Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour I A-5161/2013
Arrêt d u 7 avril 2015
Composition Jérôme Candrian (président du collège), André Moser, Marianne Ryter, juges, Déborah D'Aveni, greffière.
Parties A._______, représenté par Maître Christophe Sansonnens, avocat, Route de Beaumont 20, Case postale 116, 1709 Fribourg, recourant,
contre
Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports, Armée Suisse, Forces aériennes, Papiermühlestrasse 14, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Application de l'ancien droit selon l'art. 8 al. 1 let. a de l'ORCPP aux membres du service de vol militaire.
A-5161/2013 Page 2 Faits : A. A.a A._______, né le (…) 1964, a été engagé en date du 10 octobre 1985 dans l'escadre de surveillance et nommé pilote militaire de carrière par le Chef d'arme des troupes d'aviation et de défense contre avions. Il est entré en service le 11 novembre 1985, en classe de traitement 15. A.b Après différentes modifications de son contrat, A._______ est, depuis le 1er décembre 2011, lié à la Confédération suisse, représentée par le Groupement Défense, Forces aériennes, par contrat de droit public des 7 juillet et 22 août 2011. Engagé en tant que pilote militaire de carrière, il exerce la fonction de (…). Il est désormais colloqué en classe de traitement 30. Son contrat spécifie que les droits et les obligations y afférents sont régis par la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers, RS 172.220.1), l'ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers, RS 172.220.111.3), ainsi que les autres dispositions d'exécution de la LPers. B. B.a Le 11 décembre 2009, le Groupe de l'Union démocratique du centre (UDC) a déposé une interpellation parlementaire (09.4240) ayant pour objet la règlementation concernant les retraites anticipées du personnel de la Confédération. Le Conseil fédéral a été prié de répondre aux questions suivantes: 1. Combien de personnes travaillant à la Confédération ou dans un de ses établissements et entreprises ont pu bénéficier d'une retraite anticipée en 2008 et 2009? A partir de quel âge pouvaient-elles en bénéficier?; 2. Sur ces mêmes années, que représentaient au total le versement du salaire et les prestations sociales dont ces personnes ont bénéficié? Comment ces indemnités financières étaient-elles réparties entre les départements, les établissements et les entreprises?; 3. Selon les prévisions du Conseil fédéral, à combien devraient se monter toutes les indemnités de retraite anticipée susmentionnées pour l'année 2010 et sur les années du plan de financement 2011 à 2013? B.b Le Conseil fédéral a répondu en date du 24 février 2010. En résumé, il explique que depuis le 1er juillet 2008, date correspondant au passage à la primauté des cotisations, une partie des militaires de carrière et des membres du Corps des gardes-frontière sont libérés de l'obligation de travailler jusqu'à trois ans avant le versement de la rente vieillesse et de la rente transitoire PUBLICA, tout en continuant de toucher leur salaire
A-5161/2013 Page 3 intégral, au sens d'une préretraite. Cette règlementation a été introduite par égard à ces personnes qui accomplissent leurs tâches dans des conditions de travail difficiles. Au total, c'est-à-dire Défense (Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports [DDPS]) et Administration fédérale des douanes (Département fédéral des finances [DFF]) confondues, 37 personnes ont pris un congé de préretraite en 2008, pour l'équivalent de Fr. 6'326'266.-. En 2009, elles étaient 109, pour un montant total de Fr. 26'028'700.-. Les coûts attendus pour 2010 et les années du plan financier étaient les suivantes: Fr. 44'730'700.- en 2010; Fr. 52'569'100.- en 2011; Fr. 56'261'700.- en 2012; Fr. 61'223'600.- en 2013. Le Conseil fédéral a également indiqué avoir décidé, le 17 février 2010, d'examiner en profondeur, dans le cadre du réexamen des tâches et du programme de consolidation 2011-2013, la règlementation relative à la préretraite dans les professions de monopole. C. Par note du 5 décembre 2012 de l'Office fédéral du personnel (OFPER), A._______ a été informé du projet le concernant visant à remplacer le congé de préretraite par une nouvelle formule d'assurance. Il en ressort que, contrairement au congé de préretraite, qui ne prévoyait le versement d'indemnités qu'à la fin de la carrière professionnelle, la formule d'assurance permet d'indemniser en permanence, soit au cours de la carrière professionnelle, les prestations particulières au moyen de cotisations surparitaires supplémentaires. Pour les militaires de carrière, la cotisation d'épargne supplémentaire correspond à 6% du gain assuré indépendamment de l'âge et de la classe salariale, mais n'est pas ou plus versée en cas de passage dans une fonction de la classe 30 et plus. L'âge réglementaire de la retraite sera relevé de deux ans, soit à 60 ans pour les officiers et sous-officiers de carrière. L'indemnité unique est pour sa part supprimée. La note précise également que les officiers et sous-officiers qui auront atteint l'âge de 53 ans révolus au moment du changement de système resteront soumis au régime de préretraite. Ceux qui seront soumis au nouveau système bénéficieront d'une hausse unique de leur avoir vieillesse compte tenu de la durée de fonction (formation de base non comprise). D. D.a Le 20 février 2013, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance sur la retraite des membres des catégories particulières de personnel (ORCPP, RS 172.220.111.35), laquelle est entrée en vigueur le 1er juillet 2013.
A-5161/2013 Page 4 D.b Par courriel du même jour, l'OFPER a informé les employés concernés de l'adoption de l'ORCPP par le Conseil fédéral. L'OFPER y reprend les points principaux du nouveau régime d'assurance et présente les réponses détaillées à six questions importantes. En particulier, il souligne que des dispositions transitoires existent; que, pour les militaires de carrière, la possibilité de choisir entre le nouveau régime d'assurance ou le régime de préretraite n'existe pas; que la bonification est versée directement à PUBLICA et est créditée sur l'avoir de vieillesse personnel, de sorte qu'il n'est pas possible de la toucher en espèce; que, sous le nouveau régime également, les coûts de la rente transitoire sont assumés par l'employeur, lorsque l'employé prend sa retraite à l'âge réglementaire. E. E.a Le Chef du personnel de la Défense a, par lettre du 20 mars 2013, informé les officiers de carrière, les pilotes militaires de carrière, les opérateurs de bord de carrière et les sous-officiers de carrière de la mise en œuvre de l'ORCPP. Il expose notamment que les personnes qui n'auront pas atteint l'âge de 53 ans révolus le 30 juin 2013 seront transférées dans la nouvelle formule d'assurance et qu'il en découle pour elles qu'une bonification individuelle unique financée par l'employeur sera calculée d'ici la fin avril 2013, qu'elles recevront en seconde partie du mois de mai 2013 une information personnelle sur le calcul et le montant de cette bonification unique, que celle-ci sera versée à PUBLICA le 1er juillet 2013 et qu'un certificat personnel avec état respectivement au 30 juin 2013 et au 1er juillet 2013 leur sera remis. E.b Par lettre du 10 juin 2013, le Chef du personnel de la Défense a signifié à A._______ qu'une bonification unique d'un montant de Fr. 369'403.45 lui serait créditée au 1er juillet 2013 sur son avoir vieillesse auprès de PUBLICA. Ce montant correspond à la multiplication du gain assuré déterminant de A._______, à savoir Fr. 219'883.-, par le nombre d'années de service, soit 28, par 6%, correspondant à la cotisation surparitaire de l'employeur. F. Par lettre du 27 juin 2013, A._______ s'est adressé au Service du personnel de la Défense, en indiquant que l'application du nouveau système lui paraissait inégale. Il a expliqué avoir constaté être fortement lésé par le nouveau régime, et davantage encore du fait qu'il est rangé en classe de salaire 30, ce qui aurait pour conséquence, dans son cas, que le travail supplémentaire fourni tout au long de sa carrière serait rémunéré à un tarif bien inférieur que celui préalablement convenu. Il s'agirait d'une
A-5161/2013 Page 5 modification unilatérale et non admissible du contrat de travail. Pour ces motifs, il a expressément demandé à pouvoir rester soumis au régime de préretraite et requis la notification d'une décision écrite motivée, pour le cas où il ne serait pas donné une suite favorable à sa demande. G. En date du 16 juillet 2013, le Chef du personnel de la Défense a spécifié à A._______ qu'il ne remplissait pas les conditions mentionnées à l'art. 8 al. 1 let. a ORCPP, de sorte que l'ancien droit ne pouvait pas lui être appliqué. H. Par mémoire du 13 septembre 2013, A._______ (ci-après: le recourant) a interjeté recours devant le Tribunal administratif fédéral (ci-après aussi: le Tribunal), en concluant à l'annulation de la décision du 16 juillet 2013, ainsi qu'à son maintien dans l'ancien système de préretraite, subsidiairement au versement d'une indemnité correspondant à la différence entre le montant qu'il aurait reçu en cas de démission au 30 juin 2013 et le montant de la bonification unique. En résumé, le recourant considère que le changement de régime introduit par l'ORCPP consiste en une modification unilatérale de son contrat de travail, qui ne résulte cependant pas d'une modification imprévisible ni fondamentale des circonstances, de sorte que les conditions d'application de la clausula rebus sic stantibus ne sont pas réalisées. Il soutient que durant ses 28 années d'activité au sein des Forces aériennes, il lui a toujours été affirmé que l'important travail supplémentaire fourni aurait été compensé par trois années de congé de préretraite. Le recourant prétend dès lors être au bénéfice de droits acquis, lesquels sont opposables au législateur, et que les conditions devant être réalisées pour qu'il puisse leur être porté atteinte ne sont pas remplies en l'espèce. I. Dans leur réponse du 21 octobre 2013 (timbre postal), les Forces aériennes ont conclu à l'irrecevabilité du recours, dans la mesure où il serait dépourvu d'objet, subsidiairement à son rejet. En particulier, il y est souligné que la compétence pour rendre une décision dans le présent litige relève de l'employeur, soit des Forces aériennes, si bien que le Chef du personnel de la Défense n'était pas compétent pour le faire. Les Forces aériennes retiennent que, n'ayant elles-mêmes pas encore pu rendre de décision, le recours interjeté par le recourant est prématuré. Sur le fond du litige, elles relèvent que les prétentions
A-5161/2013 Page 6 financières des fonctionnaires ne constituent en principe pas des droits acquis, puisque les rapports de service de droit public sont définis par la législation applicable et toute évolution du cadre juridique se répercute sur lesdits rapports. Elles ajoutent que les prétentions du recourant n'ont pas été fixées une fois pour toutes dans la loi et qu'il n'apporte pas la preuve de la promesse qui lui aurait été faite s'agissant du congé de préretraite. J. Par réplique du 20 décembre 2013, le recourant a persisté dans ses conclusions. Pour l'essentiel, le recourant prétend qu'en toute bonne foi, il n'avait pas à douter de la compétence du Service du personnel. Il précise contester les mesures introduites par l'ORCPP en ce qu'elles péjorent la compensation des heures supplémentaires et des désagréments subis pendant l'exercice d'une fonction particulière, telle qu'elle était prévue par le congé de préretraite. A son sens, le nouveau régime s'applique non seulement aux heures supplémentaires effectuées ensuite de l'entrée en vigueur de l'ORCPP, mais également à toutes les heures supplémentaires déjà effectuées durant ses 28 années de service. Fondé sur l'art. 6 al. 2 LPers, le recourant considère que les dispositions du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220) relatives aux heures supplémentaires trouvent application en l'espèce et en déduit que, pour les heures supplémentaires déjà effectuées, il doit pouvoir obtenir la compensation qui lui a toujours été promise, à savoir une période de trois ans durant laquelle il est libéré de l'obligation de travailler, tout en touchant un plein traitement. K. Par duplique du 10 février 2014, les Forces aériennes ont confirmé conclure à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. D'un point de vue formel, elles considèrent que le dossier devrait leur être transmis pour qu'elles rendent une nouvelle décision remplissant les exigences posées à une décision susceptible de recours. L. Dans ses observations du 1er avril 2014, le recourant retient que le fait que les Forces aériennes se prévalent de leurs propres défaillances pour retarder la présente procédure relève de l'abus de droit. Il ajoute que, dans le présent cas, leur position est claire et qu'en cas de renvoi, elles rendront une décision similaire à celle d'ores et déjà prise. En référence aux arguments développés dans la duplique, le recourant précise qu'il ne
A-5161/2013 Page 7 conteste pas la suppression de l'indemnité unique. Il se plaint en revanche du caractère discriminatoire de l'indemnité rétroactive proposée par le nouveau régime de retraite aux collaborateurs restants en comparaison avec l'indemnité qu'aurait reçue un collaborateur ayant démissionné avant le 1er juillet 2013. Il est d'avis qu'il en résulte un traitement inégal. Ce régime est, à son sens, d'autant plus inégalitaire que les cotisations supplémentaires en faveur de la prévoyance professionnelle sont supprimées pour les militaires de carrière qui sont rangés dans une classe de salaire 30 ou plus haute, et qu'en lieu et place, ceux-ci se voient allouer un versement en salaire à titre d'allocation pour l'horaire de travail fondé sur la confiance. M. Faisant suite à l'ordonnance du 27 novembre 2014 par laquelle le Tribunal administratif fédéral les a invitées à prendre position procédurale au titre de la compétence qu'elles invoquent dans la procédure de recours, les Forces aériennes ont déclaré, par écriture du 18 décembre 2014 (timbre postal), qu'elles ratifiaient l'acte attaqué, soit le courrier du 16 juillet 2013. Elles ont en outre indiqué que les directives du 1er octobre 2005 sur la délégation de signature du chef de l'Armée pour les décisions prises au nom de l'employeur ont été remplacées par les directives du 1er février 2013 sur la délégation du droit de signature du chef de l'Armée pour les décisions prises au nom de l'employeur (Dir sig), dont une copie a été remise au Tribunal. Par ordonnance du 20 janvier 2015, le Tribunal a signalé aux parties que la cause était gardée à juger. N. Les autres faits et arguments des parties seront repris en tant que besoin dans les considérants en droit du présent arrêt. Droit : 1. 1.1 La procédure de recours est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), pour autant que la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) n'en dispose autrement (art. 37 LTAF). Le Tribunal examine d'office et librement sa compétence (art. 7 PA), ainsi que la recevabilité des recours qui lui sont soumis. 1.2
A-5161/2013 Page 8 1.2.1 Aux termes des art. 31 et 32 al. 1 let. c LTAF et des art. 36 et 36a LPers, le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA qui sont prises par l'employeur, à l'exception des décisions relatives à la composante "prestation" du salaire, dans la mesure où elles ne concernent pas l'égalité des sexes.
Lorsqu'il s'agit de qualifier un acte de décision, il importe en soi peu que celui-ci soit désigné comme tel ou qu'il en remplisse les conditions formelles fixées par la loi. Est bien plutôt déterminant le fait qu'il revête les caractéristiques matérielles d'une décision (cf. ATF 133 II 450 consid. 2.1; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-692/2014 du 17 juin 2014 consid. 3.1 et A-213/2013 du 29 avril 2014 consid. 4.2 et réf. cit.; JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la procédure administrative fédérale, Bâle 2013, n. 19 p. 15 et réf. cit.; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEU- BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2ème éd., Bâle 2013, n. 2.14), selon des critères objectifs et indépendamment de la volonté de l'autorité ou de celle de l'administré (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-4013/2007 du 22 décembre 2008 consid. 4.1.2 et réf cit.; plus récent: B-5196/2011 du 14 juin 2012 consid. 3.5).
1.2.2 En l'espèce, l'écriture du 16 juillet 2013 satisfait aux conditions fixées par l'art. 5 al. 1 PA. Le refus de permettre au recourant de rester soumis au régime de retraite qui lui était applicable avant l'entrée en vigueur de l'ORCPP est bien une manifestation de volonté unilatérale, obligatoire et exécutoire émanant d'un organe de l'Etat. De plus, il ne fait pas de doute que l'acte du 16 juillet 2013 a été pris sur la base du droit du personnel de la Confédération et qu'il concerne la situation juridique concrète du recourant. Le DDPS est en outre l'employeur du recourant et le présent litige n'est pas exclu du recours à une autorité judiciaire. Dès lors, le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître du présent litige.
1.2.3 S'agissant de la question de la compétence décisionnelle de l'autorité inférieure, le Tribunal relève que le Commandant des Forces aériennes, qui a ratifié l'écriture du 16 juillet 2013 du Chef du personnel de la Défense, est compétent pour rendre les décisions prises au nom de l'employeur. En effet, au sens de l'art. 2 al. 1 let. d Dir sig, le chef de l'Armée délègue le droit de signature pour les décisions prises au nom de l'employeur, dans son domaine de compétence, au Commandant des Forces aériennes. Ce faisant, les Forces aériennes ont donc guéri le vice dont l'acte attaqué était entaché, puisqu'originairement rendu par une autorité qui n'était pas
A-5161/2013 Page 9 habilitée à le signer et qui, partant, était incompétente. Le Tribunal précise toutefois qu'il aurait dans tous les cas fallu retenir que les Forces aériennes, agissant par le biais de leur commandant, avaient réparé l'acte vicié en intervenant devant lui, particulièrement en répondant au recours, et en faisant droit à l'argumentation contenue dans l'acte attaqué concernant le fond de la cause (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_1014/2012 du 13 novembre 2013 consid. 6.5, spéc. 6.5.1 et 6.5.3). Dans la présente procédure, les Forces aériennes ont donc la qualité d'autorité inférieure.
1.3 Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure. Etant le destinataire de la décision qui le déboute, il est particulièrement atteint et a un intérêt digne de protection à requérir son annulation ou sa modification (art. 48 al. 1 PA). Il a donc qualité pour recourir. 1.4 Présenté dans le délai (art. 50 al. 1 PA) et les formes (art. 52 al. 1 PA) prévus par la loi, le recours est ainsi recevable, de sorte qu'il convient d'entrer en matière. 2. En sa qualité d'autorité de recours, le Tribunal administratif fédéral dispose d'une pleine cognition (art. 49 PA). Il vérifie d'office les faits constatés par l'autorité inférieure (art. 12 PA), sous réserve du devoir de collaborer des parties (art. 13 PA). Il applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la décision entreprise (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 2.156). Il se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 135 I 91 consid. 2.1; ATAF 2014/24 consid. 2.2 p. 348 s. et réf. cit.). 3. En l'espèce, le recourant indique expressément ne pas contester la suppression de l'indemnité unique, ni l'augmentation de l'âge de la retraite. Il s'oppose, en revanche, à l'application de l'ORCPP en ce qu'elle péjore la compensation des heures supplémentaires et des désagréments subis pendant l'exercice d'une fonction particulière et supprime même, dans son cas, toute cotisation surparitaire de l'employeur, du fait qu'il est rangé en classe de salaire 30. En d'autres termes, le recourant conteste la suppression du congé de préretraite et son remplacement par un système dit d'assurance, qui lui serait moins favorable et en grande partie inapplicable, et considère que l'ancien droit doit lui rester applicable sur ce point. Si, à son sens, son contrat de travail ne peut pas faire l'objet de
A-5161/2013 Page 10 modifications unilatérales de la part de son employeur, il précise que le congé de préretraite bénéficie de la protection des droits acquis, du fait d'assurances qui lui ont été données tout au long de ses 28 années de service. Il est d'avis que le changement légal, se traduisant en particulier par le versement d'une bonification unique à l'entrée en vigueur de l'ORCPP, ne s'applique pas uniquement aux heures supplémentaires futures, mais également à toutes celles déjà effectuées durant ses 28 années de service antérieures à l'entrée en vigueur de l'ordonnance. Enfin, un traitement inégal résulterait de l'application de cette ordonnance, dans la mesure où, s'il avait démissionné avant l'entrée en vigueur de l'ORCPP, il aurait touché une somme en espèces d'un montant bien plus important que la bonification qui a été créditée sur son avoir vieillesse, ainsi que dans la mesure où aucun motif ne justifie la suppression des cotisations surparitaires pour les militaires de carrière rangés en classe de salaire 30 et plus. Il appert donc que le recourant fait valoir que l'application du nouveau droit, c'est-à-dire des dispositions de l'ORCPP, viole le principe de la protection de la bonne foi et de la non-rétroactivité des normes (art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 101]), ainsi que la garantie de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.). 4. 4.1 Comme la jurisprudence a déjà eu l'occasion de l'affirmer, l'ORCPP consiste en une ordonnance dépendante de substitution trouvant son fondement en particulier à l'art. 37 LPers. Cette norme de délégation, selon laquelle le Conseil fédéral édicte les dispositions d'exécution, se limite au droit du personnel et les grandes lignes de la matière déléguée sont réglées dans la LPers elle-même. Une telle délégation n'étant pas exclue par la Constitution fédérale (cf. art. 164 al. 2 Cst.), la norme de délégation en vertu de laquelle l'ORCPP a été édictée est licite (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5627/2014 du 12 janvier 2015 consid. 4, spéc. 4.3, et 5.1).
4.2 Dans le cadre d'un contrôle concret de la norme, le Tribunal administratif fédéral, s'agissant des ordonnances fédérales dites dépendantes, vérifie si le Conseil fédéral s'en est tenu aux limites des compétences que la loi lui a attribuées. En outre, dans la mesure où la loi n'autorise pas le délégataire à s'écarter de la Constitution, respectivement que la règlementation du Conseil fédéral ne reprend pas purement et simplement un élément contraire à la Constitution inscrit dans la loi au sens formel, le Tribunal administratif fédéral juge non seulement de la légalité de ladite
A-5161/2013 Page 11 règlementation, mais aussi de sa constitutionnalité. Lorsque le Conseil fédéral dispose d'une très large marge d'appréciation, comme cela est le cas en l'espèce, celle-ci lie alors le Tribunal (cf. art. 190 Cst.). Dans de telles circonstances, le Tribunal n'est pas en droit de substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral. Il doit, au contraire, se limiter au contrôle consistant à savoir si la règlementation en cause outrepasse manifestement le cadre de la délégation de compétence prévue par la loi ou si, pour d'autres raisons, cette règlementation apparaît contraire à la loi ou à la Constitution. Dans ce contexte, il peut notamment examiner si une disposition de l'ordonnance repose sur des motifs sérieux ou si elle contrevient aux art. 8 ou 9 Cst., parce qu'elle est vide de sens ou inutile, opère des distinctions juridiques sans motif raisonnable, ou encore parce qu'elle omet de faire des distinctions qui auraient justement dû être faites. La responsabilité concernant l'opportunité de la mesure prescrite incombe au Conseil fédéral; il ne revient pas au Tribunal de s'exprimer au sujet de son caractère approprié du point de vue économique ou politique (cf. ATF 140 II 194 consid. 5.8, ATF 139 II 460 consid. 2.3, ATF 137 III 217 consid. 2.3; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-5627/2014 précité consid. 5.2, A-1956/2014 du 2 octobre 2014 consid. 4.2).
5. Le contexte légal d'espèce est le suivant.
5.1 Comme déjà exposé, fondé sur l'art. 37 LPers, le Conseil fédéral a édicté l'ORCPP, laquelle est entrée en vigueur le 1er juillet 2013. Cette ordonnance a pour but d'indemniser les membres de catégories particulières de personnel, tels que les militaires de carrière, pour les exigences et les charges particulières liées à l'exercice de leur fonction (cf. art. 1 al. 1 ORCPP). Elle s'applique en particulier aux membres du service de vol militaire visés à l'art. 2 al. 2 let. a ch. 1, let. b ch. 1, let. c et d de l'ordonnance du 19 novembre 2003 sur le service de vol militaire (OSV, RS 512.271; cf. art. 2 let. a ch. 2 ORCPP). S'agissant tout d'abord du financement de la retraite, l'ordonnance prévoit que l'employeur verse, en sus des cotisations d'épargne réglementaires, des cotisations supplémentaires en faveur de la prévoyance professionnelle des membres de la catégorie particulière de personnel précitée à raison de 6% du gain assuré (cf. art. 3 ORCPP). Ladite cotisation supplémentaire n'est plus versée aux militaires de carrière visés à l'art. 2 al. a ch. 1 et 2 ORCPP, dès qu'ils quittent leur fonction, qu'ils sont rangés dans une classe de salaire 30 ou dans une classe plus élevée, qu'ils sont transférés à un poste non militaire (art. 17 de l'ordonnance du DDPS du 9 décembre 2003 sur le personnel militaire [O pers mil, RS 172.220.111.310.2]) ou que le temps de travail
A-5161/2013 Page 12 qu'ils fournissent pour les besoins du service ne représente plus un plein temps (art. 19 al. 1 O pers mil; cf. art. 4 al. 1 let. a ch. 1 à 4 ORCPP). Pour ce qui concerne l'âge ordinaire de la retraite, les rapports de travail des militaires de carrière visés à l'art. 2 let. a ch. 1 et 2 ORCPP prennent fin à 60 ans révolus (cf. art. 5 al. 1 let. a ORCPP). Leur rente transitoire réglementaire est intégralement financée par l'employeur (cf. 6 al. 1 ORCPP).
Enfin, l'ORCPP fixe à son art. 8 les dispositions transitoires relatives à l'application du droit en vigueur. Il y est spécialement prévu que les art. 33 à 34a, 88g à 88j et 116c OPers continuent de s'appliquer aux membres du service de vol militaire visés à l'art. 2 al. 2 let. a ch. 1 et let. b ch. 1, let. c et d OSV ayant 53 ans révolus au moment de son entrée en vigueur (cf. art. 8 al. 1 let. a ch. 1 ORCPP). Ceux qui n'ont pas atteint l'âge requis se voient verser sur leur avoir vieillesse une bonification unique financée par l'employeur (cf. art. 9 al. 1 ORCPP). Le montant de la bonification correspond au produit de la multiplication du gain assuré moyen durant les années de service accomplies jusqu'à l'entrée en vigueur de l'ORCPP, c'est-à-dire jusqu'au 1er juillet 2013, par le pourcentage fixé à l'art. 3 al. 2 ORCPP, et par le nombre d'années de service, après la fin de la formation de base (cf. art. 9 al. 2 let. a ch. 1 ORCPP). Selon l'art. 9 al. 4 ORCPP, les membres des catégories particulières de personnel qui, en raison de leur classement ou de leur fonction, n'ont pas droit aux cotisations supplémentaires de l'employeur bénéficient de la bonification visée à l'art. 9 al. 2 et 3 ORCPP. Le calcul du gain assuré moyen se fonde sur la classe de salaire, mais au maximum de la classe de salaire 29, et sur l'indemnité de résidence ayant précédé la promotion ou le changement de fonction au sens de l'art. 4 al. 1 let. a ORCPP. Le montant maximal de la classe de salaire 29 et de l'indemnité de résidence au 30 juin 2013 est déterminant pour le calcul.
5.2 Pour sa part, le droit antérieur, restant applicable en vertu des dispositions transitoires de l'ORCPP pour les personnes qui avaient atteint l'âge de 53 ans révolus au moment de son entrée en vigueur, prévoyait que, pour autant qu'à l'âge de 58 ans l'employé eût exercé sa fonction pendant dix ans au moins après l'accomplissement de sa formation de base, les rapports de travail prenaient fin lorsque l'intéressé atteignait l'âge de 61 ans (cf. anciens art. 33 al. 1 let. a et 88g al. 1 let. a OPers). A cette même condition, l'employé pouvait se voir accorder un congé de préretraite avant la fin des rapports de travail, lequel débutait au plus tôt à l'âge de 58 ans et durait au maximum 36 mois (cf. anciens art. 34 al. 1 et 2 let. a et 88g al. 1 let. a OPers). L'employé avait alors droit à son salaire entier (cf.
A-5161/2013 Page 13 ancien art. 34a al. 1 OPers), le versement du salaire étant cependant réduit s'il avait exercé une fonction au sens de l'ancien art. 33 al. 1 OPers pendant moins de 33 années de service à partir de la fin de la formation de base spécifique pour la fonction (cf. ancien art. 34a al. 2 OPers). Dans le cas où l'officier ou sous-officier de carrière, qui remplissait les conditions fixées à l'ancien art. 88g al. 1 let. a OPers, quittait sa fonction avant le début de son congé de préretraite, il recevait, pour chaque année de service accomplie dans cette fonction à partir de la fin de la formation de base spécifique pour la fonction, un trente-troisième du salaire auquel il avait droit selon l'ancien art. 34a al. 1 OPers pour la durée maximale du congé de préretraite. Ce montant était versé sur l'avoir vieillesse de l'employé auprès de PUBLICA ou en espèces directement à l'employé si celui-ci le demandait, en cas de changement dans une fonction ne figurant pas à l'ancien art. 33 OPers et de prolongement des rapports de travail avec l'employeur, ou en espèces directement à l'employé, en cas de cessation des rapports de travail avant l'âge de la retraite (cf. ancien art. 34a al. 3 OPers). Pour autant qu'il existait un droit aux prestations de la caisse de pensions au sens de l'ancien art. 88i OPers, les officiers et sous-officiers de carrière se voyaient verser une indemnité équivalant à la moitié, voire aux trois-quarts, d'un salaire annuel au début de leur congé de préretraite, ou au plus tard au début du versement des prestations de la caisse de pensions (cf. ancien art. 88h al. 1 let. a OPers, resp. art. 116c al. 2 OPers).
6. 6.1 D'emblée, le Tribunal relève que le recourant se méprend lorsqu'il considère que les principes propres aux contrats de droit administratif sont transposables aux contrats régissant les rapports de travail de droit public. En effet, si les premiers sont régis par les principes de la structure privatiste, et que le principe de l'autonomie de la volonté, propre aux relations de droit privé, se substitue quasi entièrement à celui de la légalité, tel n'est pas le cas pour les rapports de travail du personnel fédéral (cf. PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II, Berne 2011, p. 418 s.). Le statut du fonctionnaire, respectivement de l'employé sous le régime de droit public, c'est-à-dire l'ensemble des droits et obligations que celui-ci a envers la collectivité publique, est défini par une loi et échappe donc à une détermination autonome par les intéressés eux-mêmes, de telle manière que la volonté du candidat à la fonction a pour objet, non le statut lui-même, mais l'acceptation de ce statut (cf. MOOR/POLTIER, op. cit., p. 426 s.).
6.2
A-5161/2013 Page 14 6.2.1 Si les rapports de travail fondés sur le droit privé, qui reposent sur un contrat bilatéral, ne peuvent pas être modifiés unilatéralement par l'une des parties pendant la durée du contrat ou, plus précisément, ne peuvent l'être au détriment du travailleur qu'à condition de respecter le délai de résiliation, les prétentions pécuniaires du personnel de la Confédération sont, en revanche, régies par des lois et ordonnances fédérales. Les rapports de service publics reposent donc sur la législation, dont le contenu est fixé et peut être modifié unilatéralement par la Confédération, en tant qu'employeur. C'est pourquoi, ces rapports de travail suivent l'évolution – également en ce qui concerne leur aspect pécuniaire – réservée à la législation (arrêt du Tribunal fédéral du 2 juillet 1999, publié à la Revue de droit administratif et fiscal [RDAF] 2002 I 434, spéc. p. 435; cf. ég. ATF 134 I 23 consid. 7.1; REGINA KIENER, in: Griffel [éd.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG; ci-après: VRG-Kommentar], 3ème éd., Zurich 2014, § 37 n. 3). Les principes de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire constituent en règle générale des garants suffisants des prétentions pécuniaires des agents publics contre les interventions du législateur, respectivement du Conseil fédéral (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.1; KIENER, VRG-Kommentar, op. cit., § 37 n. 3).
Les agents publics ne disposent d'une garantie absolue que si leurs prétentions bénéficient de la protection des droits acquis, laquelle découle aussi bien du principe de la bonne foi (art. 9 Cst.) que de la garantie de la propriété (art. 26 Cst.). Or, les prétentions pécuniaires des agents publics – qu'elles se rapportent au salaire ou aux prestations de retraite – n'ont en règle générale pas le caractère de droit acquis, si ce n'est dans le cas où la législation fixe une fois pour toutes les situations particulières et les soustrait aux effets des modifications légales, ou lorsque des assurances précises ont été données à l'occasion de l'engagement individuel ou que des contrats ont été conclus en ce sens (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.1 et 7.2 et réf. cit., ATF 130 I 26 consid. 8.2.1, ATF 130 V 18 consid. 3.3; arrêts du Tribunal fédéral 1C_230/2007 du 11 mars 2008 consid. 4.1, 9C_78/2007 du 15 janvier 2008 consid. 5.1 et 5.2; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5494/2013 du 8 avril 2014 consid. 5.1; quant aux conséquences, cf. en particulier KASPAR SUTTER/MARKUS MÜLLER, Historische Rechtspositionen – Fortwirkung oder Untergang?, Schweizerisches Zentralblatt für Staatsund Verwaltungsrecht [ZBl], 114/2013, p. 474 ss et réf. cit., dont l'ATF 138 V 366 consid. 6.1). Plus généralement, le principe de la confiance ne peut s'opposer à une modification du droit que si cette dernière porte atteinte à des droits acquis ou viole le principe de la non-rétroactivité des normes (ATF 130 I 26 consid. 8.1, ATF 128 II 112 consid. 10b/aa).
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6.2.2 Avant de déterminer si le congé de préretraite consiste ou non en un droit acquis du recourant, il convient d'apporter quelques précisions quant au cadre dans lequel intervenait cette notion, étant considéré que, se fondant sur différents documents, le recourant expose que le congé de préretraite servait à compenser les heures supplémentaires.
6.2.2.1 L'art. 17a al. 1 LPers prévoit que les dispositions d'exécution régissent le temps de travail ainsi que les vacances et congés; elles règlementent également le volume et la compensation des heures d'appoint et des heures supplémentaires. Les heures d'appoint et les heures supplémentaires ne sont indemnisées que si elles sont ordonnées ou si elles ont été reconnues comme telles (art. 17a al. 2 LPers). Si le temps de travail et les heures d'appoint et heures supplémentaires sont règlementés à l'art. 64, respectivement à l'art. 65 OPers, le DDPS était cependant habilité à édicter, en accord avec le DFF, des dispositions dérogatoires applicables au personnel militaire s'agissant notamment de ces domaines (cf. art. 115 let. f et g OPers). Ledit département a fait usage de cette possibilité en prévoyant notamment à l'art. 19 O pers mil, dans sa version au 1er janvier 2004 (RO 2003 5015), que: le temps de travail des officiers de carrière, officiers généraux compris, et des sous-officiers de carrière est régi par les besoins du service (al. 1); lors d'une surcharge temporaire exceptionnelle de travail, une compensation doit être accordée sous forme de temps libre (al. 2); le travail le dimanche et les jours fériés reconnus comme fériés dans toute la Suisse est compensé par du temps libre (al. 3). Si l'art. 19 O pers mil a subi quelques modifications entrées en vigueur le 1er octobre 2014, afin de tenir compte d'un éventuel engagement à temps partiel, la teneur des alinéas exposés reste inchangée.
Au vu de la règlementation qui précède, il faut retenir que, pour cette catégorie d'agents, dont il n'est pas contesté que le recourant fasse partie, la notion d'heures supplémentaires ou d'heures d'appoint au sens de l'art. 65 OPers n'est pas reconnue à ce titre.
6.2.2.2 Les documents auxquels le recourant se réfère évoquent effectivement la notion d'heures supplémentaires ou d'heures d'appoint. Ainsi ressort-il de la note de l'OFPER du 5 décembre 2012 qu'"avec le congé de préretraite, […], les heures d'appoint non rémunérées ou non compensées pour des raisons de service font l'objet d'une indemnisation forfaitaire intervenant à la fin de la carrière professionnelle". De même, le rapport de la Commission de gestion du Conseil national du 10 octobre 2006 contient ce qui suit : "Cette retraite anticipée est considérée comme
A-5161/2013 Page 16 une compensation indispensable à la flexibilité et à l'engagement demandés aux militaires de carrière dans leur emploi du temps, ainsi qu'à l'éloignement de leurs familles. La retraite anticipée est censée constituer, en quelque sorte, une compensation des heures supplémentaires effectuées durant la durée totale des rapports de service". Dans un rapport du 16 avril 1998 de cette même commission, il est relevé que "la retraite anticipée ne constituerait rien d'autre qu'une compensation des heures supplémentaires pendant toute la durée des rapports de service". Enfin, il ressort des lignes de conduite du 29 avril 2010 pour l'application de l'art. 19 O pers mil établies par le Chef de l'Armée que les officiers de carrière, dont les pilotes militaires de carrière font partie, bénéficient d'une règlementation spéciale et d'une compensation pour le travail supplémentaire effectué et qu'il est admis qu'ils accomplissent, pendant toute la durée de l'exercice de leur profession, en moyenne au moins 50 heures de travail hebdomadaire.
6.2.2.3 Cela étant, les extraits qui précèdent mettent uniquement en lumière l'effet compensatoire qui pouvait être attribué au congé de préretraite – équivalant au maximum à 36 mois de salaire entier sans devoir travailler – pour le militaire de carrière dont le temps de travail est régi par les besoins du service ; et auquel, par voie de conséquence, les dispositions relatives aux heures supplémentaires ou heures d'appoint ne sont pas applicables, quand bien même ce temps de travail s'élèverait en moyenne à 50 heures par semaine. Si cet effet compensatoire ne peut être nié, cela ne signifie pas pour autant, comme le recourant en fait le raccourci, que le congé de préretraite consistait en une rémunération, voire en une compensation, par du temps libre, des heures supplémentaires ou heures d'appoint au sens de l'art. 65 OPers. Une telle interprétation ne trouve en effet pas appui à l'art. 19 O pers mil. Bien plutôt, le congé de préretraite doit être considéré comme une compensation forfaitaire qui, tenant compte de la fonction exercée et des désagréments en termes de temps de travail que celle-ci engendrait tout au long de la carrière professionnelle, intervenait en fin de carrière. La particularité selon laquelle, pour autant que certaines conditions fussent réalisées, un employé qui quittait sa fonction avant le congé de préretraite recevait, pour chaque année de service accomplie à partir de la fin de la formation de base spécifique, un trente-troisième du salaire auquel il aurait eu droit pour la durée maximale du congé de préretraite, ne change rien au raisonnement opéré. A savoir, la distinction à établir entre, d'une part, la notion de compensation des heures supplémentaires proprement dites et, d'autre part, le mode de compenser un temps de travail important lié à la fonction elle-même, pour lequel il n'existe pas d'heures supplémentaires.
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Ainsi donc, au vu du contexte légal exposé, il ne peut être valablement soutenu que le congé de préretraite s'apparentait à une accumulation d'heures supplémentaires au sens de l'OPers dont le moment de la rémunération était repoussé dans le temps. Les dispositions du Code des obligations relatives aux heures supplémentaires auxquelles le recourant se réfère ne trouvent donc pas application.
6.2.3 En l'espèce, force est de constater que les dispositions légales propres au congé de préretraite, telles qu'elles ont existé jusqu'à l'entrée en vigueur de l'ORCPP, ne fixaient pas une fois pour toutes cette prétention de l'employé en la soustrayant aux effets de modifications légales futures, ce que le recourant ne prétend d'ailleurs pas.
S'agissant d'éventuelles assurances qui lui auraient été données par son employeur, le recourant soutient que, durant les 28 années d'activité au sein des Forces aériennes, il lui a toujours été affirmé que l'important travail supplémentaire fourni aurait été compensé par trois années de préretraite, durant lesquelles les rapports de travail étaient maintenus et le salaire versé. Le recourant ne fait à aucun moment état d'assurances plus précises dans ses écritures. Or, le fait que les bases légales applicables lui aient été indiquées expressément, voire répétées, même à plusieurs reprises, ne constitue pas une assurance qui lui aurait été donnée à l'occasion d'un engagement individuel et qui créerait des droits acquis. Il appert bien plutôt que les indications fournies par l'employeur ne consistent qu'en un rappel ou une évocation des dispositions légales applicables, si bien qu'il s'agit uniquement d'un renseignement donné par l'administration. A ce propos, la jurisprudence a souligné que l'administration n'était liée par un renseignement émanant d'elle que dans la mesure où la règlementation légale n'avait pas subi de modification depuis lors (cf. ATF 130 I 26 consid. 8.1; plus récent: arrêt du Tribunal fédéral 2C_763/2013 du 28 mars 2014 consid. 4.4). En outre, s'il semble que le recourant prétend que son employeur lui aurait fait miroiter à un moment donné certains avantages, il faut retenir que, conformément à la pratique du Tribunal fédéral, cela ne saurait pas l'autoriser à y voir l'équivalant d'une promesse et à se prévaloir plus tard de la protection de la bonne foi (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.5, ATF 126 II 377 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral 9C_78/2007 précité consid. 5.5.1).
En définitive, le congé de préretraite n'était autre qu'une expectative, de sorte qu'il n'existe pas, comme ici, à défaut d'une promesse qualifiée et irrévocable, de droit au maintien des expectatives lorsque l'éventualité
A-5161/2013 Page 18 assurée ne s'est pas encore réalisée (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.2 et réf. cit., ATF 130 V 18 consid. 3.3; arrêt du Tribunal fédéral 9C_78/2007 précité consid. 5.2). Allant plus loin, le Tribunal fédéral a retenu, s'agissant de prétentions découlant de la prévoyance professionnelle, que des expectatives de prestations peuvent également être modifiées dans les situations où les cotisations ont été versées dans le but précis de financer des prestations qu'il convient par la suite de réduire ou de supprimer (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.2; arrêt du Tribunal fédéral 9C_78/2007 précité consid. 5.2), ce qui rend la modification litigieuse en l'espèce d'autant moins contestable. Enfin, le Tribunal fédéral considère qu'il n'existe aucun droit à pouvoir bénéficier d'une retraite anticipée (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_78/2007 précité consid. 5.2 et réf. cit.), ce qui a fortiori vaut également pour un régime tel que le congé de préretraite.
Il faut donc retenir que le congé de préretraite, qui figurait à l'art. 34 OPers avant son abrogation par l'entrée en vigueur de l'ORCPP, ne consiste pas en une prétention protégée par des droits acquis.
6.3 6.3.1 La jurisprudence a déduit du droit à la protection de la bonne foi que, selon les circonstances, le législateur, respectivement le Conseil fédéral investi du pouvoir réglementaire, tout en disposant d'un large pouvoir d'appréciation, est tenu d'adopter des dispositions transitoires afin de permettre aux administrés de s'adapter à la nouvelle situation légale ou de maintenir des dispositions qu'ils ont prises de bonne foi, en fonction de l'ancienne règlementation, et sur lesquelles il ne leur est pas facile de revenir (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.6.1 et réf. cit.; arrêt du Tribunal fédéral 9C_78/2007 précité consid. 5.6.1). Si ce principe vaut également pour les modifications des prétentions salariales ou de retraite des agents publics, la jurisprudence n'a toutefois admis, jusqu'à ce jour, qu'avec retenue que l'absence d'un régime transitoire pouvait être contraire au droit constitutionnel, ne trouvant même rien à redire à l'entrée en vigueur sans régime transitoire d'une nouvelle règlementation prévoyant une diminution salariale de peu d'importance (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.6.1; plus récents: arrêts du Tribunal fédéral 2C_763/2013 précité consid. 4.4, 2C_158/2012 du 20 avril 2012 consid. 3.7).
6.3.2 Comme évoqué plus avant en détail (cf. consid. 5.1), l'art. 8 al. 1 let. a ch. 1 ORCPP, contenant les dispositions transitoires relatives à l'application du droit en vigueur, prévoit en particulier que l'ancien droit continue à s'appliquer aux pilotes militaires de carrière ayant 53 ans révolus au moment de l'entrée en vigueur de l'ORCPP. La suppression du
A-5161/2013 Page 19 congé de préretraite étant la conséquence du passage d'un système de prestations à un système d'assurance, il est spécialement prévu que les catégories particulières de personnel dont le recourant fait partie, n'ayant pas atteint l'âge de 53 ans révolus requis, se voient verser sur leur avoir vieillesse une bonification unique financée par l'employeur (cf. art. 9 al. 1 ORCPP). L'art. 9 al. 2 à 5 ORCPP fixe pour sa part les règles de calcul de cette bonification.
Force est donc de constater que le Conseil fédéral a édicté des dispositions transitoires. En fixant la limite de l'application de l'ancien droit aux personnes ayant 53 ans à l'entrée en vigueur de l'ORCPP, il a prévu que la réforme ne déploierait la plénitude de ses effets que cinq ans après son entrée en vigueur. Il apparaît que ce délai laisse aux employés qui n'avaient pas atteint cet âge à la date couperet une période suffisamment longue pour s'adapter. Pour sa part, à aucun moment le recourant n'a fait valoir que ce laps de temps serait insuffisant, ni qu'il aurait pris des dispositions en fonction de l'ancienne règlementation. S'il compare le montant de la bonification qu'il s'est vu allouer au 1er juillet 2013 sur son avoir vieillesse à celui qu'il aurait obtenu s'il avait fait usage de l'ancien art. 34a al. 3 OPers avant l'entrée en vigueur de l'ORCPP, qui l'a abrogé, et s'en plaint, il s'avère que la question de savoir si un droit à l'octroi d'un délai transitoire courant durant la période de résiliation aurait éventuellement pu être reconnu par le Conseil fédéral, tel qu'exposé à titre exemplatif par le Tribunal fédéral dans un de ses arrêts (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.6.1), n'a pas lieu d'être en l'espèce. En effet, le recourant n'a pas résilié son contrat de travail, si bien qu'il ne saurait se plaindre de ne pas se voir appliquer les conséquences d'une option qu'il n'a pas choisie. Contrairement à ce que le recourant soutient, il n'y a aucune violation de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.) sur ce point. Le traitement différent existant désormais entre les personnes qui avaient plus ou moins de 53 ans révolus à l'entrée en vigueur de l'ORCPP découle de la nécessité pour le Conseil fédéral de déterminer une date couperet (cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_495/2011 du 13 décembre 2011 consid. 4.3), et celle-ci a été fixée de manière raisonnable.
Il y a ainsi lieu de retenir que les dispositions transitoires prises par le Conseil fédéral sont de nature à permettre au recourant de s'adapter à la situation nouvelle, si bien qu'elles lui sont pleinement applicables.
6.4 Il convient encore d'examiner si les dispositions de l'ORCPP, en particulier les art. 8 et 9 ORCPP, violent le principe de la non-rétroactivité des normes, comme le recourant paraît le prétendre.
A-5161/2013 Page 20 6.4.1 L'interdiction de la rétroactivité (proprement dite) fait en principe obstacle à l'application d'une norme à des faits entièrement révolus avant son entrée en vigueur (cf. ATF 137 V 105 consid. 5.3.1, ATF 136 V 24 consid. 4.3, MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 2.202; PIERRE MOOR/ALEXANDRE FLÜCKIGER/VINCENT MARTENET, Droit administratif, vol. I, 3ème éd., Berne 2012, p. 184). En revanche, si les faits ayant pris naissance sous l'empire de l'ancien droit déploient encore des effets sous le nouveau droit, on parle de rétroactivité improprement dite, laquelle est généralement admise, sous réserve des droits acquis (cf. ATF 137 II 371 consid. 4.2, ATF 122 V 405 consid. 3b; ATAF 2009/3 consid. 3.2; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, op. cit., p. 190 s.).
6.4.2 En l'espèce, les dispositions de l'ORCPP touchent les rapports de travail du recourant, qui constituent par définition une situation juridique durable. Si la cause, soit les rapports de travail, est effectivement antérieure à cette modification, cette dernière ne s'applique qu'au régime juridique futur. La situation du recourant n'était, en effet, en rien révolue au moment de l'entrée en vigueur de l'ORCPP, puisque la modification légale est intervenue avant la survenance de l'éventualité (cf. MOOR/FLÜCKI- GER/MARTENET, op. cit., p. 191, spéc. note de bas de page n° 489), en l'espèce la préretraite. A cet égard, il convient de rappeler que, comme le Tribunal a eu l'occasion de le poser précédemment (cf. consid. 6.2.2), la conception du recourant selon laquelle le congé de préretraite aurait pour but de compenser les heures supplémentaires effectuées, de telle sorte que leur rétribution serait acquise et uniquement reportée dans le temps, ne saurait être suivie. Pour sa part, le versement d'une bonification unique (cf. art. 9 ORCPP) est simplement la conséquence de la modification du régime de retraite et permet d'éviter que le recourant soit prétérité par rapport à des agents qui débuteraient leur activité de pilote militaire de carrière dès le départ sous le nouveau droit. Il s'agit donc en l'espèce d'un cas de rétroactivité improprement dite, laquelle est admissible. Cela vaut d'autant plus qu'il a été posé plus avant que le congé de préretraite ne consistait pas en une prétention protégée par des droits acquis (cf. consid. 6.2.3).
Il ne saurait donc valablement être considéré que les dispositions de l'ORCPP violent le principe de la non-rétroactivité des normes.
6.5 En résumé, le congé de préretraite n'est pas protégé par des droits acquis, les dispositions transitoires prises par le Conseil fédéral laissent au recourant le temps de s'adapter à la nouvelle situation légale et les dispositions de l'ORCPP ne violent pas le principe de la non-rétroactivité http://links.weblaw.ch/ATF-136-V-24 http://links.weblaw.ch/ATF-122-V-405
A-5161/2013 Page 21 des normes. Aussi y a-t-il lieu de retenir que les seuls motifs pouvant faire échec à l'application d'une modification législative ne sont pas réalisés (cf. ci-avant. consid. 6.2.1). Le grief soulevé par le recourant, selon lequel la protection de sa bonne foi justifie que l'ancien droit lui reste applicable, doit par conséquent être rejeté, et l'ORCPP trouve bien application en l'espèce.
7. Le recourant fait enfin valoir qu'une violation de la garantie de l'égalité de traitement de l'art. 8 al. 1 Cst. résulterait de l'application de l'art. 4 al. 1 let. a ch. 2 et de l'art 9 al. 4 ORCPP. 7.1 Le principe de l'égalité de traitement ancré à l'art. 8 al. 1 Cst. – étroitement lié à celui de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) – est violé lorsqu'une décision ou un acte législatif établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante ou se produise de manière répétée (ATF 140 I 77 consid. 5.1, ATF 139 I 242 consid. 5.1; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5627/2014 précité consid. 8; cf. ég. ci-avant consid. 5.2). Lors de l'examen de la question de savoir si un traitement différencié se justifie, il convient de prendre en considération le but émanant de l'acte législatif à examiner (cf. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaats-recht, 8ème éd., Zurich 2012, n. 754 p. 236). En principe, un motif concret et raisonnable suffit à justifier le traitement différent. Ces motifs peuvent par exemple résider dans le fait que, malgré une situation de fait comparable, la situation juridique est différente ou que le but visé par le législateur est différent (cf. REGINA KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, 2ème éd., Berne 2013, p. 416 ss). 7.2 7.2.1 Comme déjà exposé de manière plus détaillée, l'employeur verse aux militaires de carrière, en sus des cotisations d'épargne réglementaire, des cotisations supplémentaires en faveur de la prévoyance professionnelle à raison de 6% du gain assuré réglementaire (cf. art. 3 al. 1 et 2 let. a ORCPP). Ce versement est toutefois supprimé si les militaires de carrière visés à l'art. 2 let. a ch. 1 et 2 ORCPP sont rangés dans une classe de salaire 30 ou plus élevée (cf. art. 4 al. 1 let. a ch. 2 ORCPP). Ces derniers se voient en revanche appliquer l'horaire de travail fondé sur la confiance,
A-5161/2013 Page 22 conformément à l'art. 64a al. 2 OPers, et allouer une indemnité équivalente à 6% du salaire mensuel au sens de l'art. 64a al. 5 OPers, comme cela ressort d'ailleurs de la fiche de salaire du recourant qu'il a remise au Tribunal. Un même traitement, s'il est en principe envisageable pour les personnes rangées dans les classes de salaire 24 à 29, est expressément exclu pour les employés qui perçoivent des cotisations supplémentaires de l'employeur au sens de l'art. 3 al. 2 let. a ou b ORCPP (cf. art. 64a al. 4 OPers). Il en résulte donc l'articulation suivante : les militaires de carrière qui sont rangés dans la classe de salaire 30 ou plus se voient appliquer le temps de travail fondé sur la confiance et ceux qui sont colloqués dans une classe inférieure sont soumis au régime en cause de l'ORCPP. 7.2.2 Le considérant qui précède met clairement en lumière le traitement différent existant entre les militaires de carrière rangés en classe 30 et plus et ceux colloqués dans une classe inférieure. Comme le Tribunal a pu l'exposer précédemment, l'ORCPP – tout comme le congé de préretraite auparavant – a un effet compensatoire sur les exigences et les charges particulières liées à l'exercice de la fonction de membres des catégories particulières de personnel. Pour les militaires de carrière, il s'agit principalement des désagréments causés par un temps de travail régi par les besoins du service, soit donc un temps de travail non enregistré, un temps de travail supplémentaire et d'appoint non rémunéré ni compensé. Le régime mis en place par l'ORCPP pour les militaires de carrière colloqués dans la classe de salaire 29 et moins s'apparente, ainsi, à une sorte de compensation du travail supplémentaire, à la manière de ce que prévoient les art. 64 et 65 OPers s'agissant des heures d'appoint, des heures supplémentaires et du solde positif de l'horaire mobile, mais en tenant compte des particularités propres aux militaires de carrière. Si, de manière générale, le travail supplémentaire d'un militaire de carrière est donc inhérent à son statut, il apparaît toutefois que le travail supplémentaire d'un militaire de carrière colloqué dans la classe de salaire 30 et plus, qui est donc cadre supérieur, est de toute façon inhérent à ses tâches, ses compétences et ses responsabilités, c'est-à-dire à sa classe de salaire (cf. art. 64a al. 1 et 2 OPers; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-3753/2013 du 22 août 2013 consid. 3.4.1; Rapport de la Commission de gestion du Conseil national du 25 novembre 2011 concernant le suivi de l'inspection "Loi sur le personnel de la Confédération: pilotage de la politique du personnel et atteinte des objectifs" [FF 2012 3849, spéc. 3857]). Il convient donc de retenir que, dès qu'un militaire de carrière atteint la classe de salaire 30, le travail
A-5161/2013 Page 23 supplémentaire qu'il fournit n'est plus seulement intrinsèquement lié à son statut ou sa fonction de militaire de carrière, mais également de par la législation, et cela obligatoirement, au fait qu'il est cadre supérieur. Aussi, s'agissant en l'espèce de situations distinctes qu'il est justifié de traiter différemment, toute violation du principe de l'égalité de l'art. 8 al. 1 Cst. doit être exclue. 7.2.3 L'art. 9 al. 4 ORCPP spécifie, à titre de mesure transitoire, que les membres des catégories particulières de personnel qui, en raison de leur classement ou de leur fonction, n'ont pas droit aux cotisations supplémentaires de l'employeur bénéficient de la bonification, mais que le calcul du gain assuré se fonde au maximum sur la classe 29 et sur l'indemnité de résidence ayant précédé la promotion ou le changement de fonction. Cette disposition apparaît comme la conséquence de l'art. 4 al. 1 let. a ch. 2 ORCPP, de sorte qu'il ne saurait être considéré, pas plus que la disposition dont elle découle, qu'elle viole l'égalité de traitement. 7.3 Pour conclure, le Tribunal relève encore que, comme le recourant le souligne lui-même, la modification de régime est motivée par des considérations économiques. En date du 17 février 2010, le Conseil fédéral a décidé d'examiner en profondeur la règlementation relative à la préretraite dans les professions de monopole, faisant ainsi suite à une interpellation du Groupe de l'UDC du 11 décembre 2009 (09.4240) le priant de répondre à des questions concernant la règlementation relative aux retraites anticipées (Vorruhestandsregelungen en allemand, soit en réalité la règlementation concernant la préretraite; cf. ci-avant Faits B. et la note du 5 décembre 2012 de l'OFPER). Sur ce point, la jurisprudence admet qu'il est loisible au législateur, respectivement au Conseil fédéral, de réduire certaines dépenses publiques afin de maintenir ou de rétablir l'équilibre des finances. Il lui appartient aussi, s'il le juge opportun, de réviser et d'adapter le statut de certains fonctionnaires, leurs prétentions pécuniaires comprises, selon sa conception actuelle de l'importance et de la valeur des fonctions qu'ils exercent (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1P.23/2000 précité consid. 5a; arrêt du Tribunal fédéral précité, publié à la RDAF 2002 I 434, spéc. p. 435). Il en découle que la modification légale intervenue apparaît au demeurant légitime et ne saurait dès lors être considérée comme arbitraire. 8. Eu égard aux considérations qui précèdent, c'est à juste titre que l'autorité inférieure a considéré que le recourant ne pouvait pas rester soumis à
A-5161/2013 Page 24 l'ancien droit, étant donné la teneur des dispositions transitoires de l'ORCPP. Pour cause, né le (…) 1964, il n'avait que 49 ans, et non 53 ans révolus, au moment de l'entrée en vigueur de l'ORCPP, soit en date du 1er juillet 2013, de telle façon que la condition expressément mentionnée à l'art. 8 al. 1 let. a ch. 1 ORCPP, dont la réalisation est nécessaire pour que l'ancien droit reste applicable, n'est manifestement pas remplie. Au surplus, les modifications des modalités de retraite introduites par l'entrée en vigueur de l'ORCPP ne violent pas le principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.), ni de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.). Il s'ensuit que le recours doit être rejeté. 9. Conformément à l'art. 34 al. 2 LPers, la procédure de recours est gratuite, de sorte qu'il n'est pas perçu de frais de procédure.
Le Tribunal peut allouer d'office ou sur requête à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA, art. 7 ss du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 FITAF). Aucune indemnité à titre de dépens ne sera allouée en l'espèce.
(dispositif à la page suivante)
A-5161/2013 Page 25 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (Acte judiciaire)
Le président du collège : La greffière :
Jérôme Candrian Déborah D'Aveni
Indication des voies de droit : Les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les rapports de travail de droit public peuvent être contestées auprès du Tribunal fédéral, pourvu qu'il s'agisse d'une contestation pécuniaire dont la valeur litigieuse s'élève à 15'000 francs au minimum ou qui soulève une question juridique de principe (art. 85 al. 1 let. b et al. 2 LTF). S'il s'agit d'une contestation non pécuniaire, le recours n'est recevable que si celle-ci touche à la question de l'égalité des sexes (art. 83 let. g LTF). Si le recours en matière de droit public est ouvert, il doit être déposé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, dans un délai de 30 jours dès la notification de la décision contestée (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle et doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition :