Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-5391/2011
Urteil v o m 5 . April 2012 Besetzung
Richter André Moser (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiber Andreas Meier.
Parteien
A._______, Beschwerdeführer,
gegen
Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen im Bereich Informations- und Objektsicherheit (IOS), Papiermühlestrasse 20, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Personensicherheitsprüfung.
A-5391/2011 Sachverhalt: A. Die Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen im Bereich Informations- und Objektsicherheit (Fachstelle IOS; nachfolgend: Fachstelle) wurde vom Führungsstab der Armee mit der Durchführung einer Personensicherheitsprüfung betreffend den Stellungspflichtigen A._______ beauftragt. Sie holte einen Strafregisterauszug ein, aus dem hervorgeht, dass A._______ am 25. Mai 2010 (…) wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand mit einer auf drei Jahre bedingten Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 50.– und einer Busse von Fr. 500.– bestraft wurde. Er hatte am 17. April 2010 in angetrunkenem Zustand (qualifizierte Blutalkoholkonzentration) ein Motorfahrzeug geführt. Am 30. August 2011 wurde A._______ im Rekrutierungszentrum (…) das Formular "Personensicherheitsprüfung für Stellungspflichtige" vorgelegt. Auf diesem Formular wird darauf hingewiesen, dass bei jedem Stellungspflichtigen zumindest eine Personensicherheitsprüfung nach Art. 113 des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 (MG, SR 510.10) durchgeführt wird. Zudem stimmte A._______ auf dem Formular sowohl einer Grundsicherheitsprüfung als auch einer erweiterten Sicherheitsprüfung zu. Noch am gleichen Tag führten zwei Mitarbeiter der Fachstelle eine persönliche Befragung mit A._______ durch. Dieser führte während der Befragung u.a. aus, er habe sich früher unter Alkoholeinfluss rasch provozieren lassen und habe einmal auch zugeschlagen. Im Anschluss an die Befragung wurde ihm mitgeteilt, die Fachstelle erwäge, eine Sicherheitserklärung mit Auflagen oder eine Risikoerklärung zu erlassen. A._______ erklärte auf dem entsprechenden Formular, auf eine nachträgliche schriftliche Stellungnahme zu verzichten. B. Am 31. August 2011 erliess die Fachstelle eine Risikoerklärung. Sie hielt im Dispositiv fest, A._______ werde als Sicherheitsrisiko im Sinne des Bundesgesetzes vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS, SR 120), des MG und der Verordnung vom 4. März 2011 über die Personensicherheitsprüfungen (PSPV, SR 120.4) erachtet (Ziff. 1), das Überlassen der persönlichen Waffe sei nicht zu empfehlen (Ziff. 2), ebenso wenig die Verwendung in der Schweizer Armee (Ziff. 3). Diese Verfügung wurde A._______ umgehend gegen Unterschrift ausgehändigt.
A-5391/2011 C. A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) erhebt am 28. September 2011 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Risikoerklärung. Er beantragt sinngemäss, die Verfügung sei aufzuheben. D. Die Fachstelle (nachfolgend: Vorinstanz) hält in ihrer Vernehmlassung vom 30. November 2011 an ihrer Beurteilung fest und schliesst auf Abweisung der Beschwerde. E. Aufgrund offener Fragen setzt das Bundesverwaltungsgericht der Vorinstanz mit Verfügung vom 29. Februar 2012 Frist für eine weitere Stellungnahme an. Die Vorinstanz reicht die entsprechende Stellungnahme am 12. März 2012 ein. F. Auf die Vorbringen der Parteien im Einzelnen und die sich bei den Akten befindlichen Unterlagen wird, soweit für den Entscheid relevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von Behörden erlassen wurden, die gemäss Art. 33 VGG als Vorinstanzen gelten, und überdies keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Die Fachstelle IOS ist eine Organisationseinheit des Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS). Sie gehört somit zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist daher Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Die Personensicherheitsprüfung fällt nicht unter die Ausnahme von Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG betreffend das Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit (vgl. THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage, Basel 2011, Art. 83 Rz. 24 sowie HANSJÖRG SEILER, in: Seiler / von Werdt / Güngerich [Hrsg.] Handkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, Art. 83 Rz. 17 mit weiteren
A-5391/2011 Hinweisen). Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 21 Abs. 3 BWIS). 1.2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). 1.3. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Risikoerklärung zur Beschwerde legitimiert. 1.4. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Weiter prüft es die Verfügung auf Unangemessenheit (Art. 49 Bst. c VwVG). Es darf sein eigenes Gutdünken jedoch nicht ohne hinreichenden Grund an die Stelle des Ermessens der Vorinstanz setzen, da diese über spezielle Fachkenntnisse verfügt. Auch hat das Bundesverwaltungsgericht den Massstab für sicherheitsrelevante Bedenken nicht selber zu definieren (Urteil des Bundesgerichts 2A.705/2004 vom 16. März 2005 E. 3.1 mit Hinweisen). Daher auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich eine gewisse Zurückhaltung. Soweit die Überlegungen der Vorinstanz als sachgerecht erscheinen, greift es nicht in deren Ermessen ein (vgl. zum Ganzen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6275/2010 vom 27. April 2011 E. 2 mit weiteren Hinweisen und A-4582/2010 vom 20. Januar 2012 E. 2). 3. 3.1. Ziel der Personensicherheitsprüfung nach Art. 19 ff. BWIS ist es, bei Bediensteten des Bundes, Angehörigen der Armee und Dritten, die eine nach Art. 19 Abs. 1 Bst. a-e BWIS sensible Arbeit verrichten oder verrichten würden, Sicherheitsrisiken aufzudecken. Nach Art. 20 Abs. 1 BWIS werden im Rahmen der Personensicherheitsprüfung sicherheitsrelevante Daten über die Lebensführung der betroffenen Person erhoben, insbe-
A-5391/2011 sondere über ihre engen persönlichen Beziehungen und familiären Verhältnisse, ihre finanzielle Lage, ihre Beziehungen zum Ausland und Aktivitäten, welche die innere oder die äussere Sicherheit in rechtswidriger Weise gefährden können. Über die Ausübung verfassungsmässiger Rechte werden keine Daten erhoben. Gemäss dem Zweckartikel von Art. 1 BWIS dient das Gesetz der Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz sowie dem Schutz der Freiheitsrechte ihrer Bevölkerung. Der Bundesrat hat in seiner Botschaft vom 7. März 1994 ausgeführt, eine der heikelsten und intensivsten Bedrohungen der inneren Sicherheit entstehe dann, wenn an besonders wichtigen Schlüsselpositionen eingesetzte Personen Verrat übten, gegen den Staat selber arbeiteten oder seine Institutionen auf rechtswidrige Art verändern wollten. Es sollten nur Personen eingesetzt werden, die nicht erpressbar seien und Gewähr böten, das ihnen entgegengebrachte Vertrauen nicht zu missbrauchen (BBl 1994 II 1147). Als Sicherheitsrisiken im Sinne des BWIS gelten insbesondere Terrorismus, verbotener Nachrichtendienst, gewalttätiger Extremismus, kriminelle Handlungen, Korruption, finanzielle Probleme, Abhängigkeiten, Erpressbarkeit und exzessiver Lebenswandel (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5050/2011 vom 12. Januar 2012 E. 3 mit Hinweisen und A-4582/2010 vom 20. Januar 2012 E. 4). 3.2. Seit der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Änderung des MG enthält auch dieses Gesetz Grundlagen für die Durchführung von Personensicherheitsprüfungen bei Angehörigen der Armee. Die entsprechenden Art. 23 Abs. 2, Art. 103 Abs. 3 und Art. 113 MG regeln zunächst jeweils, welche Daten die zuständige Stelle in Armee oder Militärverwaltung im Rahmen eines bestimmten Entscheids selber erheben kann. Dies in Zusammenhang mit dem bereits am 1. Januar 2010 in Kraft getretenen Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 über die militärischen Informationssysteme (MIG, SR 510.91), das sodann die Bearbeitung der erhobenen Daten regelt (vgl. dazu Botschaft vom 7. März 2008 zur Änderung der Militärgesetzgebung, BBl 2008 3213, 3230 f., 3241, 3244 und 3259 i.V.m. Botschaft vom 19. August 2009 zur Änderung des Militärgesetzes, BBl 2009 5917, 5918 f.). Darüber hinaus sehen die Bestimmungen aber, wie erwähnt, jeweils auch die Möglichkeit einer Personensicherheitsprüfung vor. Sie erweitern damit teilweise Anwendungsbereich und Zweck der Personensicherheitsprüfung, wie sie sich aus dem BWIS ergeben: 3.2.1. Art. 113 MG regelt die Prüfung von Hinderungsgründen für die Überlassung der persönlichen Waffe an Angehörige der Armee und sieht vor, dass das Gewaltpotential einer Person durch eine Personensicher-
A-5391/2011 heitsprüfung beurteilt werden kann (Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG). Dies soll gemäss den Ausführungen des Bundesrats sowohl die Ausrüstung mit der Waffe während der Militärdienstpflicht als auch die Abgabe zu Eigentum nach Vollendung der Militärdienstpflicht betreffen (BBl 2008 3259). Zu einer Empfehlung betreffend die Überlassung der persönlichen Waffe war die Vorinstanz bisher nicht befugt (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6275/2010 vom 27. April 2011 E. 12.2 und A-5050/2011 vom 12. Januar 2012 E. 10.2). In Abweichung vom Grundsatz von Art. 19 Abs. 3 BWIS muss die zu prüfende Person der Durchführung dieser Sicherheitsprüfung nicht zustimmen. Weiter ist die Datenerhebung abweichend von Art. 20 BWIS geregelt. Die entsprechenden Passagen wurden erst im Verlauf der parlamentarischen Beratungen eingefügt mit der Begründung, ein Armeeangehöriger dürfe die Durchführung der vorgesehenen Sicherheitsprüfung nicht verunmöglichen können, indem er ihr nicht zustimme. Alles andere widerspreche dem Ziel dieser Massnahme, die es ermöglichen solle, ein bestehendes Gewaltpotenzial möglichst zuverlässig zu identifizieren und abzuschätzen. Die Zustimmungspflicht müsse daher in diesem Zusammenhang aufgehoben werden. Um die Verhältnismässigkeit dieses Eingriffs in die Privatsphäre sicherzustellen, solle aber die Datenerhebung im Rahmen der Personensicherheitsprüfung auf das in diesem Zusammenhang unbedingt Nötige beschränkt sein (AB 2009 1257). 3.2.2. Nach Art. 21 ff. MG kann ein Angehöriger der Armee oder ein Stellungspflichtiger, welcher infolge eines Strafurteils für die Armee untragbar geworden ist, aus der Armee ausgeschlossen bzw. nicht rekrutiert werden. Gemäss dem neuen Art. 23 Abs. 2 Bst. d MG kann auch in diesem Zusammenhang eine Personensicherheitsprüfung durchgeführt werden. 3.2.3. Ferner kann gemäss Art. 103 Abs. 3 Bst. d MG bei Beförderungen und Ernennungen eine Personensicherheitsprüfung zur Abklärung der Eignung eines Anwärters durchgeführt werden. 3.3. Grundsätzlich scheint der Gesetzgeber davon auszugehen, dass die Bestimmungen des BWIS auch im Rahmen der Personensicherheitsprüfungen nach MG subsidiär anwendbar sind, zumal die einschlägigen Vorschriften jeweils bloss den Zweck der Personensicherheitsprüfung umschreiben bzw. auch im Fall von Art. 113 MG nur noch abweichende Bestimmungen zur Datenerhebung enthalten (vgl. auch den ausdrücklichen Vorbehalt in Art. 19 Abs. 3 BWIS zugunsten einer abweichenden Rege-
A-5391/2011 lung gemäss Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG). Die Bestimmungen des BWIS sind also auch im Falle der Personensicherheitsprüfungen nach MG formell anwendbar, soweit das MG keine abweichenden Regelungen enthält. 4. 4.1. Am 1. April 2011 ist die totalrevidierte Verordnung vom 4. März 2011 über die Personensicherheitsprüfungen (PSPV, SR 120.4) in Kraft getreten. Sie regelt sowohl die Personensicherheitsprüfung nach BWIS als auch diejenige nach MG (vgl. Art. 1 PSPV). Gemäss Art. 5 PSPV in der vorliegend anwendbaren Fassung vom 4. März 2011 (alt Art. 5 PSPV, AS 2011 1031) erfolgt die Personensicherheitsprüfung bei Stellungspflichtigen anlässlich der Rekrutierung (alt Art. 5 Abs. 4 PSPV). Im Anhang 2 der Verordnung werden diejenigen Funktionen innerhalb der Armee aufgeführt, für welche gestützt auf Art. 19 BWIS eine Personensicherheitsprüfung verlangt wird. Stellungspflichtige, die für eine solche sicherheitsempfindliche Funktion vorgesehen sind, werden einer Grundsicherheitsprüfung oder einer erweiterten Sicherheitsprüfung unterzogen (vgl. alt Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 9 ff. PSPV). Alle übrigen Stellungspflichtigen werden lediglich einer Personensicherheitsprüfung nach Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG unterzogen (vgl. alt Art. 5 Abs. 2 PSPV). Auf den 1. April 2012 ist eine neue Fassung von Art. 5 PSPV in Kraft getreten, die vorerwähnten Regelungen wurden inhaltlich aber beibehalten. 4.2. Vorliegend wurde dem Beschwerdeführer anlässlich der Rekrutierung das Formular "Personensicherheitsprüfung für Stellungspflichtige" vorgelegt und die Zustimmung für eine Grundsicherheitsprüfung nach Art. 10 PSPV und eine erweiterte Personensicherheitsprüfung nach Art. 11 PSPV eingeholt. Das Formular enthält den Hinweis, wenn die betroffene Person der Grundsicherheitsprüfung nicht zustimme, erfolge eine separate Personensicherheitsprüfung nach Art. 113 MG. Bei Bestehen einer ohne Zustimmung erfolgten Prüfung sei die Auswahl möglicher Funktionen erheblich eingeschränkt. Weiter wird darauf hingewiesen, bei Bestehen der Grundsicherheitsprüfung sei die Auswahl an Funktionen gross, bei Bestehen der erweiterten Sicherheitsprüfung sei die Auswahl sämtlicher Funktionen möglich. Da der eingeholte Strafregisterauszug einen Eintrag aufwies, wurde noch gleichentags zur persönlichen Befragung geschritten.
A-5391/2011 Die Vorinstanz führt dazu aus, die Interessen der stellungspflichtigen Person seien bei der Zuteilung in eine Funktion so weit als möglich zu berücksichtigen. Es erfolge im Laufe der Rekrutierung eine Art Negativauswahl. Zu Beginn der Rekrutierung würden dem Stellungspflichtigen alle Funktionen offen stehen. Diese breite Auswahl werde im Laufe der Rekrutierung aufgrund der gewonnenen Erkenntnisse in der Regel eingeschränkt. Ein Stellungspflichtiger, der zu Beginn des Rekrutierungsprozesses, wozu auch schon der Rekrutierungstag gehöre, einer Personensicherheitsprüfung zustimme, damit er in entsprechende Funktionen zugeteilt werden könne, sei grundsätzlich für eine solche Zuteilung vorzusehen. Erst wenn feststehe, dass eine solche Zuteilung nicht möglich sei, weil der Stellungspflichtige beispielsweise eine Risikoerklärung erhalte oder sein Leistungsprofil nicht genüge, dürfe er nicht mehr für eine solche Funktion vorgesehen werden. 4.3. Die Personensicherheitsprüfung nach Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG wird nicht auf bestimmte Angehörige der Armee eingeschränkt und muss nach alt Art. 5 Abs. 2 PSPV bei allen Stellungspflichtigen durchgeführt werden. Es ist daher grundsätzlich nichts dagegen einzuwenden, dass gestützt auf diese Bestimmungen ein Strafregisterauszug eingeholt wird und, sofern dieser einen relevanten Eintrag aufweist, anlässlich der Rekrutierung eine persönliche Befragung durchgeführt wird. 4.4. Näher einzugehen ist im Folgenden auf das pauschale Einholen der Zustimmung zu einer Grund- bzw. erweiterten Sicherheitsprüfung und die Durchführung dieser Prüfungen. 4.4.1. In Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) wird ausdrücklich festgehalten, dass Organe des Bundes Personendaten nur bearbeiten dürfen, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht. Nach Art. 19 Abs. 1 und 4 BWIS ist eine Sicherheitsprüfung nicht generell für alle Angehörigen der Armee vorgesehen, sondern insbesondere für solche mit Zugang zu klassifizierten Informationen, Materialien oder Anlagen. Entsprechend beschränkt auch der Wortlaut von alt Art. 5 Abs. 1 PSPV die Personensicherheitsprüfung (nach BWIS) auf Stellungspflichtige und Angehörige der Armee, die für eine Funktion nach Anhang 2 der Verordnung vorgesehen sind. Es ist mit diesen Bestimmungen an sich nicht zu vereinbaren, alle Stellungspflichtigen unabhängig von einer bestimmten Funktion, für welche sie bereits vorgesehen sind, einer Personensicherheitsprüfung nach BWIS zu unterziehen, bloss weil sie dieser zustimmen. Damit würde bei nahezu jedem
A-5391/2011 jungen männlichen Erwachsenen mit Schweizer Staatsbürgerschaft eine Sicherheitsprüfung nach BWIS eingeleitet. Immerhin sieht Art. 10 Abs. 2 Bst. f PSPV in der vorliegend anwendbaren Fassung vom 4. März 2011 (AS 2011 1031) vor, dass eine Grundsicherheitsprüfung generell "bei Stellungspflichtigen anlässlich der Rekrutierung" durchgeführt wird. Doch setzt sich die Bestimmung damit in Widerspruch zu alt Art. 5 Abs. 1 PSPV. Auf den 1. Januar 2012 ist denn auch eine neue Fassung von Art. 10 Abs. 2 Bst. f PSPV in Kraft getreten, wonach die Grundsicherheitsprüfung nur bei Stellungspflichtigen durchzuführen ist, welche für Funktionen mit einer gewissen Sicherheitsempfindlichkeit vorgesehen sind (Zugang zu "vertraulich" klassifizierten Informationen oder Material oder zur Schutzzone 2 einer militärischen Anlage). Eine erweiterte Sicherheitsprüfung erfolgt gemäss Art. 11 Abs. 2 Bst. g PSPV bei Funktionen mit einer höheren Sicherheitsempfindlichkeit (Zugang zu "geheim" klassifizierten Informationen oder Material oder zur Schutzzone 3 einer militärischen Anlage). 4.4.2. Nach der Betrachtungsweise der Vorinstanz sind Stellungspflichtige indessen für eine Funktion nach Anhang 2 PSPV vorgesehen, sobald sie mit ihrer Unterschrift auf dem Prüfformular in die Personensicherheitsprüfung einwilligen und solange nichts gegen eine solche Zuteilung spricht (vgl. dazu bereits oben E. 4.2). Die Vorinstanz übersieht damit aber, dass Art. 19 BWIS eine Personensicherheitsprüfung für Angehörige der Armee ausdrücklich nur unter gewissen Bedingungen ermöglicht. Es bleibt daher dabei, dass diese Bestimmung keine Grundlage für die Prüfung aller Stellungspflichtigen darstellt. Die Bestimmungen der PSPV sind daher so auszulegen, dass der Stellungspflichtige jeweils für eine konkrete Funktion vorgesehen sein muss. Die Vorinstanz führt weiter aus, gemäss Art. 19 Abs. 3 BWIS sei die Sicherheitsprüfung durchzuführen, bevor das Amt oder die Funktion übertragen werde. Die Zuteilung der Stellungspflichtigen erfolge nach Art. 15 Abs. 1 und 2 der Verordnung vom 10. April 2002 über die Rekrutierung (VREK; SR 511.11) zum Abschluss der Rekrutierung aufgrund eines Rekrutierungsgesprächs zwischen der stellungspflichtigen Person und einem Vertreter des Rekrutierungszentrums, in dem die Möglichkeiten betreffend Zuteilung aufgrund der Zuteilungskriterien besprochen würden. In dieser Zuteilung sei die Übertragung einer Funktion gemäss der erwähnten Bestimmung des BWIS zu sehen. Die Personensicherheitsprüfung müsse folglich vor dem Zuteilungsentscheid erfolgen. Dem ist nicht zuzustim-
A-5391/2011 men. Primär geht es darum sicherzustellen, dass eine Person eine Funktion oder ein Amt nicht ausübt, bevor die Sicherheitsprüfung abgeschlossen ist. Auf die Zuteilung im Sinne von Art. 15 VREK folgt aber nicht unmittelbar der Einsatz der betroffenen Person in der Armee. Die Zuteilung einer Person in eine sicherheitsempfindliche Funktion stellt so lange kein Problem dar, als diese nicht effektiv zu einer Dienstleistung aufgeboten wird. Ohnehin erscheint es fraglich, ob die Personensicherheitsprüfung in jedem Fall während der Rekrutierungstage abgeschlossen werden kann, ohne dass die Verfahrensrechte der betroffenen Person verletzt werden, z.B. wenn diese noch nachträglich Stellung nehmen oder Beweismittel einreichen möchte. 4.4.3. Es ist andererseits verständlich, dass die Personensicherheitsprüfung nach Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG kombiniert mit der Grund- bzw. erweiterten Sicherheitsprüfung durchgeführt werden soll. So erfolgt sowohl bei der Prüfung nach Art. 113 MG als auch bei der Grundsicherheitsprüfung eine Datenerhebung aus Registern, darunter dem Strafregister, sowie durch Einholen von Auskünften von Strafverfolgungsorganen (vgl. Art. 113 Abs. 1 Bst. d Ziff. 1 MG bzw. Art. 10 Abs. 3 PSPV). Bei der erweiterten Personensicherheitsprüfung kann eine umfangreichere Datenerhebung erfolgen (vgl. alt Art. 11 Abs. 3 PSPV). Bei allen Prüfungen kann sodann eine persönliche Befragung geboten sein (vgl. Art. 113 Abs. 1 Bst. d Ziff. 2 MG bzw. Art. 10 Abs. 4 und alt Art. 11 Abs. 4 PSPV). Somit kann eine Datenerhebung nach Art. 113 Abs. 1 Bst. d Ziff. 1 MG vorgängig erfolgen, die Zustimmung zu einer Grund- bzw. erweiterten Sicherheitsprüfung aber erst eingeholt werden, wenn über die künftige Funktion und Einteilung des Stellungspflichtigen ein (Vor-)Entscheid gefallen ist. Erweist sich eine erweiterte Sicherheitsprüfung als erforderlich, müssen allenfalls noch weitere Daten erhoben werden. Andernfalls kann, sofern notwendig, sogleich zur persönlichen Befragung geschritten werden. Ergeben sich aufgrund der Prüfung nach Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG und einer allfälligen Grundsicherheitsprüfung keine Sicherheitsrisiken, sollte es damit nach wie vor möglich sein, die Sicherheitsprüfungen während der Rekrutierungstage abzuschliessen. 4.4.4. Es muss somit daran festgehalten werden, dass die Prüfung nach BWIS im Hinblick auf eine konkrete Funktion durchgeführt werden muss, für welche der Stellungspflichtige bereits vorgesehen ist. Zu verlangen ist, dass die Einteilung in eine bestimmte sicherheitsempfindliche Funktion
A-5391/2011 bereits geplant bzw. eine solche Funktion zumindest Teil einer engeren Auswahl ist. Demnach hat die Vorinstanz vorliegend zu Unrecht eine Sicherheitsprüfung nach BWIS durchgeführt, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist, soweit sie sich gegen das Resultat dieser Prüfung bzw. gegen die Feststellung der Vorinstanz richtet, es liege ein Sicherheitsrisiko im Sinne des BWIS vor. 5. Im Folgenden bleibt die Beurteilung materiell zu prüfen, welche die Vorinstanz gestützt auf Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG vorgenommen hat. Die Vorinstanz ist zum Schluss gekommen, dass ein Sicherheitsrisiko im Sinne dieses Artikels besteht, und sie empfiehlt, von einer Überlassung der persönlichen Waffe abzusehen. 5.1. Die Personensicherheitsprüfung nach Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG hat die Verhinderung von Gewaltverbrechen mit der Militärwaffe zum Ziel, welche grundsätzlich weiterhin zu Hause aufbewahrt wird, und dient damit konkret dem Schutz potentieller Opfer. Sie hat daher eine andere, beschränktere Zielsetzung als die Prüfung nach Art. 19 ff. BWIS, mit der ganz allgemein Gefährdungen der inneren und äusseren Sicherheit abgewendet werden sollen (vgl. oben E. 3.2). 5.2. Empfiehlt die Vorinstanz, von einer Überlassung der persönlichen Waffe sei abzusehen, kommt eine Rekrutierung faktisch nicht mehr in Frage: Gemäss Art. 66 der Verordnung vom 19. November 2003 über die Militärdienstpflicht (MDV, SR 512.21) können Angehörige der Armee, deren persönliche Verhältnisse ungeordnet sind, nur mit Zustimmung des Führungsstabes der Armee einen Grundausbildungsdienst leisten, eine neue Funktion übernehmen oder befördert werden (Art. 66 Abs. 1 MDV). Es können zudem eine Umteilung, ein Aufgebotsstopp und vorsorgliche Massnahmen verfügt werden (vgl. Art. 66 Abs. 2 MDV). Ungeordnete persönliche Verhältnisse sind ausdrücklich auch dann gegeben, wenn Hinderungsgründe für die Überlassung der persönlichen Waffe bestehen (vgl. Art. 66 Abs. 3 Bst. d bis MDV). Vorliegend wurde der Beschwerdeführer aufgrund der Risikoerklärung der Vorinstanz mit Verfügung des Kommandanten des Rekrutierungszentrums (…) vom 31. August 2011 mit soforti-
A-5391/2011 ger Wirkung (vorzeitig) aus der Rekrutierung entlassen und mit einem militärischen Aufgebotsstopp belegt. In der erwähnten Verfügung betreffend vorzeitige Entlassung und Aufgebotsstopp heisst es weiter, wenn keine Beschwerde gegen die Risikoerklärung der Vorinstanz geführt werde, erwäge der Führungsstab der Armee, den Beschwerdeführer nicht zu rekrutieren und in der Folge auch nicht der Armee zuzuteilen. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass gemäss Art. 13 Abs. 1 VREK nur militärdiensttauglich ist, wer aufgrund seines Leistungsprofils den Anforderungen an den Militärdienst entspricht und bei dem kein Grund für eine Nichtrekrutierung nach Art. 21 Abs. 1 MG sowie kein Hinderungsgrund für die Überlassung der persönlichen Waffe nach Art. 113 MG vorliegt. Die für die Rekrutierung verantwortlichen Stellen mögen zwar nicht formell an die Einschätzung der Vorinstanz gebunden sein, wonach aufgrund des Gewaltpotentials ein solcher Hinderungsgrund vorliegt (vgl. Art. 21 Abs. 4 Satz 2 BWIS und Art. 23 Abs. 1 PSPV), werden einer solchen Einschätzung in der Praxis aber folgen. 5.3. Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung unter dem Titel "Aggressions- und Gewaltpotential / Überlassen der persönlichen Waffe" aus, anlässlich der Befragung habe der Beschwerdeführer angegeben, sich früher vor allem unter Einfluss von Alkohol selbst bei Kleinigkeiten schnell provoziert gefühlt zu haben. Er sei nach seinen Angaben jeweils laut geworden und habe auch zugeschlagen. Dazu habe er einen Vorfall geschildert, bei dem ihm bei einer Party jemand ständig ins Wort gefallen sei und er sich deshalb so genervt habe, dass er dieser Person einen Kopfstoss verpasst habe. Obwohl der Beschwerdeführer angebe, unter anderem aus diesem Grund heute nicht mehr so viel Alkohol zu konsumieren und in nüchternem Zustand nicht aggressiv zu sein, könne die Vorinstanz aufgrund seiner Verhaltensweisen nicht ausschliessen, dass er auch künftig in gewalttätige Auseinandersetzungen verwickelt werde. Die Vorinstanz beurteile daher die Gefährdung im Bereich des Aggressions- und Gewaltpotentials als erhöht. Der Beschwerdeführer führt aus, er habe in seiner Jugend Probleme gehabt sich zu beherrschen, welche nun aber der Vergangenheit angehörten. Er habe sich heute im Griff und sei durch seine aktive sportliche Betätigung körperlich wie auch geistig fit und diensttauglich. Er verlange eine komplett neue Beurteilung, wie er heute sei, ohne seine Fehler aus der Vergangenheit.
A-5391/2011 5.3.1. Bei einer Personensicherheitsprüfung kann nicht nur aufgrund "harter" Fakten entschieden werden. Es geht vielmehr darum, eine Risikoeinschätzung vorzunehmen, welche aufgrund von Erhebungen gemacht wird. Dass es sich bei den aus den erhobenen Daten gezogenen Schlussfolgerungen auch um Annahmen und Vermutungen handeln kann, liegt in der Natur der Sache, da bei der Personensicherheitsprüfung eine Prognose über ungewisse künftige Sacherhalte vorgenommen werden muss. Gerichtlich überprüft werden kann zum einen, ob die getätigten Erhebungen auf zulässige Weise erfolgt sind, zum andern, ob die erhobenen Daten anschliessend korrekt gewürdigt worden sind (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5050/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.4 mit Hinweisen und A-4582/2010 vom 20. Januar 2012 E. 6.1). Eine Beurteilung ohne Berücksichtigung des Verhaltens des Beschwerdeführers in der Vergangenheit ist daher nicht möglich, geht es bei einer Personensicherheitsprüfung doch gerade darum, aus dem bisherigen Verhalten einer Person auf mögliche Risiken zu schliessen. Die Vorinstanz weist in ihrer Vernehmlassung darauf hin, dass der Beschwerdeführer in der Befragung angegeben habe, sich früher unter Alkoholeinfluss schnell provoziert gefühlt und schon zugeschlagen zu haben, er seinen Alkoholkonsum darauf aber reduziert habe. Dennoch habe er am 17. April 2010, d.h ein gutes Jahr vor der Befragung, in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug geführt. Daher sei es nicht möglich, eine verlässliche Prognose über das Verhalten des Beschwerdeführers, insbesondere im Zusammenhang mit dem Konsum von Alkohol, abzugeben. Es könne nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass es beim Beschwerdeführer unter Einfluss von Alkohol nicht zu einem Missbrauch der persönlichen Waffe kommen könnte, womit eine latente Gefahr für die öffentliche Sicherheit bestehe. 5.3.2. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf das Bundesverwaltungsgericht sein eigenes Gutdünken nicht ohne hinreichenden Grund an die Stelle des Ermessens der Vorinstanz setzen. Es hat auch nicht den Massstab für sicherheitsrelevante Bedenken selber zu definieren. Dies obliegt in erster Linie dem Bundesrat, dem Departement und den nachgeordneten Verwaltungsbehörden. Aufgabe der Justizbehörden ist nur, zu überprüfen, ob die Exekutivbehörden bei der Konkretisierung des Sicherheitsrisikos bezogen auf eine bestimmte Funktion im Rahmen der delegierten Befugnisse geblieben sind und ob die Beurteilung im Einzelfall gemessen an diesem Massstab korrekt ist (Urteile des Bundesge-
A-5391/2011 richts 2A.705/2004 vom 16. März 2005 E. 3.1 und 2A.65/2004 vom 26. Juni 2004 E. 2.3.3; vgl. bereits vorne E. 2). Der Beschwerdeführer hat in der persönlichen Befragung tatsächlich ausgeführt, dass er sich unter Alkoholeinfluss rasch habe provozieren lassen und einmal auch zugeschlagen habe. Seine Freundin sei im Ausgang von einem anderen Mann etwas "angemacht" worden, auch sei dieser immer wieder vorbeigekommen und habe dazwischengeredet. Er habe dieser Person mit der Stirn ins Gesicht geschlagen. Ein Kopfstoss mit der Stirn gegen das Gesicht eines Anderen zeigt eine besondere Aggressivität. Es kann damit davon ausgegangen werden, dass das Gewaltpotential des Beschwerdeführers im Verhältnis zu demjenigen anderer Männer im gleichen Alter überdurchschnittlich hoch war und dies möglicherweise nach wie vor der Fall ist, zumal keine verlässlichen Anhaltspunkte für eine Änderung im Umgang mit Alkohol bestehen. Die Vorinstanz lässt sich bei der Beurteilung des Gewaltpotentials somit von sachgerechten Überlegungen leiten. Von einem ausserordentlich grossen Risiko kann zwar nicht ausgegangen werden. Indem die Vorinstanz die Empfehlung ausspricht, von einer Überlassung der persönlichen Waffe sei abzusehen, setzt sie entsprechend einen strengen Massstab an. In ihrer Vernehmlassung verweist sie darauf, es gelte Vorfälle wie den Fall Höngg oder den Vorfall von Ende 2011, als ein junger Mann in St. Léonard seine Freundin mit der Armeewaffe erschossen hat, zu vermeiden. In der Tat wäre die öffentliche Kritik bestimmt gross, käme es wieder zu einem solchen Vorfall und würde sich in der Folge herausstellen, dass Anzeichen für ein erhöhtes Gewaltpotential bestanden hätten. Eine vorsichtige Praxis ist damit angebracht. Dass die Vorinstanz in einem Fall wie dem vorliegenden bereits Bedenken anmeldet, entspricht einer solchen vorsichtigen Praxis und ist sachlich vertretbar. Somit besteht für das Bundesverwaltungsgericht kein hinreichender Grund, von der Beurteilung der Vorinstanz abzuweichen. 5.4. Zu prüfen bleibt die Verhältnismässigkeit der Empfehlung der Vorinstanz. Dem öffentlichen Interesse an der Verhinderung von Gewaltdelikten mit Militärwaffen stehen keine gewichtigen Interessen des Beschwerdeführers gegenüber. Dieser möchte nach eigenen Angaben gerne Militärdienst leisten, macht darüber hinaus aber nicht geltend, dass ihm durch eine Nichtrekrutierung (vgl. dazu oben E. 5.2) ernsthafte Nachteile entstehen würden. Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer die Wehrpflichtersatzabgabe wird leisten müssen, sind denn auch keine be-
A-5391/2011 sonderen Nachteile ersichtlich. Weiter ist mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass vorliegend keine Auflagen erkennbar sind, welche das Risiko eines Waffenmissbrauchs verringern könnten. Obschon die Vorinstanz einen strengen Massstab angesetzt hat, ist daher die Verhältnismässigkeit der Risikoerklärung zu bejahen. 5.5. Die Beschwerde ist damit abzuweisen, soweit sie sich gegen die Feststellung der Vorinstanz richtet, es liege ein Sicherheitsrisiko im Sinne von Art. 113 MG vor, bzw. gegen die Empfehlung, vom Überlassen der persönlichen Waffe sei abzusehen. 6. Zusammenfassend ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und Ziffer 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung so zu ändern, dass dort lediglich ein Sicherheitsrisiko im Sinne von Art. 113 MG festgestellt wird. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. 7. 7.1. Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten sind Vorinstanzen aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der Beschwerdeführer dringt vorliegend mit seiner Beschwerde bloss teilweise durch. Die Risikoerklärung wird, was die Überlassung der persönlichen Waffe betrifft, bestätigt, und die angefochtene Verfügung nur teilweise aufgehoben. Es ist somit von einem hälftigen Unterliegen auszugehen. Dem Beschwerdeführer sind daher reduzierte Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 400.– aufzuerlegen. Vom geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 800.– sind ihm nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils Fr. 400.– zurückzuerstatten. 7.2. Eine Parteientschädigung steht dem teilweise obsiegenden Beschwerdeführer nicht zu, da er nicht anwaltlich vertreten ist und ihm durch die Beschwerdeführung keine nennenswerten Kosten entstanden sind (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
A-5391/2011 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Ziffer 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung dahingehend abgeändert, dass lediglich ein Sicherheitsrisiko im Sinne von Art. 113 MG festgestellt wird. 2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 3. Dem Beschwerdeführer werden reduzierte Verfahrenskosten von Fr. 400.– auferlegt. Sie werden mit dem geleitsteten Kostenvorschuss von Fr. 800.– verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 400.– wird dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat der Beschwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht seine Post- und Bankverbindung anzugeben. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben) – das Generalsekretariat VBS (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
André Moser Andreas Meier
A-5391/2011 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Frist steht still vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern (Art. 46 Abs. 1 Bst. a BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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