Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-6689/2012
Urteil v o m 1 8 . Februar 2014 Besetzung
Richter Jürg Steiger (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiber Lars Birgelen.
Parteien
1. Liegenschaften-Betrieb AG, Limmatstrasse 152, 8031 Zürich, 2. Genossenschaft Migros Aare, Industriestrasse 20, 3321 Schönbühl Einkaufszentrum, 3. TALLY WEiJL Trading AG, Viaduktstrasse 42, 4051 Basel, 4. Chicorée Mode AG, Kanalstrasse 8, 8953 Dietikon, 5. Foody's AG, Moosstrasse 2, 8835 Feusisberg, 6. Dosenbach-Ochsner AG, Allmendstrasse 25, 8953 Dietikon, 7. H&M Hennes & Mauritz SA, Rue du Marché 40, 1211 Genève 3, alle vertreten durch Dr. iur. Michael Merker, Baur Hürlimann AG, Oberstadtstrasse 7, 5400 Baden, Beschwerdeführende,
gegen
Energie Thun AG, Industriestr. 6, 3607 Thun, vertreten durch Dr. iur. Allen Fuchs und Dr. iur. Mischa Morgenbesser, Badertscher Rechtsanwälte AG, Mühlebachstrasse 32, Postfach 769, 8024 Zürich, Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Elektrizitätsleitungen zur Feinverteilung.
A-6689/2012 Sachverhalt: A. Die Liegenschaften-Betrieb AG (LiB-AG) ist ein Unternehmen des Migros- Genossenschafts-Bundes (MGB). Sie ist Eigentümerin und Betreiberin des Einkaufszentrums Panorama Center Thun Süd und als solche Vermieterin der Ladenfläche. Das Einkaufszentrum wird durch eine 16 kV- Mittelspannungsleitung erschlossen, welche von der Energie Thun AG erstellt wurde. Die elektrischen Erschliessungsanlagen im Innern des Gebäudes (Unterverteiler, Messeinrichtungen und Niederspannungsleitungen bis und mit Mieterübergabekästen) gehören der LiB-AG. Die Genossenschaft Migros Aare, die TALLY WEiJL Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG, die Interio AG sowie die H&M Hennes & Mauritz SA sind Mieterinnen im Einkaufszentrum und beziehen als solche Elektrizität. Die LiB-AG ist ebenfalls Strombezügerin im Umfang des allgemeinen Verbrauchs (Beleuchtung, Wärmepumpen, Lifte, Rolltreppen, Klimakälte, Lüftung etc.). B. Mit Eingabe vom 29. März 2011 stellten die LiB-AG, die Genossenschaft Migros Aare, der MGB, die TALLY WEiJL Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG, die Interio AG sowie die H&M Hennes & Mauritz SA (nachfolgend: Gesuchstellerinnen 1-9 bzw. Gesuchstellerinnen) bei der Eidgenössischen Elektrizitätskommission (ElCom) folgende Feststellungsbegehren: "1. Es sei festzustellen, dass die LiB-AG im Einkaufszentrum Panorama Center Thun Süd in Thun ein Arealnetz im Sinn von Art. 4 Abs. 1 lit. a StromVG errichtet oder im Entscheidzeitpunkt errichtet hat (Qualifikation der Anlage als "Elektrizitätsleitungen kleiner räumlicher Ausdehnung"). 2. Es sei festzustellen, dass die LiB-AG berechtigt ist, die LiB-AG, die Migros Aare, den MGB, die Tally Weijl Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG, die Interio AG, die H&M SA und andere Endverbraucher im Einkaufszentrum Panorama Center Thun Süd in Thun an das Arealnetz anzuschliessen und mit elektrischer Energie zu versorgen, sofern diese Dritten nicht selbst Anschluss an das Verteilnetz der Energie Thun AG oder Netzzugang verlangen. 3. Es sei festzustellen, dass der Betrieb des Arealnetzes im Einkaufszentrum Panorama Center Thun Süd in Thun dem StromVG nicht untersteht und die LiB-AG deshalb berechtigt ist, den Endverbrauchern im Arealnetz für die Inanspruchnahme des Arealnetzes andere Netznutzungsentgelte zu verrechnen als sie die Energie Thun AG auf der Netzebene 7 in ihrem Netzgebiet erhebt. 4. Es sei festzustellen, dass die LiB-AG (für ihren Eigenverbrauch), die Migros Aare, der MGB, die Tally Weijl Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG, die Interio AG, die H&M SA oder andere von der LiB-AG im Arealnetz angeschlossene Dritte jeweils für sich berechtigt sind, von der Energie Thun AG für die selbst verbrauchte elektrische Energie Grundversorgung zu beanspruchen (sofern sie nicht bereits in den freien Markt eingetreten sind) und Lieferung der Grundversorgungsenergie an die Eingangsklemme des Transformators im Einkaufszentrum Panorama Center Thun Süd in Thun zu verlangen. 5. Es sei festzustellen, dass die LiB-AG als Betreiberin des Arealnetzes im Grundsatz berechtigt ist, den Energieverbrauch im Areal zu bündeln und auf dem freien Markt zu beschaffen, soweit
A-6689/2012 sie damit nicht ihren unter 100 MWh liegenden Eigenverbrauch als Endverbraucherin oder ihren über 100 MWh liegenden Eigenverbrauch ohne Markteintrittserklärung abdecken will. 6. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens seien der Energie Thun AG aufzuerlegen, soweit sie sich gegen die vorliegenden Anträge zur Wehr setzt; andernfalls seien die Kosten den Gesuchstellerinnen anteilsmässig zu belasten."
C. Die ElCom eröffnete am 11. April 2011 ein Verfahren und räumte der Energie Thun AG (nachfolgend: Gesuchsbetroffene) die Gelegenheit ein, sich zu den Anträgen der Gesuchstellerinnen zu äussern. Mit Eingabe vom 8. Juni 2011 stellte diese folgende (Gegen-) Anträge: "1. Das Rechtsbegehren 1 der Gesuchstellerinnen sei gutzuheissen bzw. wird anerkannt; 2. Das Begehren Nr. 2 sei teilweise gutzuheissen, im Übrigen aber abzuweisen. Es sei der Gesuchstellerin 1 zu gestatten bzw. diese sei zu verpflichten, die sich im Gebiet des Arealnetzes befindlichen Endverbraucher an das Arealnetz anzuschliessen; hingegen sei festzustellen, dass die an das Arealnetz angeschlossenen Endverbraucher keinen Anspruch auf einen eigenen, zusätzlichen und direkten Anschluss an das Verteilnetz der Gesuchsbetroffenen haben. Ferner sei der Gesuchstellerin 1 zu untersagen, die übrigen Gesuchstellerinnen im Bereich der Grundversorgung mit elektrischer Energie zu versorgen; 3. Das Begehren Nr. 3 sei teilweise gutzuheissen, im Übrigen aber abzuweisen. Es sei festzustellen, dass der Betrieb des Arealnetzes im Einkaufszentrum Panorama Center Thun Süd dem StromVG prinzipiell nicht untersteht und die Gesuchstellerin 1 berechtigt ist, für die Inanspruchnahme des Arealnetzes andere Netznutzungsentgelte zu verrechnen als die Gesuchsbetroffene auf der Netzebene 7 in ihrem Netzgebiet erhebt. Die für die Inanspruchnahme des Arealnetzes zu bezahlenden Entgelte müssen angemessen sein. Bei grundversorgten Endverbrauchern, die am Arealnetz angeschlossen sind, erfolgt die Grundversorgung (Netznutzung und Energielieferung) bis zum Ausspeisepunkt des Endverbrauchers durch die Gesuchsbetroffene, weshalb das Entgelt für die Nutzung des Arealnetzes durch die Gesuchsbetroffene und nicht durch die Endverbraucher zu bezahlen ist. Die Gesuchsbetroffene ist berechtigt, den am Arealnetz angeschlossenen Endverbrauchern in der Grundversorgung das Netznutzungsentgelt der Netzebene 7 in Rechnung zu stellen; 4. Das Begehren Nr. 4 sei teilweise gutzuheissen, im Übrigen aber abzuweisen. Es sei festzustellen, dass die Gesuchstellerinnen oder andere am Arealnetz der Gesuchstellerin 1 angeschlossene Dritte jeweils für sich berechtigt und verpflichtet sind, von der Gesuchsbetroffenen für die selbst verbrauchte elektrische Energie Grundversorgung zu beanspruchen (sofern sie nicht bereits in den freien Markt eingetreten sind). Es sei ferner festzustellen, dass die Lieferung der Grundversorgungsenergie ausschliesslich an den Ausspeisepunkt der grundversorgten Endverbraucher zu erfolgen hat und der Arealnetzbetreiber verpflichtet ist, der Gesuchsbetroffenen hierfür Durchleitung zu gewähren; 5. Das Begehren Nr. 5 sei vollumfänglich abzuweisen. alles unter Kostenfolgen zu Lasten der Gesuchstellerinnen." D. Mit Verfügung vom 15. November 2012 stellte die ElCom (nachfolgend: Vorinstanz) Folgendes fest: "1. Die Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd stellen Elektrizitätsleitungen kleiner räumlicher Ausdehnung zur Feinverteilung im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a StromVG dar. 2. Die Stromversorgungsgesetzgebung kommt auch auf die an Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd angeschlossenen Endverbraucher zur Anwendung. 3. Die an den Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd angeschlossenen Endverbraucher gelten als am Anschlusspunkt des Panorama Centers Thun Süd an das Verteilnetz der Energie Thun AG angeschlossen und haben daher keinen Anspruch auf einen zusätzlichen Anschluss an das Verteilnetz der Energie Thun AG.
A-6689/2012 4. Die Liegenschaften-Betrieb AG ist nicht berechtigt, von der Genossenschaft Migros Aare, der TALLY WEiJL Trading AG, der Chicorée Mode AG, der Foody's AG, der Dosenbach-Ochsner AG, der Interio AG, der H&M Hennes & Mauritz SA oder von der Energie Thun AG gestützt auf die Stromversorgungsgesetzgebung zusätzlich zum Mietzins ein Entgelt für die Nutzung der Elektrizitätsleitungen im Panorama Center Thun Süd zu verlangen. 5. Sowohl die Liegenschaften-Betrieb AG als auch die Genossenschaft Migros Aare, die TALLY WEiJL Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG, die Interio AG, die H&M Hennes & Mauritz SA haben der Energie Thun AG ein Netznutzungsentgelt für diejenige Netzebene zu bezahlen, an welche das Panorama Center Thun Süd angeschlossen ist. 6. Sowohl die Liegenschaften-Betrieb AG als auch die Genossenschaft Migros Aare, die TALLY WEiJL Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG, die Interio AG, die H&M Hennes & Mauritz SA haben gegenüber der Energie Thun AG Anspruch auf Grundversorgung, sofern sie von einem allfälligen Anspruch auf Netzzugang nicht Gebrauch gemacht haben. 7. Die Liegenschaften-Betrieb AG ist nicht berechtigt, den Energieverbrauch im Panorama Center Thun Süd zu bündeln. Sofern es sich bei der Migros Aare, der TALLY WEiJL Trading AG, der Chicorée Mode AG, der Foody's AG, der Dosenbach-Ochsner AG, der Interio AG, der H&M Hennes und Mauritz SA und weiteren Mieterinnen um feste Endverbraucherinnen handelt, dürfen sich diese nicht durch die Liegenschaften-Betrieb AG mit Elektrizität beliefern lassen. 8. Die Energie Thun AG ist berechtigt, die Grundversorgungsenergie bis zum Ausspeisepunkt der festen Endverbraucherinnen im Panorama Center Thun Süd zu liefern. Die Liegenschaften- Betrieb AG hat die Durchleitung der Grundversorgungsenergie durch die Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd zu dulden. 9. Die Gebühren betragen 37'620 Franken. Davon werden der Liegenschaften-Betrieb AG 2'508 Franken, der Genossenschaft Migros Aare 2'508 Franken, dem Migros-Genossenschafts-Bund 2'508 Franken, der TALLY WEiJL Trading AG 2'508 Franken, der Chicorée Mode AG 2'508 Franken, der Foody's AG 2'508 Franken, der Dosenbach-Ochsner AG 2'508 Franken, der Interio AG 2'508 Franken, der H&M Hennes & Mauritz SA 2'508 Franken sowie der Energie Thun AG 15'048 Franken auferlegt. 10. Diese Verfügung wird den Parteien mit eingeschriebenem Brief eröffnet."
E. Gegen diese Verfügung lassen die LiB-AG, die Genossenschaft Migros Aare, die TALLY WEiJL Trading AG, die Chicorée Mode AG, die Foody's AG, die Dosenbach-Ochsner AG und die H&M Hennes & Mauritz SA (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen 1-7 bzw. Beschwerdeführende) mit Eingabe vom 24. Dezember 2012 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde mit folgenden Anträgen führen: "1. Ziff. 2 und 4 des vorinstanzlichen Entscheiddispositvs seien aufzuheben. 2. Ziff. 3 des vorinstanzlichen Entscheiddispositivs sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Liegenschaften-Betrieb AG (LiB-AG) berechtigt ist, Mieterinnen und Mieter im Panorama Center Thun Süd an ihr Arealnetz anzuschliessen. 3. Ziff. 5 des vorinstanzlichen Entscheiddispositivs sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass, soweit die Endverbraucher im Arealnetz nicht selbst Netzzugang oder Netzanschluss an das Elektritzitätsnetz des Verteilnetzbetreibers verlangt haben, die LiB-AG (und nicht die übrigen Beschwerdeführerinnen) das Netznutzungsentgelt für die dem Arealnetz vorgelagerten Netzebenen zu bezahlen hat (haben). 4. Ziff. 7 des vorinstanzlichen Entscheiddispositivs sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die LiB-AG als Betreiberin des Arealnetzes im Grundsatz berechtigt ist, den Energieverbrauch im Areal zu bündeln und auf dem freien Markt zu beschaffen, soweit sie damit nicht ihren unter 100 MWh liegenden Eigenverbrauch als Endverbraucherin oder ihren über 100 MWh liegenden Eigenverbrauch ohne Markteintrittserklärung abdecken will. 5. Ziff. 8 des vorinstanzlichen Entscheiddispositivs sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen berechtigt sind, die Lieferung der Grundversorgungsenergie an die
A-6689/2012 Eingangsklemme des Transformators im Einkaufszentrum Panorama Center Thun Süd zu verlangen. 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates, eventualiter zu Lasten der Energie Thun AG." F. In ihrer Beschwerdeantwort vom 10. April 2013 beantragt die Energie Thun AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. G. Mit Vernehmlassung vom 15. April 2013 schliesst die Vorinstanz ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. H. Mit Replik vom 3. Juni 2013 halten die Beschwerdeführenden an ihren Anträgen unverändert fest. I. In ihrer Duplik vom 2. Juli 2013 hält die Beschwerdegegnerin ebenfalls unverändert an ihrem Antrag fest. J. Mit Eingabe vom 4. Juli 2013 reicht die Vorinstanz ihre abschliessenden Bemerkungen ein. K. Auf die Ausführungen der Beteiligten wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten (Bst. a), die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten (Bst. b) oder die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder das Nicht-
A-6689/2012 eintreten auf solche Begehren zum Gegenstand haben (Bst. c). Die Vorinstanz hat mit dem angefochtenen Entscheid mehrere eigene Feststellungen getroffen und mit diesen die Feststellungsbegehren der Beschwerdeführenden und der Beschwerdegegnerin teilweise implizit abgewiesen. Es liegt somit grundsätzlich eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b und Bst. c VwVG vor. Der Erlass einer Verfügung setzt die Verfügungsbefugnis der anordnenden Behörde voraus (vgl. FELIX UHLMANN, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009 [nachfolgend: Praxiskommentar VwVG], N. 21 zu Art. 5; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 870). Fehlt die sachliche Zuständigkeit, leidet die Verfügung an einem schwerwiegenden Mangel, der nach der Praxis einen Nichtigkeitsgrund darstellt, es sei denn, der verfügenden Behörde komme auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu oder der Schluss auf die Nichtigkeit vertrüge sich nicht mit der Rechtssicherheit (vgl. BGE 137 III 217 E. 2.4.3, BGE 129 V 485 E. 2.3, BGE 127 II 32 E. 3g; BVGE 2008/59 E. 4.3; Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes A-2546/2013 vom 26. September 2013 E. 5.4.4 sowie A-5837/2010 vom 4. April 2011 E. 4.1; THOMAS FLÜCKIGER, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., N. 43 zu Art. 7). Im vorliegenden Fall liegt ein Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 31 VGG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. b und Bst. c VwVG demnach grundsätzlich nur vor bzw. kann – sofern auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind – grundsätzlich auf die Beschwerde nur eingetreten werden, wenn die Vorinstanz zum Erlass der angefochtenen Verfügung sachlich zuständig war (vgl. BGE 136 II 415 E. 1.2, BGE 132 II 342 E. 2.3; BVGE 2008/59 E. 4.3; Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes A-5837/2010 vom 4. April 2011 E. 4.1 sowie A-6829/2010 vom 4. Februar 2011 E. 2.2.3; MARKUS MÜLLER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008 [nachfolgend: Kommentar VwVG], N. 1 zu Art. 44; vgl. zum Ganzen auch: Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-3343/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 1.1.2). 1.1.1 Die ElCom überwacht die Einhaltung des Stromversorgungsgesetzes, trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug des Stromversorgungsgesetzes und der Ausführungsbestimmungen notwendig sind (Art. 22 Abs. 1 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März
A-6689/2012 2007 [StromVG, SR 734.7]). Sie ist insbesondere zuständig für den Entscheid im Streitfall über den Netzzugang, die Netznutzungsbedingungen, die Netznutzungstarife und -entgelte sowie die Elektrizitätstarife (Art. 22 Abs. 2 Bst. a StromVG) und für die Überprüfung der Netznutzungstarife und -entgelte sowie der Elektrizitätstarife von Amtes wegen (Art. 22 Abs. 2 Bst. b StromVG). Gemäss der Botschaft zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz vom 3. Dezember 2004 (Botschaft StromVG, BBl 2005 1661) enthält Art. 21 Abs. 1 des Entwurfs StromVG (vgl. BBl 2005 1698) – der von einer bloss redaktionellen Änderung abgesehen mit Art. 22 Abs. 1 StromVG übereinstimmt – die umfassende Kompetenz der Vorinstanz, die Einhaltung der Bestimmungen des StromVG zu überwachen und die für dessen Vollzug notwendigen Entscheide zu treffen bzw. Verfügungen zu erlassen. Die Vorinstanz sei überall dort zuständig, wo die Entscheid- und Verfügungskompetenz nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sei. Die nicht abschliessende Aufzählung der einzelnen Kompetenzen in Art. 21 Abs. 2 des Entwurfs StromVG – der mit Art. 22 Abs. 2 StromVG übereinstimmt (vgl. BBl 2005 1698) – fasse die wichtigsten Zuständigkeiten der Vorinstanz übersichtlich zusammen. Die Vorinstanz ist demnach als Aufsichtsbehörde für die Beurteilung von Rechtsfragen, welche sich im Zusammenhang mit der Stromversorgungsgesetzgebung stellen, ohne weiteres sachlich zuständig. Dies gilt namentlich für die vorliegend umstrittenen Fragen der Anwendbarkeit der Stromversorgungsgesetzgebung an sich (vgl. Dispositivziffer 2), des Anschlusses an das Verteilnetz (vgl. Dispositivziffer 3), des Entgeltes für die Nutzung des Verteilnetzes (vgl. Dispositivziffer 5), der Bündelung des Energieverbrauches und des Netzzuganges (vgl. Dispositivziffer 7) sowie der Grundversorgung (vgl. Dispositivziffer 8). 1.1.2 Eingehender zu untersuchen ist, ob die Vorinstanz auch berechtigt ist, der Beschwerdeführerin 1 die Befugnis abzusprechen, von den Beschwerdeführerinnen 2-7 oder von der Beschwerdegegnerin gestützt auf die Stromversorgungsgesetzgebung zusätzlich zum Mietzins ein Entgelt für die Nutzung der Elektrizitätsleitungen im Panorama Center Thun Süd zu verlangen (vgl. Dispositivziffer 4): Zwar sind die Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd dem Anwendungsbereich der Stromversorgungsgesetzgebung entzogen (vgl. E. 7). Dennoch muss es der Vorinstanz im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit im Bereich der Stromversorgung möglich sein, der Beschwerdeführerin 1 die Einforderung eines Netznutzungsentgeltes gestützt auf die Stromversorgungsgesetzgebung zu verbieten. Darüber hinaus führt ein solches Entgelt zu einer (zusätzlichen) Belastung der Beschwerdegegnerin sowie der Beschwerdeführe-
A-6689/2012 rinnen 2-7, welche als Verteilnetzbetreiberin bzw. als Endverbraucherinnen der Stromversorgungsgesetzgebung unterstehen (vgl. E. 7 ff.). Schliesslich darf die Vorinstanz – wie in den Erwägungen der angefochtenen Verfügung (Rz. 56 ff. und Rz. 72 f.) geschehen – über zivilrechtliche Fragestellungen vorfrageweise befinden, ohne dass sie in die sachliche Zuständigkeit der Zivilgerichte eingreifen würde (vgl. auch E. 8.5). Das Vorliegen eines Anfechtungsobjektes im Sinne von Art. 31 VGG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. b und Bst. c VwVG ist somit auch in dieser Hinsicht zu bejahen. 1.1.3 Die angefochtene Verfügung wurde von einer Behörde nach Art. 33 Bst. f VGG erlassen. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 23 StromVG). 1.2 Anfechtungsobjekt im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist der vorinstanzliche Entscheid; er bildet den Rahmen, welcher den möglichen Umfang des Streitgegenstandes begrenzt. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann mithin nur sein, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Fragen, über welche die erstinstanzlich verfügende Behörde nicht entschieden hat, darf die zweite Instanz nicht beurteilen, da ansonsten in die funktionelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingegriffen würde (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 2.7 f.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-3766/2012 vom 5. August 2013 E. 4). Anfechtbar ist dabei grundsätzlich nur das Dispositiv einer Verfügung, während die Begründung und allfällig darin enthaltene Meinungsäusserungen oder Empfehlungen einer Anfechtung im Regelfall nicht zugänglich sind. Nur wenn das Dispositiv eines (Rückweisungs-) Entscheides ausdrücklich auf die Erwägungen verweist, werden diese zu dessen Bestandteil und sind anfechtbar, soweit sie zum Streitgegenstand gehören (MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.9 f.; BGE 131 II 587 E. 4.2.1; BVGE 2009/46 E. 2.1). 1.2.1 Soweit die Beschwerdeführenden die Aufhebung der Dispositivziffern 2-5 sowie 7-8 der angefochtenen Verfügung beantragen, schränken sie den Streitgegenstand im Rahmen des Anfechtungsobjektes ein. Auf die diesbezüglichen Rechtsbegehren ist demnach – vorbehältlich der jeweiligen Beschwerdebefugnis (vgl. E. 1.4 ff.) – grundsätzlich einzutreten.
A-6689/2012 1.2.2 Die Beschwerdeanträge 2, 4 und 5 enthalten zusätzlich Feststellungsbegehren, welche die Beschwerdeführenden bereits im erstinstanzlichen Verfahren gestellt haben. Sie sind somit – ungeachtet dessen, ob die Vorinstanz sie in der angefochtenen Verfügung tatsächlich behandelt hat oder nicht – ebenfalls Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Dasselbe gilt auch für ihr Begehren um Feststellung, dass – soweit die Endverbraucher im Arealnetz nicht selbst Netzzugang oder Netzanschluss an das Elektrizitätsnetz des Verteilnetzbetreibers verlangt haben – die Beschwerdeführerin 1 (und nicht die übrigen Beschwerdeführenden) das Netznutzungsentgelt für die dem Arealnetz vorgelagerten Netzebenen zu bezahlen hat (vgl. Beschwerdeantrag 3): Zwar haben die Beschwerdeführenden im erstinstanzlichen Verfahren kein entsprechendes Rechtsbegehren gestellt; da jedoch die Vorinstanz auf Ersuchen der Beschwerdegegnerin hin (vgl. Antrag 3 von deren Stellungnahme vom 8. Juni 2011) in Dispositivziffer 5 der angefochtenen Verfügung angeordnet hat, dass sämtliche Beschwerdeführenden der Beschwerdegegnerin ein Netznutzungsentgelt für diejenige Netzebene zu bezahlen haben, an welche das Panorama Center Thun Süd angeschlossen ist, geht auch dieses Begehren nicht über den Streitgegenstand hinaus. 1.2.3 Anders verhält es sich mit der Frage, wer für die Bereitstellung von Messinformationen im Panorama Center Thun Süd zuständig ist, wer die Messeinrichtungen installieren und betreiben darf und welchen Anforderungen das Messsystem zu genügen hat: Zwar hat sich die Vorinstanz in den Erwägungen ihrer Verfügung vom 15. November 2012 zu dieser Thematik ebenfalls (kurz) geäussert (vgl. Rz. 97). Da aber weder die Beschwerdeführenden noch die Beschwerdegegnerin im erstinstanzlichen Verfahren ein entsprechendes (Feststellungs-) Begehren gestellt haben, hat sie darüber im Verfügungsdispositiv keine Anordnungen getroffen und namentlich auch nicht über die weitere Verwendung des von der Beschwerdeführerin 1 im Panorama Center Thun Süd bereits installierten Messsystems befunden. Die Beschwerdeführenden verzichten denn auch im Beschwerdeverfahren auf einen ausdrücklichen Antrag in dieser Hinsicht. Soweit sich die Parteien daher im Rahmen des Schriftenwechsels (teilweise ausführlich) zu dieser Themenstellung äussern, ist darauf nicht weiter einzugehen. 1.2.4 Schliesslich hat die Vorinstanz mit Dispositivziffer 5 ihrer Verfügung – wenngleich unter den Parteien umstritten – offen gelassen, ob das Panorama Center Thun Süd als an die Netzebene 5 oder die Netzebene 7 der Beschwerdegegnerin angeschlossen zu gelten hat. Nachdem aber
A-6689/2012 die Netzebenenzuordnung für die Beurteilung der noch offenen Streitfragen ohnehin unbeachtlich ist und die Beschwerdeführenden die fehlende Festlegung durch die Vorinstanz vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht beanstanden, erübrigen sich Ausführungen dazu. 1.3 Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung besteht gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist. Ein solches liegt vor, wenn glaubhaft ein rechtliches oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses besteht. Der in Art. 25 Abs. 2 VwVG verwendete Begriff des schutzwürdigen Interesses ist im Ergebnis gleich zu verstehen wie in Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.30). Sodann besteht ein Anspruch auf eine Feststellungsverfügung grundsätzlich nur dann, wenn das schutzwürdige Interesse nicht ebenso gut mit einer rechtsgestaltenden Verfügung gewahrt werden kann. Dieses Erfordernis der Subsidiarität gilt jedoch nicht absolut. Kann das schutzwürdige Interesse mit einer Feststellungsverfügung besser gewahrt werden als mit einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung, ist das Interesse ausreichend dargetan. Namentlich wenn mit dem vorgängigen Erlass einer Feststellungsverfügung grundlegende Fragen vorweg geklärt und ein aufwendiges Verfahren vermieden werden können bzw. kann, hat das Erfordernis der Subsidiarität zu weichen (ISABELLE HÄNER, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., N. 20 zu Art. 25; BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Kommentar VwVG, a.a.O., N. 15 f. zu Art. 25; Urteil des Bundesgerichtes 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 E. 3.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes A-1067/2011 vom 30. Mai 2012 E. 3.1 sowie A-1875/2011 vom 15. Dezember 2011 E. 2.1 je mit weiteren Hinweisen). Die Beschwerdeführenden ersuchen zwar um Klärung von rechtlichen Grundsatzfragen zur Stromversorgung innerhalb eines Einkaufszentrums, die sich auch in anderen Anwendungsfällen stellen können. Ob sie aber selber ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung ihrer Rechte als Betreiberin (Beschwerdeführerin 1) bzw. als Mieterinnen (Beschwerdeführerinnen 2-7) des Einkaufszentrums Panorama Center Thun Süd im Sinne ihrer Anträge 2-5 haben, ist nachfolgend im Rahmen der Beschwerdelegitimation zu prüfen (vgl. sogleich E. 1.4 ff.). 1.4 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
A-6689/2012 hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Das Anfechtungsinteresse kann dabei rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein; gefordert wird, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Entscheid (klar) stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Ein schutzwürdiges Interesse liegt nur dann vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation der beschwerdeführenden Partei durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann; es besteht im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde ihr eintragen würde, das heisst in der Abwendung eines materiellen oder ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für sie zur Folge hätte (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.65 ff.). 1.4.1 Die Beschwerdegegnerin beantragt, auf die Rechtsbegehren 1 und 2 sei nicht einzutreten. Es sei nicht ersichtlich, welchen unmittelbaren Nachteil die Beschwerdeführenden durch Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung erleiden würden, zumal die Endverbraucher aus dem StromVG nur Rechte ableiten könnten, ohne dass ihnen Pflichten auferlegt würden. Die Beschwerdeführerin 1 sei von Dispositivziffer 3 der angefochtenen Verfügung von vornherein nicht berührt, verfüge sie doch bereits über einen direkten Anschluss an das Verteilnetz der Beschwerdegegnerin; die Beschwerdeführerinnen 2-7 erzielten ebenfalls keinen Vorteil daraus, wenn sie für ihre Versorgung mit elektrischer Energie neben dem bereits bestehenden mittelbaren Anschluss über die Hausinstallation über einen zusätzlichen Direktanschluss ans Verteilnetz verfügten. Nachdem die Beschwerdeführerin 1 in der Zwischenzeit alle beschwerdeführenden Endverbraucher an den Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd angeschlossen habe, fehle es diesen an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse an der Klärung der Frage, ob die Beschwerdeführerin 1 nur das Recht oder auch die Pflicht habe, die Mieterinnen und Mieter an ihr Arealnetz anzuschliessen. Mit Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung habe die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen 2-7 vor Mehrkosten geschützt, so dass diese kein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hätten. 1.4.2 Die Vorinstanz führt aus, es sei für sie nicht erkennbar, was die Beschwerdeführerin 1 mit ihrem Antrag auf Aufhebung von Dispositivziffer 4 ihrer Verfügung bezwecke, habe sie doch – wie von den Beschwerdeführenden im vorinstanzlichen Verfahren beantragt – implizit festgehalten, dass sie (die Beschwerdeführerin 1) für die Benützung der Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd von den Endverbrauchern über den Mietzins ein Entgelt verlangen könne, welches nicht identisch mit
A-6689/2012 dem Netznutzungsentgelt der Beschwerdegegnerin für die Netzebene 7 sein müsse. Darüber hinaus sei fraglich, ob die Beschwerdeführerinnen 2-7 überhaupt zur Anfechtung der Dispositivziffer 5 ihrer Verfügung berechtigt seien, nachdem der Anschluss von Kleinverbrauchern an die Netzebene 5 dazu führe, dass diese dem Verteilnetzbetreiber ein tieferes Netznutzungsentgelt schuldeten. 1.4.3 Die Beschwerdeführenden vertreten die Auffassung, Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung sei für sie in mehrfacher Hinsicht nachteilig. So lege diese fest, dass auch die Endverbraucher im Arealnetz dem StromVG unterstehen, mit der Folge, dass ihnen allein gestützt auf das StromVG Pflichten und Verbote – so etwa die Pflicht, Messeinrichtungen der Beschwerdegegnerin zu dulden, und das Verbot, den Energieverbrauch zu bündeln – auferlegt würden. Die Vorinstanz ziehe daraus den falschen Schluss, dass die Endverbraucher im Arealnetz die Pflicht hätten, Grundversorgungsenergie von der Beschwerdegegnerin zu beziehen. Da sie dies jedoch gar nie verlangt hätten und auch nicht wollten, sei ihre Beschwerdelegitimation offensichtlich. Mit Dispositivziffer 3 der angefochtenen Verfügung würden Endverbraucher im Arealnetz wieder zu Endverbrauchern mit direktem Anschluss an das Verteilnetz gemacht, was negative Auswirkungen im Falle der Einstellung des Arealnetzbetriebes, auf die Bündelungsfrage und auf das Recht auf Betrieb einer eigenen Messinfrastruktur nach sich ziehe. Selbst wenn der Anschluss der Mieterinnen und Mieter an die Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd bereits erfolgt sei, belaste auch die blosse Aufrechterhaltung dieses Netzanschlusses die Beschwerdeführerin 1 und begründe ihre Beschwerdebefugnis. Ähnliches gelte für die Legitimation der Beschwerdeführerinnen 2-7 zur Anfechtung von Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung: Gehe es nach der Beschwerdegegnerin, sollen diese auf Netzebene 7 (welche sie gar nicht in Anspruch nähmen) abgerechnet werden. Da die Beschwerdegegnerin jedoch offenbar nicht verpflichtet sei, der Beschwerdeführerin 1 für die Benutzung des Arealnetzes ein Entgelt zu entrichten, sei Letztere gezwungen, gleichzeitig die Kosten des Arealnetzes über den Mietzins auf die Beschwerdeführerinnen 2-7 abzuwälzen. 1.4.4 Gelangt die Stromversorgungsgesetzgebung auch auf die an Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd angeschlossenen Endverbraucher zur Anwendung (vgl. Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung), werden den Beschwerdeführenden – entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin – im Ergebnis nicht nur Rechte einge-
A-6689/2012 räumt, sondern auch Pflichten und Verbote auferlegt (so etwa die Pflicht zur Entrichtung eines Netznutzungsentgeltes gemäss Art. 14 Abs. 2 StromVG [vgl. E. 7.2.4 sowie E. 9.4] oder das Bündelungsverbot [vgl. E. 10.4]). Die Beschwerdeführenden sind somit durch diese Feststellung der Vorinstanz nicht nur formell, sondern auch materiell beschwert und auf ihr Rechtsbegehren 1 ist – soweit die Aufhebung von Dispositivziffer 2 betreffend – einzutreten. 1.4.5 Die Vorinstanz hat in Dispositivziffer 3 der angefochtenen Verfügung festgehalten, dass die an den Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd angeschlossenen Endverbraucher als am Anschlusspunkt des Panorama Centers Thun Süd an das Verteilnetz der Beschwerdegegnerin angeschlossen gelten und daher keinen Anspruch auf einen zusätzlichen Anschluss an deren Verteilnetz haben. Die Beschwerdeführenden beantragen die Aufhebung dieser Dispositivziffer und die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin 1 berechtigt (und nicht verpflichtet) sei, Mieterinnen und Mieter im Panorama Center Thun Süd an ihr Arealnetz anzuschliessen. Die Beschwerdeführerin 1 hat die Beschwerdeführerinnen 2-7 jedoch – ob nun freiwillig oder nicht (vgl. hierzu auch E. 8.5.1) – bereits an ihren Elektrizitätsleitungen angeschlossen. Überdies räumen die Beschwerdeführenden selber ein (vgl. Beschwerdeschrift, Rz. 72 ff., sowie Replik, Rz. 96), dass gar niemand durch die Verteilnetzbetreiberin erschlossen und versorgt werden will; vielmehr strebten sowohl die Mieterinnen und Mieter des Panorama Centers Thun Süd als auch die Beschwerdeführerin 1 einen Anschluss der Mieterinnen und Mieter an die Elektrizitätsleitungen der Beschwerdeführerin 1 und eine Stromversorgung durch die Beschwerdeführerin 1 an. Schliesslich ist für die Stromversorgung der Endverbraucher durch die Verteilnetzbetreiberin oder einen Drittlieferanten ein Anschluss an das Verteilnetz – erfolge er nun direkt oder indirekt – zwingend erforderlich und hat nicht der Anschluss ans Verteilnetz an sich, sondern haben die Anwendbarkeit der Stromversorgungsgesetzgebung auf die an die Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd angeschlossenen Endverbraucher (vgl. E. 1.4.4) sowie die gesetzlichen Pflichten der Verteilnetzbetreiberin (vgl. etwa Art. 6 Abs. 1 StromVG) allenfalls negative Auswirkungen auf die Beschwerdeführenden. Mangels eines aktuellen und praktischen Rechtsschutzinteresses ist somit auf das Rechtsbegehren 2 der Beschwerdeführenden nicht einzutreten. Ob die Beschwerdeführerin 1 berechtigt ist, die Beschwerdeführerinnen 2-7 mit elektrischer Energie zu versorgen, ist im Rahmen der Anfechtung von Dispositivziffer 7 zu beurteilen (vgl. E. 1.4.8 i.V.m. E. 10.4).
A-6689/2012 1.4.6 Gemäss Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin 1 nicht berechtigt, von den Beschwerdeführerinnen 2-7 oder von der Beschwerdegegnerin gestützt auf die Stromversorgungsgesetzgebung zusätzlich zum Mietzins ein Entgelt für die Nutzung der Elektrizitätsleitungen im Panorama Center Thun Süd zu verlangen. Diese Feststellung der Vorinstanz schützt die Beschwerdeführerinnen 2-7 vor einer allfälligen Doppelbelastung durch die Beschwerdeführerin 1. Immerhin wird aber die Beschwerdeführerin 1 durch die Anordnung in Dispositivziffer 4 belastet, indem sie daran gehindert wird, den Kreis der Zahlungspflichtigen selber zu bestimmen und das bzw. die Entgelt(e) für die Nutzung ihrer Elektrizitätsleitungen nach eigenen betriebswirtschaftlichen Überlegungen festzulegen. Weil es für die Bejahung der Zulässigkeit einer Beschwerde ausreicht, wenn zumindest ein Beteiligter (hier: die Beschwerdeführerin 1) legitimiert ist (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes A-8666/2010 vom 2. Mai 2013 E. 1.2.2 sowie A-1936/2006 vom 10. Dezember 2009 E. 3.5.1), ist die Beschwerdebefugnis sämtlicher Beschwerdeführenden zu bejahen und auf ihr Rechtsbegehren 1 – im Umfang der beantragten Aufhebung von Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung – einzutreten. In Bezug auf ihr (ohnehin nur) im Rahmen ihrer Beschwerdebegründung (vgl. Rz. 91) gestelltes Ersuchen, Dispositivziffer 4 durch den bereits im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Feststellungsantrag zu ersetzen, wonach die Beschwerdeführerin 1 berechtigt sei, den Endverbrauchern im Arealnetz für die Inanspruchnahme desselben andere Netznutzungsentgelte zu verrechnen, als die Beschwerdegegnerin auf der Netzebene 7 in ihrem Netzgebiet erhebt, hat die Vorinstanz im Rahmen ihrer ersten Vernehmlassung (vgl. Rz. 36) näher ausgeführt, dass sie mit Dispositivziffer 4 diesem Ansinnen implizit entsprochen habe (vgl. auch Replik, Rz. 149, in welcher die Beschwerdeführenden dieser Auffassung zustimmen). Sie ist daher darauf zu behaften und auf den diesbezüglichen Antrag der Beschwerdeführenden – mangels materieller Beschwer – nicht einzutreten. 1.4.7 Die Vorinstanz hat mit Dispositivziffer 5 der angefochtenen Verfügung sowohl der Beschwerdeführerin 1 als auch den Beschwerdeführerinnen 2-7 die Pflicht auferlegt, der Beschwerdegegnerin ein Netznutzungsentgelt für diejenige Netzebene zu bezahlen, an welche das Panorama Center Thun Süd angeschlossen ist. Die Beschwerdeführenden beantragen neben der Aufhebung dieser Dispositivziffer die gerichtliche Feststellung, dass die Beschwerdeführerin 1 (und nicht die übrigen Beschwerdeführenden) – soweit die Endverbraucher im Arealnetz nicht selbst Netzzugang oder Netzanschluss an das Elektrizitätsnetz des Ver-
A-6689/2012 teilnetzbetreibers verlangt haben – das Netznutzungsentgelt für die dem Arealnetz vorgelagerten Netzebenen zu bezahlen hat. Die Beschwerdeführerinnen 2-7 sind durch die Anordnung der Vorinstanz ohne weiteres materiell beschwert, werden sie doch damit neben der Beschwerdeführerin 1 ebenfalls zu unmittelbaren Schuldnerinnen der Beschwerdegegnerin. Auf das Rechtsbegehren 3 der Beschwerdeführenden ist demnach – selbst wenn die Beschwerdeführerin 1 nicht beschwerdelegitimiert ist (vgl. bereits E. 1.4.6) – einzutreten. 1.4.8 Bei Rechtsbegehren 4 ist die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerinnen 2-7 und bei Rechtsbegehren 5 diejenige der Beschwerdeführerin 1 offensichtlich, so dass sich weitere Bemerkungen dazu erübrigen. 1.5 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach – vorbehältlich der Ausführungen in E. 1.4.5 und E. 1.4.6 in fine – einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Verfügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition, das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG). Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichtes bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie anderen Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches Ermessen" zu. In diesem Rahmen darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 132 II 257
A-6689/2012 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4, BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen; BVGE 2009/35 E. 4; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.154 ff.). 3. Die Beschwerdeführenden machen im Rahmen ihrer Replik in formeller Hinsicht geltend, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Sie habe von ihnen Mietverträge eingefordert und ihrem Entscheid mit zugrunde gelegt, ohne sie darüber in Kenntnis zu setzen, was sie mit dieser Beweisanordnung genau bezwecke. Dazu wäre sie jedoch verpflichtet gewesen, da die mietrechtliche Entschädigung von keiner Partei jemals thematisiert worden und die zivilrechtliche Teilbeurteilung völlig unerwartet gewesen sei. 3.1 Den Parteien erwächst nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung weder aus Art. 29 ff. VwVG noch aus den verfassungsrechtlichen Minimalgarantien (vgl. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) ein allgemeiner Anspruch auf vorgängige Anhörung zu Fragen der Rechtsanwendung. Ein vorgängiges Anhörungsrecht zu Rechtsfragen besteht nur ausnahmsweise, wenn der Betroffene vor "überraschender Rechtsanwendung" zu schützen ist, d.h. namentlich dann, wenn die Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die oder der im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurde, auf die sich die beteiligten Personen nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit sie im konkreten Fall nicht rechnen konnten (vgl. BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., N. 19 ff. zu Art. 30, mit weiteren Hinweisen). 3.2 Die Vorinstanz hat von den Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 17. September 2012 einen Mietvertrag zwischen der Beschwerdeführerin 1 und einer Mieterin mit einem Jahresverbrauch von unter 100 MWh sowie zwischen der Beschwerdeführerin 1 und einer Mieterin mit einem Jahresverbrauch von über 100 MWh einverlangt. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2012 bat sie um nähere Informationen zur Leistungsabgrenzung Grundausbau/Mieterausbau mit Bezug auf den Netzanschluss, da sie die Frage interessiere, ob im Grundausbau ein Elektrizitätsanschluss für die Mieter enthalten sei. Zudem wies sie darin ausdrücklich darauf hin, dass sie ihren Entscheid unter anderem auf Ziff. 8.2 des Mietvertrages abzustützen gedenke (welche sich zum vereinbarten Mindestmietzins äussert). Spätestens ab diesem Zeitpunkt mussten die Beschwerdefüh-
A-6689/2012 renden daher damit rechnen, dass der zwischen ihnen abgeschlossene Mietvertrag sowie der darin vereinbarte Mietzins und die mietrechtlichen Bestimmungen eine nicht unerhebliche Rolle bei der Beurteilung des Anspruchs der Beschwerdeführerin 1 auf ein Netznutzungsentgelt für die Inanspruchnahme ihrer Elektrizitätsleitungen spielen könnten (vgl. hierzu E. 8.5 nachfolgend), und sie hätten im Rahmen ihrer Eingabe vom 26. Oktober 2012 Gelegenheit gehabt, sich dazu zu äussern. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt demnach nicht vor. 4. Gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. a StromVG ist ein Elektrizitätsnetz eine Anlage aus einer Vielzahl von Leitungen und den erforderlichen Nebenanlagen zur Übertragung und Verteilung von Elektrizität. Elektrizitätsleitungen mit kleiner räumlicher Ausdehnung zur Feinverteilung, wie auf Industriearealen oder innerhalb von Gebäuden, gelten nicht als Elektrizitätsnetze. Die Parteien gehen zu Recht davon aus, dass die von der Beschwerdeführerin 1 im Panorama Center Thun Süd betriebenen Elektrizitätsleitungen solche Elektrizitätsleitungen mit kleiner räumlicher Ausdehnung zur Feinverteilung im Sinne dieser Bestimmung darstellen (vgl. die von den Beschwerdeführenden nicht beanstandete Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung). Unter ihnen umstritten ist jedoch, welche Auswirkungen diese Qualifikation auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Beschwerdeführenden und der Beschwerdegegnerin bzw. zwischen der Beschwerdeführerin 1 und den Beschwerdeführerinnen 2-7 hat. Für die Bezeichnung der Elektrizitätsleitungen im Panorama Center Thun Süd wird nachstehend der in der Strombranche weit verbreitete Ausdruck "Arealnetz" (mit-) verwendet, auch wenn die Stromversorgungsgesetzgebung diesen Begriff so nicht kennt. 5. Weil für die Beurteilung mehrerer, von den Beschwerdeführenden aufgeworfenen Fragen die Lokalisierung der sogenannten Ausspeisepunkte im Panorama Center Thun Süd von Bedeutung ist (vgl. etwa E. 7.2.4 [Anwendbarkeit der Stromversorgungsgesetzgebung], E. 9.4 [Entgelt für die Nutzung des Verteilnetzes] sowie E. 11.4 [Durchleitung von Grundversorgungsenergie]), ist der Begriff "Ausspeisepunkt" vorab näher zu umschreiben. 5.1 Die Beschwerdeführenden erachten bei Arealnetzen den Anschlussmit dem Ausspeisepunkt identisch. Im konkreten Fall lägen der Netzanschlusspunkt, d.h. der Anschluss des Arealnetzes an das (vorgelagerte)
A-6689/2012 Verteilnetz, und der Ausspeisepunkt bei der mittelspannungsseitigen Verrechnungsmessung, mithin vor dem Transformator. Der Ausspeisepunkt sei ohnehin in erster Linie eine (entbehrliche) Erfindung der Netzbetreiber. 5.2 Nach Auffassung der Vorinstanz sind die beiden Begriffe nicht deckungsgleich. Unter "Anschlusspunkt" werde die Grenze zwischen dem Verteilnetz und einem Netzanschlussnehmer verstanden, während als "Ausspeisepunkt" der Netzpunkt gelte, an welchem ein eingehender bzw. ausgehender Energiefluss erfasst und gezählt oder registriert werde. Da das Netznutzungsentgelt gemäss dem Ausspeiseprinzip (Art. 14 Abs. 2 StromVG) von den Endverbrauchern je Ausspeisepunkt zu entrichten sei, sei dieser relevant für die Festlegung, wer ein Netznutzungsentgelt im Sinne des StromVG schulde und wie hoch dieses ausfalle. Zu einem Auseinanderfallen dieser beiden Begriffe komme es dann, wenn der Netzanschlussnehmer (hier: die Beschwerdeführerin 1) nicht identisch sei mit den Endverbrauchern (hier: die Mieterinnen des Panorama Centers Thun Süd), welche über den Netzanschluss des Netzanschlussnehmers mit Elektrizität versorgt würden. 5.3 Auch die Beschwerdegegnerin nimmt eine Unterscheidung zwischen Anschlusspunkt und Ausspeisepunkt vor. Beim Begriff des Ausspeisepunktes handle es sich nicht um eine freie Erfindung der Netzbetreiber, finde sich dieser doch in Art. 14 Abs. 2 StromVG. Der Anschlusspunkt sei der physische Anschluss an das Verteilnetz. Der Ausspeisepunkt hingegen sei derjenige Ort, an welchem der Endverbraucher die ihm gelieferte Energie für seinen Eigenverbrauch physikalisch entnehme. Gerade bei Mietverhältnissen erfolge diese Entnahme regelmässig aus der Hausinstallation des Vermieters, d.h. nicht beim Anschlusspunkt. Die Messung vor der Transformation sei weder für die grundversorgten noch für die marktzugangsberechtigten Kunden der massgebliche Ausspeisepunkt. Die Ausspeisung müsse grundsätzlich pro unabhängiger Verbraucher gemessen werden, d.h. nicht am gemeinsamen Anschlusspunkt, an welchem noch alle Stromflüsse zusammengefasst seien, sondern an der Messstelle bei der Ausspeisung durch den jeweiligen Kunden. 5.4 5.4.1 Gemäss Art. 14 Abs. 2 StromVG ist das Netznutzungsentgelt von den Endverbrauchern je Ausspeisepunkt zu entrichten. Das Stromversorgungsgesetz selber enthält keine nähere Umschreibung des Begriffes
A-6689/2012 "Ausspeisepunkt". Der Bundesrat hat jedoch gestützt auf die ihm in Art. 4 Abs. 2 StromVG eingeräumte Befugnis in Art. 2 Abs. 1 Bst. c der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) den "Ein- bzw. Ausspeisepunkt" als Netzpunkt definiert, an welchem ein eingehender bzw. ausgehender Energiefluss erfasst und gezählt oder registriert wird (Messpunkt). Auch das "Glossar für die Regeln des Schweizer Strommarktes" (Hrsg.: Swissgrid AG, 1. Auflage 2010, Version 1.0 [nachfolgend: Glossar Strommarkt, abrufbar unter www.strom.ch]), S. 10, beschreibt den Ein- bzw. Ausspeisepunkt als Netzpunkt, an welchem ein Energiefluss mit einem geeichten Messgerät erfasst wird. Ein Abstellen auf den Messpunkt zur Bestimmung des Ausspeisepunktes ist vorliegend jedoch nicht zielführend, ist doch unter den Parteien gerade umstritten, wo genau im Panorama Center Thun Süd die Messung des Stromverbrauchs stattzufinden hat. Ausserdem ist es auch nicht erforderlich (vgl. sogleich E. 5.4.2). 5.4.2 Das Glossar Strommarkt (S. 7) umschreibt den "Anschlusspunkt" als Ort, an welchem die Netzanbindung des Netznutzers erfolgt und sich die Grenze der betrieblichen Verantwortung zwischen Netzbetreibern einerseits und Netznutzern andererseits sowie die Übergabestelle für den Energieaustausch befindet. Gemäss der Branchenempfehlung des Verbandes Schweizerischer Elektrizitätsunternehmen (VSE) "Marktmodell für die elektrische Energie – Schweiz" (MMEE-CH, Ausgabe 2011 [nachfolgend: MMEE-CH 2011, abrufbar unter www.strom.ch]), Ziff. 4.1.1, basiert das Netznutzungsmodell auf dem Grundsatz des Anschlusspunktmodells. Für die Beurteilung der Netznutzung sei – so der VSE – grundsätzlich die Aus- bzw. die Einspeisung von Elektrizität durch Endverbraucher bzw. Erzeuger an ihren Anschlusspunkten an das Netz massgebend; das Anschlusspunktmodell werde mithin als ein ausspeiseseitiges Modell realisiert, d.h. das Netznutzungsentgelt werde in der Regel beim Endverbraucher erhoben (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-1067/2011 vom 30. Mai 2012 E. 7.1). Diese Aussage ist jedoch zu präzisieren: Das Glossar Strommarkt (S. 8) bezeichnet nämlich als "Ausspeisung" allgemein die physikalische Entnahme elektrischer Energie und Leistung an definierten Punkten im Netz. Ist der Netzanschlussnehmer, d.h. der Eigentümer von Liegenschaften bzw. Anlagen mit elektrischen Installationen, welcher an das Netz angeschlossen ist (Glossar, S. 17), gleichzeitig auch der anschlussberechtigte Endverbraucher, fallen Netzanschluss- und Ausspeisepunkt in der Tat örtlich zusammen. Bei einem Arealnetz ist die Arealnetzbetreiberin als eigentliche Netzanschlussnehmerin hingegen – soweit sie nicht gerade aus dem Verteilnetz Elektrizität
A-6689/2012 für ihren Eigenverbrauch bezieht – nicht identisch mit dem Endverbraucher (zu dessen Definition vgl. E. 7.2). Dieser entnimmt die elektrische Energie physikalisch nicht bereits an der Grenze des Arealnetzes zum Verteilnetz, d.h. am Netzanschlusspunkt, sondern erst bei der Steckdose in seinem am Arealnetz angeschlossenen Mietobjekt (vgl. hierzu auch MARIELLA ORELLI/NADINE MAYHALL, "Die Anlastung von Kosten des Übertragungsnetzes – Rückblick und Vorschau", in: Jusletter vom 23. April 2012, S. 4, mit Verweis auf das Votum von Nationalrat Rudolf Rechsteiner [Amtliches Bulletin der Bundesversammlung (AB) 2005 N 1068], welcher den Ausspeisepunkt mit der Steckdose des Endverbrauchers gleichsetzt). Der Ausspeisepunkt liegt demnach – wie auch die Vorinstanz als ausgewiesene Fachbehörde (vgl. E. 2) festgestellt hat – beim Mietobjekt des jeweiligen Endverbrauchers im Panorama Center Thun Süd. Wo sich der Netzanschlusspunkt des Panorama Centers Thun Süd genau befindet, d.h. ob oberspannungs- oder unterspannungsseitig des Transformators, kann – da für den vorliegenden Streitfall unerheblich – offen gelassen werden. 6. In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob – wie die Vorinstanz in Dispositivziffer 2 ihrer Verfügung festgestellt hat – die Stromversorgungsgesetzgebung auch auf die an die Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd angeschlossenen Endverbraucher zur Anwendung gelangt. 6.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Vorinstanz dehne zu Unrecht den Geltungsbereich des StromVG auf die an Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd angeschlossenen Endverbraucher aus. Sie bringe das StromVG über den Umweg der Endverbraucher im Arealnetz wieder auf Elektrizitätsleitungen kleiner räumlicher Ausdehnung zur Feinverteilung zur Anwendung, obwohl sich eine solche Gesetzesauslegung mit Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Bst. a StromVG nicht vereinbaren lasse. Die Endverbraucher könnten zwar im Sinne einer Reflexwirkung aus den den Betreibern von Elektrizitätsnetzen durch das StromVG auferlegten Pflichten Rechte für sich ableiten, so etwa aus der Verpflichtung des Verteilnetzbetreibers zur Grundversorgung, zur Gewährung des Netzzuganges und zum Netzanschluss. Für den Arealnetzbetreiber gälten diese Pflichten jedoch gerade nicht. Der Endverbraucher in einem Arealnetz habe Anspruch darauf, an das Verteilnetz, nicht aber, an das Arealnetz angeschlossen zu werden, weil diese Pflicht dem Arealnetzbetreiber durch das StromVG nicht auferlegt worden sei. Für die Auferlegung von direkten Pflichten auf den Endverbraucher – insbesondere den End-
A-6689/2012 verbraucher im Arealnetz – benötige der Staat eine gesetzliche und der private Netzbetreiber eine vertragliche Grundlage; an beidem fehle es vorliegend. Endverbraucher im Arealnetz würden nicht zu (dem StromVG unterstehenden) Netzbetreibern oder Endverbrauchern mit direktem Anschluss an das vorgelagerte Verteilnetz, nur weil Strom durch die vorgelagerten Netze in das Arealnetz hin zum Endverbraucher fliesse. Art. 11 Abs. 4 StromVV mache keinen Sinn, wenn man wie die Vorinstanz der Auffassung sei, das StromVG gelte auch für die Endverbraucher in Arealnetzen – dann nämlich hätte man auf diese (möglicherweise gesetzeswidrige) Verordnungsbestimmung gänzlich verzichten können. 6.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, sowohl der Betreiber von Elektrizitätsleitungen mit kleiner räumlicher Ausdehnung zur Feinverteilung als auch die daran angeschlossenen Endverbraucher seien Endverbraucher in demjenigen Netzgebiet, welchem die entsprechenden Parzellen zugeteilt worden seien. Würden die an Elektrizitätsleitungen kleiner räumlicher Ausdehnung angeschlossenen Endverbraucher nicht in den Anwendungsbereich der Stromversorgungsgesetzgebung fallen, wäre die Sicherstellung der Grundversorgung für sie nicht gewährleistet. Dies würde jedoch der Zielsetzung des Stromversorgungsgesetzes widersprechen, die Voraussetzungen für eine sichere Elektrizitätsversorgung zu schaffen und eine zuverlässige und nachhaltige Versorgung mit Elektrizität in allen Landesteilen zu erreichen. Die Ausnahme vom Geltungsbereich des Stromversorgungsgesetzes gelte daher nur für die Elektrizitätsleitungen kleiner räumlicher Ausdehnung an sich, nicht jedoch für die über solche Leitungen an das Verteilnetz angeschlossenen Endverbraucher und nicht für den Betreiber dieser Leitungen in seiner Funktion als Endverbraucher. Ziel der Ausnahme der Elektrizitätsleitungen kleiner räumlicher Ausdehnung vom Anwendungsbereich der Stromversorgungsgesetzgebung sei die Befreiung der Betreiber solcher Leitungen von den verschiedenen Pflichten eines Verteilnetzbetreibers gewesen. In den Gesetzesmaterialien gebe es keinerlei Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber zwei Klassen von Endverbrauchern – solche, die dem StromVG unterstehen und solche, auf die das StromVG nicht anwendbar ist – schaffen wollte. Für die an Elektrizitätsleitungen kleiner räumlicher Ausdehnung angeschlossenen Endverbraucher sei der Netzzugang in Art. 11 Abs. 4 StromVV separat erwähnt worden, weil dem Verordnungsgeber bewusst gewesen sei, dass der Netzzugang solcher Endverbraucher nicht alleine über die Stromversorgungsgesetzgebung, sondern im Zusammenspiel mit vertraglichen Vereinbarungen zu regeln sei. Gerade weil das StromVG auch die an Elektrizitätsleitungen kleiner räumlicher Ausdehnung angeschlossenen
A-6689/2012 Endverbraucher erfasse, habe der Bundesrat Art. 11 Abs. 4 StromVV erlassen. Wenn das StromVG für die an Elektrizitätsleitungen kleiner räumlicher Ausdehnung angeschlossenen Endverbraucher nicht gelten würde, wäre Art. 11 Abs. 4 StromVV gesetzeswidrig. Es treffe nicht zu, dass die Ausnahme der an Elektrizitätsleitungen kleiner räumlicher Ausdehnung angeschlossenen Endverbraucher vom Anwendungsbereich der Stromversorgungsgesetzgebung sich nur auf die Pflichten, nicht aber auf die daraus fliessenden Rechte beziehe. Würde dieser Auffassung gefolgt, könnten sich Endverbraucher durch den Anschluss an Leitungen kleiner räumlicher Ausdehnung den Verpflichtungen aus der Stromversorgungsgesetzgebung entziehen. Würden die an Arealnetze angeschlossenen Endverbraucher dem StromVG nicht unterstehen, könnten zwecks dessen Umgehung Elektrizitätsleitungen kleiner räumlicher Ausdehnung zur Feinverteilung geschaffen werden und die Betreiber den an ihren Elektrizitätsleitungen angeschlossenen Endverbrauchern anschliessend – mangels Regulierung – überhöhte Entgelte für Netznutzung und Energie in Rechnung stellen. Dies sei nicht im Sinne des Gesetzgebers. 6.3 Die Beschwerdegegnerin führt aus, das Ziel des StromVG, in jedem Winkel der Schweiz Grundversorgung mit Elektrizität anzubieten, könne nur erreicht werden, wenn es geographisch keine Lücken gebe und jede Fläche einem bestimmten Netzbetreiber zugeordnet werde. Daher müssten auch Flächen, auf welchen ein Arealnetz betrieben werde, einem Netzgebiet zugewiesen werden. Die Endverbraucher im Panorama Center Thun Süd seien ihrem Netzgebiet zugeteilt und hätten Anspruch auf die in Art. 6 Abs. 1 StromVG geregelte Grundversorgung. Aufgrund der bestehenden Anschlusssituation – sie könnten Strom aus ihrem Verteilnetz beziehen – gelange das StromVG auf sie ebenfalls zur Anwendung; daran ändere auch der Umstand nichts, dass die Elektrizitätsleitungen des Einkaufszentrums selbst vom Anwendungsbereich des StromVG ausgenommen seien. Ergebe sich die Anwendbarkeit der Stromversorgungsgesetzgebung auf die am Arealnetz angeschlossenen Endverbraucher aber bereits aus dem StromVG, müsse Art. 11 Abs. 4 StromVV gar nicht mehr beigezogen werden. 7. Das Stromversorgungsgesetz gilt für Elektrizitätsnetze, die mit 50 Hz Wechselstrom betrieben werden (Art. 2 Abs. 1 StromVG). Elektrizitätsleitungen mit kleiner räumlicher Ausdehnung zur Feinverteilung gelten jedoch gerade nicht als Elektrizitätsnetze (Art. 4 Abs. 1 Bst. a Satz 2 StromVG; vgl. auch Botschaft StromVG, BBl 2005 1642, welche bloss
A-6689/2012 das Übertragungsnetz [vgl. Art. 4 Abs. 1 Bst. h StromVG] und die Verteilnetze [vgl. Art. 4 Abs. 1 Bst. i StromVG] als dem Netz der allgemeinen Landesversorgung gemäss Art. 2 Abs. 1 StromVG zugehörig bezeichnet, sowie Art. 2 Abs. 2 StromVG, welcher den Bundesrat nur zur Ausdehnung des Geltungsbereiches des Stromversorgungsgesetzes oder einzelner seiner Bestimmungen auf andere Elektrizitätsnetze ermächtigt). Es steht somit fest, dass das Stromversorgungsgesetz auf das Arealnetz des Panorama Centers Thun Süd keine Anwendung findet. Zu untersuchen ist jedoch, ob es auf die dem Arealnetz angeschlossenen Beschwerdeführerinnen 2-7 bzw. auf die Beschwerdeführerin 1 als Arealnetzbetreiberin anzuwenden ist. Hierzu bedarf es einer Auslegung von Art. 4 Abs. 1 Bst. a Satz 2 StromVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 StromVG. 7.1 Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung ist der Wortlaut einer Bestimmung (vgl. zu diesem auch im Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz Art. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]; HEINZ HAUSHEER/MANUEL JAUN, Die Einleitungstitel des ZGB, Bern 2003, N. 6 zu Art. 1). Ist der Text nicht ohne Weiteres klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungsmethoden (grammatikalische, systematische, historische und teleologische) nach seiner wahren Tragweite gesucht werden; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Im Sinne eines pragmatischen Methodenpluralismus ist es abzulehnen, einzelne Auslegungsmethoden einer hierarchischen Prioritätenordnung zu unterstellen (vgl. BGE 131 III 33 E. 2 und BGE 130 II 202 E. 5.1). Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und Sprachgebrauch ab. Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn einer Rechtsnorm bestimmt durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen und durch den systematischen Zusammenhang, in dem sie sich in einem Gesetz präsentiert. Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und Zweck ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Insbesondere bei jungen Erlassen – wie dem vorliegenden – muss dem Willen des Gesetzgebers ein grosses Gewicht beigemessen werden. Dabei ist eine Abgrenzung zur teleologischen Auslegung, die auf den Regelungszweck abstellt, wegen der erst vor kurzer Zeit in Kraft getretenen Stromversorgungsgesetzgebung kaum möglich. Es gilt somit insgesamt, die mit den Normen verbundenen Zweckvorstellungen (ratio legis) zu ermitteln (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes A-8666/2010 vom 2. Mai 2013
A-6689/2012 E. 8, A-2812/2010 vom 11. Februar 2013 E. 5.3 und A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 9.3.1 [publiziert in: BVGE 2010/49]). 7.2 Art. 4 Abs. 1 Bst. b StromVG definiert "Endverbraucher" (neben zwei hier nicht interessierenden Ausnahmen) als Kunden, welche Elektrizität für den eigenen Verbrauch kaufen (vgl. auch Glossar Strommarkt, S. 11, welches "Endverbraucher" unter anderem als Marktakteur definiert, der Leistung und Energie aus dem Netz für den Endverbrauch bezieht [Ausspeisung]). Dieses Kriterium trifft auf die Beschwerdeführerinnen 2-7 als Mieterinnen des Panorama Centers Thun Süd und auf die Beschwerdeführerin 1, soweit sie Strom für den eigenen Verbrauch bezieht, zweifelsohne zu. Sie haben somit als Endverbraucherinnen im Sinne des Stromversorgungsgesetzes zu gelten. Gleichzeitig nimmt jedoch Art. 4 Abs. 1 Bst. a Satz 2 StromVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 StromVG das Arealnetz, welchem sie angeschlossen sind, vom Anwendungsbereich des Stromversorgungsgesetzes aus (vgl. bereits E. 7). Es stellt sich mithin die Frage, ob sie auch dann als Endverbraucherinnen weiterhin der Stromversorgungsgesetzgebung unterstehen, wenn sie einem Arealnetz angeschlossen sind. Nachdem sich dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 Bst. a Satz 2 StromVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 StromVG in dieser Hinsicht nichts entnehmen lässt und auch die Materialien hierzu keinen Aufschluss geben, sind teleologische und systematische Zusammenhänge entscheidend. 7.2.1 Das Stromversorgungsgesetz bezweckt, die Voraussetzungen für eine sichere Elektrizitätsversorgung sowie für einen wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt zu schaffen; es soll ausserdem die Rahmenbedingungen festlegen für eine zuverlässige und nachhaltige Versorgung mit Elektrizität in allen Landesteilen (Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a StromVG). Sein Ziel besteht unter anderem darin, die Grundversorgung und die Versorgungssicherheit auch in einem liberalisierten Umfeld, mit Rechtssicherheit für Investitionen, zu gewährleisten (vgl. Botschaft StromVG, BBl 2005 1617). Indem die Kantone die Netzgebiete der auf ihrem Gebiet tätigen Netzbetreiber zu bezeichnen und eine Zuteilung derselben vorzunehmen haben (vgl. Art. 5 Abs. 1 StromVG), soll die Entstehung von "verwaisten" Netzgebieten vermieden werden (vgl. Botschaft StromVG, BBl 2005 1644). Als Ausfluss dieser Zielsetzung verankert Art. 5 Abs. 2 StromVG die Anschlusspflicht des Netzbetreibers und – als dessen Korrelat – den rechtlichen Anspruch der Endverbraucher auf Anschluss an die Elektrizitätsnetze, während Art. 6 Abs. 1 StromVG die Versorgungspflicht der Verteilnetzbetreiber und entsprechend den rechtlichen Anspruch der festen (zur Definition vgl. Art. 6 Abs. 2 StromVG sowie
A-6689/2012 E. 7.2.3) und der auf den Netzzugang verzichtenden Endverbraucher darauf, dass ihnen jederzeit die gewünschte Menge an Elektrizität mit der erforderlichen Qualität und zu angemessenen Tarifen geliefert wird, stipuliert (vgl. Botschaft StromVG, BBl 2005 1644 f.). Würden nun die an einem Arealnetz angeschlossenen Stromkunden dem Geltungsbereich der Stromversorgungsgesetzgebung entzogen, wäre ihre (Grund-) Versorgung nicht länger sichergestellt, da sie ihr Netzanschluss- und Strombezugsrecht nicht mehr wahrnehmen könnten. Es könnten demnach "Versorgungslücken" entstehen, die der Gesetzgeber gerade verhindern wollte. Es ist daher unabdingbar, dass die Beschwerdeführerinnen 2-7 als Endverbraucherinnen im Sinne des Stromversorgungsgesetzes auch bei einem Anschluss an ein Arealnetz diesem (weiterhin) unterstehen (siehe auch Branchenempfehlung des VSE "Arealnetze – Handhabung von Elektrizitätsleitungen mit kleiner räumlicher Ausdehnung zur Feinverteilung von elektrischer Energie", AN-CH, Ausgabe 2011 [nachfolgend: AN- CH 2011, abrufbar unter www.strom.ch]), Ziff. 3.4.2, welche den an Arealnetzen angeschlossenen Endverbrauchern ausdrücklich ein Recht auf Grundversorgung zuerkennt und damit – zumindest im Ergebnis – die Anwendbarkeit der Stromversorgungsgesetzgebung ebenfalls bejaht). Gleiches hat auch für die Beschwerdeführerin 1 im Rahmen ihres eigenen Stromverbrauchs zu gelten. 7.2.2 Die Stromversorgungsgesetzgebung verwendet wiederholt den Begriff des "Netzbetreibers", ohne ihn näher zu umschreiben. Das Glossar Strommarkt, S. 17, definiert "Netzbetreiber" als "privat- oder öffentlichrechtlich organisiertes Unternehmen, das die Netzdienstleistungen zum Betrieb des Elektrizitätsnetzes erbringt". Gemeint sind somit jeweils der Übertragungs- oder der Verteilnetzbetreiber. Während ein Stromkunde auch beim Anschluss an ein Arealnetz weiterhin Endverbraucher im Sinne des Stromversorgungsgesetzes bleibt, ist der Betreiber eines Arealnetzes gerade kein (Elektrizitäts-) Netzbetreiber im Sinne des Stromversorgungsgesetzes, d.h. er unterliegt nicht dessen zahlreichen gesetzlichen Verpflichtungen (vgl. etwa Art. 5 Abs. 2, Art. 6 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1-3 [Aufgaben der Netzbetreiber], Art. 11 Abs. 1 [Jahres- und Kostenrechnung], Art. 12 Abs. 1 und Abs. 2 [Information und Rechnungsstellung], Art. 13 Abs. 1 StromVG [Netzzugang]). Genau und nur dieses Ziel verfolgte der Gesetzgeber mit dem Ausschluss des Arealnetzes vom Anwendungsbereich der Stromversorgungsgesetzgebung. 7.2.3 Gemäss Art. 13 Abs. 1 StromVG sind die Netzbetreiber verpflichtet, Dritten diskriminierungsfrei den Netzzugang zu gewähren. Keinen sol-
A-6689/2012 chen Anspruch auf Netznutzung haben feste Endverbraucher, d.h. die Haushalte und die anderen Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von weniger als 100 MWh pro Verbrauchsstätte (Art. 6 Abs. 6 i.V.m. Art. 6 Abs. 2 StromVG; vgl. eingehender: E. 10.4). Art. 11 Abs. 4 StromVV sieht seinerseits vor, dass auch Endverbraucher, die an Elektrizitätsleitungen mit kleiner räumlicher Ausdehnung zur Feinverteilung nach Art. 4 Abs. 1 Bst. a StromVG angeschlossen sind, Anspruch auf Netzzugang haben, sofern sie einen Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh aufweisen. Der Verordnungsgeber verdeutlicht somit, was sich bereits aus dem Gesetz ergibt: Nämlich, dass die Endverbraucher, welche an einem Arealnetz angeschlossen sind, gleich zu behandeln sind wie die übrigen Endverbraucher und demnach ebenfalls der Stromversorgungsgesetzgebung unterstehen. 7.2.4 Für eine solche Auslegung spricht schliesslich auch die Grundkonzeption der Stromversorgungsgesetzgebung: Art. 14 Abs. 2 StromVG hält als Grundsatz fest, dass das Netznutzungsentgelt von den Endverbrauchern je Ausspeisepunkt zu entrichten ist (sog. Ausspeiseprinzip, vgl. bereits E. 5.4). Zahlungspflichtige des Netznutzungsentgeltes sind demnach – vorbehältlich der individuell angerechneten Kosten gemäss Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG – grundsätzlich die stromverbrauchenden Endverbraucher. Wäre nun auf die an einem Arealnetz angeschlossenen Endverbraucher die Stromversorgungsgesetzgebung nicht anwendbar, fehlte es den (unteren) Verteilnetzbetreibern (so etwa der Beschwerdegegnerin) an einer gesetzlichen Grundlage, um die über die verschiedenen Spannungsebenen an sie weitergegebenen Netzkosten auf die an ihr Netz (zumindest mittelbar) angeschlossenen Endverbraucher als letztlich Zahlungspflichtige zu überwälzen. Dies kann jedoch nicht im Sinne des Gesetzgebers sein (vgl. auch Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes A-8666/2010 vom 2. Mai 2013 E. 9.4 und E. 10.3 sowie A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 9.3.5 in fine). Das Rechtsbegehren 1 der Beschwerdeführenden ist demnach – soweit sie die Aufhebung von Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung beantragen – abzuweisen. 8. Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung sieht weiter vor, dass die Beschwerdeführerin 1 nicht berechtigt ist, von den Beschwerdeführerinnen 2-7 oder von der Beschwerdegegnerin gestützt auf die Stromversorgungsgesetzgebung zusätzlich zum Mietzins ein Entgelt für die Nutzung der Elektrizitätsleitungen im Panorama Center Thun Süd zu verlangen.
A-6689/2012 8.1 Die Beschwerdeführenden halten dafür, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1 keine Vorschriften betreffend das Netznutzungsentgelt im Arealnetz machen dürfe. Sie sei vor allem nicht berechtigt, festzustellen, dass zusätzlich zum Mietzins kein Netznutzungsentgelt geschuldet sei. Nachdem die Stromversorgungsgesetzgebung auf Arealnetze nicht zur Anwendung komme, bleibe zur Begründung des Standpunktes der Vorinstanz lediglich das Mietrecht. Die Vorinstanz habe festgestellt, was im privatrechtlich vereinbarten Mietzins enthalten sei, obwohl ihr dafür sowohl die genauen Kenntnisse des Sachverhaltes als auch die sachliche Zuständigkeit fehlten. Darüber hinaus habe sie gleich noch festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin 1 für die Inanspruchnahme des Arealnetzes kein Entgelt schulde. Bei der Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin 1 und den Endverbrauchern im Arealnetz handle es sich wohl um einen Vertrag zugunsten Dritter (der Beschwerdegegnerin), den die Beschwerdeführerin 1 so gar nicht abschliessen wollte. Mit der Beschwerdegegnerin selber sei nichts vereinbart worden, wenngleich diese ebenfalls "betroffene Partei" im Sinne von Art. 11 Abs. 4 StromVV sei. 8.2 Die Vorinstanz wendet dagegen ein, Arealnetze gälten nicht als Elektrizitätsnetze, so dass es sich beim für deren Benützung bezahlten Entgelt nicht um ein Netznutzungsentgelt im Sinne des StromVG handle. Nach Art. 11 Abs. 4 StromVV sei die Benützung eines Arealnetzes ebenfalls zu entschädigen, ohne dass ein Zahlungspflichtiger genannt werde. Die Beschwerdeführerin 1 stehe mit den Endverbrauchern im Panorama Center Thun Süd in einem Mietverhältnis und die Abgeltung für die Benützung ihrer Elektrizitätsleitungen zwischen dem Anschlusspunkt ans Verteilnetz und dem Ausspeisepunkt des jeweiligen Endverbrauchers sei Gegenstand des Mietvertrages bzw. Bestandteil des darin vereinbarten Mietzinses. Die Beschwerdeführerinnen 2-7 und nicht die Beschwerdegegnerin seien die Benutzerinnen des Arealnetzes, so dass es – wie geschehen – sinnvoll sei, die Modalitäten der Nutzung mit ihnen zu regeln. Es handle sich dabei aber nicht um einen Vertrag zugunsten Dritter. Aus Art. 11 Abs. 4 StromVV lasse sich nicht ableiten, dass die Parteien bei der vertraglichen Festlegung des Entgeltes an die Vorgaben der Stromversorgungsgesetzgebung gebunden seien. Ein Mietgericht sei zwar nicht an ihre mietrechtlichen Überlegungen gebunden. Sie (die Vorinstanz) dürfe jedoch überprüfen, ob eine vertragliche Vereinbarung betreffend die Bezahlung eines Entgeltes für die Benützung des Arealnetzes im Sinne von Art. 11 Abs. 4 StromVV vorliege oder nicht. Sie habe im Übrigen nur festgestellt, dass die Beschwerdeführerin 1 neben dem Mietzins kein Netz-
A-6689/2012 nutzungsentgelt gestützt auf die Stromversorgungsgesetzgebung verlangen könne. Sofern diese jedoch einen Vertragspartner finde, der bereit sei, für die Benützung der Elektrizitätsleitungen ein weiteres Entgelt zu bezahlen, so stehe dem ihre Verfügung nicht entgegen. 8.3 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, der Erlass der angefochtenen Verfügung stütze sich auf die Stromversorgungsgesetzgebung und liege somit im Zuständigkeitsbereich der Vorinstanz. Diese habe einzig vorfrageweise festgestellt, dass die Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd zur Mietsache gehörten und bereits mit dem Mietzins bezahlt würden. Die Vorinstanz habe zu Recht angeordnet, dass die Beschwerdeführerin 1 für die Nutzung ihres Arealnetzes von ihr (der Beschwerdegegnerin) kein Netznutzungsentgelt verlangen dürfe, weil ansonsten die Beschwerdeführerinnen 2-7 als Folge des Einpreisens dieses Netznutzungsentgeltes in ihr eigenes Netznutzungsentgelt doppelt belastet würden. Weil das Arealnetz kein Elektrizitätsnetz darstelle, erhebe die Beschwerdeführerin 1 von ihren Mieterinnen kein "Netznutzungsentgelt" im Sinne des StromVG, sondern ein "Mietentgelt" für den zur Verfügung gestellten Elektrizitätsanschluss. Nach welchen Kriterien sie die Kosten dieses Elektrizitätsanschlusses ihren Mieterinnen in Rechnung stelle, sei ihr überlassen, soweit und solange diese Verteilung mit den zwingenden Bestimmungen des Mietrechtes in Einklang stehe. Die Beschwerdeführenden hätten im Sinne von Art. 11 Abs. 4 StromVV miteinander vereinbart, dass die Nutzung der Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd mit dem Mietzins abgegolten werde. Dabei handle es sich nicht um einen Vertrag zugunsten Dritter, habe doch der Mieter ein Recht auf Nutzung des Arealnetzes, währenddessen sie ein solches nicht benötige. Sollte das Bundesverwaltungsgericht wider Erwarten Dispositivziffer 4 aufheben, halte sie an ihrem bereits im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Antrag fest, wonach das für die Inanspruchnahme des Arealnetzes zu bezahlende Entgelt angemessen sein müsse. Die Angelegenheit wäre diesfalls zur Prüfung der zulässigen Höhe und der Modalitäten dieses Entgeltes an die Vorinstanz zurückzuweisen. 8.4 Das Stromversorgungsgesetz findet auf ein Arealnetz keine Anwendung (vgl. E. 7) und der Arealnetzbetreiber gilt nicht als (Elektrizitäts-) Netzbetreiber im Sinne des Stromversorgungsgesetzes (vgl. E. 7.2.2). Da die Beschwerdeführerin 1 als Betreiberin des Arealnetzes des Panorama Centers Thun Süd demnach nicht den zahlreichen gesetzlichen Verpflichtungen eines (Elektrizitäts-) Netzbetreibers unterliegt, kann sie im Gegenzug aus der Stromversorgungsgesetzgebung auch keine mit dieser Auf-
A-6689/2012 gabe verbundenen Rechte – namentlich kein Recht auf ein Netznutzungsentgelt nach Art. 14 Abs. 2 StromVG – für sich ableiten. Es stellt sich höchstens die Frage, ob sie allenfalls gestützt auf eine vertragliche Vereinbarung von der Beschwerdegegnerin oder von den Beschwerdeführerinnen 2-7 eine Entschädigung für die Nutzung ihrer Elektrizitätsleitungen verlangen kann. 8.5 Nach Art. 11 Abs. 4 StromVV haben auch Endverbraucher, die an Elektrizitätsleitungen mit kleiner räumlicher Ausdehnung zur Feinverteilung nach Art. 4 Abs. 1 Bst. a StromVG angeschlossen sind, Anspruch auf Netzzugang, sofern sie einen Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh aufweisen, wobei die betroffenen Parteien die Modalitäten zur Nutzung dieser Elektrizitätsleitungen vereinbaren. Der Verordnungsgeber schweigt sich zwar darüber aus, wer genau unter "betroffene Parteien" zu subsumieren ist. Es ist jedoch naheliegend, dass es sich hierbei um den Arealnetzbetreiber und die am Arealnetz angeschlossenen Endverbraucher handeln muss. Im Grunde genommen lässt sich dieser Verordnungsbestimmung demnach nichts entnehmen, was nicht ohnehin allgemeine Gültigkeit hat: Nämlich, dass die Bedingungen der Arealnetzbenutzung (so etwa die Festlegung eines allfälligen Nutzungsentgeltes) auf vertraglicher Basis zwischen dem Arealnetzbetreiber und den am Arealnetz angeschlossenen Endverbrauchern bzw. – falls diese ihre Elektrizität nicht im Sinne von Art. 11 Abs. 4 StromVV auf dem freien Markt beschaffen, sondern die Grundversorgung in Anspruch nehmen – wahlweise zwischen dem Arealnetzbetreiber und dem Verteilnetzbetreiber oder zwischen dem Arealnetzbetreiber und den am Arealnetz angeschlossenen Endverbrauchern zu regeln sind (vgl. hierzu auch AN-CH 2011 Ziff. 3.3.3). Ob eine solche vertragliche Vereinbarung besteht, ist zwar eine Frage des Zivilrechtes. Da diese jedoch Auswirkungen auf die als Verteilnetzbetreiberin bzw. als Endverbraucherinnen der Stromversorgungsgesetzgebung unterstehenden Beschwerdegegnerin bzw. Beschwerdeführerinnen 2-7 hat (vgl. E. 7 ff. sowie E. 8.5.2 nachfolgend), kann darüber im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens bzw. Verwaltungsjustizverfahrens ohne weiteres vorfrageweise befunden werden. 8.5.1 Gemäss Art. 257 des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (OR, SR 220) ist der Mietzins das Entgelt, das der Mieter dem Vermieter für die Überlassung der Sache schuldet. Diese gesetzliche Begriffsumschreibung macht deutlich, dass mit dem Mietzins grundsätzlich sämtliche Leistungen des Vermieters für die Gebrauchs-
A-6689/2012 überlassung und für die Erhaltung der Sache im gebrauchstauglichen Zustand, aber auch für die Erfüllung aller Nebenpflichten abgegolten werden (RAYMOND BISANG ET AL., Das schweizerische Mietrecht, SVIT- Kommentar, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N. 4 zu Art. 257-257b). Der Vermieter ist verpflichtet, die Sache zum vereinbarten Zeitpunkt in einem zum vorausgesetzten Gebrauch tauglichen Zustand zu übergeben und in demselben zu erhalten (Art. 256 Abs. 1 OR). Der "vorausgesetzte Gebrauch", für den die Mietsache taugen muss, ist vorab und in erster Linie derjenige, den die Parteien durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung bestimmt haben. Fehlt eine solche, so ist massgeblich der gewöhnliche, für das Mietobjekt typische Gebrauch gemessen an einem objektiven Massstab (BISANG ET AL., a.a.O., N. 12 zu Art. 256; MAJA BLU- MER, Schweizerisches Privatrecht, Band VII/3, Gebrauchsüberlassungsverträge [Miete/Pacht], Basel 2012, Rz. 624 sowie Rz. 632). Bei der sogenannten Rohbaumiete besteht der zum vorausgesetzten Gebrauch taugliche Zustand der Mietsache darin, dass sich das Mietobjekt zum Endausbau durch den Mieter eignet, was in der Regel voraussetzt, dass die Medien Wasser, Strom und Heizung an das Mietobjekt "herangeführt" werden (BISANG ET AL., a.a.O., N. 32b zu Art. 256). Der Vermieter ist bei dieser Mietart somit nur (aber immerhin) für die Gebäudehülle sowie Wasser-, Abwasser- und Elektrizitätsanschluss und allenfalls auch Heizung zuständig (BLUMER, a.a.O., Rz. 628). Zwischen der Beschwerdeführerin 1 und den an ihrem Arealnetz angeschlossenen Endverbrauchern besteht ein Mietverhältnis (vgl. [Standard-] Mietvertrag für gewerbliche Zwecke betreffend die Liegenschaft Panorama Center Thun Süd, Stand 16. September 2010). Der Mietvertrag sieht vor, dass die Übergabe der Mietsache im Rohbau – von den beiden Vertragsparteien als "Grundausbau" bezeichnet – erfolgt. Dieser "Grundausbau" stellt nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragspartner den zum vorausgesetzten Gebrauch der Mietsache taugliche Zustand und der vereinbarte Mindestmietzins die adäquate Gegenleistung dafür dar (vgl. Ziff. 8.2). Die Beschwerdeführenden haben gegenüber der Vorinstanz ergänzend ausgeführt, dass zum Grundausbau (für welchen die Beschwerdeführerin 1 als Vermieterin verantwortlich sei) im Bereich der Elektrizitätsverteilung hauptsächlich die Transformatorstationen, die Grob- und Hauptverteilung für das Gesamtobjekt, die Messeinrichtungen sowie die Zuleitungen ab Hauptverteilung auf die Mieterübergabekästen auf der jeweiligen Mietfläche gehören (vgl. Schreiben vom 26. Oktober 2012). Die Zurverfügungstellung eines Elektrizitätsanschlusses ist demnach Bestandteil des Mietvertrages zwischen der Beschwerdeführerin 1 und den
A-6689/2012 das Arealnetz beanspruchenden Beschwerdeführerinnen 2-7 und wird durch den vereinbarten Mietzins abgegolten. 8.5.2 Solange die Beschwerdeführerin 1 bereits über den Mietzins der Beschwerdeführerinnen 2-7 für die Benützung ihrer Elektrizitätsleitungen entschädigt wird, kann sie ihnen und der Beschwerdegegnerin – selbst wenn diese den Beschwerdeführerinnen 2-7 die Grundversorgungsenergie bis zu deren Ausspeisepunkt liefert (vgl. E. 11.4) – nicht noch ein zusätzliches Arealnetznutzungsentgelt in Rechnung stellen. Zwar steht es den Parteien im Rahmen ihrer Privatautonomie grundsätzlich frei, darüber hinaus einen Arealnetznutzungsvertrag abzuschliessen und ein (zusätzliches) Nutzungsentgelt zu vereinbaren. Eine solche Abmachung wäre jedoch weder im Interesse der Beschwerdeführerinnen 2-7 noch im Interesse der Beschwerdegegnerin: Die Beschwerdeführerinnen 2-7 müssten diesfalls nämlich die Arealnetzkosten zweifach – einmal über den Mietzins und einmal über das zusätzlich mit der Beschwerdeführerin 1 vereinbarte Arealnetznutzungsentgelt – bezahlen. Die Beschwerdegegnerin ihrerseits liefe bei einer entsprechenden Vereinbarung mit der Beschwerdeführerin 1 in Gefahr, diese Kosten nicht auf die Beschwerdeführerinnen 2- 7 überwälzen zu können, dürfen doch bereits den Endverbrauchern individuell in Rechnung gestellte Kosten nicht auch noch Teil des Netznutzungstarifs sein (vgl. Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG; Botschaft StromVG, BBl 2005 1652; Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes A-8666/2010 vom 2. Mai 2013 E. 10.2 und E. 10.4, A-2812/2010 vom 11. Februar 2013 E. 5.4.2.1 sowie A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 9.2). Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung ist daher insofern zu präzisieren, als dass die Beschwerdeführerin 1 nicht berechtigt ist, von den Beschwerdeführerinnen 2-7 oder von der Beschwerdegegnerin gestützt auf die Stromversorgungsgesetzgebung "sowie mangels anderslautender vertraglicher Vereinbarung" zusätzlich zum Mietzins ein Entgelt für die Nutzung der Elektrizitätsleitungen im Panorama Center Thun Süd zu verlangen. Mit dieser Formulierung werden die Beschwerdeführenden und die Beschwerdegegnerin zivilrechtlich nicht eingeschränkt. In diesem Umfang ist das Rechtsbegehren 1 der Beschwerdeführenden demnach – soweit die Anfechtung von Dispositivziffer 4 betreffend – gutzuheissen, im Übrigen aber abzuweisen. 9. In Dispositivziffer 5 der angefochtenen Verfügung hält die Vorinstanz fest, dass sowohl die Beschwerdeführerin 1 als auch die Beschwerdeführerinnen 2-7 der Beschwerdegegnerin ein Netznutzungsentgelt für diejenige
A-6689/2012 Netzebene zu bezahlen haben, an welche das Panorama Center Thun Süd angeschlossen ist. 9.1 Die Beschwerdeführenden beantragen die Aufhebung von Dispositivziffer 5 und die Feststellung, dass – soweit die Endverbraucher im Arealnetz nicht selbst Netzzugang oder Netzanschluss an das Elektrizitätsnetz des Verteilnetzbetreibers verlangt haben – die Beschwerdeführerin 1 (und nicht die übrigen Beschwerdeführenden) das Netznutzungsentgelt für die dem Arealnetz vorgelagerten Netzebenen zu bezahlen habe. Mit dieser Anordnung der Vorinstanz würden die Beschwerdeführerinnen 2-7 ohne gesetzliche Grundlage im StromVG gezwungen, mit dem Verteilnetzbetreiber, welcher dem Arealnetzbetreiber vorgelagert sei, eine Vertragsbeziehung einzugehen. Gleichzeitig beinhalte sie die (unzutreffende) Feststellung, dass sich die Endverbraucher im Arealnetz nicht durch den Arealnetzbetreiber versorgen lassen können, sondern selbst Vertragspartner des Verteilnetzbetreibers mit Netzgebietszuweisung seien. Wenn die Strombezüger im Arealnetz vom Arealnetzbetreiber mit elektrischer Energie beliefert werden möchten, könnten sie mit ihm – da das Arealnetz nicht dem StromVG unterstehe – eine entsprechende Vereinbarung abschliessen. Die vom Arealnetzbetreiber beschaffte elektrische Energie werde ihm anschliessend am Netzanschlusspunkt des Arealnetzes gegen Bezahlung eines Netznutzungsentgeltes übergeben. Die Strombezüger im Arealnetz spielten mithin bei diesem Vorgang gar keine Rolle. Die Vorinstanz greife mit ihrer Feststellung in die verfassungsrechtlich geschützte Wirtschaftsfreiheit, welche die Vertragsfreiheit mit enthalte, ein, ohne dass eine klare gesetzliche Grundlage vorliege oder ein öffentliches Interesse nachgewiesen sei. 9.2 Die Vorinstanz macht geltend, gemäss Art. 14 Abs. 2 StromVG sei das Netznutzungsentgelt von den Endverbrauchern je Ausspeisepunkt zu entrichten. Auch an Arealnetze angeschlossene Endverbraucher seien Endverbraucher, welche der Stromversorgungsgesetzgebung unterstünden. Da sie vom Verteilnetz Gebrauch machten, schuldeten sie dem Verteilnetzbetreiber entsprechend ein Netznutzungsentgelt. Der Arealnetzbetreiber sei hingegen kein Netzbetreiber und stelle demnach auch kein Netznutzungsentgelt in Rechnung, in welchem das Netznutzungsentgelt des Verteilnetzbetreibers enthalten wäre. Art. 11 Abs. 4 StromVV sehe nur vor, dass die Parteien die Modalitäten für die Nutzung des Arealnetzes vereinbarten; für die Benützung des Verteilnetzes kämen somit die Bestimmungen der Stromversorgungsgesetzgebung zur Anwendung. Es handle sich dabei um ein Entgelt für die Benützung des Elektrizitätsnet-
A-6689/2012 zes bis zum Anschlusspunkt des Arealnetzes und bemesse sich nach dem Elektrizitätsverbrauch, der seinerseits für jeden Endverbraucher im Arealnetz an dessen Ausspeisepunkt gemessen werde. 9.3 Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin ergeben sich die von den Beschwerdeführenden beanstandeten Kontrahierungspflichten bereits aus dem Gesetz. Art. 14 Abs. 2 StromVG schreibe nämlich vor, dass das Netznutzungsentgelt von den Endverbrauchern je Ausspeisepunkt zu entrichten sei. Auch die Mieterinnen im Panorama Center Thun Süd hätten je für sich einen Ausspeisepunkt. 9.4 Art. 14 Abs. 2 StromVG sieht als Grundsatz vor, dass die Endverbraucher das Netznutzungsentgelt je Ausspeisepunkt zu entrichten haben. Bei Stromkunden, welche an einem Arealnetz angeschlossen sind, handelt es sich um Endverbraucher im Sinne dieser Gesetzesbestimmung (vgl. E. 7.2). Der Ausspeisepunkt seinerseits befindet sich beim Mietobjekt des jeweiligen Endverbrauchers im Arealnetz (vgl. E. 5.4.2). Es besteht somit eine klare (formell-) gesetzliche Grundlage, um den Beschwerdeführerinnen 2-7 als Mieterinnen des Panorama Centers Thun Süd über ein Netznutzungsentgelt die Netzkosten der Beschwerdegegnerin (direkt) in Rechnung zu stellen. Diese Zahlungspflicht ist zwingender Natur, gilt von Gesetzes wegen und bedarf keiner (vertraglichen) Übernahme durch die betroffenen Parteien. Es ist mit anderen Worten nicht erforderlich, dass sich die Beschwerdeführerinnen 2-7 als Endverbraucherinnen und die Beschwerdegegnerin als Verteilnetzbetreiberin in dieser Hinsicht einigen bzw. diesbezüglich einen Konsens erzielen (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-3343/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 4.6.2 in Bezug auf das Stromlieferungsverhältnis zwischen Verteilnetzbetreiber und festen Endverbrauchern). Dennoch empfiehlt es sich, einen schriftlichen Netznutzungsvertrag abzuschliessen (vgl. auch AN-CH 2011 Ziff. 2.8.1 sowie Ziff. 3.3.3 [insbesondere "2. Möglichkeit"]). 9.5 Nach Art. 16 Abs. 1 StromVV werden die nicht individuell in Rechnung gestellten anrechenbaren Kosten, Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (vgl. hierzu Art. 14 Abs. 1 StromVG) sowie der Anteil für ein Netz der höheren Netzebene den am betreffenden Netz direkt angeschlossenen Endverbrauchern und Netzbetreibern angelastet. Zwischen den direkt miteinander verbundenen Verteilnetzbetreibern besteht im Zusammenhang mit der Netznutzung überdies eine vertragliche Beziehung. Diese erlaubt es, die Netzkosten über die Verteilnetzbetreiber der verschiedenen Spannungsebenen auf den Endverbraucher als letztlich Zahlungs-
A-6689/2012 pflichtigen zu überwälzen (vgl. E. 7.2.4 sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 9.3.5). Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 7.2.2), ist die Betreiberin eines Arealnetzes keine (Elektrizitäts-) Netzbetreiberin im Sinne der Stromversorgungsgesetzgebung. Die Beschwerdeführerin 1 ist somit gegenüber der Beschwerdegegnerin grundsätzlich nur für ihren eigenen Energieverbrauch zahlungspflichtig (vgl. auch Art. 5 des Elektrizitätstarifs [ET] der Beschwerdegegnerin vom 10. September 2012, welcher den Endverbraucher als Zahlstelle bezeichnet). Es ist den beiden Parteien jedoch unbenommen, eine vertragliche Regelung betreffend die Nutzung der vorgelagerten Netzebenen durch das Arealnetz als Ganzes zu treffen (vgl. auch AN-CH 2011 Ziff. 2.8.1). Kommt eine solche Vereinbarung zustande, hat die Beschwerdeführerin 1 die ihr vertraglich auferlegten Netzkosten zwingend auf die am Arealnetz angeschlossenen Mieterinnen (darunter die Beschwerdeführerinnen 2-7) zu überwälzen, ansonsten das Ausspeiseprinzip gemäss Art. 14 Abs. 2 StromVG umgangen würde. Dabei drängt es sich auf, die Kostenüberwälzung zwischen der Beschwerdeführerin 1 und ihren Mieterinnen ebenfalls vertraglich zu regeln. 9.6 Die Vorinstanz hat demnach den Beschwerdeführerinnen 2-7 mit Dispositivziffer 5 der angefochtenen Verfügung eine Zahlungspflicht auferlegt, welche sich bereits aus Art. 14 Abs. 2 StromVG ergibt. An diese Gesetzesbestimmung ist das Bundesverwaltungsgericht gebunden (vgl. Art. 190 BV). Aber auch im konkreten Anwendungsfall wird nicht etwa in die durch Art. 27 BV geschützte Vertragsfreiheit der Beschwerdeführerinnen 2-7 eingegriffen, sind sie doch nicht gezwungen, mit der Beschwerdegegnerin ein Vertragsverhältnis einzugehen. Dispositivziffer 5 der angefochtenen Verfügung ist einzig insofern zu präzisieren, als dass sowohl die Beschwerdeführerin 1 als auch die Beschwerdeführerinnen 2-7 der Beschwerdegegnerin "direkt oder zumindest indirekt über die Beschwerdeführerin 1" ein Netznutzungsentgelt für diejenige Netzebene zu bezahlen haben, an welche das Panorama Center Thun Süd angeschlossen ist. In diesem Umfang ist das Rechtsbegehren 3 gutzuheissen, darüber hinaus aber abzuweisen. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass die Endverbraucherinnen im Arealnetz der Verteilnetzbetreiberin dieses Netznutzungsentgelt selbst dann schulden, wenn sie nicht von ihr, sondern von der Arealnetzbetreiberin mit Elektrizität beliefert werden (zur Frage der Zulässigkeit einer solchen Stromversorgung siehe sogleich E. 10). Das eine steht – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden – in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit dem anderen (bezüglich der Unterscheidung zwischen Netznutzungsverträgen und Stromlieferverträgen
A-6689/2012 vgl. MICHAEL WALDNER, Funktion und Rechtsnatur des Stromliefervertrages im liberalisierten Strommarkt, AJP 2010, S. 1316). 10. Gemäss Dispositivziffer 7 der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin 1 nicht berechtigt, den Energieverbrauch im Panorama Center Thun Süd zu bündeln, und dürfen sich die Beschwerdeführerinnen 2-7 und weitere Mieterinnen – sofern es sich bei ihnen um feste Endverbraucherinnen handelt – nicht durch die Beschwerdeführerin 1 mit Elektrizität beliefern lassen. 10.1 Die Beschwerdeführenden vertreten die Auffassung, dass die Beschwerdeführerin 1 als Arealnetzbetreiberin im Grundsatz berechtigt sei, den Energieverbrauch im Areal zu bündeln und auf dem freien Markt zu beschaffen, soweit sie nicht ihren unter 100 MWh liegenden Eigenverbrauch als Endverbraucherin oder ihren über 100 MWh liegenden Eigenverbrauch ohne Markteintrittserklärung abdecken wolle. Das Arealnetz unterstehe als solches nicht dem StromVG und die Arealnetzbetreiberin sei daher nicht an Art. 6 Abs. 6 StromVG gebunden; sie könne letztlich so viel Strom einkaufen, wie für die Versorgung ihres Areals erforderlich sei. Ebenso wenig könne ihnen (den Beschwerdeführenden) das Bündelungsverbot entgegengehalten werden, zumal dessen Anwendung auf die Arealnetze im Parlament zu Recht gar nicht diskutiert worden sei. Sowohl aus kartellrechtlicher als auch aus Sicht des StromVG müsse der Transport von elektrischer Energie durch die vorgelagerten Verteil- und Transportnetze zum Netzanschluss der Arealnetzbetreiberin gewährleistet sein. Selbst wenn das StromVG auf die am Arealnetz angeschlossenen Endverbraucher anwendbar wäre, könnte die Beschwerdegegnerin daraus keinen Anspruch ableiten, diese mit Grundversorgungsenergie zu beliefern. Ein Bündelungsverbot im Arealnetz greife in die Wirtschaftsfreiheit ein und müsse sich daher auf eine klare gesetzliche Grundlage abstützen; daran fehle es vorliegend. 10.2 Die Vorinstanz wendet dagegen ein, dass die Stromversorgungsgesetzgebung auch auf die an Arealnetze angeschlossenen Endverbraucher Anwendung finde. Art. 6 Abs. 6 StromVG sei genügend bestimmt abgefasst, um den festen Endverbrauchern den Netzzugang zu untersagen. Das aus Art. 6 Abs. 6 StromVG i.V.m. Art. 11 StromVV hervorgehende Bündelungsverbot gelte auch für die an Arealnetzen angeschlossenen Endverbraucher, ansonsten sie indirekt von einem Netzzugang Gebrauch machen könnten, welchen ihnen die Stromversorgungsgesetzgebung so
A-6689/2012 nicht zugestehe. Dürften die an Arealnetzen angeschlossenen Endverbraucher die Arealnetzbetreiberin als Lieferantin wählen, läge eine vom StromVG nicht vorgesehene Ungleichbehandlung fester Endverbraucher vor. 10.3 Die Beschwerdegegnerin führt aus, die Vorinstanz habe richtigerweise die Stromversorgungsgesetzgebung auch auf die an die Elektrizitätsleitungen des Panorama Centers Thun Süd angeschlossenen Endverbraucher für anwendbar erklärt. Es spiele für die Qualifikation der Beschwerdeführenden als feste Endverbraucher keine Rolle, ob sie über einen direkten, einen indirekten oder über gar keinen Anschluss an ihr Verteilnetz verfügten. Selbst feste Endverbraucher ohne Netzanschluss seien nicht netzzugangsberechtigt. Gemäss Art. 6 Abs. 2 StromVG und Art. 11 StromVV richte sich das Marktzutrittsrecht nach dem Volumen des eigenen Stromverbrauchs. Mit einer Zusammenfassung aller Endverbraucher innerhalb des Arealnetzes kämen Endkunden ohne Zutrittsrecht zum freien Markt zu eben diesem Vorteil, ohne ihren Status als feste Endverbraucher zu verlieren. Der Grundsatz, wonach feste Endverbraucher gerade keinen Anspruch auf Netzzugang haben sollen, würde mithin vollständig sinnentleert. Feste Endverbraucher auf einem Areal bildeten regelmässig keine wirtschaftliche Einheit im Sinne von Art. 11 Abs. 1 StromVV, bei welcher die Gesamtsumme aller Energiebezüger für die Frage der Berechtigung für den Marktzutritt relevant wäre. In der Schlussabstimmung der vereinigten Bundesversammlung sei die Bündelung der Endverbraucher endgültig verworfen worden. Es treffe somit nicht zu, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit der Bündelung in Kauf genommen habe. 10.4 Wie bereits dargelegt (vgl. E. 7.2), ist die Stromversorgungsgesetzgebung auch auf an Arealnetze angeschlossene Endverbraucher anwendbar. Wer einen Jahresverbrauch von weniger als 100 MWh pro Verbrauchsstätte hat, gilt als fester Endverbraucher und hat keinen Anspruch auf Netzzugang nach Art. 13 Abs. 1 StromVG (Art. 6 Abs. 6 i.V.m. Art. 6 Abs. 2 StromVG). Art. 4 Abs. 1 Bst. d StromVG definiert Netzzugang als Recht auf Netznutzung, um von einem Lieferanten freier Wahl Elektrizität zu beziehen oder Elektrizität in ein Netz einzuspeisen. An einem Arealnetz angeschlossene feste Endverbraucher haben demnach keinen Anspruch auf Netzzugang und Netznutzung (vgl. auch Art. 11 Abs. 4 StromVV e contrario) und können ihren Lieferanten nicht frei wählen, sondern müssen ihre Elektrizität im Rahmen der Grundversorgung (vgl. Art. 6 Abs. 1 StromVG) von der Verteilnetzbetreiberin beziehen. Die
A-6689/2012 Mieterinnen und Mieter des Panorama Centers Thun Süd können sich mithin nur dann von der Beschwerdeführerin 1 als Arealnetzbetreiberin mit elektrischer Energie versorgen lassen, wenn sie ihren Jahresverbrauch – soweit sie nicht ohnehin bereits je einzeln mindestens 100 MWh erzielen und eine Markteintrittserklärung abgegeben haben (vgl. Art. 11 Abs. 2 StromVV) – durch die Beschwerdeführerin 1 bündeln lassen können, um gemeinsam den Schwellenwert zu erreichen. Nachstehend ist zu prüfen, ob ihnen gegenüber ein Bündelungsverbot besteht. 10.4.1 Den Gesetzesmaterialien lässt sich entnehmen, dass i