Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour I A-5970/2017
Arrêt d u 1 7 décembre 2019 Composition Jérôme Candrian (président du collège), Claudia Pasqualetto Péquignot, Kathrin Dietrich, juges, Jean-Luc Bettin, greffier.
Parties A._______, (…), représentée par Maître Jean-Marc Reymond et Maître Yasmine Sözermann, (…), recourante,
contre
Pronovo SA (ex Swissgrid SA), Dammstrasse 3, 5070 Frick, première instance,
Commission fédérale de l'électricité (ElCom), Christoffelgasse 5, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Equilibre écologique ; requêtes en changement d'emplacement et en prolongation de délai (projet RPC […], B._______, installation de biomasse).
A-5970/2017 Page 2 Faits : A. A.a Le 15 décembre 2010, A._______ a déposé auprès de Swissgrid SA (actuellement : Pronovo SA) un formulaire d’annonce pour la rétribution à prix coûtant du courant injecté (ci-après : RPC). Elle y mentionnait vouloir développer un projet de biomasse à B._______ (VD) ayant pour objectif de chauffer une grande fromagerie issue d’une fusion de deux producteurs. A.b Par décision du 1er octobre 2014, Swissgrid SA a estimé que les conditions pour la rétribution à prix coûtant du courant injecté au sens de l’art. 7a de la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l’énergie (aLEne ; RO 1999 197) étaient remplies et a par conséquent admis la demande de RPC, sous référence RPC […]. Elle a fixé le taux de rétribution provisoire à 41.2 ct./kWh. S’agissant des délais à respecter et de la possibilité légale de révoquer la décision, Swissgrid SA a précisé ce qui suit : « Vous devez envoyer à Swissgrid la première communication relative à l’avancement du projet dans le délai prévu au ch. 6.9.2 de l’appendice 1.5 OEne. Ce délai échoit le 2 octobre 2017. (…) Le dernier délai pour la mise en service est déterminé par le ch. 6.9.3 de l’appendice 1.5 OEne. Ce délai échoit le 1er octobre 2020. Vous devez annoncer à Swissgrid que vous avez mis en service l’installation au plus tard à ce moment-là. De surcroît vous devez présenter à Swissgrid, par le biais du formulaire de certification des données d’installation RPC dûment rempli, les certifications des données de l’installation. Swissgrid révoque la décision (art. 3hbis al. 2 OEne) si les délais de l’art. 3h al. 1 et 2 OEne n’ont pas été respectés ou lorsque l’installation au moment de la mise en service diverge de manière importante par rapport aux indications fournies lors de l’annonce (3hbis al. 1 OEne). Une exception est faite s’il existe un juste motif qui n’est pas imputable au demandeur. Swissgrid peut, sur requête écrite, prolonger les délais mentionnés ci-dessus. » B. La requête de déplacement du projet RPC […] B.a Par courrier du 28 octobre 2016, A._______ a sollicité de Swissgrid SA le déplacement du projet RPC […] « de plus de 1'000 [mètres] pour des raisons non-imputables au requérant ». A l’appui de cette requête, l’intéressée a indiqué que, pour des raisons indépendantes de sa volonté, le projet de fusion des fromageries de B._______ et C._______ (VD) avait échoué, si bien que la nouvelle fromagerie – qui devait bénéficier de l’électricité produite
A-5970/2017 Page 3 par l’installation biomasse objet du projet RPC […] – ne pourrait être construite. En sus, A._______ a souligné que les deux principaux agriculteurs de la région avaient cessé la production de lait, compromettant ainsi l’apport d’engrais de ferme, combustible nécessaire au fonctionnement de la centrale. La société requérante a conclu que, sans cette fusion, le « projet se trouv[ait] privé de toute possibilité de valorisation de la chaleur dans cette région, compromettant ainsi sa rentabilité ». Partant, elle a requis de pouvoir déplacer le projet RPC […] sur le site du projet RPC […], situé à D._______ (BE), lequel prévoit également la construction d’une installation de biomasse selon l’appendice 1.5, ch. 2.4, de l’ordonnance du 7 décembre 1998 sur l’énergie (aOEne ; RO 1999 207), bénéficiant de surcroît de conditions favorables de réalisation avec un apport intéressant sur le plan énergétique. B.b Développé conjointement par A._______ et E._______, le projet RPC […] consiste à mettre au point un réseau local de digesteurs dans les alentours de D._______ afin de traiter de manière décentralisée les déchets des paysans locaux. Concrètement, les paysans seraient affiliés à un digesteur où ils amèneraient régulièrement leurs déchets qui seraient méthanisés sur chaque site et le biogaz produit acheminé par un réseau gazier à l’usine de la société E._______, à D._______, qui s’est engagée à reprendre l’ensemble des ressources énergétiques produites sur place. Le projet prévoit également la création d’une centrale de biomasse pour le traitement des déchets forestiers de la région. B.c Par décision du 25 novembre 2016, Swissgrid SA a rejeté la requête de déplacement du projet RPC […] formulée par A._______. B.d B.d.a Par mémoire du 21 décembre 2016, A._______ a déposé auprès de la Commission fédérale de l’électricité (ci-après : ElCom) une requête en appréciation de la décision rendue le 25 novembre 2016, concluant à son annulation et à l’admission de la demande de transfert de la décision positive RPC […] vers le projet RPC […]. La société requérante a en substance fait grief à Swissgrid SA de ne pas avoir fait une application correcte de l’art. 3hbis al. 1 let. d et al. 2 OEne et d’avoir violé les principes de l’interdiction de l’arbitraire et de l’égalité de traitement. B.d.b Le 2 mars 2017, le Secrétariat technique de la Commission fédérale de l’électricité (ci-après : Secrétariat technique de l’ElCom) a communiqué
A-5970/2017 Page 4 à A._______ son évaluation de la décision de l’autorité de première instance relative au transfert de la décision positive RPC […] vers le projet RPC […]. En substance, le Secrétariat technique de l’ElCom a considéré la décision contestée comme étant justifiée. Il a en particulier estimé que les circonstances ayant amené A._______ à déposer sa demande du 28 octobre 2016 (cf. ci-dessus, let. B.a), à savoir l’échec des négociations de fusion de deux fromageries et la diminution de la quantité d’engrais de ferme disponible, ne pouvaient être considérées, en application de l’art. 3hbis al. 2 OEne, comme étant totalement indépendantes de sa volonté. Selon le Secrétariat technique de l’ElCom, elles dénotaient au contraire des lacunes dans la planification du projet imputables à la société requérante. B.e Par courrier du 7 mars 2017, A._______ a prié l’ElCom de lui notifier une décision susceptible de recours. B.e.a Swissgrid SA a déposé ses observations en date du 19 avril 2017. Elle a tout particulièrement mis en exergue le changement de pratique effectué dans le dessein de mieux respecter la liste d’attente des projets RPC (cf. art. 3gbis al. 2 OEne), précisant qu’il existait un intérêt public au respect de ladite liste supérieur à l’intérêt privé de A._______ à un changement d’emplacement avec un transfert de décision. B.e.b Dans sa prise de position du 2 mai 2017, A._______ a tout d’abord relevé que l’autorité de première instance n’avait pas donné suite à la requête du Secrétariat technique de l’ElCom portant sur le dépôt de toutes les pièces en sa possession. A._______ a ensuite contesté l’affirmation de l’autorité de première instance selon laquelle cette dernière avait procédé à un changement de pratique, estimant qu’elle n’avait au contraire pas de pratique constante, enfreignant par là même le principe de l’égalité de traitement. Finalement, A._______ a prié le Secrétariat technique de l’ElCom d’ordonner à l’autorité de première instance de produire tous les documents en sa possession concernant les projets RPC […] et RPC […], d’une part, ainsi que toutes les décisions rendues admettant ou refusant le transfert d’une décision RPC positive entre le 1er juillet 2015 et le 30 avril 2017, d’autre part. B.e.c Le 10 mai 2017, le Secrétariat technique de l’ElCom a partiellement donné suite à la requête de A._______. Il a ainsi octroyé un délai à l’autorité de première instance pour déposer tous les documents en sa possession concernant les projets RPC […] et RPC […], nécessaires pour porter une appréciation en la cause. L’autorité d’instruction a, en revanche, refusé
A-5970/2017 Page 5 la seconde demande de A._______, à savoir la production de toutes les décisions admettant ou refusant le transfert d’une décision RPC positive entre le 1er juillet 2015 et le 30 avril 2017. Au surplus, le Secrétariat technique de l’ElCom a prié A._______ de lui faire parvenir les « caractéristiques et spécifications techniques des installations concernées ainsi que les plans y relatif[s], tant en ce qui concerne le projet prévu à l’emplacement initial de B._______ tel qu’annoncé (projet RPC […]) qu’en ce qui concerne le projet prévu au nouvel emplacement de D._______ tel qu’annoncé (projet RPC […]) et tel que prévu actuellement ». B.e.d Par courrier du 16 mai 2017, A._______, s’appuyant sur l’art. 29 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA ; RS 172.021) et la jurisprudence y afférente, a réitéré sa seconde requête, formulée le 2 mai 2017 (cf. ci-dessus, let. B.e.b), tendant à ce que soit ordonnée la production, par l’autorité inférieure, de toutes les décisions rendues admettant ou refusant le transfert d’une décision octroyant la rétribution à prix coûtant sur un autre projet entre le 1er juillet 2015 et le 30 avril 2017, et à ce qu’en cas de refus, celui-ci soit motivé. Le 17 mai 2017, A._______ a adressé au Secrétariat technique de l’ElCom les documents en sa possession concernant les projets RPC […] et RPC […]. Le 19 mai 2017, A._______ SA, donnant suite à la demande du Secrétariat technique de l’ElCom, a versé en cause les documents sollicités le 10 mai 2017 portant sur ses projets à B._______ et à D._______. B.e.e Par courrier du 13 juillet 2017, le Secrétariat technique de l’ElCom a donné partiellement suite à la seconde requête d’instruction formulée par A._______ le 2 mai 2017, réitérée le 16 mai 2017, et a, d’une part, soumis plusieurs questions à Swissgrid SA relatives au changement de pratique auquel elle affirme avoir procédé lorsqu’une requête en changement d’emplacement lui était soumise et, d’autre part, requis de sa part la production de « dix courriers par années entières concernées par lesqu(els) elle a accepté – respectivement rejeté – de telles requêtes ». B.e.f Le 16 août 2017, Swissgrid SA a répondu aux questions du Secrétariat technique de l’ElCom et a produit six écrits, provenant d’autres dossiers traitant d’un transfert d’un projet RPC. Elle a en substance indiqué avoir procédé à un changement de pratique, en octobre 2016. A ce propos, elle a précisé qu’une requête en changement d’emplacement était désormais refusée lorsqu’il existe déjà, au nouvel emplacement, un projet faisant l’objet d’une annonce RPC. Ce changement de pratique se justifiait par le souci d’éviter le commerce de décisions RPC positives.
A-5970/2017 Page 6 B.e.g Par courrier du 4 septembre 2017, A._______ a constaté que, dans sa prise de position du 16 août 2017, Swissgrid SA avait modifié son argumentation par rapport à celle exposée auparavant dans son écriture du 19 avril 2017, mettant en doute l’existence d’un « changement systématique de pratique en matière de transfert de décisions RPC ». Au surplus, A._______, constatant que l’autorité de première instance n’avait pas ou que très partiellement donné suite à la demande du Secrétariat technique de l’ElCom tendant à la production de dix courriers par année portant sur l’admission ou le rejet de requêtes de transfert de décisions RPC et représentatifs de sa manière de procéder, a prié l’ElCom de sommer l’autorité de première instance d’y donner suite. B.f Par décision du 14 septembre 2017, l’ElCom a considéré que la production par Swissgrid SA de toutes les décisions rendues entre le 1er juillet 2015 et le 30 avril 2017 admettant ou refusant le transfert sur un autre projet d’une décision octroyant la rétribution à prix coûtant n’était pas un moyen propre à démontrer que celle-ci avait enfreint le principe de l’égalité de traitement. Sur le fond, elle a confirmé la décision de l’autorité de première instance du 25 novembre 2016 rejetant la requête de changement d’emplacement du projet RPC […] vers le projet RPC […], précisant que A._______ SA conservait « la faculté de réaliser les installations faisant l’objet du projet RPC […] et du projet RPC […] telles qu’annoncées et selon les délais fixés pour chacune d’elle ou de déposer de nouvelles annonces ». C. La requête de prolongation du délai pour notifier l’avancement du projet RPC […] C.a Le 29 septembre 2017, A._______, agissant par l’entremise de ses mandataires, a déposé auprès de Swissgrid SA une demande de prolongation de deux ans du délai pour « notifier l’avancement du projet dans le dossier RPC […] ». A l’appui de cette requête, elle a invoqué la non-réalisation du projet annoncé – centrale biomasse de type CCF (Couplage Chaleur Force) bénéficiant d’une décision RPC positive enregistrée sous référence RPC […] – en raison des deux événements qu’elle estimait être indépendants de sa volonté : d’une part, l’abandon de la fusion de deux fromageries à B._______ et C._______ et, d’autre part, la cessation de l’activité de deux agriculteurs locaux, contraignant A._______ à solliciter un transfert de la décision RPC vers un autre projet, à savoir celui d’une installation de biomasse à D._______ (RPC […]). C.b Par décision du 31 octobre 2017, Swissgrid SA a refusé la demande de prolongation de délai, arguant que les motifs invoqués dans le courrier
A-5970/2017 Page 7 du 29 septembre 2017 ne renfermaient aucune circonstance non imputable à la requérante. C.c C.c.a Par mémoire du 15 novembre 2017, A._______ a recouru à l’encontre de la décision précitée par-devant l’ElCom, concluant à son annulation et à l’admission de la requête de prolongation de délai déposée le 29 septembre 2017. En outre, elle a requis la production de « toutes les requêtes reçues tendant à la prolongation du délai de notification de l’avancement du projet ou de mise en service en raison de procédures en cours » et de « toutes les décisions rendues par Swissgrid refusant ou acceptant de prolonger le délai de notification de l’avancement du projet ou de mise en service en raison de procédures en cours ». C.c.b L’échange des écritures devant l’ElCom a principalement le suivant : Par courrier du 26 mars 2018, Pronovo SA a communiqué sa réponse au recours. Elle a souligné que sa pratique, respectivement celle de Swissgrid SA, était strictement alignée sur la directive relative à la rétribution du courant injecté à prix coûtant, art. 7a LEne. S’agissant du cas d’espèce, Pronovo SA a relevé que le refus de transférer la décision RPC […] sur un projet alternatif et la procédure judiciaire pendante y relative, intentée par A._______, ne pouvaient être considérés comme des événements imprévisibles. Revenant sur les mesures d’instruction sollicitées par A._______ dans son mémoire du 15 novembre 2017, l’ElCom, en date du 11 octobre 2018, a adressé plusieurs questions et réquisitions à Pronovo SA. Elle lui a en particulier demandé si elle avait modifié sa pratique en matière de prolongation du délai pour déposer la communication de l’état d’avancement du projet, l’invitant si tel devait être le cas à préciser quand et pourquoi et à produire, « par années entières concernées, dix demandes de prolongation de délai pour déposer la communication de l’avancement du projet ou l’avis de mise en service (…) ainsi que les décisions y relatives rendues par Swissgrid SA, respectivement Pronovo SA ». Le 2 novembre 2018, Pronovo SA a donné suite à la requête de l’ElCom et a produit cinquante-quatre documents démontrant que, dans des cas comparables, la prolongation de délai avait été refusée. Elle a par ailleurs précisé que la prise en compte de la maturité des projets de centrale biomasse était indiquée pour empêcher que des projets insuffisamment réfléchis ne
A-5970/2017 Page 8 bloquent des fonds grâce auxquels d’autres projets, prêts à être concrétisés, pourraient être soutenus. Par lettre du 13 novembre 2018, A._______ a constaté que les pièces produites par Pronovo SA (deux demandes de 2013, onze demandes de 2016 et quatre demandes de 2017 ; six décisions de 2013, six décisions de 2014, neuf décisions de 2015 et sept décisions de 2017) n’étaient pas conformes à l’ordre donné par l’ElCom et qu’aucune explication ou justification n’avait été apportée ; elle a ainsi requis qu’il soit ordonné à Pronovo SA de donner suite à la mesure d’instruction diligentée le 11 octobre 2018. Le 20 novembre 2018, l’ElCom, constatant que Pronovo SA n’avait pas produit la totalité des pièces demandées, lui a donné un délai pour y remédier, limitant toutefois sa requête à la période allant de janvier 2014 à novembre 2018. Le 6 décembre 2018, Pronovo SA a produit treize documents complémentaires, datés des années 2017 et 2018 et a ajouté l’explication suivante : « Pronovo rappelle que cette affaire ne concerne pas la question de savoir si Swissgrid a ou non opéré un changement de pratique. La question est ici de savoir s’il y a eu des circonstances qui ne sont pas imputables au requérant qui permettraient une prolongation du délai. Selon l’avis de Pronovo, la raison invoquée ici (…) n’est pas indépendante de la volonté de A._______. Comme cela a déjà été mentionné, il n’y a pas eu de changement dans la pratique à cet égard (…). Le changement de pratique a eu lieu dans le cadre des changements d’emplacement. En outre, Pronovo a limité la prolongation de délai maximale possible. Ce durcissement s’applique depuis l’automne 2016 (…) ». Par lettre du 17 décembre 2018, A._______, estimant que Pronovo SA n’avait pas transmis l’intégralité des documents requis et avait par conséquent manqué à son devoir de collaboration, a une nouvelle fois demandé qu’il soit donné suite à l’ordre de production de pièces. En outre, considérant que la détermination de Swissgrid SA sur la question du changement de pratique était contradictoire, A._______ a prié l’ElCom de solliciter de l’autorité de première instance une clarification. Par courrier du 18 décembre 2018, l’ElCom a donné suite à cette requête et imparti un délai à Pronovo SA. Le 11 janvier 2019, Pronovo SA a communiqué à l’ElCom quinze documents complémentaires datés de 2014 et 2015 (demandes de prolongation de délai et décisions) ainsi que, sous la forme de tableaux, la liste complète des demandes de prolongation de délai entre juillet 2016 et novembre 2018 et des décisions prises, comprenant en sus un résumé de leur motivation. Pronovo SA a par ailleurs déposé ses observations portant sur sa pratique
A-5970/2017 Page 9 en matière de prolongation de délai et à son évolution au cours des dernières années. C.d Par décision du 5 mars 2019, l’ElCom a rejeté le recours de A._______, confirmé la décision de Swissgrid SA du 31 octobre 2017 et prononcé la révocation de la décision positive relative à l’installation de biomasse « BMF [B._______] » (projet RPC […]) datée du 1er octobre 2014. D. Le recours contre la décision du 14 septembre 2017 D.a A l’encontre de la décision de l’ElCom du 14 septembre 2017, A._______ (ci-après : la recourante), par mémoire du 19 octobre 2017, a interjeté recours auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal), concluant à son annulation et à l’admission de la demande de transfert de la décision positive RPC […] vers le projet RPC […] (cause A-5970/2017). En sus, la recourante a sollicité que le Tribunal de céans ordonne la production par l’autorité de première instance de toutes les demandes de transfert de décisions RPC positives qui ont été adressées à l’autorité de première instance entre le 1er juillet 2015 et le 19 octobre 2017 et de toutes les décisions que l’autorité de première instance a rendues, acceptant ou refusant des demandes de transfert de décisions RPC du 1er juillet 2015 au 19 octobre 2017. En annexe à son mémoire de recours, la recourante a versé vingt-neuf pièces en cause. D.b Par écriture du 14 novembre 2017, la recourante a estimé la valeur litigieuse de la présente cause à 3’360’000 francs. D.c Le 24 novembre 2017, l’autorité de première instance a adressé sa réponse au recours, en langue allemande, concluant à son rejet. Elle a exposé les raisons pour lesquelles elle avait refusé la requête en changement d’emplacement. Elle a notamment insisté sur les différences entre le projet à B._______ (RPC […]) et celui à D._______ (RPC […]). Au surplus, elle a contesté l’évaluation de la valeur litigieuse de la cause à laquelle la recourante a procédé. D.d Le 6 novembre 2017, l’autorité inférieure a déclaré renoncer à prendre position sur le recours et a renvoyé aux considérants de la décision attaquée.
A-5970/2017 Page 10 D.e D.e.a Par écriture du 21 décembre 2017, la recourante, constatant que la réponse de l’autorité de première instance n’avait pas été rédigée dans la langue de procédure, a requis du Tribunal que ladite autorité soit invitée à en produire une traduction en langue française. Elle a également sollicité du Tribunal qu’il ordonne la production par l’autorité de première instance de « toutes les demandes de transfert de décisions RPC positives adressées à Swissgrid SA du 1er juillet 2015 à ce jour » et de « toutes les décisions rendues par Swissgrid SA acceptant ou refusant des demandes de transfert de décisions RPC du 1er juillet 2015 à ce jour ». D.e.b Sur invitation du Tribunal, l’autorité de première instance a adressé le 29 janvier 2018 son mémoire de réponse, traduit en langue française. D.f Par mémoire du 20 février 2018, la recourante a répliqué, déclarant persister dans les conclusions de son recours. Au surplus, elle a fait quelques observations en lien avec les griefs de violation du droit d’être entendu et du principe de l’égalité de traitement. Elle a également mis en exergue la similarité des projets et émis quelques considérations sur l’art. 3gbis al. 2 OEne. La recourante a produit trois pièces complémentaires. D.g Invitées à dupliquer, l’autorité de première instance et l’autorité inférieure y ont renoncé. D.h D.h.a Par écriture du 12 juillet 2018, l’autorité inférieure a requis la suspension de la procédure. A l’appui de sa demande, elle a invoqué la procédure de prolongation du délai pour communiquer l’état d’avancement du projet dont elle était saisie, laquelle porte également sur la décision RPC […] et, par conséquent, sur le projet d’installation de biomasse à B._______. A ce propos, elle a estimé qu’un éventuel rejet de la demande de prolongation de délai rendrait la procédure A-5970/2017, traitant de « la question de la variation considérable de l’emplacement, respectivement du transfert », sans objet, la recourante n’ayant plus aucun intérêt à transférer une décision révoquée. D.h.b Le 27 juillet 2018, la recourante s’est déterminée sur la demande de suspension de la procédure, concluant à son rejet. Elle a souligné que, contrairement à ce que prétendait l’autorité inférieure, il était nécessaire
A-5970/2017 Page 11 que le Tribunal statue dans un premier temps sur le transfert de la décision RPC […], puis, dans un second temps, qu’il examine si, compte tenu de ce transfert, le délai pour notifier l’état d’avancement du projet doit être prolongé. Elle a en outre estimé qu’il n’était guère admissible qu’une commission fédérale cherche à éviter que le Tribunal ne se prononce sur un recours déposé à l’encontre d’une de ses décisions. D.i Par décision incidente du 11 septembre 2018, le Tribunal a rejeté la demande de suspension de la procédure. D.j D.j.a Par lettre du 17 janvier 2019, la recourante, évoquant plusieurs dossiers suspendus par-devant l’ElCom jusqu’à droit connu dans la cause A-5970/2017, a requis qu’un arrêt soit rendu dès que possible. Par ordonnance du 1er février 2019, le Tribunal de céans a communiqué une copie de la lettre du 17 janvier 2019 aux parties et avisé qu’un arrêt serait rendu dans les meilleurs délais possibles. D.k Le 6 mars 2019, le secrétariat technique de l’ElCom a porté à la connaissance du Tribunal la décision rendue par l’ElCom en date du 5 mars 2019, rejetant la demande de prolongation de délai pour déposer la communication de l’avancement du projet RPC […]. E. Le recours contre la décision du 5 mars 2019 E.a A l’encontre de la décision rendue par l’ElCom (l’autorité inférieure) le 5 mars 2019, A._______ (la recourante) a, par mémoire du 8 avril 2019, interjeté recours auprès du Tribunal administratif fédéral, concluant à son annulation, à ce que la décision du 1er octobre 2014 ne soit pas révoquée, à l’octroi d’une prolongation jusqu’au 1er octobre 2021 du délai pour notifier l’avancement du projet RPC […], « nouvellement RPC […] », et à l’octroi d’une prolongation jusqu’au 2 octobre 2023 pour notifier la mise en service du projet RPC […], « nouvellement RPC […] » (cause A-1700/2019). Le recourante sollicite en outre la jonction de la cause à la procédure A-5970/2017 portant sur le transfert de la décision RPC […] vers le projet RPC […] à D._______. E.b E.b.a Le 6 mai 2019, l’autorité inférieure a déposé sa réponse dans laquelle elle s’est plus particulièrement exprimée sur la requête de jonction des causes – laissant cette question à l’appréciation du Tribunal –, sur la
A-5970/2017 Page 12 prétendue violation du droit d’être entendu et sur le grief d’établissement incomplet des faits pertinents. Elle a conclu au rejet du recours. E.b.b Par courrier du 13 mai 2019, l’autorité de première instance a déclaré accepter la requête en jonction des causes. E.b.c Par ordonnance du 20 mai 2019, le Tribunal a indiqué poursuivre l’instruction de la cause A-1700/2019 sans la joindre en l’état à la cause A-5970/2017, précisions étant faites que les questions du transfert du projet RPC […] vers le projet RPC […], d’une part, et de la prolongation de délai, d’autre part, appelaient un traitement coordonné et que la décision de jonction pouvait être prise à chaque étape de la procédure. E.c Par écriture du 12 juin 2019, la recourante a répliqué. Elle a conclu à l’admission de son recours et requis des mesures d’instruction, priant le Tribunal d’ordonner à l’autorité inférieure la production des pièces qu’elle a répertoriées. E.d Par ordonnance du 21 juin 2019, le Tribunal a, d’une part, invité l’autorité inférieure et l’autorité de première instance à dupliquer, et, d’autre part, requis de l’autorité de première instance la production de quatre pièces, à savoir la demande de prolongation de délai du 14 mars 2017 portant sur le projet RPC […], la décision de prolongation de délai rendue dans le cadre du projet RPC […], la requête de changement d’emplacement d’une installation de biomasse déposée dans le cadre du projet RPC […] et la décision de changement d’emplacement rendue dans le cadre du projet RPC […]. E.e Le 8 juillet 2019, l’autorité inférieure a dupliqué. Elle s’est bornée à renvoyer aux considérants de la décision attaquée dont elle demande la confirmation. E.f En date du 15 juillet 2019, l’autorité de première instance a donné suite à l’ordonnance du Tribunal du 21 juin 2019 en versant en cause les quatre pièces complémentaires requises et a déposé une duplique. E.g Dans un mémoire daté du 23 août 2019, la recourante a fait part de ses déterminations finales, confirmant les conclusions de son recours et persévérant dans ses requêtes d’instruction, à l’exception de celles auxquelles le Tribunal a donné suite, le 21 juin 2019.
A-5970/2017 Page 13 F. La jonction des causes Par ordonnance du 26 novembre 2019, le Tribunal a prononcé la jonction des causes A-5970/2017 et A-1700/2019 en précisant qu’elles seraient dorénavant traitées sous le seul numéro A-5970/2017. Les autres faits pertinents de la cause ainsi jointe seront examinés dans les considérants en droit ci-dessous. Droit : 1. 1.1 La procédure de recours est régie par la PA pour autant que la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF ; RS 173.32) n’en dispose autrement (art. 37 LTAF). Le Tribunal examine d’office et librement sa compétence (art. 7 PA) et la recevabilité des recours qui lui sont soumis. 1.2 Conformément à l’art. 31 LTAF, le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 PA. Les décisions de l’ElCom – autorité compétente pour connaître des litiges sur les conditions de raccordement des installations productrices d’énergie – peuvent faire l’objet d’un recours devant le Tribunal (cf. art. 66 al. 2 de la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur l’énergie [LEne {en vigueur depuis le 1er janvier 2018} ; RS 730.0] en lien avec l’art. 23 de la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l’approvisionnement en électricité [LApEI ; RS 734.7] et l’art. 33 let. f LTAF), conformément aux dispositions générales de la procédure fédérale. En l’espèce, aucune exception de l’art. 32 LTAF n’est réalisée, de sorte que le Tribunal de céans est compétent. 1.3 La recourante a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure. En tant que destinataire des décisions attaquées qui lui font grief, elle est particulièrement atteinte et a un intérêt digne de protection à requérir leur annulation ou leur modification (art. 48 al. 1 PA). Elle a donc qualité pour recourir. 1.4 Présentés dans le délai (art. 50 al. 1 PA) et les formes (art. 52 al. 1 PA) prescrits par la loi, les deux recours joints s’avèrent ainsi recevables quant à la forme et il peut être en principe entré en matière. 1.5 Les conclusions du recours (soit « l’objet du litige » ou « Streitgegenstand ») sont limitées par les questions tranchées dans le dispositif de la
A-5970/2017 Page 14 décision attaquée (soit « l’objet de la contestation » ou « Anfechtungsgegenstand » ; à ce sujet, cf. ATF 134 V 418 consid. 5.2.1, 131 II 220 consid. 3.2 et 125 V 413 consid. 1 et 2) et que celles qui en sortent ne sont pas recevables (cf. ATF 135 II 38 consid. 1.2 et 125 V précité, consid. 1). Le Tribunal ne peut ainsi examiner que les rapports de droit sur lesquels l’autorité inférieure s’est prononcée dans les dispositifs de ses décisions des 14 septembre 2017 et 5 mars 2019. Or, il appert que dans son mémoire de recours du 8 avril 2019 (cause A-1700/2019), la recourante conclut à la prolongation du délai pour notifier la mise en service du projet RPC […], « nouvellement RPC […] », alors que la décision querellée – tout comme la décision de l’autorité de première instance au demeurant – n’aborde que la question du délai pour notifier l’état d’avancement du projet, répondant à la requête initiale du 29 septembre 2017, à savoir une prolongation de deux ans du délai pour « notifier l’avancement du projet dans le dossier RPC 50136 » (cf. ci-dessus, let. C.a). Partant, le chef de conclusions du mémoire de recours du 8 avril 2019 (cf. ch. VI), par lequel la recourante sollicite une prolongation jusqu’au 2 octobre 2023 du délai pour notifier la mise en service du projet RPC […], « nouvellement RPC […] », excède l’objet de la contestation et est par conséquent irrecevable dans cette mesure. 1.6 Le Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir d’examen en fait et en droit. Son analyse porte sur l’application du droit – y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation – et sur les faits – constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents – ainsi que sur l’opportunité de la décision entreprise (art. 49 PA). De jurisprudence constante (cf. notamment, arrêt A-262/2018 du 29 mars 2019, consid. 2.2), l’ElCom n’est pas une autorité inférieure habituelle, mais une autorité collégiale et indépendante dotée de compétences particulières en matière de régulation dans le domaine de l’électricité (cf. art. 21 LApEI). Jouissant de connaissances très pointues et de compétences étendues, ses décisions bénéficient d’une solide assise, ce qui justifie que le Tribunal tienne dûment compte de cette compétence dans l’examen de la décision attaquée (cf. ATF 133 II 35 consid. 3 ; ATAF 2009/35 consid. 4). 1.7 Le Tribunal applique le droit d’office, sans être lié par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA), ni par l’argumentation juridique développée par la décision querellée (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2ème éd., 2015, p. 243 ; JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la procédure administrative fédérale, 2013, n° 176). Il se limite en principe aux griefs soulevés et
A-5970/2017 Page 15 n’examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l’y incitent (cf. ATF 135 I 91 consid. 2 ; ATAF 2014/24 consid. 2.2). 2. Il convient en préalable de déterminer le droit applicable ratione temporis au présent litige, en ses deux branches, à savoir la requête en changement d’emplacement, d’une part, et la requête de prolongation de délai, d’autre part. 2.1 S’agissant du droit matériel, et conformément au principe de la sécurité juridique, sont en principe applicables les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l’état de fait devant être apprécié juridiquement ou ayant des conséquences juridiques (cf. ATF 137 V 105 consid. 5.3.1 et 136 V 24 consid. 4.3). En revanche, les nouvelles prescriptions de procédure sont applicables aux affaires pendantes en principe dès le jour de leur entrée en vigueur, et dans toute leur étendue, mais pour autant qu’il existe une certaine continuité entre le nouveau et l’ancien système, sans que de nouvelles règles fondamentalement différentes ne soient créées (cf. ATF 130 V 560 consid. 3.1 et 130 V 90 consid. 3.2 ainsi que les références citées). 2.2 In casu, le 1er octobre 2014, l’autorité de première instance a constaté que les conditions pour la rétribution à prix coûtant du courant injecté au sens de l’art. 7a aLEne, dans sa version alors en vigueur, étaient remplies et a par conséquent admis la demande de RPC pour le projet de biomasse à B._______ présenté par la recourante, lui attribuant la référence RPC […]. Le 25 novembre 2016, cette même autorité a refusé la requête, déposée par la recourante en date du 28 octobre 2016, tendant au déplacement du projet […] sur le site du projet RPC […] à D._______. Le 31 octobre 2017, elle a également rejeté la requête de prolongation du délai de notification d’avancement dudit projet. Par conséquent, il convient d’appliquer, sous l’angle du droit matériel, la LEne et l’OEne dans leur version en vigueur au 25 novembre 2016, respectivement au 31 octobre 2017, soit, pour la LEne, la version en vigueur à compter du 1er mai 2014 (ci-après : LEne 2014) et, pour l’OEne, la version en vigueur à compter du 1er août 2016 pour ce qui a trait à la cause initiale A-5970/2017 et la version en vigueur à compter du 1er janvier 2017 pour ce qui a trait à la cause A-1700/2019. Cela étant, afin de faciliter la lecture du présent arrêt, le Tribunal ne fera pas la distinction entre les deux versions précitées de l’OEne, les dispositions applicables au cas d’espèce étant
A-5970/2017 Page 16 identiques. Pour tout ce qui relève des règles de procédure, il y a lieu d’appliquer au présent litige le droit en vigueur ce jour. 3. Il sied à présent de définir le cadre légal régissant le litige. 3.1 Aux termes de l’art. 7a al. 1 LEne 2014, les gestionnaires de réseau sont tenus de reprendre sous une forme adaptée au réseau et de rétribuer toute l’électricité produite dans des installations nouvelles situées dans leur zone de desserte, adaptées au site concerné et utilisant l’énergie solaire d’une puissance minimale de 10 kW, pour autant que l’exploitant concerné n’ait pas demandé une rétribution unique selon l’art. 7abis, l’énergie géothermique, l’énergie éolienne, l’énergie hydraulique d’une puissance maximale de 10 MW ainsi que la biomasse et les déchets provenant de la biomasse. Sont considérées comme nouvelles les installations mises en service, notablement agrandies ou rénovées après le 1er janvier 2006. 3.2 Quiconque veut construire une nouvelle installation doit annoncer son projet à la société nationale du réseau de transport. L’annonce doit comporter en particulier les documents visés aux appendices 1.1 à 1.5 et, pour la rénovation et l’agrandissement d’installations existantes, les données prévues à l’art. 3a OEne (cf. art. 3g al. 1 OEne). La société nationale du réseau de transport vérifie si les conditions d’octroi sont vraisemblablement remplies. En se basant sur le prix du marché déterminant au moment de sa décision, elle examine également si le projet peut s’intégrer dans l’augmentation de capacité visée à l’art. 7a al. 2 let. d de la loi, ou de la somme maximale des suppléments visés à l’art. 7a al. 4 de la loi. Elle notifie le résultat de son examen au requérant au moyen d’une décision. Cette décision n’a aucun effet préjudiciel sur les procédures d’autorisation et d’octroi de concession nécessaires pour le projet. Cet élément doit être précisé dans la décision (art. 3g al. 3 OEne). Cette décision perd son caractère obligatoire lorsque (a) le requérant ne respecte pas les délais de notification de l’avancement du projet ou de mise en service fixés dans les appendices 1.1 à 1.5 ; (b) la technique de production a changé par rapport à l’annonce ; (c) les exigences relatives aux installations notablement agrandies ou rénovées visées à l’art. 3a al. 1 let. a ou c OEne ne sont pas respectées ; (d) l’emplacement de l’installation varie considérablement par rapport aux données fournies dans l’annonce ; (e) la dérogation maximale autorisée selon l’al. 4 est dépassée (art. 3hbis al. 1 OEne). Sont considérés comme notables les écarts supérieurs à 1'000 mètres (cf. Directive de l’Office fédéral de l’énergie [OFEN] relative à la
A-5970/2017 Page 17 rétribution du courant injecté à prix coûtant [RPC], Art. 7a LEne, Biomasse, version 1.7 du 1er janvier 2016, ch. 6.9.3). La société nationale du réseau de transport révoque alors la décision, sauf s’il existe dans le cas de l’art. 3hbis al. 1 let. a, c ou d OEne, des circonstances qui ne sont pas imputables au requérant. Si un délai (al. 1, let. a) ne peut pas être respecté pour des raisons du même ordre, la société nationale du réseau de transport peut le prolonger sur demande (art. 3hbis al. 2 OEne). Sous l’angle de l’octroi d’une prolongation de délai, l’art. 3hbis al. 2 OEne constitue ce qu’on appelle une disposition potestative (ou Kann- Vorschrift), c’est-à-dire une disposition donnant à l’administration la possibilité d’agir, mais ne l’y obligeant pas si cela ne lui apparaît pas opportun (cf. ATF 142 II 268 consid. 4.2.3 ; arrêt de céans A-262/2018 du 29 mars 2019, consid. 5.2 ; cf. également PIERRE MOOR / ALEXANDRE FLÜCKIGER / VINCENT MARTENET, op. cit., pp. 739 ss, ainsi que JACQUES DUBEY / JEAN- BAPTISTE ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n° 935). Elle dispose alors d’un large pouvoir d’appréciation sous le contrôle de l’autorité inférieure puis, le cas échéant, du Tribunal de céans. 3.3 Aux termes de l’art. 3gbis al. 1 OEne, la date d’annonce d’un projet est déterminante pour sa prise en compte. Si tous les projets annoncés un même jour ne peuvent être pris en compte, la société nationale du réseau de transport choisit prioritairement ceux qui présentent la puissance la plus importante. S’agissant des projets non pris en compte, la société nationale du réseau de transport tient une liste d’attente pour les installations photovoltaïques et une liste d’attente pour les autres techniques de production. Les projets sont inscrits sur la liste d’attente correspondante suivant leur date d’annonce (art. 3gbis al. 2 OEne). 4. Le recours contre la décision du 14 septembre 2017 L’objet de la première branche du litige revient à examiner si l’autorité inférieure a confirmé à bon droit le prononcé de l’autorité de première instance du 25 novembre 2016, rejetant la requête de déplacement du projet RPC […] formulée par A._______ le 28 octobre 2016. 4.1 C’est le lieu de résumer les arguments des autorités de première instance et inférieure. 4.1.1 Dans sa décision, datée du 25 novembre 2016, de rejet de la requête de déplacement du projet RPC […] « de plus de 1'000 [mètres] pour des
A-5970/2017 Page 18 raisons non-imputables au requérant », l’autorité de première instance, faisant application des art. 3hbis al. 1 let. d et 3 hbis al. 2 OEne, a principalement mis en exergue, d’une part, la distance entre les deux emplacements, soit entre B._______ et D._______, estimant celle-ci si élevée, à savoir 63 kilomètres, qu’il n’était plus possible de les considérer comme un seul et même projet, et, d’autre part, un défaut de professionnalisme dans la planification. 4.1.2 Par décision du 14 septembre 2017, l’ElCom a confirmé la décision de l’autorité de première instance en développant cependant un argumentaire différent. Quant au fond, l’autorité inférieure a d’abord analysé la cause sous l’angle de l’art. 3hbis al. 1 let. d et al. 2 OEne. A ce propos, elle a tout d’abord souligné que la législation ne prévoyait pas de droit à un changement d’emplacement, rappelant que les modifications d’emplacement entre l’annonce et la mise en service demeuraient interdites afin, notamment, d’éviter qu’il soit fait commerce des décisions RPC positives. Cela précisé, l’autorité inférieure a examiné si les projets RPC […] (à B._______) et RPC […] (à D._______) pouvaient être qualifiés d’une seule et même installation ou s’il fallait les considérer comme deux installations distinctes. A cette question, l’autorité inférieure a considéré, en se basant sur un faisceau de cinq indices (annonce de deux projets distincts en vue de l’octroi de la RPC pour chacun d’eux ; développement indépendant des deux projets, sans coordination ; intention initiale de A._______ – et ce, jusqu’à l’échec des négociations de fusion à B._______ – de réaliser les deux projets ; caractéristiques techniques très différentes ; distance de 63 kilomètres entre les deux installations), que les deux projets étaient distincts. L’autorité inférieure en a conclu que l’art. 3hbis al. 1 let. d et al. 2 OEne ne s’appliquait pas au cas d’espèce et que l’autorité de première instance n’avait ainsi pas la faculté de reconnaître une variation considérable de l’emplacement. Finalement, l’autorité inférieure a examiné si le changement de pratique opéré par l’autorité inférieure en octobre 2016 respectait les règles jurisprudentielles et les principes de l’égalité de traitement et de l’interdiction de l’arbitraire. Après avoir répertorié, sur le plan théorique, les conditions posées par la jurisprudence pour admettre un changement de pratique d’une autorité administrative, l’ElCom les a confrontées au cas d’espèce. Elle a alors estimé que le revirement opéré par l’autorité de première instance était justifié par des motifs sérieux et pertinents dans la mesure où il permettait de corriger une application erronée du droit et que le changement de pratique présentait de surcroît un caractère durable et général,
A-5970/2017 Page 19 l’autorité de première instance ayant depuis lors agi en conséquence. De plus, de l’avis de l’autorité inférieure, ce changement de pratique permettait une meilleure protection de la liste d’attente RPC voulue par le législateur et codifiée à l’art. 3gbis al. 2 OEne, qui dispose que, s’agissant des projets non pris en compte, la société nationale du réseau de transport tient une liste d’attente pour les installations photovoltaïques et une liste d’attente pour les autres techniques de production ; il ne contrevenait par ailleurs ni au principe de la sécurité juridique ni au principe de la bonne foi. 4.2 Dans un grief d’ordre formel, la recourante reproche à l’autorité inférieure d’avoir violé son droit d’être entendu. 4.2.1 En substance, la recourante reproche à l’autorité inférieure de ne pas avoir considéré sa demande de production par l’autorité de première instance de toutes les décisions rendues admettant ou refusant le transfert d’une décision octroyant la rétribution à prix coûtant sur un autre projet entre le 1er juillet 2015 et le 30 avril 2017 et de l’avoir rejetée (cf. ch. 1 du disposition de la décision querellée), se satisfaisant, s’agissant du grief d’inégalité de traitement, de la parole de l’autorité de première instance. Invoquant des informations selon lesquelles le changement de pratique relatif aux « transferts de décisions RPC » ne présentait pas un caractère durable et général et d’autres acteurs avaient bénéficié d’un pareil transfert après le prétendu changement de pratique, en octobre 2016, elle estime par ailleurs que la mesure sollicitée est la seule susceptible de vérifier si les conditions du changement de pratique administrative ont bien été respectées par l’autorité de première instance. Pour y répondre, l’autorité inférieure a, d’une part, détaillé les mesures prises durant l’instruction pour préserver le droit d’être entendu de la recourante et, d’autre part, considéré que la requête en moyens de preuve tendant à la production par l’autorité de première instance de toutes les décisions rendues admettant ou refusant le transfert d’une décision octroyant la rétribution à prix coûtant sur un autre projet entre le 1er juillet 2015 et le 30 avril 2017 ne constituait pas un moyen de preuve propre à démontrer que l’autorité de première instance avait enfreint le principe de l’égalité de traitement. Elle a rappelé que cette dernière avait admis avoir modifié sa pratique, en octobre 2016, et avait au surplus produit six courriers et courriels présentés comme l’ensemble des décisions rendues en la matière en octobre 2016 et la fin avril 2017. 4.2.2 Le droit d’être entendu est inscrit à l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 28 avril 1999 (Cst. ; RS 101) et
A-5970/2017 Page 20 consacré, en procédure administrative fédérale, par l’art. 29 PA. Le droit de consulter le dossier qui en découle (cf. ATF 127 V 431 consid. 3a) est réglé spécialement aux art. 26 à 28 PA. Il s’étend à toutes les pièces décisives (cf. ATF 121 I 225 consid. 2a). Le droit d’être entendu comprend également le droit pour l’administré d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves. Cela étant, si l’art. 29 PA comprend notamment le droit des parties à faire administrer les preuves qui paraissent propres à élucider les faits pertinents pour l’issue du litige, ce droit n’est toutefois pas illimité. Ainsi, comme il découle de l’art. 33 al. 1 PA, l’autorité est en droit de clore l’instruction si, sur la base d’une appréciation anticipée des preuves dont elle dispose déjà, elle parvient à la conclusion que les faits pertinents sont établis et que le résultat de la mesure probatoire sollicitée n’est pas apte à modifier sa conviction (cf. ATF 136 I 229 consid. 5.3). Vu la nature formelle du droit d’être entendu, le fait que son octroi ait pu être déterminant pour l’examen matériel de la cause, soit que l’autorité ait pu être amenée de ce fait à une appréciation différente des faits pertinents, ne joue pas de rôle en soi (cf. ATF 137 I 195 consid. 2.2 ; ATAF 2007/30 consid. 5.5.1 et 2007/27 consid. 10.1). En cas de violation avérée du droit d’être entendu, l’affaire doit en principe être renvoyée à l’autorité inférieure. Ce principe doit toutefois être relativisé, dès lors qu’une éventuelle violation du droit d’être entendu en première instance peut exceptionnellement être réparée lorsque l’administré a eu la possibilité de s’expliquer librement devant une autorité de recours dont la cognition est aussi étendue que celle de l’autorité inférieure (cf. ATF 134 I 140 consid. 5.5, 133 I 201 consid. 2.2 et 130 II 530 consid. 7.3). 4.2.3 En l’espèce, il s’agit de déterminer si l’autorité inférieure a violé le droit d’être entendu de la recourante en refusant de donner suite à sa demande, datée du 4 septembre 2017, de « sommer Swissgrid SA à l’ordre (qui lui a été) donné le 13 juillet 2017 de produire dix courriers par année par lesquels elle a accepté ou rejeté des requêtes de transfert de décisions RPC dès le mois de juillet 2015 » (cf. écriture du 4 septembre 2017, p. 2) et, de manière plus générale, à sa demande de production toutes les décisions rendues admettant ou refusant le transfert d’une décision octroyant la rétribution à prix coûtant sur un autre projet entre le 1er juillet 2015 et le 30 avril 2017. A ce propos, le Tribunal considère que l’autorité inférieure, saisie de la réponse donnée par l’autorité de première instance à sa demande de production de pièces complémentaires (cf. ci-dessus let. B.e.f), était en droit, sans violer le droit d’être entendu de la recourante, de refuser de donner
A-5970/2017 Page 21 suite plus avant à la requête en moyens de preuve. Elle a pu raisonnablement considérer que les pièces fournies étaient suffisantes à son appréciation. En effet, l’analyse des pièces produites par l’autorité de première instance, tant en procédure devant l’ElCom qu’en céans, en particulier celles relatives au transfert d’un projet RPC, seules déterminantes en l’espèce, tend à montrer que, sur la question du transfert de décisions positives RPC, la pratique de l’autorité de première instance a été constante à compter du mois de novembre 2016 (cf. notamment annexes nos 1à6à l’écriture de l’autorité de première instance du 16 août 2017 ainsi que l’annexe n° 2 à la réponse du 24 novembre 2017 [dossier A-5970/2017]). La recourante, qui se borne à affirmer sans le prouver que d’autres acteurs « auraient bénéficié de transferts de décisions RPC après le prétendu changement de pratique » (cf. mémoire de recours, p. 6), ne démontre ainsi pas la réalité d’une pratique fluctuante qu’aucun élément du dossier ne vient au demeurant corroborer. Au surplus, le fait à démontrer n’était pas déterminant, ainsi qu’on le constatera plus loin, vu que la pratique antérieure au mois d’octobre 2016 était illégale et que l’instruction portant sur les mois postérieurs n’a pas démontré que l’administration persévérait dans l’inobservation de la loi. 4.2.4 A la lumière des considérations qui précèdent, le grief de violation du droit d’être entendu doit donc être rejeté. 4.3 Par ailleurs, s’agissant des mesures d’instruction sollicitées par la recourante dans son mémoire du 19 octobre 2017, soit que le Tribunal de céans ordonne lui-même la production, par l’autorité de première instance, de toutes les demandes de transfert de décisions RPC positives adressées du 1er juillet 2015 au 19 octobre 2017, d’une part, et de toutes les décisions rendues par ladite autorité, acceptant ou refusant des demandes de transfert de décisions RPC du 1er juillet 2015 au 19 octobre 2017, d’autre part, il convient d’y renoncer par appréciation anticipée judiciaire des preuves (cf. ATF 140 I 285 consid. 6.3.1, 136 I 229 consid. 5.3 et 134 I 140 consid. 5.3 ; cf. également les arrêts du Tribunal fédéral 2C_974/2018 du 4 décembre 2018, consid. 3, et 6B_1368/2016 du 15 novembre 2017, consid. 8.1). Cela se justifie d’autant plus que le Tribunal a lui-même requis, dans le cadre de l’instruction de la cause jointe A-1700/2019, la production de demandes et de décisions portant tant sur un changement d’emplacement que sur la prolongation de délai (pour le détail des pièces requises,
A-5970/2017 Page 22 cf. ci-dessus, let. E.d). Parmi les pièces produites, celles portant spécialement sur le changement d’emplacement ont été versées au dossier A-5970/2017. Par ailleurs, dans le cadre de l’instruction de ce dernier dossier, en annexe à sa réponse du 24 novembre 2017, l’autorité de première instance a versé en cause plusieurs décisions, antérieures et postérieures au changement de pratique intervenu en octobre 2016 (cf. notamment annexe n° 2 à la réponse du 24 novembre 2017 [dossier A-5970/2017]). 4.4 Quant au fond, la recourante reproche d’abord à l’autorité inférieure d’avoir considéré que l’art. 3hbis al. 1 let. d et al. 2 OEne n’était pas applicable au cas d’espèce. 4.4.1 En substance, la recourante, contestant l’interprétation faite par l’El- Com de l’art. 3hbis al. 1 let. d et 2 OEne, considère que cette disposition envisage précisément le cas où un projet doit être déplacé géographiquement et fixe comme seule condition à ce changement qu’il ne soit pas imputable au requérant. Dans le cadre d’une interprétation conforme au but de l’ordonnance, qui est d’encourager les investisseurs à produire du courant issu d’énergies renouvelables, la recourante retient que l’interprétation faite par l’autorité inférieure aurait pour conséquence qu’à chaque modification d’un projet pour des raisons non-imputables au producteur, celui-ci devrait recommencer toute la procédure d’octroi de la RPC. S’agissant plus précisément de l’application de l’art. 3hbis al. 1 let. d et al. 2 OEne au cas d’espèce, la recourante relève que les circonstances l’ayant amenée à constater que le projet ne pouvait se réaliser à l’emplacement initial ne lui étaient pas imputables. De plus, même s’il ne s’agit pas, de l’avis de la recourante, d’une condition d’application de la disposition précitée, elle énumère six arguments (les deux projets prévoient des intrants de provenance agricole ; plusieurs agriculteurs locaux seront impliqués ; les deux projets prévoient une valorisation de la biomasse par cogénération ; l’électricité produite est dans les deux cas injectée sur le réseau ; la chaleur produite est dans les deux cas reprise par une industrie ; une société anonyme doit être créée pour exploiter l’installation) démontrant que les projets à B._______ et à D._______ sont « très similaires ». 4.4.2 A l’appui des considérants qui suivent, le Tribunal retient que l’autorité inférieure a correctement appliqué le droit en vigueur. 4.4.2.1 Il y a en effet lieu de préciser que, contrairement à ce que tente de faire accroire la société recourante, la présente cause ne pose pas la question du changement de l’emplacement du projet de centrale biomasse de
A-5970/2017 Page 23 B._______, lequel ne pourra, de l’aveu même de la recourante (cf. notamment, mémoire de réplique du 20 février 2018, n° 12), pas se concrétiser faute d’accord sur la fusion de deux fromageries et en raison de la cessation d’activité de deux agriculteurs locaux qui devaient être les principaux fournisseurs d’engrais de ferme et de fumier pour la nouvelle installation. Elle porte bien plus sur le transfert d’une décision positive RPC, soit la décision RPC […] du 1er octobre 2014, sur un projet en liste d’attente, à savoir celui que A._______ a annoncé auprès de Swissgrid SA le 15 mars 2016 et qu’elle développe, en collaboration avec E._______, à D._______. Ainsi que l’a opportunément indiqué la recourante dans sa réplique du 20 février 2018, nous sommes ici en présence d’une demande visant à substituer un projet en liste d’attente à un projet bénéficiant d’une décision RPC positive mais impossible à réaliser (cf. mémoire de réplique précité, n° 13). 4.4.2.2 Or, si les questions relatives au changement d’emplacement d’une installation et à ses conséquences ont été réglementées par les art. 3hbis al. 1 let. d et al. 2 OEne (cf. ci-dessus, consid. 3.2), force est, à l’examen de la législation en vigueur au jour de la décision de l’autorité de première instance, de constater qu’il n’existait aucune base légale autorisant le transfert de décisions RPC sur des projets annoncés mais placés sur liste d’attente. A cet égard, la recourante se méprend lorsqu’elle affirme que l’art. 3hbis al. 1 let. d et al. 2 OEne est applicable au cas d’espèce. Cette disposition prévoit que la décision positive RPC perd son caractère obligatoire si l’emplacement de l’installation varie considérablement, à savoir de plus de 1'000 mètres, entre le moment de l’annonce du projet et celui de sa concrétisation, une dérogation pouvant cependant être admise si les circonstances ayant présidé à ce changement ne sont pas imputables au requérant. Le texte clair de cette disposition fait de « l’emplacement de l’installation » son objet. Or, en l’occurrence, il ne s’agit aucunement de modifier l’emplacement de l’installation de B._______, qui ne peut être construite, mais de permettre à un autre projet – dont la référence est RPC […] – également développé par la recourante, de bénéficier de la décision positive RPC […]. Comme l’ont exposé de manière convaincante tant l’autorité inférieure dans la décision querellée que l’autorité de première instance dans leurs écritures déposées en la présente cause, le projet à B._______ et celui à D._______ sont, malgré des similitudes, deux projets parfaitement distincts, lesquels étaient tous deux initialement destinés à être concrétisés. Outre le fait qu’ils sont distants de plusieurs dizaines de kilomètres, ils ont fait l’objet de deux annonces distinctes à deux dates espacées de plus de cinq ans et ont connu une planification propre. Les deux
A-5970/2017 Page 24 installations présentent des caractéristiques techniques différentes. Par ailleurs, le fait que les deux projets prévoient notamment des intrants de provenance agricole, une valorisation du biogaz par cogénération, l’injection de l’électricité produite dans le réseau ne permet pas de les considérer comme une seule et même installation au sens de l’art. 3hbis OEne. 4.4.2.3 Il sied en outre de souligner que la volonté du législateur délégué consiste à éviter le « commerce des décisions positives » (cf. Rapport explicatif de l’Office fédéral de l’énergie du 10 février 2011 relatif à la révision de l’OEne et à la révision de l’ordonnance du DETEC sur l’attestation du type de production et de l’origine de l’électricité, pp. 6 et 13). A cette fin et dans le but de déterminer l’ordre de prise en compte des projets, une liste d’attente a été créée pour ceux ne pouvant l’être immédiatement. Or, substituer, comme le requiert la recourante, un projet en liste d’attente à un projet bénéficiant d’une décision RPC positive mais impossible à réaliser, revient à modifier l’ordre prévu par la liste d’attente et, partant, à contourner cette dernière. En effet, l’abandon du projet RPC […] à B._______ devait, dans la logique de la liste d’attente, permettre au projet alors inscrit en tête de cette liste – selon l’art. 3gbis al. 2 OEne in fine, les projets sont inscrits sur la liste d’attente correspondante suivant leur date d’annonce – de bénéficier de la RPC et non, par la seule volonté de la société recourante, un de ses propres projets en liste d’attente, en l’occurrence le projet RPC […] à D._______. 4.4.3 Cela étant, le Tribunal se doit encore de vérifier si l’art. 3gbis OEne, introduisant une liste d’attente, respecte la LEne 2014, conformément au principe de la hiérarchie des normes. 4.4.3.1 A ce propos, il y a lieu de préciser qu’au niveau fédéral, la compétence d'édicter des règles de droit – qui prendront le plus souvent la forme de lois (cf. art. 22 al. 1 de la loi sur le Parlement du 13 décembre 2002 [LParl ; RS 171.10] et art. 164 al. 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 [Cst. ; RS 101]) – relève en principe de l'Assemblée fédérale (cf. art. 163 al. 1 Cst.). Une loi fédérale peut prévoir une délégation de la compétence d’édicter des règles de droit, à moins que la Constitution ne l’exclue (cf. art. 164 al. 2 Cst. ; cf. JEAN-FRANÇOIS AUBERT, in : J.-F. Aubert / P. Mahon [édit.], Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, n° 40 ad art. 164). Aux termes de l’art. 182 al. 1 Cst., et conformément au principe de la séparation des pouvoirs, le Conseil fédéral, autorité exécutive, ne peut adopter des règles de droit que sous forme d'ordonnances et dans la mesure où la Constitution
A-5970/2017 Page 25 (ordonnance indépendante) ou la loi (ordonnance dépendante de substitution) l'y autorisent. Selon l’al. 2 de cette même disposition, le Conseil fédéral veille également à la mise en œuvre de la législation (ordonnance dépendante d’exécution). L'art. 182 Cst. introduit ainsi la distinction entre les ordonnances d'exécution et les ordonnances de substitution. Toutefois, les ordonnances présentent le plus souvent un contenu mixte, fait à la fois de simples règles d'exécution et de règles de substitution (cf. ATF 139 II 460 consid. 2.2, 136 I 29 consid. 3.3 ; ATAF 2011/60 consid. 4.3.2). Les ordonnances d'exécution ne peuvent contenir que des normes secondaires. Une norme secondaire est une règle qui ne déborde pas du cadre de la loi, qui ne fait qu’en préciser certaines dispositions et fixer, lorsque c’est nécessaire, la procédure applicable (ANDREAS AUER / GIORGIO MALIN- VERNI / MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 3ème éd., 2013, n° 1604). Elles ne peuvent ni abroger ni modifier la loi et, surtout, elles ne doivent pas imposer aux citoyens de nouvelles obligations qui ne sont pas prévues par la loi (cf. ATF 136 I 29 consid. 3.3, 133 II 331 consid. 7.2.2 ; ATAF 2011/60 consid. 4.3.2). Quant aux ordonnances de substitution, comme leur nom l’indique, elles se substituent à la loi dans la mesure où elles contiennent des règles primaires. Une norme primaire est une règle dont on ne trouve aucune trace dans la loi de base, une règle qui étend ou restreint le champ d’application de cette loi, confère aux particuliers des droits ou leur impose des obligations dont la loi ne fait pas mention (cf. ATAF 2011/60 consid. 4.3.2 ; arrêt de céans A-1754/2017 du 12 décembre 2018, consid. 5.2.2 ; ANDREAS AUER / GIORGIO MALINVERNI / MI- CHEL HOTTELIER, op. cit., ibid.). Ces règles primaires ne précisent plus la loi, mais la complètent (cf. ATAF 2009/6 consid. 5.1.2). La délimitation entre ordonnances d’exécution et ordonnances de substitution est importante quant à l'exigence de la base légale : une délégation législative est indispensable pour que le Conseil fédéral puisse adopter des règles primaires (cf. ATF 134 I 322 consid. 2.4 ; arrêt du Tribunal fédéral administratif fédéral A-1754/2017 précité, consid. 5.2.2 et les références citées), alors que sa compétence d’édicter des règles secondaires se déduit directement de l’art. 182 al. 2 Cst., bien que cette compétence soit aussi souvent prévue dans les dispositions finales de la loi qu'il précise par son ordonnance (cf. ATF 142 II 182 consid. 2.3.1 ; arrêt de céans A-1754/2017 précité, consid. 5.2.2 et les références citées). 4.4.3.2 Le contrôle des ordonnances d'exécution se fait en deux étapes. Tout d'abord, les ordonnances d'exécution doivent être soumises à un contrôle de légalité. Le Tribunal examine en premier lieu si elles restent dans
A-5970/2017 Page 26 le cadre de la loi, se contentent d'en préciser le contenu ou d'en définir les termes sans contenir de règles primaires étendant le champ d’application de la loi. Suit un contrôle de constitutionnalité. En effet, tout en restant dans le cadre de la loi, il se peut que de telles ordonnances contiennent une violation originaire de la Constitution, auquel cas le juge doit refuser de les appliquer (cf. arrêts de céans A-1754/2017 précité, consid. 5.2.3, et A-1405/2014 du 31 juillet 2015, consid. 2.2.3). S’agissant des ordonnances de substitution, une délégation législative est soumise, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, au respect de quatre conditions ayant ellesmêmes valeur constitutionnelle. Elle doit ne pas être exclue par la Constitution fédérale et figurer dans une loi formelle fédérale (cf. art. 164 al. 2 et art. 182 al. 1 Cst.), se limiter à une matière déterminée et bien délimitée ainsi qu’énoncer elle-même les points essentiels sur lesquels doit porter la matière à réglementer (cf. ATF 140 I 218 consid. 6.5, 134 I 322 consid. 2.4, 132 I 7 consid. 2.2 ; ATAF 2016/29 consid. 4.1) La norme adoptée par le délégataire doit en outre être conforme à la loi et à la Constitution, c’est-à-dire qu’elle doit demeurer dans le cadre et dans les limites de la délégation législative. Lorsque la délégation est peu précise et donne un large pouvoir d’appréciation au délégataire, le Tribunal administratif fédéral se limite, selon le principe de l’immunité des lois fédérales (cf. art. 190 Cst.), à examiner si les disproportions concernées de l’ordonnance sortent de manière évidente du cadre de la délégation de compétence du législateur ou si, pour d’autres raisons, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. Lorsque l’ordonnance respecte le cadre de la délégation, l’immunité de la loi couvre également les dispositions de l’ordonnance (cf. ATF 137 III 217 consid. 2.3 et 136 I 197 consid. 4.2 ; ATAF 2011/60 consid. 4.3.3 et 2008/31 consid. 8.3.2 ; GIOVANNI BIAGGINI, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2ème éd., 2017, n° 12 ad art. 190 ; PASCAL MAHON, in : J.-F. Aubert / P. Mahon [édit.], op. cit., nos 12 et 13 ad art. 190). 4.4.3.3 Au cas d’espèce, l’art. 3gbis OEne a été arrêté par le Conseil fédéral sur la base de la délégation législative prévue par l’art. 7a al. 2 LEne 2014, lui donnant compétence de régler les modalités – non exhaustivement énumérées à l’art. 7a al. 2 LEne 2014 (« en particulier ») – de la rétribution à prix coûtant du courant injecté provenant d’énergies renouvelables produites par de nouvelles installations utilisant l’énergie solaire, l’énergie géothermique, l’énergie éolienne, l’énergie hydraulique ainsi que la biomasse. Bien que le terme de « liste d’attente » n’apparaisse nulle part dans le texte de 7a al. 2 LEne 2014, l’art. 3gbis OEne, dont l’objectif est de préciser l’ordre de prise en compte des projets, est bien une disposition réglant
A-5970/2017 Page 27 les modalités du système de rétribution à prix coûtant de l’électricité provenant d’énergies renouvelables. Elle fixe le critère pour déterminer l’ordre de prise en compte des projets, à savoir la date de leur annonce, ainsi que le sort des projets ne pouvant être initialement pris en compte faute de moyens financiers suffisants, à savoir leur placement sur une liste en attendant que des moyens soient à nouveau disponibles. Il ressort de ce qui précède que cette disposition présente les caractéristiques d’une norme secondaire. En outre, elle ne confère aux administrés ni droit ni obligation. Partant, le Tribunal considère l’art. 3gbis OEne comme une disposition d’exécution demeurant dans le cadre de l’art. 7a al. 2 LEne 2014. Au surplus, l’on ne voit pas en quoi l’établissement d’une liste d’attente, qui n’est autre qu’un cadre déterminé permettant une juste répartition de moyens financiers et une égalité de traitement entre les différents acteurs du marché, violerait la Constitution, ce que la recourante ne prétend d’ailleurs pas. Bien au contraire, cette disposition permet une prise en compte dénuée d’arbitraire des projets pouvant bénéficier d’une rétribution à prix coûtant du courant injecté. 4.4.4 Au final, ce n’est qu’en raison et à la suite de l’échec du projet à B._______ que la recourante a cherché, par le biais de sa requête déposée le 28 octobre 2016, à utiliser cette occurrence pour permettre à un autre de ses projets de sortir de la liste d’attente, ce que la pratique de l’autorité de première instance autorisait – sans aucune base légale – jusqu’en octobre 2016. Au vu de ce qui précède, c’est de manière pleinement justifiée que l’autorité inférieure a considéré l’art. 3hbis al. 1 let. d et al. 2 OEne comme n’étant pas applicable au cas d’espèce, et, partant, a confirmé le rejet de la demande de transfert de la recourante. 4.5 Demeure le grief de l’égalité de traitement et de l’atteinte au principe de la confiance. La recourante conteste en effet que les conditions d’un changement de pratique soient en l’espèce remplies et estime par conséquent subir une violation du principe de l’égalité de traitement. A l’appui de ce grief, elle invoque le fait qu’elle – ainsi que de nombreux autres porteurs de projets – ont bénéficié à réitérées reprises de transferts de décisions RPC positives. Comme évoqué précédemment, malgré l’absence de base légale et l’existence, à compter du 1er janvier 2015, d’une liste d’attente, l’autorité de première instance a admis, jusqu’en octobre 2016, date de son changement
A-5970/2017 Page 28 de pratique, des demandes de transfert de décisions RPC positives – pour des projets ne pouvant se réaliser – en traitant lesdites requêtes sur la base de l’art. 3hbis al. 1 let. d et al. 2 OEne. Il s’agit dès lors d’analyser la validité du changement de pratique opérée par l’autorité de première instance en octobre 2016. 4.5.1 Applicable à toute l’administration, mais aussi à l’administré luimême, le principe de la bonne foi, inscrit aux articles 5 al. 3 et 9 Cst., peut se diviser en trois sous-principes : l’interdiction du comportement contradictoire (cf. ATF 136 I 254 consid. 5.2, 134 V 306 consid. 4.2 ; arrêt de céans A-3005/2016 du 6 avril 2017, consid. 3.4.1), la protection de la confiance et l’interdiction de l’abus de droit (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1P.701/2004 du 7 avril 2005, consid. 4.2 ; arrêts de céans A-6982/2013 du 24 juin 2015, consid. 4, et A-6749/2010 du 3 octobre 2011, consid. 7.2.1). Le principe de la bonne foi confère en particulier à chacun le droit à la protection de la confiance légitimement placée, notamment, dans une assurance ou un renseignement donné par une autorité, lorsque certaines conditions cumulatives (cf. arrêt de céans A-3005/2016 du 6 avril 2017, consid. 3.4.2) – qu’il n’est pas nécessaire de développer ici – sont remplies. Les pratiques ne peuvent être une source du droit et ne lient pas le juge. Elles peuvent néanmoins avoir indirectement un effet juridique, par le biais du principe de l’égalité de traitement ou celui de la confiance légitime au sens des art. 8 et 9 Cst. (cf. arrêt de céans A-1438/2014 du 17 août 2015, consid. 2.4.1). Une pratique bien établie acquiert un poids certain. De la même manière qu’un revirement de jurisprudence décidé par une autorité judiciaire (cf. ATF 138 III 270 consid. 2.2.2 et 135 II 78 consid. 3.2), un changement de pratique administrative doit donc reposer sur des motifs sérieux et objectifs, c’est-à-dire rétablir une pratique conforme au droit, mieux tenir compte des divers intérêts en présence ou d’une connaissance plus approfondie des intentions du législateur, d’un changement de circonstances extérieures de l’évolution des conceptions juridiques ou des mœurs. Les motifs doivent être d’autant plus sérieux que la pratique suivie jusqu’ici est ancienne. A défaut, elle doit être maintenue, le principe de la sécurité juridique l’emportant alors sur le principe de la légalité (cf. ATF 142 V 112 consid. 4.4, 135 I 79 consid. 3 et 132 III 770 consid. 4 ; également arrêt de céans A-3102/2017 du 3 décembre 2018, consid. 5.1 et les arrêts cités). 4.5.2 En premier lieu, l’analyse qui précède (cf. ci-avant, consid. 4.4) a révélé que la décision attaquée rétablissait une situation conforme au droit.
A-5970/2017 Page 29 L’ancienne pratique ne correspondait pas à la volonté du législateur, avait été développée hors de toute base légale, respectivement sur la base d’une disposition qui ne la permettait pas, et remettait en cause la liste d’attente introduite à l’art. 3gbis OEne. C’est dès lors à raison que l’autorité inférieure a modifié sa pratique, dès lors que la pratique antérieure au mois d’octobre 2016 était illégale. Or, il ne peut y avoir d’égalité dans l’illégalité, sauf s’il y a lieu de prévoir que l’administration persévérera dans l’inobservation de la loi (cf. ATF 139 II 49 consid. 7.1 ; arrêts de céans A-5098/2016 du 4 juillet 2017, consid. 4.3.2, et A-704/2013 du 28 novembre 2013, consid. 4 et 7), ce qui n’est manifestement pas le cas en l’espèce. 4.5.3 En second lieu, il ressort du dossier de la cause qu’à aucun moment, la recourante n’a reçu la garantie de l’autorité de première instance d’un transfert de la décision RPC […] vers le projet RPC […], à D._______. Par ailleurs, comme constaté précédemment, le changement de pratique opéré par l’autorité de première instance en octobre 2016 reposait sur des motifs sérieux et objectifs (cf. ci-dessus, consid. 4.5.2). Enfin, comme il a également été déjà relevé, il n’y a pas à douter que l’administration veille à appliquer cette nouvelle pratique de manière cohérente et égale (cf. ci-dessus, consid. 4.2.3). 4.5.4 Il s’ensuit que le principe de la confiance joint à celui de l’égalité de traitement n’a pas été violé à l’endroit de de la recourante 4.6 En définitive, il y a donc lieu d’admettre que la décision de l’ElCom du 14 septembre 2017 ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un abus du pouvoir d’appréciation. Elle ne relève pas non plus d’une constatation incomplète ou inexacte des faits pertinents et n’est pas inopportune (art. 49 PA). Mal fondé, le recours du 19 octobre 2017 doit ainsi être rejeté. Il s’ensuit que la décision RPC […] du 1er octobre 2014 n’est pas transférée vers le projet RPC […]. 5. Le recours contre la décision du 5 mars 2019 A la lumière de la conclusion à laquelle il a été abouti en cette première branche du litige joint (cause initiale A-5970/2017), le Tribunal va à présent examiner la question de la prolongation du délai pour déposer la communication de l’avancement du projet RPC […] (cause A-1700/2019).
A-5970/2017 Page 30 5.1 L’objet de cette seconde branche du litige revient à examiner si c’est à bon droit que l’autorité inférieure a confirmé le prononcé de l’autorité de première instance du 31 octobre 2017, rejetant la requête de prolongation de délai formulée par A._______ le 29 septembre 2017 et révoquant la décision positive relative à l’installation de biomasse « BMF B._______ » (projet RPC […]). Pour la bonne compréhension, le Tribunal tient à rappeler que le chef de conclusions du mémoire de recours du 8 avril 2019, par lequel la recourante sollicite une prolongation jusqu’au 2 octobre 2023 du délai pour notifier la mise en service du projet RPC […], « nouvellement RPC […] », a été jugé irrecevable dans la mesure où il excède le dispositif de la décision attaquée (cf. ci-dessus, consid. 1.5). 5.2 Les arguments y afférents développés par les autorités de première instance et inférieure peuvent être résumés comme suit. 5.2.1 Dans sa décision, datée du 31 octobre 2017, l’autorité de première instance, faisant application des art. 3hbis al. 1 let. a et al. 2 OEne, a considéré que les motifs invoqués à l’appui de la demande de prolongation formulée par A._______ pour le projet RPC […] (cf. ci-dessus, let. C.a) « ne montr[ai]ent pas des circonstances qui [n’étaient] pas imputables au requérant » et a par conséquent rejeté la requête. 5.2.2 Le 5 mars 2019, l’ElCom a confirmé la décision de l’autorité de première instance en développant cependant un argumentaire différent. Elle a en outre révoqué la décision positive relative à l’installation de biomasse « BMF B._______ » (projet RPC […]) datée du 1er octobre 2014. Quant à la prolongation de délai, l’autorité inférieure a examiné la question de savoir si le retard était imputable à A._______. Rappelant que ce retard trouvait son origine dans la procédure en changement d’emplacement, respectivement en transfert de décision RPC, que la prénommée avait ouverte peu après l’échec des négociations de fusion de deux fromageries, à B._______ et C._______, et l’abandon par deux agriculteurs locaux de la production laitière, l’autorité inférieure a indiqué que la législation ne prévoyait aucun droit à un changement d’emplacement, respectivement à un transfert de décision RPC positive, si bien que la société recourante devait raisonnablement s’attendre à ce qu’il ne soit pas aisément fait droit à sa requête. De plus, l’autorité inférieure lui a fait grief de n’avoir cherché aucun autre nouveau partenaire dans la région et mis en exergue le manque de maturité de son projet au moment du dépôt de l’annonce en vue de l’octroi de la RPC.
A-5970/2017 Page 31 Statuant ensuite sur les griefs de violation du principe de l’égalité de traitement, d’une part, et des règles régissant le changement de pratique, d’autre part, l’autorité inférieure a en substance constaté que l’autorité de première instance avait adapté sa pratique à compter de l’automne 2016 en interprétant de manière plus stricte le critère de l’imputabilité, ce qui l’avait amenée à prendre en compte la maturité du projet au jour de l’annonce. Elle a considéré que ce changement se justifiait par le fait qu’il s’était avéré que des projets immatures avaient été annoncés à diverses reprises, ce qui avait eu pour conséquence, faute de concrétisation, de bloquer durablement les fonds d’encouragement disponibles. L’autorité inférieure a estimé que ce changement de pratique respectait les conditions en la matière et qu’aucune violation du principe de l’égalité de traitement ne pouvait être invoquée en l’espèce. Enfin, l’autorité inférieure, faisant application de l’art. 3hbis al. 2 OEne, a révoqué la décision positive datée du 1er octobre 2014. 5.3 Dans un premier grief formel, la recourante reproche à l’autorité de première instance d’avoir violé son obligation de collaborer et à l’autorité inférieure de ne pas y avoir remédié. En substance, elle estime que l’autorité de première instance, qui est soumise à l’obligation de collaborer, n’a jamais exécuté l’ordre du Secrétariat de l’ElCom, daté du 11 octobre 2018, de produire, par années entières concernées, dix demandes de prolongation de délai pour déposer la communication de l’avancement du projet ainsi que les décisions y relatives. Elle fait en outre grief à cette dernière de ne pas avoir dit la vérité « puisqu’elle a prétendu avoir produit toutes les décisions rendues alors que tel n’était manifestement pas le cas ». 5.3.1 Sur ce point, l’autorité inférieure a tenu à souligner que les parties avaient bénéficié du droit d’être entendu. Elle a relevé avoir partiellement donné suite à la requête formulée par A._______ dans son recours du 15 novembre 2017, en soumettant à l’autorité de première instance, les 11 octobre 2018, 20 novembre 2018 et 18 décembre 2018, diverses questions dont les réponses, accompagnées de nombreuses pièces versées en cause, ont permis selon elle d’établir les faits à suffisance. 5.3.2 La procédure administrative fédérale est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que l’autorité définit les faits et apprécie les preuves d’office et librement (cf. art. 12 PA). Les parties doivent toutefois collaborer à l’établissement des faits (cf. art. 13 PA). Elles sont en effet tenues de
A-5970/2017 Page 32 collaborer à la constatation des faits et, par suite, elles supportent le fardeau de la preuve des faits qu’elles allèguent (cf. ATF 140 I 285 consid. 6.3.1). L’autorité intimée a un statut analogue à celui des parties dans les procédures fédérales. Elle doit ainsi également être tenue de collaborer à la procédure (cf. CLÉMENCE GRISEL, L’obligation de collaborer des parties en procédure administrative, 2008, n° 550). En outre, dans le cadre d’une procédure de recours, l’autorité de première instance a l’obligation de transmettre intégralement le dossier sur lequel elle s’est appuyée pour rendre sa décision et, le cas échéant, à le compléter (cf. CLÉMENCE GRISEL, op. cit., n° 553). 5.3.3 Au cas d’espèce, le Tribunal ne partage pas l’avis de la recourante s’agissant d’un prétendu défaut de collaboration de l’autorité de première instance. S’il est vrai que, dans ses écritures des 2 novembre et 6 décembre 2018, l’autorité de première instance n’a répondu que partiellement aux requêtes de l’autorité inférieure des 11 octobre et 20 novembre 2018, l’on ne saurait conclure à une violation de l’obligation de collaborer. En effet, force est de constater qu’en date du 11 janvier 2019, dite autorité a, de manière précise, répondu à la requête de l’autorité inférieure du 18 décembre 2018, laquelle y répertoriait les éléments dont elle estimait encore la production indispensable pour statuer sur le recours. Ainsi, l’autorité de première instance a, d’une part, clairement exposé les changements de pratique qu’elle a effectués en 2016 et en 2018 ainsi que les raisons qui les ont commandés, et, d’autre part, produit les décisions complémentaires sollicitées, de 2014 et 2015, ainsi qu’un fichier, devant être considéré comme une note interne, répertoriant toutes les demandes et les décisions – et, de façon synthétique, leurs motivations respectives – rendues entre juillet 2016 et novembre 2018, précisant au surplus que les documents originaux étaient à disposition sur demande. Par cet envoi, l’autorité de première instance a intégralement répondu à la requête d’instruction de l’autorité inférieure. Cette dernière disposait alors de toutes les informations utiles pour analyser le changement de pratique intervenu à l’automne 2016 et se déterminer sur le grief de violation du principe d’égalité de traitement invoqué par la recourante. Il s’évince ainsi de ce qui précède que l’autorité inférieure a considéré à bon droit que la première instance n’avait pas contrevenu à son obligation de collaborer.
A-5970/2017 Page 33 5.4 Dans un second grief formel, la recourante reproche à l’autorité inférieure un établissement incomplet des faits pertinents. 5.4.1 Dans son mémoire de recours, daté du 15 novembre 2017, adressé à l’autorité inférieure, la recourante, qui contestait la décision de l’autorité de première instance du 31 octobre 2017, a requis la production de « toutes les requêtes reçues tendant à la prolongation du délai de notification de l’avancement du projet ou de mise en service en raison de procédures en cours » et de « toutes les décisions rendues par Swissgrid refusant ou acceptant de prolonger le délai de notification de l’avancement du projet ou de mise en service en raison de procédures en cours ». Compte tenu de la réponse donnée par Pronovo SA en date du 2 novembre 2018, laquelle ne répondait que partiellement à la demande transmise, celle-ci fut réitérée le 20 novembre 2018 puis, pour des motifs identiques, le 18 décembre 2018. A la suite des explications circonstanciées fournies par l’autorité de première instance le 11 janvier 2019, et des documents versés en cause, l’autorité inférieure a considéré que les faits étaient suffisamment établis et a rendu une décision sur le fond, le 5 mars 2019. 5.4.2 En l’occurrence, le Tribunal considère à l’examen des documents du dossier que la façon dont la cause a été instruite par l’autorité inférieure, qui a fait preuve d’une indéniable persévérance dans l’établissement des faits, échappe à la critique. En effet, les explications fournies par l’autorité de première instance relatives à sa pratique ainsi que les documents versés en cause – aussi bien les requêtes et décisions que le fichier récapitulant les demandes et décisions de prolongation de délai – tout au long de l’instruction apparaissent suffisants, notamment sous l’angle du changement de pratique intervenu à l’automne 2016, pour pouvoir vérifier la légalité de la décision refusant la demande de prolongation de délai rendue par l’autorité de première instance. S’il est exact que l’autorité de première instance n’a pas répondu intégralement à la demande initiale de l’ElCom, il n’en demeure pas moins que l’autorité inférieure était habilitée à clore l’instruction dès lors qu’il lui avait été loisible de se forger et d’arrêter une opinion quant aux griefs soulevés par la société recourante (cf. également, s’agissant de l’appréciation anticipée des preuves, consid. 4.2.2). Par ailleurs, il convient de rappeler que l’autorité inférieure, si elle se doit d’établir les faits pertinents de la cause, doit également veiller à la célérité de la procédure et au respect du principe d’économie de procédure. 5.4.3 Le grief d’établissement incomplet des faits pertinents s’avère ainsi mal fondé et doit être rejeté
A-5970/2017 Page 34 5.5 Au surplus, s’agissant des mesures d’instruction sollicitées par la recourante dans son mémoire de réplique du 12 juin 2019, soit que le Tribunal de céans ordonne lui-même la production, par l’autorité de première instance, de treize demandes de prolongation de délai et de décisions y relatives ressortant du fichier exhaustif versé en cause le 11 janvier 2019, le Tribunal rappelle tout d’abord y avoir donné partiellement suite, le 21 juin 2019, requérant la production des demandes et décisions concernant la RPC […], cette dernière présentant un cas de figure similaire aux causes examinées en l’espèce, à savoir une demande de prolongation en lien avec une demande de changement d’emplacement, respectivement de transfert de décision RPC. Pour le solde, il convient d’y renoncer par appréciation anticipée des preuves. Cela se justifie d’autant plus que le Tribunal a constaté, à l’examen du fichier versé le 11 janvier 2019, que les autres requêtes portaient sur des cas de figure différents et, partant, ne sauraient de toute manière permettre de constater une violation du principe de l’égalité de traitement en la présente cause. 5.6 Sur le fond, la recourante reproche à l’autorité inférieure une violation de l’art. 3hbis al. 1 let. a et al. 2 OEne. 5.6.1 En substance, la recourante fait grief à l’autorité inférieure de confondre les notions d’imputabilité et de prévisibilité et de ne pas appliquer correctement l’art. 3hbis al. 2 OEne, qui ne fait mention que du critère de l’imputabilité. Elle relève ensuite que le but de cette disposition est de protéger les intérêts des entités qui investissent dans des installations bénéficiant de la RPC et que, pour cette raison, l’interprétation de la disposition précitée ne doit pas amener l’autorité administrative à exiger d’elles qu’elles anticipent toutes les sources éventuelles de retard et se prémunissent contre tous les aléas susceptibles de ralentir la réalisation d’un projet. Aussi, si la recourante ne conteste pas le fait que le projet RPC […] ait pris du retard, elle estime que ce dernier, causé par la procédure de transfert de décision RPC […] sur un autre projet en liste d’attente, laquelle fut rendue nécessaire par l’abandon d’un projet de fusion et la cessation d’activités de deux agriculteurs, ne lui est aucunement imputable. 5.6.2 Préliminairement, compte tenu de l’issue de la première branche du litige (procédure initiale A-5970/2017), le Tribunal s’interroge sur la persistance d’un intérêt actuel de la recourante à requérir une prolongation du délai de communication de l’état d’avancement d’un projet qui, faute de « faisabilité économique » (cf. mémoire de recours du 8 avril 2019, ch. 6), ne pourra lui-même pas se concrétiser. Certes, comme le relève à juste
A-5970/2017 Page 35 titre l’autorité inférieure, il serait loisible à la recourante de trouver des solutions pratiques alternatives à la fusion des fromageries de B._______ et C._______ et d’autres agriculteurs locaux susceptibles d’apporter des engrais de ferme afin, finalement, de réaliser, nonobstant l’issue de la procédure A-5970/2017 relative au transfert de décision RPC positive, cette centrale de biomasse à l’emplacement annoncé. Cette question de l’intérêt actuel peut cependant demeurer indécise, la prolongation de délai requise devant de toute manière être rejetée pour les raisons qui vont être exposées à présent. 5.6.3 Il appert en effet que l’autorité de première instance, qui dispose d’un large pouvoir d’appréciation en matière de prolongation de délai au sens de l’art. 3hbis OEne, était en droit de refuser la requête présentée par la recourante concernant la décision RPC […] et ce, indépendamment même de l’issue de la procédure en transfert de décision objet de la cause A-5970/2017. L’analyse du dossier amène ainsi le Tribunal à la conclusion que l’annonce du projet de centrale de biomasse à B._______ était largement prématurée. Au jour de l’annonce, alors que la rentabilité du projet était directement conditionnée à la fusion de deux fromageries, aucune démarche concrète et matérialisée en prévision de ce rapprochement n’avait encore eu lieu. Or, la pratique de l’autorité de première instance, en vigueur depuis l’automne 2016, vise précisément et à juste titre à éviter ce type de situation en rejetant les demandes de prolongation de délai pour des projets dont la concrétisation est remise en cause en raison d’un défaut initial de planification. Dans le cas d’espèce, il apparaît que le projet n’aurait jamais dû être annoncé avant qu’a minima un accord sur le principe et les modalités de la fusion des deux fromageries ne soit conclu. Certes, la société recourante n’est pas stricto sensu responsable de l’échec des négociations en vue dudit projet de fusion – et a fortiori de l’abandon de la production laitière par deux agriculteurs locaux. Il n’en demeure pas moins qu’elle aurait dû tenir compte, dans la planification de son projet, de l’hypothèse d’un échec. La conséquence de ce défaut de planification, matérialisé par une annonce prématurée d’un projet dont la maturité était insuffisante, est le blocage durable de subventions destinées au développement d’installations de production d’énergie renouvelable. Or, la volonté du législateur, qui est d’augmenter l’apport d’agents renouvelables pour la couverture des besoins indigènes en électricité (cf. Message du Conseil fédéral du 3 décembre 2004 relatif à la modifica-
A-5970/2017 Page 36 tion de la loi sur les installations électriques et à la loi fédérale sur l’approvisionnement en électricité, FF 2004 1492, p. 1551), exige précisément d’éviter ce cas de figure et de faire en sorte que les projets puissent se réaliser dans les délais impartis. In casu, le retard pris dans ce projet RPC […] est bel et bien imputable à un manque de professionnalisme de la recourante dans la préparation et la planification de son projet. Aussi, en application de l’art. 3hbis OEne, c’est à juste titre que l’autorité de première instance a refusé d’octroyer une prolongation du délai d’annonce pour déposer la communication de l’avancement du projet, décision confirmée par l’autorité inférieure le 5 mars 2019. 5.7 Enfin, la recourante estime que le principe d’égalité de traitement est violé faute de motifs sérieux et pertinents au changement de pratique dont elle a à souffrir. A cet égard, le Tribunal considère, au vu des conditions posées à un changement de pratique (cf. consid. 4.5.1 ci-avant), que la prise en compte, à partir de l’automne 2016, de la maturité du projet dans l’analyse de l’imputabilité du motif invoqué pour justifier une prolongation de délai, répondait à un intérêt public prépondérant. En effet, comme l’autorité inférieure l’a mentionné dans sa décision du 5 mars 2019 (cf. ci-dessus, consid. 5.2.2), il s’est avéré que des projets immatures avaient été annoncés à diverses reprises, ce qui avait eu pour conséquence, faute de concrétisation, de bloquer durablement les fonds d’encouragement disponibles. En modifiant sa pratique, l’autorité de première instance cherchait précisément à éviter la survenance de ces blocages, ce qui, compte tenu de l’objectif du système mis en place à l’art. 7a al. 2 LEne 2014, constituait un motif sérieux et pertinent. Finalement, le Tribunal tient à relever que les décisions qui furent rendues par l’autorité de première instance dans le cadre de la cause RPC […] – que la recourante mentionnait comme étant un cas « très similaire » au cas d’espèce et pour laquelle une mesure d’instruction a été diligentée en date du 21 juin 2019 – ne sauraient en aucune façon démontrer l’existence d’une violation du principe d’égalité de traitement, les circonstances concrètes différant considérablement ainsi que l’a exposé de manière convaincante l’autorité de première instance dans son écriture du 15 juillet 2019 (cf. pp. 3 à 5). Il s’ensuit que le grief de violation du principe de l’égalité de traitement doit également être écarté en cette branche du litige.
A-5970/2017 Page 37 5.8 En définitive, il y a lieu d’admettre que la décision de l’ElCom du 5 mars 2019 ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un abus du pouvoir d’appréciation. Elle ne relève pas non plus d’une constatation incomplète ou inexacte des faits pertinents et n’est pas inopportune (art. 49 PA). Mal fondé, le recours du 8 avril 2019 doit être rejeté. Il s’ensuit que le délai pour déposer la communication de l’état d’avancement du projet RPC […] n’est pas prolongé et, en application de l’art. 3hbis al. 2 OEne, la décision de l’autorité inférieure du 1er octobre 2014 (RPC […]) est révoquée, conséquence obligée d’un refus d’une demande de prolongation de délai (sur ce dernier point, cf. arrêt de céans A-262/2018 du 29 mars 2019, consid. 7.3). 6. En résumé, le recours déposé par A._______ le 20 octobre 2017 à l’encontre de la décision rendue par l’ElCom le 14 septembre 2017 (cause A-5790/2017) est rejeté. Le recours formé par A._______ le 5 mars 2019 contre la décision de l’ElCom du 8 avril 2019 (cause A-1700/2019) est rejeté dans la mesure de sa recevabilité et où il n’est pas devenu sans objet. Les deux décisions précitées sont donc confirmées. 7. Demeure à régler la question des frais et dépens. 7.1 En application de l’art. 63 al. 1 PA et des art. 2 et 4 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF ; RS 173.320.2), les frais de procédure, arrêtés en l’occurrence à 10'000 francs pour les deux procédures jointes, sont mis à la charge de la recourante. Ils seront prélevés sur les deux avances de frais, de 7'000 francs chacune, déjà effectuées. Le solde de 4'000 francs lui sera restitué. 7.2 Dans la mesure où la recourante succombe, il n’y a pas lieu de lui allouer une indemnité à titre de dépens (art. 64 al. 1 PA a contrario). L’autorité inférieure et l’autorité de première instance n’ont quant à elles pas droit à des dépens (art. 7 al. 3 FITAF). (le dispositif est porté à la page suivante)
A-5970/2017 Page 38 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours de A._______ du 20 octobre 2017 est rejeté. 2. Le recours de A._______ du 8 avril 2019 est rejeté dans la mesure où il est recevable et n’est pas devenu sans objet. 3. Les frais des deux procédures jointes, d’un montant total de 10'000 francs, sont mis à la charge de la recourante. Ce montant est compensé par les deux avances de frais, de 7'000 francs chacune, déjà versées par la recourante. Le solde de 4'000 francs lui sera restitué à l’entrée en force du présent arrêt. 4. Il n’est pas alloué de dépens. 5. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (Acte judiciaire) – à l’autorité de première instance (Recommandé) – à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; recommandé) – au Secrétariat général du Département fédéral de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication (DETEC ; acte judiciaire).
L’indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : Le greffier : Jérôme Candrian Jean-Luc Bettin
A-5970/2017 Page 39 Indication des voies de droit : Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss, 90 ss et 100 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF ; RS 173.110) soient remplies, le présent arrêt peut être attaqué devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification. Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. L’arrêt attaqué et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).
Expédition :