementaire dans une fiche d’information du 20 février 2009 intitulée « Mehrkostenfinanzierung (MKF) oder kostendecke Einspeisevergütung (KEV) » (cf. pièce n. 4 annexée à la réponse de l’autorité inférieure). Cette fiche d’information précise, sous chiffre 2, que, en principe, les installations mises en service ou notablement agrandies ou rénovées après le 1er janvier 2006 doivent bénéficier de la RPC (art. 7a LEne ou être rémunérées

A-6840/2015 Page 23 au prix du marché (art. 7b LEne). Dite fiche précise ensuite que, à titre d’exception, les installations au bénéfice d’un contrat au sens de l’art. 28a LEne et qui ont été agrandies ou rénovées après le 1er janvier 2006 peuvent continuer de bénéficier du système FFS.

5.7.2 5.7.2.1 Au cas d’espèce, la centrale litigieuse a effectivement été agrandie ou rénovée après le 1er janvier 2006. En date du 20 mai 2008, la recourante a cependant déposé une annonce en vue de la RPC et a été admise dans ce système par décision du 18 septembre 2008. C’est suite à ladite décision que le contrat FFS qui liait la recourante à son gestionnaire de réseau a été résilié. Comme le souligne à juste titre l’autorité inférieure, le fait que, dès 2009, la centrale litigieuse ne remplissait plus les exigences minimales d’octroi de la RPC ne change rien au fait que le contrat qui liait la recourante, en sa qualité de gestionnaire de réseau pour la reprise d’électricité, n’existe plus. Or, cette condition du contrat existant est expressément fixée à l’art. 28a al. 1 LEne et fait donc en l’occurrence défaut, si bien que la centrale en question ne saurait être mise au bénéfice de la FFS. Ces considérations sont d’ailleurs partagées par l’OFEN – autorité spécialisée en la matière – qui, dans ses courriers des 23 et 30 janvier 2015, précise que les installations de production d’électricité ne peuvent plus retourner dans un régime de FFS après l’entrée dans le régime de la RPC et que ceci serait également valable lorsqu’elles perdent leur droit aux contributions RPC, ou si, après une rénovation, elles ont été acceptées pour la RPC sur la base de fausses informations. Par ailleurs, l’OFEN a également, à cette occasion, confirmé qu’en l’absence de contrat, la recourante ne pouvait être autorisée à réintégrer le système FFS en se fondant sur l’art. 28a al. 1 LEne.

5.7.2.2 Il est vrai qu’il n’existe aucune disposition interdisant explicitement le retour au régime FFS. Cela étant, outre le fait que la condition du contrat existant n’est plus remplie, le but même des dispositions transitoires – consistant à régler harmonieusement la transition vers le nouveau droit du traitement juridique de situations de fait qui perdurent et devraient être gérées par plusieurs régimes juridiques successifs – plaide pour qu’un état de fait qui ne bénéficie plus d’une législation transitoire n’y soit plus soumis à nouveau. Par conséquent, la centrale litigieuse ayant quitté le système FFS à fin 2008, suite à l’octroi de la RPC et en raison de la résiliation du contrat qui liait la recourante à son gestionnaire de réseau Z.________SA, elle ne saurait bénéficier à nouveau de la FFS.

A-6840/2015 Page 24 6. Il s’ensuit que le recours, mal fondé, doit être rejeté. 7. 7.1 En application de l'art. 63 al. 1 PA et des art. 2 et 4 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), les frais de procédure, arrêtés en l’occurrence à 1'500 francs, sont mis à la charge de la recourante. Ils seront prélevés sur l'avance de frais du même montant déjà effectuée. 7.2 Dans la mesure où la recourante succombe, il n'y a pas lieu de lui allouer une indemnité à titre de dépens (art. 64 al. 1 PA a contrario). L’intimée, quant à elle, dispose en principe de personnel qualifié pour mener une telle procédure, raison pour laquelle il ne sera prononcé aucune indemnité de dépens en sa faveur à la charge de la recourante (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-3595/2015 du 21 septembre 2016 consid. 4). L'autorité inférieure n'a elle-même pas droit à des dépens (art. 7 al. 3 FITAF). (le dispositif est porté à la page suivante)

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, d'un montant de 1'500 francs, sont mis à la charge de la recourante. Ce montant sera entièrement prélevé sur l'avance de frais du même montant déjà effectuée. 3. Il n’est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (Acte judiciaire) – à l'intimée (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (Recommandé) – au Secrétariat général du Département fédéral de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication DETEC (Acte judiciaire).

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

Le président du collège : La greffière :

Jérôme Candrian Cécilia Siegrist

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Indication des voies de droit : Dans la mesure où l’art. 83 let. k de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110) n’entrerait pas en application, la présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).

Expédition :