Bundesverwaltungsgericht 09.09.2014 A-5218/2013

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Abteilung I A-5218/2013

Urteil v o m 9 . September 2014 Besetzung

Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richterin Marie-Chantal May Canellas, Richter Jürg Steiger, Gerichtsschreiber Ivo Hartmann.

Parteien

A., vertreten durch Dr. iur. Harry F. Nötzli, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,

gegen

Luftwaffe, Papiermühlestrasse 20, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Auflösung des Arbeitsverhältnisses.

A-5218/2013 Sachverhalt: A. A._______ (nachfolgend: Arbeitnehmer) arbeitete seit dem 1. Januar 2002 als Oberarzt (…) am Institut (…) (Institut; nachfolgend: Arbeitgeberin). Seit dem 1. Juli 2006 war er als (…) tätig und insbesondere für die Reorganisation des Instituts verantwortlich. B. Aufgrund hoher Personalfluktuation, Kritik an der Personalführung sowie negativen Rückmeldungen von luftwaffeninternen Kunden an den umgesetzten bzw. geplanten Reorganisationsmassnahmen entschied sich der Korpskommandant, Kommandant der Luftwaffe (nachfolgend: Kommandant), Ende des Jahres 2008 eine externe Befragung am Institut durchzuführen. Von August bis Oktober 2009 erfolgte die Befragung der aktuellen und ehemaligen Mitarbeiter sowie Kunden des Instituts, d.h. insbesondere der (…), durch die X._______ gmbh (nachfolgend: externe Befragung). Die X._______ gmbh kam im Bericht vom 14. November 2009 (nachfolgend: externer Bericht) unter anderem zum Schluss, dass das Institut ein Führungsproblem habe, zahlreiche personelle Fluktuationen der vorangehenden Jahre sowohl auf die Neuausrichtung des Instituts als auch auf eine "aktiv betriebene […] Politik der Bereinigung des Personalbestandes" (vgl. externer Bericht, S. 28) zurückzuführen seien, seitens des Arbeitnehmers ein Führungsstil vorherrsche, welcher sich als "Führung durch Druck, Angst und Repression" (vgl. externer Bericht, S. 28) kennzeichne und das Institut ein Imageproblem aufweise. C. Am 2. Februar 2010 entschied die Arbeitgeberin unter anderem gestützt auf den externen Bericht, die Institutsleitung abzulösen und die geplanten weiteren Reorganisationsmassnahmen zu sistieren. Zugleich teilte sie dem Arbeitnehmer mündlich mit, dass er per sofort freigestellt werde und bot ihm per 1. März 2010 eine neue Stelle als Kreisarzt im Bereich des militärärztlichen Dienstes in der Logistikbasis der Armee (nachfolgend: LBA) an. Mit Schreiben vom 3. Februar 2010 ersuchte die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer um Mitteilung, ob er die Stelle als Kreisarzt annehme.

A-5218/2013 Am 18. Februar 2010 teilte der Arbeitnehmer mit, er könne die ihm angebotene Stelle nicht annehmen, ohne dass ihm zumindest sein Pflichtenheft erläutert und die Lohnklasse mitgeteilt werde. Zudem äusserte er Bedenken, da der Oberfeldarzt – welcher im Falle der Annahme des Stellenangebots sein zukünftiger Vorgesetzter gewesen wäre – den Kommandanten der Luftwaffe bzw. die Arbeitgeberin bei der Anordnung der personellen Massnahmen am Institut beratend unterstützt habe. D. Ab dem 3. März 2010 war der Arbeitnehmer wegen Krankheit bis auf weiteres zu 100% arbeitsunfähig. E. Mit Schreiben vom 12. April 2010 wies die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer – nachdem eine Einigung betreffend das Stellenangebot nicht zu Stande kam – formell die Stelle als Kreisarzt ab Ende der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit zu und ersuchte ihn um Mitteilung bis Ende April 2010, ob er das Angebot annehme. Am 12. und am 16. April 2010 lehnte der Arbeitnehmer das Stellenangebot ab und unterbreitete der Arbeitgeberin einen eigenen Einigungsvorschlag. Mit Schreiben vom 2. Juni 2010 lehnte die Arbeitgeberin den Vergleichsvorschlag des Arbeitnehmers ab und stellte die Anzeige über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis Mitte Juni 2010 in Aussicht. F. Am 24. Juni 2010 zeigte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf den 30. November 2010 an. G. Mit Stellungnahme vom 16. Juli 2010 äusserte sich der Arbeitnehmer zur beabsichtigten Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Er machte geltend, dass eine Kündigung zufolge Krankheit nicht zulässig sei und darüber hinaus kein Kündigungsgrund gemäss aArt. 12 Abs. 6 Bst. a–f des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, AS 2001 894) vorliege. Eine Kündigung wurde in der Folge nicht ausgesprochen. Die Arbeitgeberin teilte jedoch am 28. Juli 2010 mit, dass sie erneut eine aussergerichtliche Regelung prüfe.

A-5218/2013 H. Ab 1. März 2011 erfolgte aufgrund der Langzeiterkrankung des Arbeitnehmers eine Lohnkürzung auf 90% des Gehalts. I. Der Arbeitnehmer war ab 1. April 2011 noch zu 90% arbeitsunfähig. J. Anfang April 2011 erkundigte sich die Arbeitgeberin beim Arbeitnehmer, ob dieser zur Verrichtung von Arbeit im Umfang von 10% bereit sei. Da sich dieser nicht vernehmen liess, stellte sie mit Schreiben vom 12. April 2011 in Aussicht, dass ihm demnächst die Verfügung zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf der Grundlage der Anzeige vom 24. Juni 2010 zugestellt werde. Am 27. April 2011 teilte der Arbeitnehmer mit, dass ab 1. Mai 2011 voraussichtlich nur noch eine Arbeitsunfähigkeit von 50% bestehe und er seine Arbeitskraft anbiete. K. Ab dem 1. Juni 2011 war der Arbeitnehmer wieder zu 100% arbeitsfähig. L. Am 29. Juni 2011 wurden weitere Vergleichsgespräche geführt. Den vom Arbeitnehmer eingebrachten Vergleichsvorschlag lehnte die Arbeitgeberin am 9. September 2011 (Datum Aktennotiz) ab und erneuerte ihr Stellenangebot, welches jedoch wiederum vom Arbeitnehmer zurückgewiesen wurde. M. Während des Jahres 2012 fanden weitere Vergleichsgespräche zwischen dem Arbeitnehmer und der Arbeitgeberin statt. N. Im Januar 2013 wurden erneut Einigungsverhandlungen geführt. Nachdem der Arbeitnehmer am 28. Februar 2013 das Angebot der Arbeitgeberin abschlägig beantwortet hatte, folgte auf dessen gleichentags unterbereitetes Vergleichsangebot am 1. Juli 2013 die Anzeige der Kündigung. Daraufhin erging am 25. Juli 2013 die Kündigungsverfügung, wonach das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer per 30. November 2013 aufgelöst werde und dieser die Auflösung verschuldet habe. Zur Begründung wurde

A-5218/2013 insbesondere ausgeführt, dass sowohl die Weigerung nach Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit als Kreisarzt zu arbeiten als auch das Verhalten des Arbeitnehmers, welcher seine Arbeitsleistung seit seiner Genesung im Sommer 2012 (recte: 2011) nicht mehr zur Verfügung gestellt habe und nach wie vor Lohn beziehe, obwohl er einer Nebenbeschäftigung nachgehe, missbräuchlich sei und einen Kündigungsgrund im Sinne des BPG darstelle. O. Gegen die Verfügung vom 25. Juli 2013 erhebt der Arbeitnehmer (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 16. September 2013 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt die Aufhebung dieser Verfügung sowie seine Weiterbeschäftigung; eventuell sei dem Beschwerdeführer eine Entschädigung in der Höhe von 12 Monatslöhnen wegen sachlich nicht gerechtfertigter Kündigung sowie eine Entschädigung in der Höhe von 6 Monatslöhnen wegen unverschuldet erfolgter Kündigung auszubezahlen. Zugleich stellt er den prozessualen Antrag, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei die Beschwerdegegnerin (recte: Vorinstanz) im Sinne einer superprovisorischen Massnahme anzuweisen, den Beschwerdeführer für die Dauer des Beschwerdeverfahrens effektiv weiter zu beschäftigen und ihm den Lohn weiterhin zu bezahlen. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Freistellung am 2. Februar 2010 unter Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör und ohne rechtsgültige Verfügung erfolgt sei. Sodann sei der Kündigungsgrund der mangelnden Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit nach Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG nicht erfüllt gewesen, denn die Zuweisung anderer Arbeit sei vorliegend mangels dienstlichen Erfordernisses nicht zulässig gewesen. Darüber hinaus sei die Zuweisung einer anderen Funktion weder vertraglich vereinbart noch rechtsgenüglich verfügt worden. Entsprechend sei die Kündigung weder sachlich begründet noch vom Beschwerdeführer verschuldet. Zudem sei die Kündigung missbräuchlich im Sinne von Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG, da sie dem Gebot der schonenden Rechtsausübung widerspreche und die Ansprüche des Beschwerdeführers vereitelt habe. Schliesslich habe die Vorinstanz dem Beschwerdeführer trotz Wiedererlangung seiner vollständigen Arbeitsfähigkeit am 1. Juni 2011 zu Unrecht weiterhin nur 90% des Gehalts ausbezahlt, weshalb die Vorinstanz dazu zu verpflichten sei, den ausstehenden Lohn zu bezahlen.

A-5218/2013 P. Am 7. Oktober 2013 macht die Vorinstanz geltend, die Kündigung sei nicht missbräuchlich. Vielmehr verhalte sich der Beschwerdeführer treuwidrig, welcher seit Jahren Lohn beziehe, ohne der Vorinstanz gegenüber seine Arbeitsleistung zu erbringen. Q. Mit Zwischenverfügung vom 10. Oktober 2013 lehnt das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie den Erlass superprovisorischer und vorsorglicher Massnahmen ab. R. In der Vernehmlassung vom 10. Oktober 2013 verlangt die Vorinstanz (sinngemäss) die Abweisung der Beschwerde. Sie führt aus, dass die umgehende Freistellung des Beschwerdeführers aufgrund der Ergebnisse des externen Berichts und nach Absprache mit dem Chef der Armee sowie dem Chef Recht Verteidigung notwendig gewesen sei. Weiter sei die Kündigung aus sachlich hinreichenden Gründen erfolgt, da der Beschwerdeführer seit Februar 2010 keine Bereitschaft gezeigt habe, die ihm angebotene zumutbare Stelle anzutreten. Die kategorische Weigerung des Beschwerdeführers eine andere Arbeit anzunehmen widerspreche zudem Treu und Glauben. Darüber hinaus verhalte er sich aufgrund seiner Nebenbeschäftigung bei der Y._______ GmbH, deren Gründer und Miteigentümer er sei, pflicht- und treuwidrig. Aus den genannten Gründen bestünde keine Grundlage für die Entrichtung einer Entschädigung. Schliesslich bestreitet die Vorinstanz das Vorliegen einer missbräuchlichen Kündigung, da sie keine Ansprüche des Beschwerdeführers vereitelt habe. S. In den Schlussbemerkungen vom 4. Dezember 2013 stellt der Beschwerdeführer zusätzlich den Antrag, es sei festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis frühestens per 31. Dezember 2013 endet. T. Auf die weitergehenden Ausführungen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – sofern entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

A-5218/2013 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz i.S.v. Art. 33 VGG entschieden hat. Am 1. Juli 2013 traten die Änderungen des Bundespersonalgesetzes in Kraft (vgl. AS 2013 1493). Gemäss dem revidierten Art. 36 Abs. 1 BPG sind Verfügungen des Arbeitgebers nun direkt beim Bundesverwaltungsgericht anzufechten. Bei der Arbeitgeberin handelt es sich um eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG (vgl. Anhang 1 Ziff. IV 1.4.5 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.1]). Sodann stellt die Verfügung vom 25. Juli 2013, welche bereits unter der Geltung des neuen Rechts erging, ein zulässiges Anfechtungsobjekt dar, weshalb das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig ist. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 1.2.1 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung besitzt (Bst. c). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist durch die Kündigungsverfügung der Vorinstanz vom 25. Juli 2013 beschwert, mit welcher nicht nur sein Arbeitsverhältnis per 30. November 2013 aufgelöst, sondern auch festgestellt wurde, dass er die Auflösung verschuldet habe. Er verfügt über ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung und ist deshalb ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert. 1.2.2 Soweit der Beschwerdeführer jedoch in seinen Schlussbemerkungen verlangt, es sei festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis frühestens per 31. Dezember 2013 endet, stellt sich die Frage, ob er überhaupt ein schutzwürdiges Interesse an der beantragten Feststellung hat.

A-5218/2013 Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Feststellungsbegehrens ist das Vorliegen eines Feststellungsinteresses. Ein solches ist gegeben, wenn die antragstellende Person ohne die verbindliche und sofortige Feststellung des Bestandes, Nichtbestandes oder Umfangs öffentlichrechtlicher Rechte und Pflichten Gefahr liefe, dass sie oder die Behörde ihr nachteilige Massnahmen treffen oder ihr günstige unterlassen würde. Ein rechtliches Interesse ist nicht erforderlich, vielmehr genügt auch ein bloss tatsächliches Interesse (vgl. BGE 137 II 199 E. 6.5; 132 V 257 E. 1; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.30). Die gesuchstellende Person, die ihr schutzwürdiges Interesse mit einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren wahren kann, hat indes ein solches und nicht nur ein auf Feststellung gerichtetes Begehren zu stellen, sofern ihr daraus nicht unzumutbare Nachteile entstehen (Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsverfügung; vgl. BGE 114 II 253 E. 2a; Urteil des BGer 1C_6/2007 vom 22. August 2007 E. 3; Urteile des BVGer A-3274/2012 vom 25. März 2013 E. 1.6.3 und B-668/2010 vom 26. Mai 2010 E. 2.1; BEATRICE WE- BER-DÜRLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008 [nachfolgend: VwVG-Kommentar], Art. 25 Rz. 12 ff.). Der Beschwerdeführer könnte im vorliegenden Fall sein schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung der aus dem verlängerten Bestand des Arbeitsverhältnisses fliessenden Rechte, wie beispielsweise der Lohnanspruch, ohne Weiteres mit einem Gestaltungs- bzw. Leistungsbegehren wahren. Ob er dennoch über ein Feststellungsinteresse und mithin ein Rechtschutzinteresse an seinem Feststellungsbegehren verfügt, erscheint fraglich, kann jedoch aufgrund der folgenden Ausführungen (vgl. E. 1.3) offen bleiben. 1.3 Gemäss Art. 52 Abs. 1 VwVG hat die Beschwerdeschrift die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers zu enthalten. Für das Beschwerdeverfahren folgt daraus, dass – gestützt auf die Eventualmaxime – sämtliche Begehren und Eventualbegehren in der Beschwerdeschrift vorzubringen sind. Entsprechend sind erst in der Replik gestellte neue Begehren bzw. beantragte Varianten unzulässig (Urteil des BVGer A-2631/2012 vom 6. März 2013 E. 1.4; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.215). Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer das Feststellungsbegehren erst in den Schlussbemerkungen vom 4. Dezember 2013 erhoben.

A-5218/2013 Folglich ist es als verspätet zu erachten, weshalb darauf nicht einzutreten ist. 1.4 1.4.1 In der Beschwerdeschrift vom 16. September 2013 stellt der Beschwerdeführer den sinngemässen Antrag, dass zusätzlich auch über die ausstehenden Lohnforderungen zu befinden sei, da die Vorinstanz trotz Wiedererlangung seiner vollständigen Arbeitsfähigkeit ab 1. Juni 2011 zu Unrecht gestützt auf Art. 56 Abs. 2 der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) weiterhin lediglich 90% des Lohns ausbezahlt habe. 1.4.2 Gegenstand des streitigen Verwaltungsverfahrens und damit Streitgegenstand bildet das durch die Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit dieses angefochten wird. Der Streitgegenstand wird folglich durch zwei Elemente bestimmt: erstens durch den Gegenstand der angefochtenen Verfügung oder des angefochtenen Entscheids (sog. Anfechtungsgegenstand) und zweitens durch die Parteibegehren. Dabei bildet das Anfechtungsobjekt den Rahmen, welcher den möglichen Umfang des Streitgegenstandes begrenzt. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen (vgl. zum Ganzen: BGE 131 V 164 E. 2.1; Urteil des BVGer A-4537/2013 vom 17. Januar 2014 E. 1.2.1 m.w.H.; CHRISTOPH AUER, Streitgegenstand und Rügeprinzip im Spannungsfeld der verwaltungsrechtlichen Prozessmaximen, 1997, S. 35 und 63). Geht jedoch die mit dem Rechtsbegehren aufgestellte Rechtsfolgebehauptung über den Streitgegenstand hinaus, ist darauf nicht einzutreten (vgl. Urteile des BGer 4A_89/2012 vom 17. Juli 2012 E. 1.2 und 2D_20/2010 vom 20. Mai 2010 E. 1.3; vgl. A-4537/2013 E. 1.2.1). 1.4.3 Im konkreten Fall verfügte die Vorinstanz ausschliesslich die Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 30. November 2013 und stellte fest, dass diese vom Arbeitnehmer verschuldet wurde. Wie der Beschwerdeführer selbst festhält, entschied die Vorinstanz mit derselben Verfügung gerade nicht über seine Lohnforderung. Folglich bewegt sich das auf die angeblich ausstehende Lohnforderung gerichtete Leistungsbegehren ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes. Darüber hinaus ist auch das Begehren nicht eng genug mit dem Streitgegenstand verbunden, so dass auch keine ausnahmsweise Änderung oder Erweiterung des Begehrens aus prozessökonomischen Gründen erfolgen könnte (vgl. MOSER/

A-5218/2013 BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.210). Denn die vom Beschwerdeführer verlangte Lohnrückzahlung ist unabhängig von der erfolgten Kündigung zu prüfen bzw. nicht durch letztere bedingt. Somit befindet sich der Antrag ausserhalb des Streitgegenstandes, weshalb darauf nicht einzutreten ist. 1.5 Soweit der Beschwerdeführer eine missbräuchliche Kündigung geltend macht und in diesem Zusammenhang zudem die Rechtmässigkeit der formlosen Freistellung sowie der angeblichen Versetzung bestreitet, stellt sich die Frage, ob sich diese Rügen noch innerhalb des Streitgegenstandes bewegen. Denn mit der Verfügung vom 25. Juli 2013 wurde lediglich die Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 30. November 2013 angeordnet, sie äussert sich jedoch nicht zur Rechtmässigkeit der erfolgten Freistellung und der vom Beschwerdeführer behaupteten Versetzung. Die beiden Vorbringen betreffend die Freistellung und Versetzung stellen keine Begehren dar. Mit diesen Rügen begründet der Beschwerdeführer vielmehr die Missbräuchlichkeit bzw. Unzulässigkeit der erfolgten Kündigung und damit letztlich sein Begehren um Aufhebung der Kündigungsverfügung. Dieses Begehren liegt innerhalb des Streitgegenstandes. Entsprechend wird nachfolgend im Zusammenhang mit der Beurteilung der Kündigungsverfügung zugleich auch über die Rechtmässigkeit der Freistellung und Versetzung zu befinden sein. 1.6 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist demnach – unter Vorbehalt von E. 1.3 und 1.4 – einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft angefochtene Verfügungen auf Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und – grundsätzlich – Unangemessenheit (vgl. Art. 49 VwVG). Bei der Angemessenheitsprüfung auferlegt es sich auf dem Gebiet des Personalrechts allerdings eine gewisse Zurückhaltung, soweit es um die Leistungsbeurteilung von Angestellten, um verwaltungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht. In diesen Fällen weicht es im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz ab und setzt sein eigenes Ermessen nicht an deren Stelle (vgl.

A-5218/2013 BVGE 2007/34 E. 5; Urteil des BVGer A-5381/2013 vom 8. Mai 2014 E. 2.1). 2.2 Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt ausserdem der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach verpflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als richtig erachtet, und diesem jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist. Dieses Prinzip hat zur Folge, dass es nicht an die rechtliche Begründung der Begehren gebunden ist (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG) und eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen kann, die von jener der Vorinstanz abweicht (sog. Motivsubstitution; vgl. A-5381/2013 E. 2.3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.54). 3. Bevor im Folgenden auf die einzelnen Vorbringen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der erfolgten "Ablösung der Institutsleitung" anlässlich der Besprechung vom 2. Februar 2010 sowie das von der Vorinstanz gemachte Angebot einer Stelle als Kreisarzt eingegangen werden kann, müssen die damaligen Abläufe zunächst in rechtlicher Hinsicht qualifiziert werden. Der Beschwerdeführer rügt, er sei, ohne dass der Kommandant eine formelle Kündigung ausgesprochen habe, seines Amtes enthoben worden. Die Vorinstanz habe ihm kurzerhand eine neue Stelle angeboten, ohne eine Änderungskündigung vorzunehmen oder eine Versetzung anzuordnen. Wie der Beschwerdeführer zu Recht feststellt, erfolgte im Zusammenhang mit der Besprechung vom 2. Februar 2010 weder eine Kündigung bzw. eine Änderungskündigung noch eine Versetzung. Im Gegenteil; der Kommandant eröffnete dem Beschwerdeführer anlässlich der Besprechung, dass er sich zur umgehenden "Ablösung der Institutsleitung entschlossen" habe, da die Situation für ihn nicht mehr tragbar sei bzw. die Basis für eine weitere Zusammenarbeit fehle und bot ihm – im Sinne einer einvernehmlichen Lösung – eine Anstellung als Kreisarzt an. Sinngemäss machte der Kommandant somit deutlich, dass er die Versetzung des Beschwerdeführers beabsichtigte und dieser einstweilen, bis zum Zeitpunkt der Mitteilung, ob er das Angebot annehme, freigestellt werde. Im Folgenden wird die Rechtmässigkeit des genannten Vorgehens im Zu-

A-5218/2013 sammenhang mit der Kündigungsverfügung vom 25. Juli 2013 zu prüfen sein. 4. Im vorliegenden Fall fällt in den Zeitraum, in dem sich der massgebliche Sachverhalt ereignete, welcher letztlich zur Kündigung führte, das Inkrafttreten der Revision des Bundespersonalgesetzes vom 1. Juli 2013. Es stellt sich deshalb vorab die Frage, welches Recht auf die Kündigungsverfügung Anwendung findet. 4.1 Das BPG enthält bezüglich der Gesetzesänderung per 1. Juli 2013 keine Übergangsbestimmung; lediglich Art. 116e BPV regelt einige – hier nicht relevante – übergangsrechtliche Aspekte. Die Frage, welches Recht anwendbar ist, bestimmt sich vorliegend somit nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen (vgl. PETER HELBLING, in: Portmann/ Uhlmann [Hrsg.], Handkommentar Bundespersonalgesetz [BPG], 2013 [nachfolgend: Handkommentar BPG], Art. 41 N 6). Demnach ist – soweit die Rechtsänderung materielle Bestimmungen betrifft – in der Regel dasjenige Recht massgebend, das im Zeitpunkt der Verwirklichung des streitigen Sachverhaltes Geltung hat. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft deshalb die Rechtmässigkeit eines angefochtenen Verwaltungsentscheids im Allgemeinen anhand der bei dessen Ergehen geltenden Rechtslage (vgl. BGE 139 II 243 E. 11.1; 129 II 497 E. 5.3.2; Urteil des BGer 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 1.4; A-5381/2013 E. 3). 4.2 Für die Beurteilung der gerügten Rechtsverletzungen ist im konkreten Fall folglich danach zu unterscheiden, in welchem Zeitpunkt sich der massgebende Sachverhalt verwirklicht hat bzw. unter Geltung welchen Rechts der angefochtene Entscheid erging. 4.2.1 Die Kündigung erfolgte am 25. Juli 2013 und damit nach Inkrafttreten der Revision des Bundespersonalgesetzes am 1. Juli 2013. Sie müsste demnach – entsprechend der vorstehend dargelegten, allgemeinen intertemporalrechtlichen Regel – grundsätzlich anhand des massgeblichen revidierten Bundespersonalrechts zu überprüfen sein. Da sich jedoch der dem angerufenen Kündigungsgrund zugrundeliegende Sachverhalt bereits abschliessend unter Geltung des alten Rechts ereignet hat, stellt sich die Frage der Anwendbarkeit des alten Rechts. Das revidierte Bundespersonalgesetz unterscheidet sich hinsichtlich der hier im Zentrum http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22129+II+497+E.+5.3.2%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-497%3Ade&number_of_ranks=0#page497

A-5218/2013 des Interesses stehenden ordentlichen Kündigungsgründe eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses insofern vom bisherigen Recht, als zusätzlich zu den bisherigen, weiterhin geltenden Kündigungsgründen (vgl. Art. 10 Abs. 3 Bst. a-f BPG bzw. aArt. 12 Abs. 6 Bst. a-f BPG [AS 2001 894]) eine Kündigung auch aus anderen sachlich hinreichenden Gründen in Frage kommt (vgl. Art. 10 Abs. 3 BPG; Botschaft des Bundesrates vom 31. August 2011 zu einer Änderung des Bundespersonalgesetzes [nachfolgend: Botschaft zum BPG], BBl 2011 6703, S. 6714). Die Vorinstanz stützt sich vorliegend auf den Kündigungsgrund der mangelnden Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit (Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG), welcher bereits unter dem Regime des alten Rechts bestand (aArt. 12 Abs. 6 Bst. d BPG [AS 2001 894]) und im Zuge der Revision des BPG keine Änderung erfahren hat (vgl. A-5381/2013 E. 3.2 und Botschaft zum BPG, S. 6714, wonach die im alten Bundespersonalrecht geltenden Kündigungsgründe auch nach der Revision im Bundespersonalgesetz enthalten seien). Analoges gilt für die im Folgenden ebenfalls angeführten Kündigungsgründe von Art. 10 Abs. 3 Bst. a, c und e BPG. Demzufolge bestehen keine materiellen Unterschiede zwischen den genannten Bestimmungen, weshalb es im vorliegenden Fall auch bei Anwendung des neuen Rechts auf den bereits abgeschlossenen Sachverhalt zu keiner unzulässigen echten Rückwirkung kommt (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 329 f.). Entsprechend braucht vorliegend nicht geklärt zu werden, ob das alte oder neue Recht zur Anwendung gelangt. Vielmehr rechtfertigt es sich vor diesem Hintergrund sowie aufgrund der Tatsache, dass sowohl die Einleitung des eigentlichen Kündigungsverfahrens mit der Anzeige vom 1. Juli 2013 als auch die Kündigungsverfügung erst unter dem Regime des neuen Rechts erfolgten, auf die strittige Verfügung integral das neue Recht anzuwenden. 4.2.2 Ferner macht der Beschwerdeführer geltend, das Vorgehen der Vorinstanz im Vorfeld der erfolgten Kündigung sei unrechtmässig gewesen, da der Beschwerdeführer ohne Erlass einer Verfügung und unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften seines Amtes enthoben und versetzt worden sei. Dabei handelt es sich ebenfalls um einen Sachverhalt, welcher sich unter altem Recht abschliessend verwirklicht hat. Diesbezüglich gilt es jedoch weiter zu differenzieren. Denn auf der einen Seite wurde die Freistellung des Beschwerdeführers am 2. Februar 2010 angeordnet, womit die Verfügung unter altem Recht erging. Entsprechend rechtfertigt es sich in diesem Zusammenhang die

A-5218/2013 Rechtmässigkeit der Freistellung ausschliesslich nach altem Recht zu beurteilen. Auf der anderen Seite wurde demgegenüber – entgegen den Behauptungen des Beschwerdeführers – keine Versetzung verfügt; vielmehr wurde ihm lediglich eine andere Stelle angeboten. Zwar erfolgte das Angebot im Hinblick auf die geplante Versetzung, womit grundsätzlich auch deren Voraussetzungen und damit die massgeblichen Bestimmungen im damaligen Zeitpunkt erfüllt sein mussten. Da sich jedoch die Frage der Zulässigkeit der Versetzung bzw. des Stellenangebots ausschliesslich im Zusammenhang mit dem in der Kündigungsverfügung angerufenen Kündigungsgrund von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG stellt und diese somit nicht isoliert betrachtet werden kann, ist zu prüfen, ob in diesem Fall nicht auch die Anwendung des neuen Rechts angemessen erscheint, welches bereits für die Beurteilung der Kündigungsverfügung massgebend ist. Bei einem Vergleich der alt- und neurechtlichen Bestimmungen zur Versetzung zeigt sich, dass sich die beiden Normen lediglich in zwei Punkten unterscheiden. So sieht das revidierte Bundespersonalrecht auf der einen Seite in Art. 25 Abs. 3 BPV vor, dass die Versetzung neuerdings nur unter Einhaltung der Kündigungsfristen nach Art. 30a Abs. 1–3 BPV zulässig ist. Der Anwendungsbereich der Versetzung – sei es das Vorliegen eines dienstlichen Erfordernisses oder die Durchführung einer Reorganisation – sowie die jeweiligen Voraussetzungen für deren Anordnung, sind jedoch dieselben geblieben (vgl. aArt. 25 Abs. 3 Bst. a und b BPV [AS 2001 2206] bzw. Art. 25 Abs. 3 Bst. a und b BPV). Auf der anderen Seite erlaubt das neue Bundespersonalrecht mit Art. 25 Abs. 3 bis BPV dem Arbeitgeber – in denselben Anwendungsfällen sowie unter den gleichen Voraussetzungen – eine einstweilige Versetzung ohne Änderung des Arbeitsvertrages für längstens zwölf Monate, ohne dass dabei jedoch die Kündigungsfristen eingehalten werden müssten. Nach dem Gesagten stimmen somit die alt- und die neurechtliche Bestimmung zur Versetzung – abgesehen vom vorliegend nicht interessierenden Spezialfall von Art. 25 Abs. 3 bis BPV – in materieller Hinsicht weitgehend überein. Entsprechend ist auch in Bezug auf die behauptete Versetzung grundsätzlich nicht relevant, ob das neue oder alte Recht zur Anwendung gelangt, zumal im vorliegenden Fall ohnehin keine Versetzung angeordnet wurde (vgl. oben E. 3), weshalb der Unterschied der beiden Regelungen hinsichtlich der Kündigungsfrist nicht zum Tragen kommt. Es rechtfertigt sich aus diesem Grund die angefochtene Kündigungsverfügung sowie das im Zusammenhang mit der geplanten Versetzung gemachte Stellenangebot gesamthaft nach neuem Recht zu beurteilen.

A-5218/2013 5. 5.1 An erster Stelle ist auf die Vorbringen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit den mündlich angeordneten, personellen Massnahmen vom 2. Februar 2010 einzugehen. So macht er geltend, diese seien ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs sowie ohne schriftliche Begründung verfügt worden. 5.2 Nach Ansicht der Vorinstanz ist das Vorgehen des Kommandanten korrekt gewesen. So habe dieser – nachdem der externe Bericht vom 14. November 2009 vorgelegen habe – sofort handeln müssen, damit keine weiteren, internen Querelen und Ungereimtheiten aufkommen bzw. fortbestehen konnten. Aus diesem Grund habe der Kommandant am 2. Februar 2010 sämtlichen betroffenen Personen der Institutsleitung das beabsichtigte Vorgehen mündlich eröffnet und mit ihnen über Lösungsmöglichkeiten diskutiert. 5.3 5.3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 BV und verleiht den von einem zu treffenden Entscheid betroffenen Personen verschiedene Mitwirkungsrechte. Das rechtliche Gehör umfasst diverse Teilgehalte, welche in mehreren Bestimmungen des VwVG konkretisiert werden; so das Recht auf Informationen über den Verfahrensausgang, die Möglichkeit sich zu äussern, bevor entschieden wird und dabei angehört zu werden, das Recht auf Akteneinsicht sowie auf einen begründeten Entscheid (vgl. Art. 29, Art. 26–28, Art. 30 i.V.m. Art. 32 Abs. 1, Art. 35 VwVG; PATRICK SUTTER, in: VWVG-Kommentar, Art. 30 Rz. 1 und 5). Diesem Recht entspricht die Pflicht der Behörde, die Äusserungen der Betroffenen tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen und sich damit bei der Findung und Begründung des Entscheides sachgerecht auseinanderzusetzen (vgl. Art. 32 Abs. 1 VwVG; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl. 2008, S. 860 ff.; MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.84 ff.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, was bedeutet, dass dessen Verletzung grundsätzlich zur Aufhebung des Entscheids führt, ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst (vgl. zum Ganzen: BGE 137 I 195 E. 2.3.2 mit Hinweisen; Urteil des BVGer A-4781/2013 vom 21. Januar 2014 E. 4.1).

A-5218/2013 5.3.2 Art. 30 Abs. 1 VwVG konkretisiert den Anspruch auf rechtliches Gehör im engeren Sinne, indem er die Behörde verpflichtet, die Parteien anzuhören, bevor sie verfügt (vgl. BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 30 Rz. 3). Dieses Recht wird jedoch gemäss Art. 30 Abs. 2 VwVG in gewissen Fällen eingeschränkt. So sieht die genannte Bestimmung unter anderem die Ausnahme vor, dass Parteien nicht anzuhören sind, wenn in einem erstinstanzlichen Verfahren Gefahr im Verzug ist, den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet (vgl. Bst. e). Diese Ausnahmebestimmung setzt voraus, dass die Behörde unverzüglich, d.h. innerhalb weniger Tage, nach Kenntnis der Gefahrensituation verfügt (vgl. WALD- MANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 30 Rz. 69). 5.3.3 Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Vorinstanz die Freistellung am 2. Februar 2010 verfügte, ohne dem Beschwerdeführer die Möglichkeit einzuräumen, sich vorab dazu äussern zu können. Die Vorinstanz scheint sich nun darauf zu berufen, dass sie aufgrund hoher Dringlichkeit sofort habe handeln müssen, um einen weiteren Imageschaden für das Institut zu vermeiden und die personelle Situation zu normalisieren. Damit macht sie sinngemäss geltend, dass Gefahr im Verzuge gewesen sei und folglich gestützt auf Art. 30 Abs. 2 Bst. e VwVG keine vorgängige Anhörung habe erfolgen müssen. Der externe Bericht lag am 14. November 2009 vor. Die Vorinstanz verweist darauf, dass die Besprechung bezüglich der personellen Massnahmen mit der gesamten Institutsleitung ursprünglich am 21. Dezember 2009 hätte erfolgen sollen. Sie sei jedoch wegen des schlechten Gesundheitszustandes des Institutsleiters erst am 2. Februar 2010 durchgeführt worden. Vorliegend kann offen bleiben, ob sich die erhebliche Verzögerung zwischen dem 21. Dezember 2009 und dem 2. Februar 2010, mit dem schlechten Gesundheitszustand des Institutsleiters hätte rechtfertigen lassen. Denn bereits das Vorgehen der Vorinstanz im Vorfeld der Besprechung vom 21. Dezember 2009 steht der Annahme einer erheblichen Gefahrensituation entgegen. So erscheint die Zeitspanne zwischen dem Vorliegen des Berichts am 14. November 2009 und der ersten geplanten Besprechung vom 21. Dezember 2009 – auch unter der Berücksichtigung, dass der Kommandant vorab Rücksprache mit dem Chef der Armee, dem Oberfeldarzt sowie dem Chef Recht Verteidigung genommen hat – als zu lange für die Annahme einer zeitlichen Dringlichkeit. Vielmehr hätte die Vorinstanz innert weniger Tage die notwendigen Vorkehrungen

A-5218/2013 treffen und zumindest die Freistellung verfügen müssen. Zudem ist nicht ersichtlich, weshalb dem Beschwerdeführer nicht in der Zwischenzeit – nachdem absehbar war, dass die Besprechung vom 21. Dezember 2009 nicht stattfinden konnte – das rechtliche Gehör hätte gewährt werden können. Denn eine Vereitelungsgefahr, welche einer vorgängigen Orientierung entgegen gestanden hätte, wird weder von der Vorinstanz geltend gemacht noch ist eine solche aus den Akten ersichtlich. Zusammengefasst mangelte es vorliegend an der Voraussetzung einer besonderen Gefahrensituation, weshalb eine vorgängige Anhörung des Beschwerdeführers nicht gestützt auf Art. 30 Abs. 2 Bst. e VwVG verweigert werden durfte. 5.3.4 Nach Art. 30 Abs. 2 Bst. a VwVG braucht eine Behörde die Parteien vor Erlass einer Zwischenverfügung dann nicht anzuhören, wenn diese nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar ist. Diese Norm verweist somit für die Bestimmung jener Fälle, in welchen das Anhörungsrecht verweigert werden darf, auf die Art. 45 und 46 VwVG (vgl. SUTTER, VwVG-Kommentar, Art. 30 Rz. 22). Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob die am 2. Februar 2010 angeordneten personellen Massnahmen in Form einer nicht selbständig anfechtbaren Zwischenverfügung ergingen. 5.3.4.1 Wie bereits dargelegt, erfolgte am 2. Februar 2010 die einstweilige Freistellung des Beschwerdeführers bis zum Zeitpunkt, an welchem feststand, ob dieser das Angebot annehme bzw. die weiteren personellen Massnahmen angeordnet werden konnten (vgl. oben E. 3). Bei der Freistellung handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von aArt. 26 Abs. 2 BPG (AS 2001 2206), welche darauf gerichtet ist, Missstände in der Verwaltung auszuschliessen, wenn die Lage eine sofortige Lösung erfordert (vgl. Urteile des BGer 8C_12/2012 vom 30. Mai 2012 E. 3.3 und 1C_459/2008 vom 13. Januar 2009 E. 1.2; Urteil des BVGer A-1675/2010 vom 20. August 2010 E. 1; zur Freistellung bzw. Einstellung des Arbeitsverhältnisses: HELBLING, in: Handkommentar BPG, Art. 26 N 30 ff.). Vorsorgliche Massnahmen können sowohl in Form von Zwischen- als auch Endverfügungen ergehen (vgl. BGE 134 I 83 E. 3.1; ISABELLE HÄ- NER, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht, ZSR 1997 II, S. 253 ff., Rz. 26 und 141; FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 45 N 7). Ob einer vorsorglichen Massnahme der

A-5218/2013 Charakter einer Zwischenverfügung zukommt, ist in erster Linie nach ihrem Inhalt zu bestimmen. Wesentlich ist dabei, dass keine endgültige Regelung beabsichtigt ist, sondern die folgende Verfügung stillschweigend oder ausdrücklich vorbehalten wird und die vorangehende Verfügung mit dieser dahinfallen soll (vgl. BGE 136 V 131 E. 1.1.2, wonach für die Qualifikation nicht die formelle Bezeichnung, sondern der materielle Inhalt eines Erkenntnisses massgebend ist; HÄNER, a.a.O., Rz. 29). Unter Zwischenverfügungen werden jeweils diejenigen Verfügungen verstanden, welche das Verfahren nicht abschliessen, sondern bloss einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen (HÄNER, a.a.O., Rz. 27). Da die Freistellung aufgrund einer bloss vorläufigen Beurteilung des Sachverhalts ohne weitläufige Beweiserhebung verfügt wird, regelt sie eine Angelegenheit weder endgültig noch präjudiziert sie den Ausgang eines allfälligen Verfahrens betreffend einer Entlassung oder Versetzung. Obwohl sie vor oder während eines Kündigungsverfahrens angeordnet werden kann, besitzt sie keinen selbständigen Charakter und stellt lediglich eine Etappe in einem allfälligen Entlassungs- oder Versetzungsverfahren dar. Aus diesem Grund geht die Rechtsprechung davon aus, es handle sich bei der Freistellung um einen Zwischenverfügung gemäss Art. 46 VwVG bzw. einen Zwischenentscheid nach Art. 93 BGG (vgl. Urteil 8C_12/2012 E. 3.3 m.w.H.; Urteile des BVGer A-372/2012 vom 25. Mai 2012 E. 1.2 und A-1675/2010 E. 1). Demnach ist auch im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die angeordnete Freistellung in Form einer Zwischenverfügung erging. 5.3.4.2 Ob die mit einer Zwischenverfügung angeordnete Freistellung mit Beschwerde anfechtbar ist, beurteilt sich nach Massgabe von Art. 46 Abs. 1 VwVG. Nach dieser Bestimmung sind selbständig eröffnete Zwischenverfügungen – abgesehen vom hier nicht interessierenden Grund der Prozessökonomie (Bst. b) – nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Bst. a). Mit dem Erfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils wird die Voraussetzung eines schutzwürdigen Interesses an der sofortigen Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Zwischenverfügung umschrieben. Demnach liegt das Rechtsschutzinteresse im Schaden, der entstünde, wenn der Nachteil auch durch einen an sich günstigen Endentscheid nicht oder nur teilweise behoben werden könnte (vgl. BGE 131 V 362 E. 3.1; Urteil des BVGer A-5432/2013 vom 23. April 2014 E. 1.1; ALFRED

A-5218/2013 KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 910). Der Nachteil kann rechtlicher oder tatsächlicher, namentlich auch wirtschaftlicher Natur sein (vgl. Urteil des BGer 2C_86/2008 vom 23. April 2008 E. 3.2; Urteil des BVGer A-3930/2013 vom 13. November 2013 E. 1.1 m.w.H.; MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.45 ff.) Im vorliegenden Fall wurde anlässlich der Besprechung vom 2. Februar 2010 ausschliesslich die Freistellung verfügt und der Beschwerdeführer bezog bis zum Zeitpunkt der Kündigung seinen vollen Lohn (bzw. ab 1. März 2011 90% seines Lohnes; vgl. Art. 56 Abs. 2 aBPV [AS 2001 2206]). Folglich erlitt er keinen finanziellen Nachteil aufgrund der erfolgten Freistellung. Obwohl es nach der allgemeinen Lebenserfahrung einer Tatsache entspricht, dass eine Freistellung mit anhaltendem Zeitablauf die allfällige Weiterbeschäftigung erschweren oder sich auf die beruflichen Aussichten einer betroffenen Person auswirken kann, ist im vorliegenden Zusammenhang für die Frage, ob auf die vorgängige Anhörung des Beschwerdeführers verzichtet werden durfte, grundsätzlich nicht relevant, wie lange die Freistellung letztlich gedauert hat. Vielmehr muss die Beurteilung nach den Verhältnissen und dem beabsichtigten Zweck der Freistellung zum Zeitpunkt ihrer Anordnung erfolgen. Als sich der Kommandant am 2. Februar 2010 zur Freistellung des Beschwerdeführers entschloss, sollte diese lediglich die Verhältnisse bis zum Zeitpunkt regeln, an welchem feststand, ob der Beschwerdeführer das Angebot annehmen wird. Vorgesehen war dabei ein Zeitraum von wenigen Wochen, weshalb im Zeitpunkt der Verfügung auch kein nicht wieder gutzumachender Nachteil aufgrund einer beabsichtigten oder vorherzusehenden langen Dauer der Freistellung bestand (zur Zulässigkeit der letztlich langanhaltenden Freistellung: vgl. E. 8). Zusammengefasst hat der Beschwerdeführer wegen der verfügten Freistellung gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil erlitten. 5.3.4.3 Nach dem Gesagten handelt es sich bei der angeordneten Freistellung vom 2. Februar 2010 um eine Zwischenverfügung, welche nicht selbständig durch eine Beschwerde angefochten werden konnte. Entsprechend konnte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer das Anhörungsrecht gestützt auf Art. 30 Abs. 2 Bst. a VwVG verweigern. Aus diesem Grund durfte sie denn auch auf eine vorgängige Anzeige der beabsichti-

A-5218/2013 gen Massnahmen verzichten, weshalb eine Verletzung des Gehörsanspruchs von vornherein ausser Betracht fällt. 5.3.5 Soweit der Beschwerdeführer darüber hinaus geltend macht, dass die Vorinstanz auch ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen sei, als sie die Freistellung mündlich verfügte, trifft dies nicht zu. Aus dem Protokoll zur Besprechung vom 2. Februar 2010 folgt, dass dem Beschwerdeführer vorab der Bericht vom 14. November 2009 ausgehändigt worden ist und er Gelegenheit erhalten hatte, von dessen Inhalt Kenntnis zu nehmen. Im Verlaufe des Gesprächs legte der Kommandant dem Beschwerdeführer dar, dass aufgrund der hohen Personalfluktuation, der geäusserten Kritik an der Personalführung, negativen Rückmeldungen von luftwaffeninternen Kunden sowie der Ergebnisse des externen Berichts Handlungsbedarf bestehe und er sich deswegen zur Anordnung personeller Massnahmen, d.h. insbesondere zur Freistellung, veranlasst sehe. Folglich wurde der Beschwerdeführer nicht nur darüber in Kenntnis gesetzt, welche Massnahmen umgesetzt werden sollen, sondern auch, auf welche Grundlagen sich der Kommandant dabei stützte. Entsprechend wurde die Freistellung – wenn auch mündlich – in hinreichender Weise begründet. Eine Verletzung der Begründungspflicht liegt somit nicht vor. 5.3.6 Zusammengefasst wurde der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör nicht verletzt, womit sich seine Rüge als unbegründet erweist. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer rügt, dass die Freistellung und die Versetzung nicht schriftlich und damit nicht rechtsgenüglich bzw. formgültig verfügt wurde. 6.2 Art. 34 Abs. 1 VwVG verlangt, dass die Behörde den Parteien Verfügungen schriftlich eröffnet. Hält eine Behörde diese Formvorschrift nicht ein, liegt ein sog. Eröffnungsmangel vor, dessen Rechtsfolgen nach Art. 38 VwVG zu beurteilen sind. Nach dieser Bestimmung dürfen einer Partei aus der mangelhaften Eröffnung einer Verfügung keine Nachteile erwachsen. Welches nun die Rechtsfolgen einer mangelhaften Eröffnung sind, d.h. ob im Falle einer mündlichen Eröffnung die Verfügung an einem derart schweren Mangel leidet, welcher die Nichtigkeit nach sich zieht, kann vorliegend offenbleiben (vgl. Urteile des BVGer A-5926/2012 vom 9. April 2013 E. 2.2.1 und C-749/2010 vom 1. Oktober 2010 E. 4.1; vgl.

A-5218/2013 demgegenüber Urteil des BVGer A-3627/2009 vom 21. August 2009 E. 1.1.7 ff., wonach eine Eröffnung mittels E-Mail im konkreten Fall als ausreichend erachtet wurde, da die mangelhafte Eröffnung für den Beschwerdeführer keinen Nachteil zur Folge hatte; KNEUBÜHLER, in: VwVG- Kommentar, Art. 38 Rz. 14; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N 642; HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N 974). Denn Art. 34 Abs. 2 VwVG schafft in Bezug auf Zwischenverfügungen eine Ausnahme zur Pflicht der schriftlichen Eröffnung (FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 34 N 34; HÄNER, a.a.O., Rz. 163). Nach dieser Bestimmung kann eine Behörde eine Zwischenverfügung in mündlicher Form eröffnen, wobei sie diese schriftlich bestätigen muss, wenn eine Partei dies auf der Stelle verlangt; eine Rechtsmittelfrist beginnt in diesem Fall erst von der schriftlichen Bestätigung an zu laufen. 6.3 Wie bereits dargelegt wurde (vgl. oben E. 5.3.4.1), erfolgte im vorliegenden Fall die Freistellung in Form einer Zwischenverfügung. Aus diesem Grund durfte die Vorinstanz die Verfügung gestützt auf Art. 34 Abs. 2 VwVG in mündlicher Form eröffnen. Da der Beschwerdeführer anlässlich der Besprechung vom 2. Februar 2010 keine schriftliche Bestätigung der Verfügung verlangt hat, ist das Vorgehen der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Nach dem Gesagten erweist sich die Rüge, die Freistellung sei nicht formgültig verfügt worden, als unbegründet. Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer gerügten Versetzung gilt es zu berücksichtigen, dass ihm der Kommandant anlässlich der Besprechung vom 2. Februar 2010 lediglich eine neue Stelle als Kreisarzt angeboten hatte. Da es sich dabei nicht um eine Verfügung handelt, ist ein entsprechendes Angebot ohne Weiteres formlos möglich. 7. Im Folgenden ist die Rechtmässigkeit der erfolgten Kündigung zu prüfen. 7.1 Die Vorinstanz hält in der Kündigungsverfügung vom 25. Juli 2013 fest, dass der Kommandant angesichts der unverhältnismässig hohen Personalfluktuation, der Kritik von aktuellen und ehemaligen Mitarbeitern an der Personalführung, negativen Rückmeldungen von luftwaffeninternen Kunden sowie aufgrund der Ergebnisse der externen Befragung personelle Massnahmen habe anordnen müssen. Die Situation sei sowohl für das Institut als auch für die Luftwaffe nicht mehr länger tragbar gewesen und die Basis für eine weitere Zusammenarbeit habe gefehlt. Aus den genannten Gründen habe sich der Kommandant zur "Ablösung" der gesamten Institutsleitung entschlossen und dem Beschwerdeführer die

A-5218/2013 Stelle als Kreisarzt angeboten. Dieser habe jedoch in der Folge Vorbehalte geäussert bzw. das mündliche Stellenangebot sinngemäss zurückgewiesen. Deshalb habe der Kommandant am 12. April 2010 dem Beschwerdeführer "formell die Stelle eines Kreisarztes ab Ende der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit" zugewiesen und diesen erneut um Stellungnahme ersucht, ob er die Stelle annehme. Dieses Angebot lehnte der Beschwerdeführer am 16. April 2010 wiederum ab. Nachdem in der Folge die wiederholt geführten Vergleichsgespräche scheiterten, kündigte die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis gestützt auf aArt. 12 Abs. 6 Bst. d BPG (AS 2001 894) wegen mangelnder Bereitschaft des Beschwerdeführers zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit, weil er sich auch nach Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit geweigert habe, als Kreisarzt zu arbeiten. 7.2 Der Beschwerdeführer bestreitet in seiner Beschwerde vom 16. September 2013 die Rechtmässigkeit der Kündigung vom 25. Juli 2013. Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, dass ein Angestellter Anspruch auf vertragskonforme Arbeit habe. Die Zuweisung einer neuen Funktion und eines neuen Arbeitsbereichs wäre deshalb im vorliegenden Fall nur im Einverständnis des Beschwerdeführers zulässig gewesen oder wenn die Voraussetzungen für eine einseitige Änderung des Arbeitsvertrages bzw. einer Versetzung gemäss Art. 25 Abs. 3 BPV erfüllt gewesen wären. Vorliegend habe aber weder ein dienstliches Erfordernis bestanden noch sei die Versetzung zumutbar gewesen. Ohnehin habe die Vorinstanz die Versetzung nicht mit der notwendigen Eindeutigkeit verfügt, habe der Kommandant doch am 12. April 2010 um eine Stellungnahme des Beschwerdeführers gebeten, ob er die angebotene Stelle annehme. Mithin habe lediglich ein Angebot zur Anpassung des Arbeitsvertrages vorgelegen, welches mangels Akzept nicht zu einer vertraglichen Vereinbarung geführt habe. Im vorliegenden Fall könne dem Beschwerdeführer somit keine mangelnde Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit vorgeworfen werden. Entsprechend sei der Kündigungsgrund von aArt. 12 Abs. 6 Bst. d BPG (AS 2001 894) bzw. Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG nicht erfüllt. Dieser Kündigungsgrund sei im Zusammenhang mit jenem von aArt. 12 Abs. 6 Bst. e BPG (AS 2001 894) bzw. Art. 10 Abs. 3 Bst. e BPG zu verstehen, welcher dem Arbeitgeber die Möglichkeit gebe, bei schwerwiegenden wirtschaftlichen oder betrieblichen Gründen das Arbeitsverhältnis zu kündigen, sofern der Arbeitgeber der betroffenen Person keine zumutbare Arbeit anbieten kann. Liege eine derartige Situation vor und lehne der Arbeitnehmer eine angebotene zumutbare Arbeit ab, setze er den Kündigungsgrund von aArt. 12 Abs. 6 Bst. d BPG (AS

A-5218/2013 2001 894). Nicht anwendbar sei die Kündigungsbestimmung jedoch im konkreten Fall, in welchem ein Arbeitnehmer ohne Rechtsgrundlage seines Amtes enthoben und diesem kurzerhand eine neue Stelle zugewiesen worden sei. Schliesslich gelte es zu berücksichtigen, dass die neue Stelle am 2. Februar 2010 bzw. 12. April 2010 angeboten wurde. Selbst wenn im damaligen Zeitpunkt die Voraussetzung der mangelnden Bereitschaft zur Verrichtung einer zumutbaren anderen Arbeit erfüllt gewesen wäre, treffe dies im Zeitpunkt der Kündigung, welche erst am 25. Juli 2013 ausgesprochen wurde, nicht mehr zu. 7.3 7.3.1 Nach Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG kann der Arbeitgeber nach Ablauf der Probezeit ein Arbeitsverhältnis ordentlich kündigen, wenn seitens des Arbeitnehmers eine mangelnde Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit besteht. Mit dem Beschwerdeführer ist davon auszugehen, dass ein Arbeitnehmer grundsätzlich Anspruch auf vertragskonforme Arbeit hat, weshalb einem Angestellten nicht kurzerhand eine andere Arbeit angeboten werden darf. Ausgenommen davon sind jene Fälle, in denen entweder eine entsprechende Vereinbarung im Arbeitsvertrag betreffend die Bedingungen zur Versetzbarkeit im Sinne von Art. 25 Abs. 2 Bst. c BPV getroffen wurde bzw. der Arbeitnehmer zur Kategorie des versetzungspflichtigen Personals nach Art. 25 Abs. 4 BPV gehört oder ausnahmsweise aufgrund wesentlicher, ausserordentlicher Umstände eine Weisung des Arbeitgebers erfolgt, vorübergehend eine andere Arbeit auszuführen (Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 321d OR; vgl. ULLIN STREIFF/ ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319−362 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 321d N 3, S. 241; zur Möglichkeit der Weisung im BPG: HELBLING, in: Handkommentar BPG, Art. 8 N 105). Die aufgeführten Ausnahmen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Der Beschwerdeführer gehört weder dem versetzungspflichtigen Personal an noch ist ein entsprechender Vorbehalt im Arbeitsvertrag vom 11. bzw. 25. Juli 2006 betreffend die Zulässigkeit der Änderung des Arbeitsortes enthalten. Sodann besteht von vornherein auch keine Möglichkeit zur Aussprache einer zeitlich unbeschränkten Weisung zur Verrichtung anderer Arbeit. Lässt sich das vorliegend erfolgte Angebot einer anderen Stelle nicht auf die oben genannten Ausnahmen stützen, stellt sich die Frage, in welchen weiteren Fällen bzw. unter welchen Voraussetzungen eine zumutbare andere Arbeit im Rahmen des Kündigungsgrundes von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG angeboten werden kann.

A-5218/2013 7.3.2 Nach Lehre und Rechtsprechung muss die vorliegende strittige Bestimmung vor allem im Zusammenhang mit Art. 10 Abs. 3 Bst. e BPG verstanden werden, wonach eine Kündigung wegen schwerwiegender wirtschaftlicher oder betrieblicher Gründe nur zulässig ist, wenn der Arbeitgeber dem Angestellten keine andere zumutbare Stelle anbieten kann (vgl. Urteil des BVGer A-3834/2011 vom 28. Dezember 2011 E. 7.4.3 m.w.H.; HARRY NÖTZLI, in: Handkommentar BPG, Art. 12 N 39). Nach der Botschaft können die genannten schwerwiegenden wirtschaftlichen oder betrieblichen Gründe nur in einer Reorganisation oder Restrukturierung grösseren Ausmasses bestehen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 14. Dezember 1998 zum Bundespersonalgesetz [nachfolgend: Botschaft zum aBPG], BBl 1999 II 1597, S. 1614). Indem dieser Kündigungsgrund eine Kündigung im Falle einer Reorganisation nur dann erlaubt, wenn der Arbeitgeber keine andere zumutbare Arbeit anbieten kann, setzt dies implizit voraus, dass sich zuvor sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer bemühten, eine andere Arbeit zu finden. Diesbezüglich sah die per 1. August 2014 aufgehobene Verordnung über die Stellen- und Personalbewirtschaftung im Rahmen von Entlastungsprogrammen und Reorganisationen (nachfolgend: aReorganisationsverordnung, AS 2004 3193, deren Bestimmungen ohne wesentliche materielle Anpassungen in die Bundespersonalverordnung überführt wurden [vgl. Art. 104a–106a BPV]), unter anderem vor, dass die betroffene Verwaltungseinheit mit den angestellten Personen eine Vereinbarung abschliessen konnte, worin sich die Arbeitnehmer verpflichteten, aktiv an der Suche nach einer Stelle mitzuwirken und eine zumutbare Stelle anzunehmen (Art. 4 Abs. 2 aReorganisationsverordnung). Sollte sich ein Angestellter in der Folge weigern, eine zumutbare andere Arbeit anzunehmen, sah Art. 4 Abs. 6 aReorganisationsverordnung vor, dass diesem nach aArt. 12 Abs. 6 Bst. d BPG (AS 2001 894; heute: Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG) gekündigt werden kann. Für den Fall jedoch, dass keine zumutbare andere Arbeit gefunden werden sollte, statuierte Art. 4 Abs. 6 aReorganisationsverordnung die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach aArt. 12 Abs. 6 Bst. e BPG (AS 2001 894; heute: Art. 10 Abs. 3 Bst. e BPG). Die obigen Ausführungen erhellen damit nicht nur, dass die aReorganisationsverordnung ein Bindeglied zwischen den beiden Kündigungsgründen darstellte, sondern dass die beiden Gründe in einem systematischen Zusammenhang stehen und deren Zusammenwirkung insbesondere im Falle von Reorganisationen zum Tragen kommt. Entsprechend findet der Kündigungsgrund der mangelnden Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit besonders im Zusammenhang mit Reorganisationen

A-5218/2013 Anwendung. Ob die Bestimmung jedoch auch auf weitere Fälle anwendbar ist, muss im Folgenden auf dem Wege der Auslegung ermittelt werden. 7.3.3 Die Konkretisierung einer Norm im Hinblick auf einzelne Lebenssachverhalte als Teil der Gesetzesanwendung geschieht durch Auslegung. Deren Ziel ist die Ermittlung des Sinngehalts der Bestimmung. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut einer Gesetzesbestimmung. Ist dieser nicht klar oder bestehen Zweifel, ob ein scheinbar klarer Wortlaut den wahren Sinn der Norm wiedergibt, so ist auf die übrigen Auslegungselemente zurückzugreifen. Abzustellen ist insbesondere auf die Entstehungsgeschichte einer Rechtsnorm (historische Auslegung), ihren Sinn und Zweck (teleologische Auslegung) sowie die Bedeutung, die ihr im Kontext mit anderen Normen (systematische Auslegung) zukommt (sog. "Methodenpluralismus"; vgl. BGE 137 III 217 E. 2.4.1; Urteil des BGer 1C_156/2011 vom 15. Juli 2011 E. 3.5.1; vgl. statt vieler: Urteil des BVGer A-4962/2012 vom 22. April 2013 E. 5.1). Es sollen all jene Methoden kombiniert werden, die für den konkreten Fall im Hinblick auf ein vernünftiges und praktikables Ergebnis am meisten Überzeugungskraft haben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 217). Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen, die der Verfassung entspricht (BGE 134 II 249 E. 2.3; 131 II 710 E. 4.1; BVGE 2007/41 E. 4.2). 7.3.3.1 Der Wortlaut von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG ist insofern klar, als er einem Arbeitgeber die Möglichkeit gibt, ein unbefristetes Arbeitsverhältnis aus sachlich hinreichenden Gründen, insbesondere wegen mangelnder Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit, ordentlich zu kündigen. Der deutsche Wortlaut ist identisch mit der französischen ("L’employeur peut résilier un contrat de durée indéterminée en cas de motifs objectivement suffisants, notamment dans les cas suivants: mauvaise volonté de l'employé à accomplir un autre travail pouvant raisonablement être exigé de lui") und der italienischen Fassung ("Il datore di lavoro può disdire in via ordinaria il rapporto di lavoro di durata indeterminata per motivi oggettivi sufficienti, in particolare in seguito: alla mancanza di disponibilità ad eseguire un altro lavoro ragionevolmente esigibile"). Unter welchen Bedingungen jedoch eine Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Verrichtung einer anderen Arbeit besteht bzw. die Zuweisung anderer Arbeit zulässig sein soll, ergibt sich aus keiner der drei sprachlichen Fassungen. Demnach sind die weiteren Auslegungskriterien heranzuziehen.

A-5218/2013 7.3.3.2 Den Materialien lässt sich weder entnehmen, in welchen Anwendungsfällen der Kündigungsgrund von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG zur Anwendung gelangen soll noch unter welchen Voraussetzungen die Zuweisung bzw. das Angebot einer anderen Arbeit zulässig ist. Die Botschaft hält ausschliesslich fest, dass eine Person, welche die für den Stellenwechsel erforderliche persönliche und berufliche Mobilität verweigere und eine ihr angebotene zumutbare Arbeit nicht annehme, einen Kündigungsgrund setze (Botschaft zum aBPG, S. 1614). Zwar ist diese Aussage im Lichte der obigen Ausführungen zum Kündigungsgrund von Art. 10 Abs. 3 Bst. e BPG zu verstehen (vgl. E. 7.3.2). Dennoch schränkt die Botschaft den Anwendungsbereich nicht ausdrücklich auf die Fälle einer Reorganisation oder Umstrukturierung ein. Vielmehr wird in allgemeiner Weise von der "für den Stellenwechsel" erforderlichen Mobilität gesprochen. Sodann erhellt sich die Bedeutung von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG auch nicht durch die Berücksichtigung der parlamentarischen Beratungen, da die Bestimmung diskussionslos genehmigt wurde. Zwar wurde anlässlich der Genehmigung die Reihenfolge der beiden Kündigungsgründe gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. d und e BPG vertauscht, was jedoch auf ein Versehen des Gesetzgebers zurückzuführen ist. 7.3.3.3 In systematischer Hinsicht ist danach zu fragen, ob das Bundespersonalrecht weitere mit dem Kündigungsgrund von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG zusammenhängende Normen kennt, welche die Zuweisung bzw. das Angebot einer anderen Arbeit vorsehen. Hierzu fallen in erster Linie die Bestimmungen im zweiten Abschnitt des BPG zur Entstehung, Beendigung und Auflösung des Arbeitsverhältnisses in Betracht, welche zusammen mit den Ausführungsbestimmungen der BPV die Mechanismen der Vertragsanpassung regeln. Danach ist die Anpassung eines Arbeitsvertrages im gegenseitigen Einvernehmen jederzeit zulässig und nur für den Fall, dass keine Einigung zustande kommt, ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach Art. 10 BPG vorgesehen (Art. 30 Abs. 2 BPV i.V.m. Art. 8 BPG). Dieses System, welches erst bei Scheitern einer einvernehmlichen Lösung die Aussprache einer Änderungskündigung vorsieht, wird jedoch von mehreren Ausnahmen durchbrochen (vgl. Art. 30 Abs. 2 BPV). So sieht unter anderem Art. 25 Abs. 3 BPV die Massnahme der sog. Versetzung vor. Diese Bestimmung erlaubt es dem Arbeitgeber ohne Kündigung des Arbeitsvertrages, unter Einhaltung der Kündigungsfristen, entweder die Funktion bzw. den Arbeitsbereich und den Arbeitsort zu ändern, wenn dies dienstlich erforderlich und zumutbar ist (Bst. a) oder Änderungen der organisatorischen Eingliede-

A-5218/2013 rung im Zusammenhang mit einer Umstrukturierung oder Reorganisation vornehmen zu können (Bst. b). Mit anderen Worten ermöglicht das BPG somit sowohl im Falle einer Reorganisation als auch bei Vorliegen eines dienstlichen Erfordernisses eine einseitige Vertragsanpassung, ohne dass es hierzu einer Änderungskündigung bedarf. Da jedoch das Bundespersonalrecht vom Grundsatz beherrscht wird, dass Änderungen des Arbeitsverhältnisses in erster Linie im gegenseitigen Einverständnis erfolgen sollen, muss es selbst im Falle einer Versetzung zulässig sein bzw. besteht nach dem Gesagten seitens des Arbeitgebers sogar die Pflicht, vorab ein Angebot einer anderen Arbeit zu unterbreiten (vgl. Art. 30 Abs. 2 BPV; Erläuterungen des Eidgenössischen Personalamtes vom Juni 2001 zur Bundespersonalverordnung [Stand: 20. Juli 2006], Art. 30, abrufbar unter: <http://www.epa.admin.ch> > Dokumentation > Personalrecht, abgerufen am 18. August 2014). Erst wenn eine einvernehmliche Lösung scheitert, muss die Vertragsanpassung, d.h. die Versetzung, verfügt werden. Nach dem Gesagten sieht Art. 25 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 30 Abs. 2 BPV somit – analog zum Fall einer Reorganisation oder Umstrukturierung (vgl. Art. 4 Abs. 2 und 6 aReorganisationsverordnung [AS 2004 3193]) – eine weitere Möglichkeit vor, in welcher es zulässig ist, einem Angestellten eine andere Arbeit anzubieten bzw. einseitige Anpassungen am Arbeitsvertrag betreffend Funktion bzw. Arbeitsbereich und -ort vorzunehmen. Hinzu kommt, dass der zweite Anwendungsfall einer Versetzung mit Reorganisationen und Umstrukturierungen gerade denselben Bereich betrifft wie die aReorganisationsverordnung (AS 2004 3193). Demnach erscheint es naheliegend, den Anwendungsbereich des Kündigungsgrundes von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG auch auf die Versetzung i.S.v. Art. 25 Abs. 3 BPV auszudehnen, da in diesen Fällen ebenfalls regelmässig eine zumutbare andere Arbeit angeboten bzw. zugewiesen wird. 7.3.3.4 Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG räumt dem Arbeitgeber die Möglichkeit ein, einem Arbeitnehmer zu kündigen, der die Verrichtung einer zumutbaren anderen Arbeit abgelehnt hat. Die Bestimmung verfolgt aus Sicht des Arbeitgebers den Sinn und Zweck, sich von einer angestellten Person trennen zu können, wenn diese unberechtigterweise die für einen Stellenwechsel erforderliche persönliche und berufliche Mobilität vermissen lässt. Da ein Arbeitnehmer Anspruch auf vertragskonforme Arbeit hat, kann ein Stellenwechsel von vornherein jedoch nur bei Vorliegen eines triftigen Grundes verlangt werden. Dieser triftige Grund wurde bislang insbesondere in der Durchführung einer Reorganisation erblickt. In diesen Situationen erlaubt der genannte Kündigungsgrund einem Arbeitgeber, ohne vorab eine Änderungskündigung aussprechen sowie die entspre-

A-5218/2013 chenden Kündigungsfristen beachten zu müssen (vgl. jedoch Art. 4 Abs. 5 aReorganisationsverordnung), einem Arbeitnehmer ein Angebot einer zumutbaren anderen Arbeit zu unterbreiten und bei Ablehnung des Angebots sogleich zu kündigen. Damit dient diese Kündigungsbestimmung im Zusammenspiel mit den Bestimmungen der aReorganisationsverordnung unter anderem der Beschleunigung sowie Vereinfachung einer Reorganisation. Nach der so verstandenen ratio legis gilt jedoch in Bezug auf eine Versetzung eine vergleichbare Ausgangslage. Denn auch im Rahmen der Versetzung ist es zulässig, einseitige Vertragsanpassungen vorzunehmen, ohne hierfür eine Änderungskündigung aussprechen zu müssen. Dabei ist dem betroffenen Arbeitnehmer zwar vorab im Sinne einer einvernehmlichen Lösung eine zumutbare andere Arbeit anzubieten. Lehnt in der Folge ein Arbeitnehmer, welcher versetzt werden soll, die ihm angebotene zumutbare andere Arbeit ab, ist nicht einzusehen, weshalb diese Person zunächst mittels beschwerdefähiger Verfügung versetzt werden soll, um ihr anschliessend – allenfalls nach Abschluss eines Beschwerdeverfahrens bezüglich der Versetzungsverfügung – gestützt auf den Kündigungsgrund, der mangelnden Bereitschaft zur Verrichtung der im Arbeitsvertrag vereinbarten Arbeit (Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG) zu kündigen. Vielmehr muss es zulässig sein, einem Angestellten bei gegebenen Voraussetzungen für eine Versetzung, eine andere Arbeit anbieten zu können und für den Fall, dass das Angebot abgelehnt werden sollte, sogleich gestützt auf den Kündigungsgrund der mangelnden Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit kündigen zu können. Denn auch in diesem Anwendungsfall verhindert die betreffende Kündigungsbestimmung, dass zeitraubende zusätzliche Verfahrensschritte eingeleitet werden müssen und führt somit für den Arbeitgeber eine Vereinfachung des Verfahrens zur Versetzung eines Arbeitnehmers herbei. Damit erfasst Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG – nach seinem Sinn und Zweck – auch jene Fälle, in welchen einem Arbeitnehmer vor einer beabsichtigten Versetzung (Art. 25 Abs. 3 BPV) im Sinne einer einvernehmlichen Lösung eine zumutbare andere Arbeit angeboten wird. 7.3.3.5 Zusammengefasst kommt im Zusammenhang mit dem Kündigungsgrund von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG ein Anbieten oder Zuweisen einer anderen Arbeit nur dann in Frage, wenn dies aus triftigen Gründen erforderlich erscheint. Diesbezüglich war nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes anerkannt, dass insbesondere im Falle einer Reorganisation vom Arbeitnehmer ein Stellenwechsel verlangt werden kann. Das Recht im Rahmen einer Umstrukturierung eine zumutbare andere Arbeit anbieten zu können, folgte explizit aus Art. 4 Abs. 6

A-5218/2013 aReorganisationsverordnung sowie aus der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer getroffenen Vereinbarung gemäss Art. 4 Abs. 2 aReorganisationsverordnung. Werden im Weiteren die Ergebnisse der systematischen Auslegung berücksichtigt, zeigt sich, dass das Bundespersonalgesetz mit der in Art. 25 Abs. 3 BPV geregelten Versetzung zusätzliche Möglichkeiten einer einseitigen Vertragsanpassung kennt, welche im Ergebnis auf einen Stellenwechsel bzw. die Zuweisung einer anderen Arbeit gerichtet sind. Diese einseitigen Anpassungsmöglichkeiten, die keine Änderungskündigung voraussetzen, bestehen nur bei Vorliegen eines dienstlichen Erfordernisses oder bei Durchführung einer Umstrukturierung oder Reorganisation und setzen somit ebenfalls wesentliche Gründe voraus. Erlauben die genannten Gründe einem Arbeitgeber die einseitige Anpassung des Arbeitsverhältnisses mittels Verfügung vorzunehmen, ist er ohne Weiteres berechtigt bzw. gestützt auf das im Bundespersonalrecht vorgesehene Vorgehen zur Änderung von Arbeitsverträgen (Art. 30 Abs. 2 BPV) gar dazu angehalten, einem Arbeitnehmer zunächst im Rahmen einer einvernehmlichen Lösung ein Angebot einer zumutbaren anderen Arbeit zu unterbreiten. Lehnt ein Arbeitnehmer in der Folge ungerechtfertigterweise ein derartiges Angebot ab, ist nicht einzusehen, weshalb dies einen Arbeitgeber nicht zur Kündigung gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG berechtigen sollte. Denn mit diesem Kündigungsgrund sollen gerade jene Fälle erfasst werden, in denen ein Angestellter in unzulässiger Weise die für einen Stellenwechsel erforderliche, persönliche und berufliche Mobilität vermissen lässt. Indem nun Art. 25 Abs. 3 BPV dem Arbeitgeber die Möglichkeit einräumt mittels einseitiger Vertragsanpassung dem Arbeitnehmer eine zumutbare andere Arbeit zuzuweisen, verlangt die genannte Bestimmung implizit vom betroffenen Arbeitnehmer eine Bereitschaft zum Stellenwechsel. Lehnt der Arbeitnehmer ein vom Arbeitgeber im Rahmen einer Versetzung eröffnetes Angebot einer zumutbaren anderen Arbeit ab, aktualisiert sich damit die vom Kündigungsgrund gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG vorausgesetzte, mangelnde Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit. Dieses Ergebnis entspricht letztlich auch dem Sinn und Zweck der genannten Kündigungsbestimmung, welche das Vorgehen des Arbeitsgebers bei einer einseitigen Änderung des Arbeitsvertrages – erfolge diese nun im Zuge einer Versetzung oder wegen einer Reorganisation – vereinfachen und beschleunigen soll. Denn in beiden Fällen erlaubt die Kündigungsbestimmung von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG dem Arbeitgeber, bei Ablehnung eines zumutbaren Angebots einer anderen Arbeit, zur Kündigung schreiten zu können, ohne zuvor die einseitige Vertragsanpassung verfügen zu müssen. Zusammengefasst ist Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG somit dahinge-

A-5218/2013 hend auszulegen, als dieser Kündigungsgrund sowohl im Falle einer Reorganisation als auch bei einer Versetzung (Art. 25 Abs. 3 BPV) den Arbeitgeber zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt, wenn ein Arbeitnehmer ungerechtfertigterweise ein zumutbares Angebot einer anderen Arbeit zurückweist. 7.4 Obwohl im vorliegenden Fall die gesamte Institutsleitung von den personalrechtlichen Massnahmen betroffen war, liegt unbestrittenermassen keine Reorganisation im Sinne des Bundespersonalrechts bzw. der aReorganisationsverordnung vor. Es stellt sich deshalb die Frage, ob die Voraussetzungen für eine Versetzung erfüllt waren und aus diesem Grund seitens des Beschwerdeführers eine Verpflichtung zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit bestanden hat. 7.4.1 7.4.1.1 Gemäss Art. 25 Abs. 3 Bst. a BPV ist eine Versetzung unter anderem nur dann zulässig, wenn diese dienstlich erforderlich ist. Nach der Rechtsprechung kann die Massnahme der Versetzung losgelöst von einer Verletzung arbeitsrechtlicher Pflichten angeordnet werden. Als dienstlich erforderlich gelten sämtliche Gründe, welche sich auf das Dienstverhältnis auswirken können, so beispielsweise personelle Spannungen oder ein gestörtes Vertrauensverhältnis (vgl. Urteil des BGer 2A.394/2001 vom 27. November 2001 E. 4a). Im Weiteren kann sich eine Vertragsänderung auch dann als dienstlich erforderlich erweisen, wenn die Verhältnisse objektiv betrachtet eine sorgfältige Aufgabenerfüllung nicht mehr zulassen bzw. im bisherigen Arbeitsbereich die erforderliche Vertrauensgrundlage für die Zusammenarbeit ganz oder zumindest teilweise fehlt (vgl. Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission [nachfolgend: PRK] vom 10. November 2003, in: VPB 68.67 E. 8b). So schützte das Bundesgericht beispielsweise einen Entscheid der damaligen PRK, welcher eine Versetzung als dienstlich gerechtfertigt erachtete, wenn dadurch die betriebliche Zusammenarbeit verbessert und Störungen in den Betriebsabläufen behoben werden sollen (vgl. Urteil 2A.394/2001 E. 4a). 7.4.1.2 Der Beschwerdeführer bestreitet, dass ein dienstliches Erfordernis für eine Versetzung vorgelegen habe. Ein solches lasse sich insbesondere auch nicht mit den Resultaten der externen Befragung begründen, da diese nicht auf Fakten beruhte und mit den Ergebnissen der lohnrelevanten Beurteilung für das Jahr 2009 (nachfolgend: LOBE 2009) und der Befragung in der Bundesverwaltung des Jahres 2009 (nachfolgend: Personalbefragung 2009) im Widerspruch gestanden habe. Entsprechend

A-5218/2013 hätte der Kommandant die Ergebnisse der Untersuchung zunächst hinterfragen müssen, bevor er den Beschwerdeführer absetzte. Insgesamt habe keine Rechtsgrundlage für dieses Vorgehen bestanden. Die Vorinstanz führt in der Vernehmlassung vom 10. Oktober 2013 aus, dass das Vorgehen des Kommandanten im vorliegenden Fall korrekt gewesen sei. Dieser habe – nachdem er auf Missstände am Institut hingewiesen wurde sowie zur Abklärung der Gründe für die überdurchschnittlich hohe Personalfluktuation – zunächst eine externe Befragung in Auftrag gegeben. Erst aufgrund der Ergebnisse der externen Befragung und nach Rücksprache mit dem Chef der Armee, dem Chef Recht Verteidigung sowie dem Oberfeldarzt habe er sich zur Anordnung personeller Massnahmen entschieden. Die vom Beschwerdeführer festgestellten Differenzen zwischen den Resultaten der externen Befragung und der LOBE 2009 auf der einen Seite sowie der Personalbefragung 2009 auf der anderen Seite begründet die Vorinstanz damit, dass erstere vom Institutsleiter ausgestellt wurde, welcher dem Beschwerdeführer ein wohlwollendes Zeugnis ausgestellt habe, und letztere in allgemeiner Weise für die gesamte Bundesverwaltung durchgeführt wurde und somit nicht die spezifische Situation am Institut wiedergegeben habe. In seinen Schlussbemerkungen bestreitet der Beschwerdeführer, dass sein Zwischenzeugnis vom 3. Februar 2009 nur deshalb so gut ausgefallen sei, weil es von seinem Vorgesetzten ausgestellt wurde. Zudem sei auch die Behauptung der Vorinstanz falsch, die Personalbefragung 2009 habe sich nur auf die Bundesverwaltung insgesamt bezogen; denn deren Ergebnisse würden allein den Bereich Luftwaffe bzw. das Institut betreffen. 7.4.1.3 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass das Vorgehen des Kommandanten nicht zu beanstanden ist, welcher sich nicht allein aufgrund von Indizien und negativen Rückmeldungen von luftwaffeninternen Kunden zur Anordnung personeller Massnahmen entschlossen hatte, sondern zunächst eine externe Befragung in Auftrag gab. Dass es sich bei den Ergebnissen des Berichts nicht um eigentliche Fakten handelte, sondern der Bericht eine Gesamtschau der Verhältnisse am Institut vermittelte, indem Eindrücke und Meinungen der befragten Personen zusammengetragen wurden, ist – entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers – nicht zu beanstanden. Sodann verfängt auch der Einwand nicht, wonach das methodische Konzept der Befragung mangelhaft gewesen sei bzw. zu verzerrten Ergebnissen geführt habe, weil auch ehe-

A-5218/2013 malige bzw. entlassene Mitarbeiter angehört wurden. Denn diesbezüglich weist der Bericht die Befragungsergebnisse sowohl gesamthaft als auch getrennt nach den verschiedenen befragten Personengruppen (Mitarbeitende, Ausgetretene, […]) aus und es zeigt sich unter anderem, dass der Beschwerdeführer sowie die Führung insgesamt bei sämtlichen befragten Personengruppen überwiegend kritisch beurteilt wurden (vgl. jeweils die im Bericht befindlichen Diagramme nach den S. 7, 8 und 9). Ferner verfängt auch der Einwand nicht, wonach die Ergebnisse der systematischen Austrittsgespräche nicht in die Ausarbeitung des Berichts hätten einfliessen dürfen. Vielmehr erlaubte deren Berücksichtigung eine umfassendere Beurteilung der personellen Situation am Institut. Zudem trifft auch die Behauptung des Beschwerdeführers nicht zu, wonach nur ausgewählte Belastungszeugen befragt wurden, da nicht nur ehemalige Angestellte, sondern – bis auf die Institutsleitung, welche aus eigenen Schritten von der Befragung Abstand nahm – auch sämtliche aktuellen Mitarbeiter am Institut befragt wurden. Ob die beiden vom Beschwerdeführer genannten ehemaligen Mitarbeiterinnen, welche sich positiv zu den Entwicklung am Institut hätten äussern können, ebenfalls angehört wurden, lässt sich dem Bericht nicht entnehmen. Doch selbst für den Fall, dass die besagten Personen nicht angehört worden wären, hätte die Berücksichtigung ihrer Aussagen letztlich nichts am deutlichen Ergebnis des Berichts zu ändern vermocht. Dasselbe gilt auch in Bezug auf den externen Teamcoach. Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, dass dem Kommandanten die Widersprüche zwischen den Ergebnissen des externen Berichtes und dem Zwischenzeugnis vom 3. Februar 2009, der LOBE 2009 sowie den Resultaten der Personalbefragung 2009 hätten auffallen müssen und dieser die Widersprüche eingehend hätte abklären sollen, bevor er personelle Massnahmen anordnete. Diesbezüglich fällt in Betracht, dass sowohl das Zwischenzeugnis als auch die LOBE 2009, welche sich sehr positiv über den Beschwerdeführer äussern, vom Institutsleiter ausgestellt wurden und sich daraus gerade nichts über die vom externen Bericht zu ermittelnden Themen wie Zufriedenheit der Kunden, Führung und Führungsstil aus Sicht der aktuellen und ehemaligen Mitarbeitenden sowie (…) herleiten lässt. Darüber hinaus hält der Bericht fest, es sei möglich, dass in der Institutsleitung eine erhebliche Differenz zwischen Selbstbild und Fremdbild bestehe (S. 10). Nach dem Gesagten sind die Unterschiede zwischen Bericht und Zwischenzeugnis sowie der LOBE 2009 in erster Linie dem unterschiedlichen Personenkreis geschuldet, dessen Meinun-

A-5218/2013 gen und Eindrücke in die Beurteilung eingeflossen sind. Vor diesem Hintergrund, musste der Kommandant die von den Beurteilungen des Institutsleiters abweichenden Ergebnisse des Berichts nicht von vornherein in Frage stellen. Was sodann die Resultate der Personalbefragung 2009 anbelangt, trifft die Aussage der Vorinstanz, wonach sich deren Ergebnisse nicht auf die Luftwaffe oder gar das Institut übertragen liessen, nicht zu. Denn der Bericht zur Personalbefragung 2009 enthält ausschliesslich die Ergebnisse für den Bereich "Verteidigung V – Teilstreitkraft Luftwaffe (…)". Dieser Bericht weist für das Institut in den vorliegend besonders relevanten Bereichen der Arbeitszufriedenheit, direkter Vorgesetzter und oberste Leitung nicht nur insgesamt gute Werte aus sondern auch eine wesentliche Verbesserung der Werte gegenüber der letzten Befragung im Jahr 2007 (vgl. Bericht Personalbefragung 2009, S. 16 und 32 ff.). Soweit der Beschwerdeführer nun geltend macht, die beiden Untersuchungen führten zu widersprüchlichen Ergebnissen, ist ihm grundsätzlich zuzustimmen. In Bezug auf die Arbeitszufriedenheit ist jedoch einschränkend festzuhalten, dass zwischen den beiden Erhebungen insofern kein Widerspruch besteht, als auch der externe Bericht das Arbeitsklima – berücksichtigt man analog zur Personalbefragung ausschliesslich die Äusserungen der aktuellen Mitarbeitenden – ebenfalls überwiegend positiv bzw. neutral beurteilt. Sodann gilt es zu berücksichtigen, dass die gegenläufigen Ergebnisse auf der einen Seite zumindest teilweise auf den unterschiedlichen Erhebungsansatz zurückzuführen sind. Während die Personalbefragung der Bundesverwaltung auf der Auswertung von Fragebogen beruhte, wurden im Rahmen der externen Befragung offene Gespräche geführt und die dabei gemachten Ausführungen der befragten Personen analysiert (vgl. externer Bericht, S. 7). Auf der anderen Seite wurden im Rahmen der externen Befragung nicht nur die aktuellen und ehemaligen Mitarbeiter befragt, sondern auch Gespräche mit Kunden, der Personalchefin der Luftwaffe sowie dem Verantwortlichen der Ombudstelle VBS geführt. Zudem umfasste die externe Befragung auch andere Bereiche bzw. Themenkreise, als sie die Personalbefragung der Bundesverwaltung untersuchte. Infolgedessen mag es auf den ersten Blick nicht ungewöhnlich erscheinen, dass die beiden Erhebungen zu anderen Ergebnissen gelangten, weshalb sich der Kommandant nicht zu weiteren Abklärungen veranlasst sehen musste. Somit konnte der Kommandant nach dem damaligen Kenntnisstand auf den Bericht der externen Befragung abstellen. Hinzu kommt, dass dessen Ergebnisse nicht die alleinige Entscheidgrundlage bildeten, obschon ihnen massgebliche Bedeutung zukam. So stützte sich die Vor-

A-5218/2013 instanz überdies auf die festgestellte, hohe Personalfluktuation sowie die Rückmeldungen des Chefs der Armee sowie des Chefs Recht Verteidigung und die Einschätzungen des Oberfeldarztes. Aus heutiger Sicht ist zudem nicht entscheidend, dass die Vorinstanz (…) letztlich einräumte, dass sich "die gegen die damalige Institutsleitung erhobenen Vorwürfe nicht erhärten liessen" (S. 2). Denn die Beurteilung, ob ein dienstliches Erfordernis im damaligen Zeitpunkt bestanden hat, erfolgt ausschliesslich aufgrund der damals vorhandenen Grundlagen. Nach dem Gesagten kann somit im Folgenden auf die Resultate der externen Befragung abgestellt werden. 7.4.1.4 Der externe Bericht kam zum Schluss, dass das Vertrauensverhältnis zwischen (…)korps und dem Institut schwer beschädigt sei, das Institut ein erhebliches Führungsproblem aufweise, im Zuge der Reorganisation personelle Bereinigungen auf eine Art und Weise vorgenommen wurden, die bei den Befragten auf herbe Kritik gestossen sei, die Führungsstruktur unzweckmässig sei, ein Führungsstil vorherrsche, welcher sich insbesondere als Führung durch Druck, Angst und Kontrolle, Spaltung der Mitarbeitenden sowie Ausgrenzung aller kritischen Stimmen kennzeichne und das Institut unter anderem aufgrund der im Innenverhältnis bestehenden Probleme nach aussen hin ein Imageproblem aufweise. Zudem seien die Gründe für die hohe Personalfluktuation einerseits auf den Kulturwandel zurückzuführen und andererseits stelle sie die Folge einer aktiv betriebenen Politik der Bereinigung des Personalbestandes dar. 7.4.1.5 Für die Beurteilung des dienstlichen Erfordernisses ist ferner die von der Vorinstanz angeführte hohe Personalfluktuation relevant. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass es zu unverhältnismässig vielen Personalwechseln gekommen sei. Denn zahlreiche Austritte seien wegen befristeter Anstellung, Krankheit oder Invalidisierung, vorzeitiger Teilpensionierung sowie generell aufgrund der Verletzung arbeitsrechtlicher Pflichten erfolgt. Aus den Akten ergibt sich, dass es im Zeitraum zwischen dem 31. Mai 2006 und dem 31. Dezember 2009 zu insgesamt 15 Austritten kam. Davon wurde in vier Fällen im Zusammenhang mit der Kündigung auf Konflikte mit dem Vorgesetzten verwiesen (vgl. hierzu Austrittsliste, Anhang externer Bericht). Zudem sind auch die Austritte einer befristet angestellten Person sowie einer Mitarbeiterin wegen Invalidisierung massgebend, da in beiden Fällen vermerkt wurde, dass Konflikte bestanden haben (vgl.

A-5218/2013 Austrittsliste). Insgesamt kam es folglich zu sechs Austritten von Personen, welche Konflikte am Arbeitsplatz bzw. mit dem Vorgesetzten hatten. Angesichts der Grösse der Belegschaft am Institut von rund 18 bzw. 20 Personen im Zeitpunkt der externen Befragung (vgl. Organigramm zum Bericht vom 14. November 2009) ist die von der Vorinstanz festgestellte hohe Fluktuationsrate, welche auf Konflikte am Arbeitslatz zurückzuführen ist, nicht zu beanstanden. 7.4.1.6 Im Lichte der vom Bundesverwaltungsgericht geübten Zurückhaltung betreffend Fragen der betriebsinternen Zusammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses (vgl. E. 2.1), sind die Einschätzungen der Vorinstanz nicht zu beanstanden. So konnte der Kommandant gestützt auf die damaligen Entscheidgrundlagen und aufgrund der festgellten Personalfluktuation davon ausgehen, dass personelle Spannungen zwischen der Belegschaft und der Institutsleitung bestanden. Zudem legten die Ergebnisse der externen Befragung nahe, dass ein Führungsproblem vorliege, der Beschwerdeführer einen unangemessenen Führungsstil aufweise sowie die Probleme im Innenverhältnis des Instituts dessen Image schadeten. Insgesamt waren die festgestellten Probleme ohne Weiteres geeignet das Vertrauensverhältnis zwischen dem Kommandanten und der Institutsleitung zu beeinträchtigen, was auch in der Vernehmlassung vom 10. Oktober 2013 zum Ausdruck kommt, wonach innerhalb des Instituts in den Jahren 2008 und 2009 sowohl das Vertrauen als auch die Kommunikation gestört war. Folglich ist nicht zu beanstanden, dass der Kommandant gestützt auf die ihm vorliegenden Informationen sowie nach Rücksprache mit dem Chef der Armee, dem Chef Recht Verteidigung und dem Oberfeldarzt ein dienstliches Erfordernis für die Freistellung und Versetzung der gesamten Institutsleitung erblickte. Mit den angestrebten personellen Massnahmen sollten die internen Abläufe und die betriebliche Zusammenarbeit verbessert werden, damit das Institut auch in Zukunft uneingeschränkt seinen Auftrag wahrnehmen konnte und dessen Image keinen Schaden nahm. Damit war die Voraussetzung des dienstlichen Erfordernisses für eine Versetzung des Beschwerdeführers zum damaligen Zeitpunkt erfüllt. 7.4.2 Nachfolgend ist zu prüfen, ob die dem Beschwerdeführer angebotene Stelle als Kreisarzt zumutbar war. Der Beschwerdeführer bestreitet dies. Hierzu führt er in seiner Beschwerde aus, dass er in der angebotenen Anstellung dem Oberfeldarzt unterstanden wäre. Da dieser den Bericht der externen Befragung ohne

A-5218/2013 Kenntnis der Situation am Institut unterstützt habe, wäre das Vertrauensverhältnis von Anfang an belastet gewesen. Die Vorinstanz erachtet in ihrer Vernehmlassung vom 10. Oktober 2013 demgegenüber das vorgelegte Stellenangebot als fair und zumutbar. So habe innerhalb des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) keine andere Möglichkeit für die Anstellung eines Arztes bestanden als im Bereich der Logistikbasis der Armee, d.h. beim Oberfeldarzt. Der Oberfeldarzt sei ohne Weiteres mit der Anstellung des Beschwerdeführers in seinem erweiterten Team einverstanden gewesen und das nötige Vertrauensverhältnis habe bestanden, zumal der Oberfeldarzt im Rahmen der Beurteilung der Situation am Institut lediglich eine beratende Funktion ausgeübt habe und er insbesondere dafür zuständig gewesen sei, dem Kommandanten Vorschläge für die Anstellung des Beschwerdeführers zu unterbreiten. Sodann wäre der Beschwerdeführer als Kreisarzt ohnehin nicht direkt dem Oberfeldarzt, sondern dem Chef des militärärztlichen Dienstes unterstellt gewesen. Der Beschwerdeführer sieht in seinen Schlussbemerkungen die Unzumutbarkeit der neuen Stelle im Weiteren darin begründet, dass er nicht für die neue Tätigkeit geeignet sei, sei er doch seit mehr als zehn Jahren nicht mehr medizinisch-klinisch tätig gewesen. Sodann habe er keine Ahnung von Militärmedizin bzw. er habe nie Militärdienst geleistet. Entsprechend wäre die Annahme der Stelle einem Übernahmeverschulden gleichgekommen, werde doch gemäss Stellenbeschreibung ausdrücklich Erfahrung als Militärarzt bzw. Offizier sowie in der klinischen Medizin verlangt. 7.4.2.1 Art. 25 Abs. 3 Bst. a BPV erlaubt nur dann eine Änderung der Funktion bzw. des Arbeitsbereichs und -ortes, wenn dies für den betroffenen Arbeitnehmer zumutbar ist. Es stellt sich vorliegend die Frage, wie der unbestimmte Rechtsbegriff der zumutbaren Arbeit zu konkretisieren ist. Hierzu ist auf die zuvor gemachten Ausführungen im Zusammenhang mit dem Kündigungsgrund der mangelnden Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit einzugehen (E. 7.3.3.3-7.3.3.5). Dabei wurde bezüglich des Anwendungsbereichs der betreffenden Kündigungsbestimmung darauf hingewiesen, dass sowohl eine Reorganisation als auch die Versetzung für die betroffene Person auf einen Stellenwechsel hinausläuft. Sodann kann in beiden Anwendungsfällen nur dann eine Bereit-

A-5218/2013 schaft zum Stellenwechsel verlangt werden, wenn die angebotene bzw. zugewiesene neue Arbeit zumutbar ist (vgl. Art. 4 Abs. 2 und 6 aReorganisationsverordnung; Art. 25 Abs. 3 Bst. a BPV). Folglich sind im einen wie im anderen Fall nicht nur die Konsequenzen der angestrebten personellen Massnahmen, sondern auch die Voraussetzungen grundsätzlich dieselben. Angesichts dieser Parallelen bietet es sich an, den unbestimmten Rechtsbegriff der zumutbaren Arbeit gleich auszulegen und hierfür auf Art. 5 aReorganisationsverordnung abzustellen. Diese Bestimmung mit der Marginalie "zumutbare andere Arbeit" definiert, dass eine Stelle innerhalb der Bundesverwaltung zumutbar ist, wenn die neue Stelle höchsten drei Lohnklassen tiefer eingereiht ist, der Arbeitsweg zwischen Wohn- und Arbeitsort mit den öffentlichen Verkehrsmitteln von Tür zu Tür höchstens zwei Stunden für den Hinweg und zwei Stunden für den Rückweg pro Tag beträgt und die neue Arbeit nach gebührender Einführung mit einer Beurteilung der Stufe 3 (vgl. Art. 17 Bst. b BPV) verrichtet werden kann, wobei Vorbildung, Sprache und Alter zu berücksichtigen sind (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. a–c aReorganisationsverordnung). Sodann sind jedoch weitere, in der Verordnung nicht aufgeführte Gründe denkbar, welche die Beurteilung der Zumutbarkeit einer neuen Stelle beeinflussen können. So kann sich eine neue Stelle als unzumutbar erweisen, wenn diese zu einer völligen Unter- oder Überforderung führt (vgl. Urteil des BVGer A-2662/2013 vom 9. Dezember 2013 E. 7.4.5) 7.4.2.2 Bezüglich der Entlöhnung war die angebotene Stelle ohne Weiteres zumutbar. So ist die Stelle als Kreisarzt in der Lohnklasse 27 eingestuft und wäre somit lediglich eine Klasse unter der damaligen Funktion des Beschwerdeführers gelegen. Ebenso lässt sich den Akten nicht entnehmen, der neue Arbeitsweg wäre unverhältnismässig zeitraubend gewesen noch wird Entsprechendes vom Beschwerdeführer geltend gemacht. Der Beschwerdeführer bringt vielmehr vor, dass das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und dem neuen Vorgesetzten von Anfang an belastet gewesen wäre, da der Oberfeldarzt den externen Bericht unterstützt habe. Der Oberfeldarzt nahm im konkreten Fall aufgrund seiner Beratertätigkeit nicht nur eine Einschätzung der Lage am Institut vor, sondern ihm oblag die Aufgabe, dem Kommandanten Vorschläge für eine Anstellung in der LBA zu unterbreiten. Ob im vorliegenden Fall bereits aufgrund der beratenden Funktion des Oberfeldarztes auf ein gestörtes Vertrauensverhältnis im Rahmen einer zukünftigen Tätigkeit geschlossen werden kann, ist

A-5218/2013 fraglich, kann jedoch offenbleiben. Denn dieser Einwand vermag nicht zu überzeugen, da der Beschwerdeführer nicht dem Oberfeldarzt direkt unterstanden wäre. Massgebend ist vielmehr, dass sein direkter Vorgesetzter der Chef des militärärztlichen Dienstes gewesen wäre, welcher nicht in die damaligen Beratungen betreffend Anordnung personeller Massnahmen involviert war. Im Weiteren ist die Behauptung des Beschwerdeführers unbehelflich, er sei für die Stelle als Kreisarzt nicht geeignet gewesen. So ist nicht nachvollziehbar, inwiefern der Beschwerdeführer, welcher zumindest vom 3. Januar 2001 bis 31. Dezember 2001 als Oberarzt bzw. vom 1. Januar 2002 bis 30. Juni 2006 als Oberarzt und (…) am Institut gearbeitet hat, sich nicht in der Militärmedizin auskennen sollte. Zudem war der Beschwerdeführer sowohl zumindest in seiner Anstellung als Oberarzt als auch in seinen vorangehenden Anstellungen medizinischklinisch tätig (vgl. Lebenslauf vom 26. Juli 1999). Soweit der Beschwerdeführer sich auf den Umstand beruft, die frühere klinische Tätigkeit liege mehr als zehn Jahre zurück, steht dies einer Beschäftigung als Kreisarzt ebenfalls nicht entgegen. So sieht Art. 5 Abs. 1 Bst. c aReorganisationsverordnung insbesondere vor, dass der Arbeitnehmer die neue Arbeit erst nach gebührender Einführung mit einer Beurteilung der Stufe 3 verrichten können muss. Demnach müsste einem neuen Arbeitnehmer, welcher – wie der Beschwerdeführer – die betreffende Funktion bereits längere Zeit nicht mehr ausgeübt hat, die nötig Zeit gegeben werden, um sein Wissen wieder auffrischen zu können. Schliesslich entbehrt die Behauptung jeder Grundlage, die Stellenbeschreibung verlange zwingend eine militärische Ausbildung als Militärarzt und bzw. oder Offizier. Vielmehr ist nach der Stellenbeschreibung eine entsprechende Ausbildung lediglich erwünscht. Folglich erschien der Beschwerdeführer für die angebotene Stelle als geeignet. Zusammengefasst handelte es sich bei der Kreisarztstelle damit um eine zumutbare Arbeit. 7.4.3 Nach dem Gesagten bestand im vorliegenden Fall ein dienstliches Erfordernis und die angebotene Stelle erschien als zumutbar. Entsprechend hätte die Vorinstanz zum damaligen Zeitpunkt die Versetzung verfügen können. Dass der Kommandant die Versetzung jedoch nicht sogleich verfügte, sondern sich zunächst im Sinne einer einvernehmlichen Lösung mit dem Beschwerdeführer zu einigen versuchte und diesem die Stelle als Kreisarzt mündlich angeboten hatte, ist nicht zu beanstanden. Nachdem der Beschwerdeführer dieses Angebot mit Schreiben vom 18. Februar 2010 sinngemäss ablehnte, wies ihm der Kommandant am 12. April 2010 die Stelle formell zu und ersuchte den Beschwerdefüh-

A-5218/2013 rer erneut um Stellungnahme, ob er das Angebot annehme. Folglich wurde auch zum damaligen Zeitpunkt nicht die Versetzung des Beschwerdeführers verfügt, sondern es handelte sich vielmehr um ein formelles, d.h. schriftliches Angebot für eine zumutbare andere Arbeit. Da der Beschwerdeführer dieses Angebot mit Schreiben vom 16. April 2010 wiederum ablehnte, ist keine einvernehmliche, vertragliche Änderung des Arbeitsvertrages zustande gekommen. Wie bereits oben dargelegt wurde, stellt eine Vertragsänderung – sei diese nun Folge einer einvernehmlichen Vereinbarung oder einer Versetzung – im Zusammenhang mit dem Kündigungsgrund von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG keine notwendige Vorbedingung dar. Vielmehr ist dafür bereits die Ablehnung eines Angebots für eine zumutbare andere Arbeit ausreichend (vgl. E. 7.3.3.5). Entsprechend hat der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten grundsätzlich den Kündigungsgrund von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG gesetzt, da er ungerechtfertigterweise eine ihm angebotene zumutbare andere Arbeit abgelehnt hatte und damit die für den notwendigen Stellenwechsel erforderliche, persönliche und berufliche Mobilität vermissen liess. 7.4.4 Der Beschwerdeführer rügt, dass ihm lediglich eine unzumutbare Stelle angeboten worden sei und es die Vorinstanz unterlassen habe, in der Zwischenzeit, bis zur Aussprache der Kündigung im Juli 2013, eine zusätzliche andere Arbeit anzubieten. Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Arbeitgeberin bei der Durchführung einer Reorganisation verpflichtet, das Möglichste zu tun, um der angestellten Person innerhalb oder gegebenenfalls ausserhalb der Bundesverwaltung eine zumutbare andere Arbeit zu vermitteln und – wenn möglich – eine Kündigung zu vermeiden (vgl. auch Art. 1, Art. 4 Abs. 2 und 4 aReorganisationsverordnung). Die Arbeitgeberin ist jedoch nicht dazu verpflichtet, dem betroffenen Angestellten mehr als eine zumutbare Stelle anzubieten. Nimmt ein Angestellter ein zumutbares Angebot nicht an, muss er sich dies entgegenhalten lassen (vgl. Urteil des BVGer A-6509/2010 vom 22. März 2011 E. 11.5 mit Hinweisen). Es ist kein Grund ersichtlich, diese Rechtsprechung nicht auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen, in welchem ein zumutbares Angebot im Vorfeld der beabsichtigten Versetzung erfolgte (vgl. auch E. 7.4.2.1 betreffend die vergleichbare Ausgangslage bei Reorganisationen und Versetzungen).

A-5218/2013 Im konkreten Fall hat die Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer ein zumutbares Angebot für eine Stelle als Kreisarzt gemacht. Somit ist sie ihrer Verpflichtung vollumfänglich nachgekommen, weshalb sich die Rüge des Beschwerdeführers als unbegründet erweist. 7.4.5 7.4.5.1 Schliesslich bestreitet der Beschwerdeführer die Rechtmässigkeit der Kündigung aufgrund Zeitablaufs. Diesbezüglich argumentiert er, selbst wenn ab dem 2. Februar 2010 der Kündigungsgrund von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG erfüllt gewesen wäre, könne der Arbeitgeber nicht während drei Jahren mit dem Aussprechen der Kündigung zuwarten und sich dann auf denselben Kündigungsgrund bzw. auf den diesem ursprünglich zugrundeliegenden Sachverhalt berufen. 7.4.5.2 Im Gegensatz zur fristlosen Kündigung kennt die ordentliche Kündigung keine Verwirkung des Kündigungsrechts, weshalb ein Zuwarten der kündigenden Partei grundsätzlich zulässig ist. Dennoch wird auch im Zusammenhang mit einer ordentlichen Kündigung die zeitliche Ausübung des Gestaltungsrechts zumindest durch allgemeine Rechtsgrundsätze, wie das Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB, beschränkt. Das Rechtsmissbrauchsverbot umfasst verschiedene Formen bzw. Ausprägungen, welche sich in bestimmte Fallgruppen einteilen lassen. So erblickt die Rechtsprechung einen Rechtsmissbrauch insbesondere in einem widersprüchlichen Verhalten oder einer verspäteten Rechtsausübung (vgl. BAUMANN, in: Zürcher Kommentar zum ZGB, Art. 2 N 380 ff. und 385 ff.). Nach der erstgenannten Fallgruppe ist die Geltendmachung eines Rechts grundsätzlich nur dann missbräuchlich, wenn sie im Wi