a Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-516/2022
Urteil v o m 1 2 . September 2023 Besetzung Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Alexander Misic, Gerichtsschreiber Tobias Grasdorf.
Parteien 1. Sunrise GmbH, Thurgauerstrasse 101B, 8152 Glattpark (Opfikon), 2. Salt Mobile SA, Rue du Caudray 4, 1020 Renens VD, 3. Swisscom (Schweiz) AG, Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern Swisscom, alle vertreten durch Dr. iur. Mischa Morgenbesser, Rechtsanwalt, Badertscher Rechtsanwälte AG, Beschwerdeführerinnen,
gegen
Valentin Tombez, Radio télévision suisse (RTS), Quai Ernest-Ansermet 20, Case postale 234, 1205 Genève, vertreten durch Maître Ivan Zender, étude d'avocats & notaires, Beschwerdegegner,
Bundesamt für Kommunikation BAKOM, Konzessionen und Frequenzmanagement, Zukunftstrasse 44, Postfach 256, 2501 Biel/Bienne, Vorinstanz.
Gegenstand Öffentlichkeitsprinzip; Gesuch um Zugang zur Antennendatenbank.
A-516/2022 Sachverhalt: A. Am 3. März 2021 reichte Valentin Tombez (Beschwerdegegner) beim Bundesamt für Kommunikation BAKOM (Vorinstanz) ein Gesuch um Zugang zu den Betriebsdaten der Antennendatenbank des BAKOM ein. Das Gesuch beschränkte sich auf Informationen über Antennen, auf denen die 5G- Technologie eingesetzt wird. B. Die Vorinstanz unterrichtete die Sunrise GmbH, die Salt Mobile SA und die Swisscom (Schweiz) AG (Beschwerdeführerinnen) über das Zugangsgesuch und gab ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme. Zu diesem Zweck stellte die Vorinstanz ihnen einen Excel-Auszug mit den betroffenen Informationen zu:
Spalte Bezeichnung in Excel-Tabelle Erläuterung A Name der Funkstelle Adresse und Ort B Beso Ant (Besondere Antenne) Zellentyp (Mikro Makro Pico) C Stationscode/Zelle Stationscode D Einschub Nr. Kanalbezeichnung für "frequency hopping" im GSM-Bereich E Standard (GSM 900, DCS 1800, Ermes, ... ) (GSM-Standard) Kanalbezeichnung gemäss ARFCN bzw. UARFCN F Cells Technology Technologie (2G, 3G, 4G, 5G) G Operator Betreiberin H Sendefrequenz (Megahertz) Frequenz(en) I X CH-Koordinate Nord J y CH-Koordinate Ost K Power (dBW) Maximal abgestrahlte Sendeleistung L Azimuth Hauptstrahlrichtung der Antenne (Azimut) M Horizontal diagram Wiencode des Antennendiagramms H N Vertical diagram Wiencode des Antennendiagramms V O Antennenhöhe über Grund (m) Antennenhöhe über Grund P Ortshöhe der Funkstelle über Meer (m) Standorthöhe über Meer Q Kanton Standortkanton R lnbetriebnahmedatum Datum der Inbetriebnahme
A-516/2022 C. Die Beschwerdeführerinnen reichten in der Folge je eine Stellungnahme ein. D. Im Rahmen des Schlichtungsverfahrens vor dem Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) schränkte der Beschwerdeführer sein Zugangsgesuch insoweit ein, als er die Informationen in den Spalten B bis E aus seinem Gesuch ausschloss. E. Am 24. November 2021 empfahl der EDÖB der Vorinstanz, den Zugang zu den in den Spalten A sowie F bis R enthaltenen Informationen der Antennendatenbank bezüglich der 5G-Antennen wie vom Beschwerdegegner verlangt zu gewähren. F. Am 21. Dezember 2021 verfügte die Vorinstanz, es sei dem Beschwerdegegner Zugang zu einem Auszug aus den in den Spalten A und F bis R enthaltenen Betriebsdaten der Antennendatenbank (Stand März 2021) zu gewähren, beschränkt auf Informationen über Antennen, auf denen die 5G- Technologie eingesetzt wird. G. Am 1. Februar 2022 reichten die Beschwerdeführerinnen gemeinsam Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz ein. Sie beantragen, die Verfügung sei aufzuheben und dem Beschwerdegegner sei der Zugang zu den Betriebsdaten der Antennendatenbank vollumfänglich zu verweigern. Eventualiter sei der Zugang auf die in den Spalten F bis H und K bis R (ohne Spalten A, I und J) enthaltenen Betriebsdaten der Antennendatenbank und auf Informationen über Antennen, auf denen die 5G-Technologie eingesetzt werde, zu beschränken. H. Am 21. März 2022 reichte die Vorinstanz eine Vernehmlassung ein, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragt. Der Beschwerdeführer nahm mit Schreiben vom 21. März 2022 zur Beschwerde Stellung. Er beantragt ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. I. Am 2. Mai 2022 replizierten die Beschwerdeführerinnen und am 3. Juni
A-516/2022 2022 duplizierte die Vorinstanz. Der Beschwerdegegner nahm erneut am 1. Juli 2022 Stellung, die Beschwerdeführerinnen am 4. August 2022. J. Am 22. Dezember 2022 reichten die Beschwerdeführerinnen unaufgefordert eine ergänzende Stellungnahme ein, zu der die Vorinstanz am 25. Januar 2023 und der Beschwerdegegner am 3. Februar 2023 Stellung nahmen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, die von einer Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d VGG erlassen wurde. Da keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (Art. 31 VGG). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Die Beschwerdeführerinnen haben sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und sind als Adressatinnen der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert sind (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet im vorliegenden Verfahren mit voller Kognition: Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzungen des Bundesrechts – einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens –, auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und auf Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). 3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz dem Beschwerdegegner zu
A-516/2022 Recht Zugang zu den Betriebsdaten der Antennendatenbank in den Spalten A sowie F bis R bezüglich der 5G-Antennen gewähren möchte. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerinnen führen erstens aus, die Offenlegung der Betriebsdaten aus der Antennendatenbank widerspreche Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes vom 17. Dezember 2004 (BGÖ, SR 152.3). Das Öffentlichkeitsgesetz sei ein Instrument zur Kontrolle des Staates, nicht zur Ausforschung der Unternehmen als Marktakteure. BGÖ-Gesuche müssten deshalb die Tätigkeiten des Staates im Fokus haben. Das Gesuch des Beschwerdegegners beabsichtige jedoch eine weitgehende Offenlegung der Betriebsdaten der Antennendatenbank, die vorab geschäftsstrategisch relevante und mithin vertrauliche Daten von ihnen enthalte. Das Einsichtsgesuch ziele auf die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Mobilfunkbetreiberinnen ab, nicht auf die (Kontroll-)Tätigkeit der Verwaltung. Zweitens stellen sich die Beschwerdeführerinnen auf den Standpunkt, Art. 24f des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) gehe dem Öffentlichkeitsgesetz als spezialgesetzliche Öffentlichkeitsnorm im Sinne von Art. 4 BGÖ vor. Art. 24f FMG regle den Zugang zu Informationen rund um Mobilfunkkonzessionen abschliessend, da er die Auskunft auf bestimmte Themen beschränke. Eine Veröffentlichung gemäss Art. 24f FMG sei nur zulässig, wenn ein öffentliches Interesse bestehe, was beim Öffentlichkeitsgesetz nicht der Fall sei. Die Konzeption des Informationszugangs sei damit eine grundsätzlich andere, weshalb es sich um eine Spezialbestimmung handle. Darüber hinaus sei Art. 22 der Verordnung über Geoinformationen vom 21. Mai 2008 (Geoinformationsverordnung, GeoIV, SR 510.620) als Konkretisierung von Art. 24f FMG und Art. 10 des Bundesgesetzes über Geoinformationen vom 5. Oktober 2007 (Geoinformationsgesetz, GeoIG, SR 510.62) zu verstehen und entsprechend hier anwendbar. Drittens bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die Veröffentlichung der Daten würde die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährden (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Sie verweisen dazu auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-407/2019 vom 14. Mai 2020 bezüglich Messstationen des Bundesamtes für Kommunikation. Die Mobilfunknetze seien strategisch von zentraler Bedeutung und als kritische Infrastruktur so gut wie möglich zu schützen. Die Veröffentlichung der Standorte der Mobilfunkantennen habe sich in sicherheitstechnischer Hinsicht bereits als kritisch
A-516/2022 erwiesen. So sei es bei ausgewählten Mobilfunkstandorten zu erheblichen Vandalismus- und Beschädigungsaktionen gekommen. Die Offenlegung aller Standortdaten würde koordinierte, grossangelegte Angriffe erlauben. In sicherheitstechnischer Hinsicht könne die Bekanntgabe der Antennenstandorte sowie die äussere "Erkennbarkeit" von Antennenanlagen nicht mit der gebündelten Offenlegung aller Standortdaten inklusive der detaillierten technischen Bestückung der Antennen verglichen werden. Die Gefahr einer systemrelevanten und damit sicherheitsrelevanten Störung des Netzes sowie das Schadenspotential seien bei einer integralen Bekanntgabe viel höher. Durch den Ausfall von Mobilfunkanlagen sei die sicherheitsrelevante Versorgung (Arzt, Feuerwehr etc.) im Einzelfall nicht mehr gewährleistet. Fachverständige Adressaten könnten dank der Offenlegung der Betriebsdaten weitere technische Informationen und Angaben nicht nur zur physischen Beeinträchtigung einzelner Standorte nutzen, sondern dadurch auch Wissen zu potentiellen Eingriffen in die Technologie gewinnen (Cyber-Kriminalität). Die öffentliche Auflage des Standortdatenblatts im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens finde zeitlich beschränkt statt und betreffe nur einen Standort. Dies sei nicht vergleichbar. Eine Analyse beziehungsweise Kombination der einzelnen vertraulichen Elemente der Betriebsdaten der Antennendatenbank lasse konkrete Rückschlüsse auf geheimhaltungsbedürftige und mitunter auch sicherheitsrelevante zentrale netzbaustrategische Elemente zu. Viertens bringen die Beschwerdeführerinnen vor, ihre Mobilfunknetze seien von zentraler Bedeutung für ihr Geschäft und stellten Geschäftsgeheimnisse dar (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ). Für den Geschäftserfolg entscheidend sei nicht nur das bestehende Netz, sondern auch die Netzplanung und die Netzstrategie. Entsprechend bestehe an allen technischen Daten, die Rückschlüsse auf den Aufbau und die Entwicklung eines Mobilfunknetzes zuliessen, ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse. Eine wiederholte Einsichtnahme in die Daten würde es ermöglichen, Veränderungen und Entwicklungen bei den einzelnen technischen Parametern nachzuverfolgen, was Schlüsse zur Netzstrategie zulassen würde. Damit sei ein wesentliches, strategisch relevantes Vorgehen offengelegt, das zu den sensibelsten Angaben eines Mobilfunk-Netzproviders gehöre. Die Offenlegung solcher Informationen könne es Konkurrenten sowie allfälligen künftigen Markteinsteigern ermöglichen, die Netzstrategien zu kopieren und nachzubauen. Nicht ausgeschlossen sei auch eine Behinderung des geplanten Netzausbaus durch Konkurrenten, etwa bei der eigenen Standortplanung oder im Rahmen künftiger Konzessionsvergaben. Ein schützenswertes beziehungsweise berechtigtes objektives Geheimhaltungsinte-
A-516/2022 resse ergebe sich auch aus der Vereinbarung zwischen den Mobilfunkbetreiberinnen und dem BAKOM über die Zusammenarbeit bezüglich der Antennendatenbank aus dem Jahr 2005. Darin würden die in der Datenbank gespeicherten Betriebs- und Bewilligungsdaten vorbehaltlos und uneingeschränkt zu Geschäftsgeheimnissen erklärt. Daraus gehe hervor, dass auch die Vorinstanz davon ausgegangen sei, dass an diesen Daten ein schützenswertes objektives Geheimhaltungsinteresse bestehe. Es sei widersprüchlich und verstosse gegen Treu und Glauben, wenn die Vorinstanz den Daten nun das objektive Geheimhaltungsinteresse abspreche. Fünftens machen die Beschwerdeführerinnen geltend, sie hätten die Daten der Vorinstanz freiwillig mitgeteilt und diese habe deren Geheimhaltung in der Vereinbarung von 2005 zugesichert (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ). Die von der Vorinstanz angeführte Pflicht zur Übermittlung der Informationen bestehe nur insofern und insoweit, als die Daten von der Vorinstanz vertraulich behandelt würden. Schliesslich bringen die Beschwerdeführerinnen sechstens vor, bei den Informationen der Antennendatenbank handle es sich um Personendaten. Deren Offenlegung stehe im Widerspruch zu ihrem grundrechtlichen Anspruch auf Schutz ihrer Personendaten und verstosse gegen die Wirtschaftsfreiheit sowie gegen den Vertrauensschutz. Darüber hinaus seien auch Personendaten von Dritten betroffen, insbesondere der Standorteigentümer, die mit zusätzlichen Anfeindungen und Vandalismus rechnen müssten. Diese Personen seien nicht in das Verfahren einbezogen worden und hätten nicht Stellung nehmen können, was mit Art. 11 BGÖ unvereinbar sei. Die Verfügung sei deshalb aufzuheben. Den gewichtigen privaten Interessen sei sodann klarerweise Vorrang gegenüber dem öffentlichen Interesse an Transparenz der Verwaltung einzuräumen. An einer zeitlich unbeschränkten, schweizweiten und umfassenden Einsichtnahme in alle Betriebsdaten bestehe kein öffentliches Interesse, da die Standorte bereits in kartografischer Darstellung auf der Webseite der Vorinstanz verfügbar seien und im Rahmen der Baubewilligungen das Standortdatenblatt die notwendige Auskunft gebe. 4.2 Die Vorinstanz macht geltend, die Stossrichtung von Art. 24f FMG decke sich mit derjenigen des Öffentlichkeitsgesetzes, weshalb diese Bestimmung keine grundsätzlich vom Öffentlichkeitsgesetz abweichende Regelung für den Zugang im Sinne von Art. 4 BGÖ sei. Die Bestimmung enthalte nicht eine bewusst restriktive Zugangsregelung. Der Grund für die
A-516/2022 Einführung dieser Bestimmung – zehn Jahre vor dem BGÖ – sei die Schaffung von Transparenz gewesen. Die Antennenstandorte seien bereits heute bekannt. Deren Koordinaten seien auf dem Geoportal des Bundes zugänglich. Die Mobilfunkantennen seien zudem leicht zu erkennen. Mit einer Monitoring-Ausrüstung sei es auch möglich, vor Ort gewisse Betriebsdaten zu ermitteln. Schliesslich müsse im Baubewilligungsverfahren für Mobilfunkantennen ein Standortdatenblatt eingereicht werden, das öffentlich aufgelegt werde. Die darin enthaltenen Angaben würden sich weitgehend mit den Betriebsdaten der Antennendatenbank decken. Deshalb sei nicht nachvollziehbar, inwiefern die Bekanntgabe der noch nicht offengelegten Betriebsdaten eine Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz darstelle. Bezüglich Geschäftsgeheimnisse macht die Vorinstanz geltend, die Ausnahmeklausel sei nur auf diejenigen Geschäftsinformationen ausgerichtet, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz dazu führen könnte, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen würde. Soweit die Informationen nicht bereits über das Geoportal des Bundes oder andere Webseiten abrufbar seien, handle es sich weder um offenkundige noch um allgemein zugängliche Daten. Durch die Vereinbarung von 2005 werde lediglich der subjektive Geheimhaltungswillen der Beschwerdeführerinnen zum Ausdruck gebracht. Es bestehe aber kein berechtigtes objektives Geheimhaltungsinteresse. Die im Standortdatenblatt enthaltenen Daten gälten als bekannt und könnten nicht nachträglich wieder geheim werden. Ebenfalls bekannt seien die Frequenzzuteilungen. Schliesslich könne die abgestrahlte Sendeleistung mit einer entsprechenden Ausrüstung eruiert werden. Darüber hinaus sei fraglich, inwiefern aufgrund des weit fortgeschrittenen Ausbaus der Mobilfunknetze noch Rückschlüsse auf die Netzbaustrategie gemacht werden könnten. Es sei unrealistisch, dass eine Betreiberin eine Konkurrentin nachahmen würde und es sei davon auszugehen, dass die Ausbaustrategien den Betreiberinnen gegenseitig bekannt seien. Eine Gefährdung erscheine deshalb nicht wahrscheinlich. Die Geheimhaltungsvereinbarung ändere daran nichts, denn vertragliche Abmachungen gingen dem Öffentlichkeitsprinzip nicht vor. Die Daten in der Antennendatenbank würden alle gestützt auf die Pflicht im Anhang III des funktechnischen Netzbeschriebs der Mobilfunkkonzession mitgeteilt (mit Ausnahme der Zeilen B und D, die beide bloss freiwilligt mitgeteilt, vom Beschwerdegegner aber nicht mehr verlangt würden). Deshalb
A-516/2022 fehle es an der Freiwilligkeit der Mitteilung, weshalb Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ nicht zur Anwendung komme. Bezüglich des Schutzes von Personendaten führt die Vorinstanz aus, das Schutzinteresse von juristischen Personen werde in erster Linie durch die Ausnahmebestimmung bezüglich Geschäftsgeheimnisse gewährt. Es sei bereits festgestellt worden, dass hier keine Geschäftsgeheimnisse vorlägen. Darüber hinaus seien keine schützenswerten privaten Interessen erkennbar, die zu einer Beeinträchtigung der Privatsphäre der Mobilfunkbetreiberinnen führen könnten. Im Zusammenhang mit der 5G-Technologie bestehe zudem ein besonderes Informationsinteresse der Öffentlichkeit. 4.3 Der Beschwerdegegner bringt vor, die Veröffentlichung genauer und zuverlässiger Daten zu den 5G-Antennen trüge zu einer demokratischen Diskussion bei und entspreche damit dem Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes. Die innere und äussere Sicherheit der Schweiz sei nur schon deshalb nicht gefährdet, weil es um wirtschaftliche und strategische Daten eines Akteurs auf dem Privatmarkt gehe. Es handle sich nicht um staatliche Geheimnisse und die Standorte der Antennen seien nicht geheim. Die Standorte seien zudem keine Geschäftsgeheimnisse, sondern im Gegenteil ein Verkaufsargument gegenüber den Kunden. Deshalb würden alle drei Beschwerdeführerinnen Karten mit der Abdeckung durch ihr 5G-Netz publizieren. Der Zugang zu den Daten betreffe weder grundlegende Informationen über das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerinnen, noch verfälsche es den Wettbewerb. Im Gegenteil stehe hinter dem Versuch der Beschwerdeführerinnen, die technischen Informationen bezüglich ihrer 5G- Antennen geheim zu halten, ein politischer Zweck im Zusammenhang mit den Diskussionen über die 5G-Technologie in der Bevölkerung. Aus dem gleichen Grund sei auch das Argument, es handle sich um Personendaten der Beschwerdeführerinnen, abzuweisen. 5. 5.1 Mit dem Öffentlichkeitsgesetz führte der Bund das Öffentlichkeitsprinzip und damit den Grundsatz der "Öffentlichkeit mit Geheimhaltungsvorbehalt" ein. Das Öffentlichkeitsgesetz soll die Transparenz über den Auftrag, die Organisation und die Tätigkeit der Verwaltung fördern. Es trägt zur Information der Öffentlichkeit bei, indem es den Zugang zu amtlichen Dokumenten gewährleistet (Art. 1 BGÖ). Dadurch soll das Vertrauen in die öffentlichen Institutionen gestärkt, die Kontrolle über die Verwaltung verbessert und eine sinnvolle demokratische Mitwirkung am politischen
A-516/2022 Entscheidfindungsprozess ermöglicht werden (BGE 142 II 313 E. 3.1 und 136 II 399 E. 2.1). Jede Person hat das Recht, amtliche Dokumente einzusehen und von den Behörden Auskünfte über den Inhalt amtlicher Dokumente zu erhalten (Art. 6 Abs. 1 BGÖ). Nach Art. 5 Abs. 1 BGÖ ist ein amtliches Dokument jede Information, die auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist (Bst. b), und die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft (Bst. c). 5.2 Vorab ist das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zu beurteilen, das Gesuch ziele in erster Linie auf ihre privatwirtschaftlichen Tätigkeiten ab und sei deshalb unzulässig. 5.3 Der persönliche Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes erstreckt sich auf die ganze Bundesverwaltung (Art. 2 Abs. 2 Bst. a BGÖ) und damit auch auf die Vorinstanz. Zudem liegt keine Ausnahme vom sachlichen Geltungsbereich nach Art. 3 BGÖ vor. Darüber hinaus handelt es sich bei den vom Beschwerdegegner geforderten Daten unbestrittenermassen um amtliche Dokumente im Sinne von Art. 5 BGÖ. Dass die Daten, auf die sich das Zugangsgesuch bezieht, für die Beschwerdeführerinnen geschäftsstrategisch relevant sind – wie dies die Beschwerdeführerinnen behaupten – ändert nichts an der Anwendbarkeit des BGÖ: Alle amtlichen Dokumente im Sinne von Art. 5 BGÖ – das heisst, alle Daten, die sich im Besitz einer Behörde befinden, von der sie stammen oder der sie mitgeteilt worden sind – können Objekt eines Zugangsgesuch sein. Die legitimen Schutzinteressen von privatwirtschaftlich tätigen Akteuren werden mit der Ausnahmebestimmung zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen in Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ gewahrt (siehe E. 7.4.1). 5.4 Das Gesuch fällt damit in den Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes und betrifft ein amtliches Dokument. 6. 6.1 Zu prüfen ist weiter das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, Art. 24f FMG sei eine gegenüber dem Öffentlichkeitsgesetz vorbehaltene Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ und stehe einer Zugangsgewährung entgegen.
A-516/2022 6.2 Art. 4 BGÖ behält Spezialnormen anderer Bundesgesetze vor, die bestimmte Informationen als geheim bezeichnen oder abweichende Voraussetzungen für den Zugang zu solchen Informationen vorsehen. Das Verhältnis von solchen Vertraulichkeitsregeln in anderen Bundesgesetzen und dem allgemeinen Transparenzgebot gemäss Öffentlichkeitsgesetz lässt sich nicht generell festlegen, sondern ist von Fall zu Fall zu ermitteln. Entscheidend ist der Sinn und Zweck der Normen: Das allgemeine öffentliche Interesse an der Transparenz der Verwaltung ist dem Schutzzweck der Spezialnorm gegenüberzustellen. Dies gilt auch für ältere Sondernormen über die Vertraulichkeit staatlicher Handlungen und Vorkehren (BGE 146 II 265 E. 3.1). 6.3 Art. 24f Abs. 1 FMG sieht vor, dass das BAKOM – soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen – Auskunft gibt über Namen und Adresse der Konzessionärin, den Konzessionsgegenstand, die Rechte und Pflichten aus der Konzession, die Frequenzzuteilungen sowie die Sendestandorte. 6.4 aArt. 13 FMG, die fast gleich lautende Vorgängerbestimmung von Art. 24f FMG, trat am 1. Januar 1998 in Kraft, mithin über acht Jahre vor dem Öffentlichkeitsgesetz. Gemäss Botschaft des Bundesrates wurde die Bestimmung eingeführt, um eine gewisse Transparenz für alle Interessierten zu schaffen, insbesondere für Kundinnen und Kunden (Botschaft des Bundesrates zum revidierten Fernmeldegesetz vom 10. Juni 19.96, BBl 1996 III 1405, 1428). Die Bestimmung wurde entsprechend nicht ins Fernmeldegesetz aufgenommen, um die Öffentlichkeit der Daten in diesem Bereich zu limitieren und auf die aufgezählten Bereiche zu beschränken, sondern sie hatte zum Ziel, die Transparenz zu fördern. Damit verfolgte der Artikel damals den gleichen Zweck wie das Öffentlichkeitsgesetz. Es würde deshalb dem Zweck von Art. 24f FMG widersprechen, die Bestimmung als Einschränkung eines transparenten Zugangs zu Informationen der Verwaltung zu interpretieren. Es liegen auch keine Hinweise darauf vor, dass der Gesetzgeber mit Art. 24f FMG den Zugang der Öffentlichkeit zu Informationen im Zusammenhang mit der Funkkonzession abschliessend regeln wollte, zumal er 2007 die Liste der möglichen Auskunftsthemen um die Sendestandorte erweiterte (AS 2007 921 930). Schliesslich ist kein besonderer Grund ersichtlich, wieso die genannten Daten einem besonderen Geheimnisvorbehalt unterstellt werden sollten. 6.5 Art. 24f FMG ist damit keine dem Öffentlichkeitsgesetz vorgehende Spezialnorm im Sinne von Art. 4 BGÖ.
A-516/2022 6.6 Die Beschwerdeführerinnen verweisen zudem auf Art. 22 GeoIV als Spezialnorm im Sinne von Art. 4 BGÖ. Aus dieser Bestimmung können sie jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten. Art. 22 GeoIV ist eine Verordnungsbestimmung. Spezialnormen im Sinne von Art. 4 BGÖ müssen sich jedoch in Bundesgesetzen befinden. Daran ändert auch nichts, dass sich die Verordnungsbestimmung auf Art. 10 GeoIG als bundesgesetzliche Grundlage stützt. Darüber hinaus sehen sowohl die Verordnungs- als auch die Gesetzesbestimmung grundsätzlich die öffentliche Zugänglichkeit der Geobasisdaten vor, unter ähnlichen Ausnahmevorbehalten wie sie Art. 7 BGÖ enthält. Schliesslich sind die Geobasisdaten der 5G-Antennen bereits auf dem Geoportal des Bundes publiziert, weshalb die Daten insoweit nicht geheim sind (vgl. E. 7.4.2). Art. 22 GeoIV ändert damit vorliegend an der Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes nichts. 6.7 Damit liegt keine dem Öffentlichkeitsgesetz vorgehende Spezialnorm im Sinne von Art. 4 BGÖ vor. 7. 7.1 Zu prüfen ist, ob ein Grund dafür vorliegt, den Zugang zu den Dokumenten gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ einzuschränken, aufzuschieben oder zu verweigern. 7.2 Nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet werden kann (Bst. c), Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden können (Bst. g) oder Informationen vermittelt werden können, die der Behörde von Dritten freiwillig mitgeteilt worden sind und deren Geheimhaltung die Behörde zugesichert hat (Bst. h). Art. 7 Abs. 1 BGÖ zählt die Ausnahmen des Öffentlichkeitsprinzips abschliessend auf (BGE 144 II 77 E. 3). Die durch die Zugangsgewährung drohende Verletzung der öffentlichen oder privaten Interessen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 BGÖ muss zwar nicht mit Sicherheit eintreten; jedoch darf eine Gefährdung auch nicht lediglich denkbar oder (entfernt) möglich erscheinen. Zudem muss die Gefährdung ernsthaft sein, weshalb eine bloss geringfügige oder unangenehme Konsequenz nicht als Beeinträchtigung gilt. Liegt eine der Ausnahmen vor, ist die Offenlegung zu verhindern, ohne dass eine (zusätzliche) Abwägung der
A-516/2022 auf dem Spiel stehenden privaten und öffentlichen Interessen vorzunehmen ist (BGE 144 II 77 E. 3). 7.3 7.3.1 Der Geheimhaltungstatbestand der inneren oder äusseren Sicherheit nach Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ soll in erster Linie die Tätigkeit von Polizei, Zoll, Nachrichtendienst und Armee schützen. Massgeblich ist jedoch nicht die Abgrenzung nach den tätigen Behörden, sondern die Abgrenzung von gefährdeten Interessen und Rechtsgütern. Sicherheit ist hierbei sowohl als Unverletzlichkeit der Rechtsgüter der Einzelnen wie auch des Staates und seiner Einrichtungen sowie der Rechtsordnung insgesamt zu verstehen. Die Ausnahmebestimmung dient der Geheimhaltung von Massnahmen, die von der Regierung getroffen oder in Betracht gezogen werden, um die öffentliche Ordnung innerhalb des Landes aufrechtzuerhalten. Die innere und äussere Sicherheit der Schweiz kann durch Angriffe und Bedrohungen wie Kriminalität im Allgemeinen, Extremismus und Terrorismus sowie militärische und nachrichtendienstliche Aktivitäten gefährdet sein. Von der Bestimmung erfasst wird auch der Schutz von sicherheitsrelevanten Informationen im Zusammenhang mit kritischen Infrastrukturen der Landesversorgung wie informations-, kommunikations- und energietechnischen Einrichtungen. Allerdings muss auch bei legitimen Sicherheitszwecken sorgfältig geprüft werden, ob die Offenlegung der verlangten Dokumente die öffentliche Sicherheit ernsthaft gefährden könnte (vgl. zum Ganzen bspw. Urteil des BVGer A-407/2019 vom 14. Mai 2020 E. 5.1 m.w.H.). 7.3.2 Der hier zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich in relevanter Weise von demjenigen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-407/2019 vom 14. Mai 2020. Darin hatte das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass die Offenlegung der Standortkoordinaten der Messstationen des Radiomonitoring-Netzes des Bundesamtes für Kommunikation BAKOM eine ernstzunehmende Gefährdung dieser Stationen und ihrer sicherheitsrelevanten Funktion schaffen würde (E. 5.8). Diese Messstationen dienen jedoch – anders als die Mobilfunkantennen der Beschwerdeführerinnen – als behördeneigenes Netz direkt und unmittelbar dem Schutz der öffentlichen Ordnung: Mit den Anlagen stellt das BAKOM unter anderem eine jederzeit verfügbare Anlaufstelle für die Blaulichtorganisationen und den Flugfunk zur Ortung und Behebung von Funkstörungen bereit. Eine Störung dieses Systems könnte beispielsweise das Sicherheitsfunktionsnetz der Behörden und Organisationen für Rettung und Sicherheit ("Polycom") gefährden. Das Bundesverwaltungsgericht sah zudem
A-516/2022 bezüglich der Messstationen vor allem die Gefahr von Störsendern als gegeben an (E. 5 f.), die Gefahr durch Vandalenakte erachtete es demgegenüber lediglich als zusätzliches (ergänzendes) Gefährdungselement (E. 5.6.3). Hinzu kommt, dass die Standorte der Messstationen nicht bekannt und die Stationen meist auch nicht ohne weiteres erkennbar sind. Dies im Gegensatz zu den Standorten der 5G-Antennen, die bereits heute online eingesehen werden können und zudem relativ leicht erkennbar sind. Die Aussagen und Beurteilungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil A-407/2019 können deshalb insgesamt nicht auf den hier vorliegenden Sachverhalt übertragen werden, da das 5G-Mobilfunknetz nicht in gleicher Weise dem Schutz der öffentlichen Ordnung dient, die Standorte bereits bekannt sind und keine Gefährdung durch Störsender geltend gemacht wird. Die Beschwerdeführerinnen machen nur sehr allgemeine Aussagen bezüglich der behaupteten Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch das Zugänglichmachen der Betriebsdaten der 5G-Mobilfunkantennen, ohne eine konkrete Gefahr nachvollziehbar aufzuzeigen. Da die Standorte der 5G-Antennen bereits heute auf dem Geoportal des Bundes eingesehen werden können, würden durch die Gutheissung des Zugangsgesuchs diesbezüglich keine Daten neu an die Öffentlichkeit gelangen. Die von den Beschwerdeführerinnen behauptete theoretische Möglichkeit von Beschädigungen der Antennen oder vermehrter Cyber-Kriminalität genügt nicht, um eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit anzunehmen, und eine erhöhte Wahrscheinlichkeit zeigen sie nicht auf. Damit ist davon auszugehen, dass die grundlegende Kommunikation der Blaulichtorganisationen selbst beim gleichzeitigen Ausfall einzelner 5G-Antennen nicht unmittelbar gefährdet wäre, zumal diesen andere Mobilfunknetze zur Verfügung stehen. Die Gefahr von "koordinierten, grossangelegten Angriffen", die gemäss Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zu "systemrelevanten Störung des Netzes" führen könnten, erscheint klein. Eine nachvollziehbare, konkrete und ernsthafte Gefährdung der öffentlichen Ordnung in der Schweiz durch die Veröffentlichung der Daten aus der Antennendatenbank ist nicht ersichtlich. 7.3.3 Nach dem Gesagten ist nicht erkennbar, dass die Gutheissung des Zugangsgesuchs zu einer ernsthaften Gefährdung der öffentlichen Sicherheit der Schweiz führen würde. Der Ausnahmetatbestand der Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz ist damit nicht erfüllt.
A-516/2022 7.4 7.4.1 Gemäss dem Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ zugrundeliegenden traditionellen Geheimnisbegriff bilden Gegenstand eines Geschäftsgeheimnisses alle weder offenkundig noch allgemein zugänglichen Tatsachen (relative Unbekanntheit), die der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Geheimhaltungswille) und an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse). Das Interesse an der Geheimhaltung stellt ein objektives Kriterium dar, massgebend ist insofern, ob die Informationen objektiv gesehen als geheimhaltungswürdig gelten (BGE 142 II 268 E. 5.2.2). Der Gegenstand des Geschäftsgeheimnisses muss geschäftlich relevante Informationen betreffen und demnach einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen. Entscheidend ist, ob die geheimen Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben können, oder mit anderen Worten, ob die geheimen Informationen Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen haben (BGE 142 II 268 E. 5.2.3). Geschützt sind Informationen, die zu einer Beeinträchtigung des geschäftlichen Erfolgs des Unternehmens beziehungsweise zu einer Verfälschung des Wettbewerbs führen könnten, wenn sie Konkurrenzunternehmen bekannt würden. Insofern wird der Geheimnisbegriff in diesem Zusammenhang weit verstanden (BGE 142 II 340 E. 3.2). Folgende Tatsachen weisen in der Regel ein objektives Geheimhaltungsinteresse auf: Marktanteile eines einzelnen Unternehmens, Umsätze, Preiskalkulationen, Rabatte und Prämien, Bezugs- und Absatzquellen, interne Organisation eines Unternehmens (allerdings nicht diejenige eines unzulässigen Kartells), Geschäftsstrategien und Businesspläne sowie Kundenlisten und -beziehungen (BGE 142 II 268 E. 5.2.4). 7.4.2 Bezüglich der relativen Unbekanntheit der vom Zugangsgesuch betroffenen Daten ist festzuhalten, dass die Koordinaten und die Technologie der Mobilfunkantennen (Zeilen F, I und J; vgl. Sachverhalt Bst. B) direkt dem Geoportal des Bundes entnommen werden können. Aus diesen Daten lässt sich zudem ohne grossen Aufwand und aus öffentlichen Quellen auf weitere Angaben aus der Datenbank schliessen, insbesondere auf Adresse, Ort, Kanton und Standorthöhe über Meer (Zeilen A, P und Q). Hinzu kommt, dass gemäss unwidersprochen gebliebener Aussage der Vorinstanz auch die Sendefrequenzen (Zeile H) öffentlichen Quellen entnommen werden können. Diese Daten gelten damit als allgemein zugängliche Tatsachen und können keine Geschäftsgeheimnisse darstellen. Es
A-516/2022 verbleiben mithin die Daten der Zeilen G, K bis O und R als potentielle Geschäftsgeheimnisse (Betreiberin, Sendeleistung, Hauptstrahlrichtung, Antennendiagramme, Antennenhöhe über Grund und Datum der Inbetriebnahme). Diese Daten sind jedoch im sogenannten "Standortdatenblatt für Mobilfunk- und WLL-Basisstationen" enthalten (vgl. Art. 11 der Verordnung über den Schutz von nichtionisierender Strahlung, NISV, SR 814.710). Die Standortdatenblätter werden im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens für Mobilfunkantennen öffentlich aufgelegt, deren Inhalt ist damit zumindest in diesem Zeitrahmen öffentlich zugänglich. Geht man davon aus, dass grundsätzlich nicht mehr geheim werden kann, was einmal öffentlich ist, müssten deshalb auch diese Daten als bekannt eingestuft werden. Im Ergebnis nichts anderes ergibt sich, falls dennoch von einer nicht allgemeinen Zugänglichkeit auszugehen wäre (vgl. BGE 142 II 268 E. 5.2.2). Eine ernsthafte Gefahr der Beeinträchtigung ihres geschäftlichen Erfolgs durch die Veröffentlichung dieser Daten vermögen die Beschwerdeführerinnen nämlich nicht aufzuzeigen. Ihre diesbezüglichen Ausführungen bleiben abstrakt, vage und wenig substantiiert. Angesichts des weit fortgeschrittenen Ausbaus des 5G-Mobilfunknetzes aller drei Beschwerdeführerinnen und der geringen Chance des Einstiegs neuer Konkurrentinnen erscheint die Gefahr einer (ins Gewicht fallenden) Nachahmung respektive eines Nachbaus des Mobilfunknetzes einer der Beschwerdeführerinnen eher klein. Auch eine gezielte Behinderung durch Konkurrentinnen würde durch die Veröffentlichung der Betriebsdaten wohl kaum gefördert. Insgesamt ist nicht ersichtlich, wie die Veröffentlichung dieser (zusätzlichen) Daten den Unternehmenserfolg der Beschwerdeführerinnen ernsthaft beeinträchtigen könnte. Zu beachten ist zudem, dass die Standorte der Mobilfunkantennen bereits heute bekannt sind, ebenso die Abdeckung durch die 5G-Netze der Beschwerdeführerinnen. Hinzu kommt, dass einzelne Kantone auf ihren Geoportalen zusätzliche Informationen zu den 5G-Antennen veröffentlichen, insbesondere den Namen der Betreiberin der jeweiligen Antenne. Einzubeziehen ist zudem, dass die Mobilfunkbetreiberinnen wie dargelegt alle betroffenen Daten im Rahmen der Baubewilligung öffentlich bekannt geben müssen. Entsprechend ist zu berücksichtigen, dass die Mobilfunkbetreiberinnen die Entwicklung der Mobilfunknetze ihrer Konkurrentinnen auch über die öffentlich aufgelegten Baubewilligungen für Mobilfunkantennen gezielt beobachten und analysieren können. Inwieweit die Konkurrentinnen unter diesen Umständen durch die Zugänglichmachung der Daten der Antennendatenbank noch einen Wettbewerbsvorteil erlangen
A-516/2022 könnten, ist damit insgesamt nicht ersichtlich. Ein objektives Geheimhaltungsinteresse der Beschwerdeführerinnen liegt entsprechend nicht vor. An diesen Ausführungen ändert auch die Vereinbarung von 2005 zwischen der Vorinstanz und den Beschwerdeführerinnen (damals Orange Communications S.A., TDS Switzerland AG, Swisscom Mobile AG) nichts. Die Vereinbarung regelt gemäss ihrer Ziff. 1 den Umfang der für die Antennendatenbank bestimmten Betriebs- und Bewilligungsdaten von Mobilfunksendeanlagen und die Zusammenarbeit zwischen den Datenlieferanten und dem Datenbankbetreiber; dies unter dem Vorbehalt der Verpflichtungen der Mobilfunkbetreiber gemäss Konzession. Dass darin die in der Antennendatenbank gespeicherten Daten als Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerinnen bezeichnet werden, vermag zwar die damalige Ansicht der Vorinstanz zu belegen. Ob jedoch heute, fast zwanzig Jahre später, ein berechtigtes, objektives (aktuelles) Geheimhaltungsinteresse besteht, ist unabhängig von der damaligen Ansicht der Vorinstanz zu beurteilen. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben liegt – insbesondere aufgrund des zwischenzeitlichen Inkrafttretens des Öffentlichkeitsgesetzes – nicht vor. 7.4.3 Insgesamt ist damit festzuhalten, dass mit der Gewährung des Zugangs zu den verlangten Daten keine Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerinnen offenbart würden. 7.5 Gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten verweigert werden, wenn dadurch Informationen vermittelt werden können, die der Behörde von Dritten freiwillig mitgeteilt worden sind und deren Geheimhaltung die Behörde zugesichert hat. Gemäss Anhang III der Mobilfunkkonzessionen müssen die Konzessionärinnen alle 14 Tage die Betriebsdaten ihrer Basisstationen dem BAKOM mitteilen (Ziff. 5.1). Die Liste der zu übermittelnden Daten enthält alle hier betroffenen Daten mit Ausnahme der Mobilfunktechnologie (Zeile F). Die verwendete Mobilfunktechnologie (z.B. 5G) ist jedoch über das Geoportal des Bundes öffentlich einsehbar, weshalb diesbezüglich von vornherein keine Zusicherung der Geheimhaltung vorliegen kann. Die Pflicht stützt sich auf die Auskunftspflicht in Art. 59 FMG und Art. 18 der Verordnung über die Nutzung des Funkfrequenzspektrums vom 18. November 2020 (VNF, SR 784.102.1). Die Beschwerdeführerinnen liefern die Daten der Vorinstanz damit nicht freiwillig, sondern aufgrund einer rechtlich abgestützten Verpflichtung. Die Zusicherung der Vertraulichkeit in Anhang II der Mobilfunkkonzessionen, auf die sich die Beschwerdeführerinnen berufen,
A-516/2022 bezieht sich demgegenüber auf andere Daten, nämlich die Teilnehmerzahlen und Funkversorgungskarten (Ziff. 2 und 3), die hier nicht Streitgegenstand sind. Daran ändert entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen auch nichts, dass der Bundesrat in der NISV eine neue rechtliche Grundlage für die Übermittlung von Informationen der Mobilfunkinhaberinnen an die Vorinstanz plant. Der Bundesrat führt in den entsprechenden Erläuterungen aus, die bisherige Rechtsgrundlage für die Datenbank habe sich im Fernmelderecht befunden. Da diese Daten nun auch für den Vollzug der NISV durch die Kantone erhoben und ihnen zur Verfügung gestellt würden, solle dafür eine neue rechtliche Grundlage geschaffen werden (Bundesamt für Umwelt BAFU, Erläuternder Bericht zur Änderung der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung, Verordnungspaket Umwelt Herbst 2023, 12. Dezember 2022). Daraus lässt sich mithin nicht schliessen, dass bisher keine rechtliche Pflicht zur Übermittlung dieser Daten bestanden habe. Insgesamt kommt der Ausnahmetatbestand von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ nicht zur Anwendung, da die betroffenen Daten nicht freiwillig mitgeteilt wurden. Offenbleiben kann somit, ob die Vereinbarung von 2005 in diesem Zusammenhang als Zusicherung der Geheimhaltung durch eine Behörde angesehen werden kann. Der Antrag des Beschwerdegegners auf Herausgabe der Vereinbarung von 2005 ist damit abzuweisen. 8. 8.1 Schliesslich ist zu beurteilen, ob der Zugang zu den verlangten Daten der Antennendatenbank zu verweigern ist, weil es sich um Personendaten der Beschwerdeführerinnen handelt. 8.2 8.2.1 Bis Ende August 2023 verwies Art. 9 Abs. 2 BGÖ diesbezüglich umfassend auf das Datenschutzgesetz (DSG, SR 235.1). Auf den 1. September 2023 wurde im Zuge der Totalrevision des Datenschutzgesetzes auch Art. 9 BGÖ geändert. Das neue Datenschutzgesetz findet nur noch auf (Personen-)Daten natürlicher Personen Anwendung (vgl. insbesondere Art. 1 und Art. 5 Bst. a und b DSG). Deshalb verweist Art. 9 Abs. 2 BGÖ bezüglich Personendaten von natürlichen Personen weiterhin auf das Datenschutzgesetz, bezüglich Daten juristischer Personen jedoch auf Art. 57s des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes (RVOG, SR
A-516/2022 172.010). Entsprechend ist vorab zu klären, ob das alte oder das neue Recht anzuwenden ist. 8.2.2 Die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes ist im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen, ausser das seither geänderte Recht sehe ausdrücklich eine andere Ordnung vor. Es ist deshalb regelmässig auf das alte Recht abzustellen. Zu relativieren ist dieser Nachwirkungsgrundsatz insofern, als für den Beschwerdeführer günstigeres Recht stets berücksichtigt werden soll und strengeres Recht dann, wenn zwingende Gründe für dessen sofortige Anwendung sprechen (vgl. BGE 141 II 393 E. 2.4 und 129 II 497 E. 5.3.2; PIERRE TSCHANNEN/MARKUS MÜLLER/MARKUS KERN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2022, Rz. 551 ff.). Art. 70 DSG sieht vor, dass das (neue) Datenschutzgesetz nicht anwendbar ist auf hängige Beschwerden gegen erstinstanzliche Entscheide, die vor seinem Inkrafttreten ergangen sind. Diese Fälle unterstehen dem bisherigen Recht. Gemäss Art. 71 DSG finden sodann für Bundesorgane Vorschriften in anderen Bundeserlassen, die sich auf Personendaten beziehen, während fünf Jahren nach Inkrafttreten des neuen Datenschutzgesetzes weiter Anwendung auf Daten juristischer Personen. Insbesondere können Bundesorgane während fünf Jahren nach Inkrafttreten des Datenschutzgesetzes Daten juristischer Personen nach Art. 57s Abs. 1 und 2 RVOG weiterhin bekanntgeben, wenn sie gestützt auf eine Rechtsgrundlage zur Bekanntgabe von Personendaten ermächtigt sind. 8.2.3 Die angefochtene Verfügung datiert vom 21. Dezember 2021 und die Beschwerde dagegen ist seit dem 1. Februar 2022 beim Bundesverwaltungsgericht hängig. Das neue Datenschutzgesetz trat damit während des Beschwerdeverfahrens in Kraft. Entsprechend ist gemäss Art. 70 DSG das bisherige (alte) Datenschutzgesetz anwendbar (in der Fassung vom 1. März 2019, im Folgenden: aDSG). Anwendbar ist damit auch die (altrechtliche) Verweisnorm von aArt. 9 Abs. 2 BGÖ, die bezüglich Zugangsgesuche, die sich auf amtliche Dokumente beziehen, die nicht anonymisiert werden können, auf Art. 19 aDSG verweist. Art. 71 DSG gilt hinsichtlich des Öffentlichkeitsgesetzes nicht, da dieses in Bezug auf Daten juristischer Personen bereits angepasst wurde (Anhang 1 Ziff. II 10., AS 2022 491; vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom
A-516/2022 15. September 2017, BBl 2017 6941, 7107 f.); Art. 71 DSG würde aber zum gleichen (intertemporalrechtlichen) Ergebnis führen. Nach dem Gesagten sind damit vorliegend aArt. 9 BGÖ, Art. 1 und 3 Bst. a und b aDSG (Definition von Personendaten als Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare, natürliche oder juristische Person beziehen) sowie Art. 19 aDSG anwendbar. Im Übrigen würde auch die allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln zum gleichen Ergebnis – der Geltung des alten Rechts – führen: Da die neuen Bestimmungen des RVOG bezüglich der Bekanntgabe von Daten juristischer Personen soweit hier relevant inhaltlich mit dem altrechtlichen Art. 19 aDSG übereinstimmen (vgl. Art. 57s RVOG i.V.m. Art. 9 Abs. 2 BGÖ), liegt weder für die Beschwerdeführerinnen günstigeres Recht vor noch sprechen zwingende Gründe für die sofortige Anwendung des neuen Rechts. 8.3 aArt. 9 BGÖ sieht zum Schutz von Personendaten vor, dass amtliche Dokumente, soweit sie Personendaten enthalten, nach Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren sind (aArt. 9 Abs. 1 BGÖ). Ist dies nicht möglich, weil etwa das Zugangsgesuch ausdrücklich die Zugänglichmachung des gesamten Dokuments betrifft, ist die Frage der Bekanntgabe nach Art. 19 aDSG zu beurteilen (aArt. 9 Abs. 2 BGÖ). In diesem Fall kann der Zugang gewährt werden, wenn eine Rechtsgrundlage im Sinne von Art. 19 Abs. 1 aDSG vorliegt oder wenn die Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 1bis aDSG erfüllt sind. Gemäss dieser Bestimmung dürfen Bundesorgane gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz Personendaten bekannt geben, wenn diese im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Es ist mithin eine umfassende Güterabwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Offenlegung der nachgesuchten Informationen und den entgegenstehenden Interessen, insbesondere dasjenige am Schutz der Privatsphäre beziehungsweise der Daten der betroffenen Personen (BGE 144 II 77 E. 3). Gleichzeitig sieht Art. 7 Abs. 2 BGÖ vor, dass der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert wird, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann; ausnahmsweise kann jedoch das öffentliche Interesse am Zugang überwiegen. Da sowohl Art. 7 Abs. 2 BGÖ als auch Art. 19 Abs. 1bis aDSG eine Interessenabwägung vorsehen, rechtfertigt es sich die sich gegenüberstehenden öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander abzuwägen, ohne die beiden Bestimmungen streng voneinander abzugrenzen.
A-516/2022 8.4 Eine Anonymisierung der Personendaten ist hier nicht möglich, da der Beschwerdegegner ausdrücklich auch Zugang zur Zeile G der Antennendatenbank verlangt, in der die Betreiberin der jeweiligen Antenne genannt wird. 8.5 Eine Rechtsgrundlage, welche die Offenlegung der betroffenen Informationen im Sinne von Art. 19 Abs. 1 aDSG ausdrücklich vorsehen würde, besteht nicht. Zu prüfen ist deshalb, ob die Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 1bis aDSG erfüllt sind. 8.6 Die erste Voraussetzung von Art. 19 Abs. 1bis aDSG – ein Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben – ergibt sich für das Öffentlichkeitsgesetz bereits aus der Definition des "amtlichen Dokuments", das gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. c BGÖ die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betreffen muss (vgl. BGE 144 II 77 E. 5.2). Die zweite Voraussetzung verlangt nach einer Güterabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse am Zugang zu den amtlichen Dokumenten und den – in erster Linie – privaten Interessen am Schutz der darin enthaltenen Personendaten (BGE 144 II 77 E. 3 und 5.2). Der grundrechtliche Anspruch auf Datenschutz ist wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht vorbringen in der Bundesverfassung verankert (Art. 13 Abs. 2 BV), ebenso die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). Dass das Öffentlichkeitsprinzip demgegenüber nicht direkt in der Bundesverfassung verankert ist, ist bei der Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen nicht von entscheidender Bedeutung, würde dieses doch ansonsten weitgehend wirkungslos. Immerhin trägt das Öffentlichkeitsprinzip zur Verwirklichung des Grundrechts auf Informationsfreiheit nach Art. 16 BV bei. Bei juristischen Personen ist die Schutzbedürftigkeit von Personendaten naturgemäss geringer als bei natürlichen Personen (vgl. Urteil des BVGer A-7874/2015 vom 15. Juni 2016 E. 9.6.2). Das Schutzinteresse von juristischen Personen wird denn auch in erster Linie durch die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ bezüglich Berufs-, Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen gewahrt. Diesbezüglich wurde bereits festgestellt, dass die Gewährung des Zugangs zu den Betriebsdaten der Antennendatenbank keine Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerinnen offenbart (E. 7.4). Inwiefern die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV über den Schutz der Geschäftsgeheimnisse hinaus betroffen wäre, führen die Beschwerdeführerinnen nicht konkret aus und ist auch nicht ersichtlich. Weitere ideelle Schutzbedürfnisse, die in den Schutzbereich von Art. 13 Abs. 2
A-516/2022 BV fallen würden, machen die Beschwerdeführerinnen nicht geltend. So ist weder der gute Ruf noch die Ehre der Beschwerdeführerinnen tangiert. Schliesslich können sie weder aus dem Vertrauensschutz noch aus dem Prinzip von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV) Interessen für die Geheimhaltung ableiten, da sie wie dargelegt zur Lieferung der Daten an die Vorinstanz verpflichtet sind (E. 7.5). Weil die Standorte der 5G-Antennen bereits über das Geoportal des Bundes abgerufen werden können (vgl. E. 7.4.2), stehen der Offenlegung der Daten auch keine Interessen der Standorteigentümer entgegen. Abzuweisen ist deshalb der Antrag der Beschwerdeführerinnen, die Verfügung sei aufgrund eines Verstosses gegen Art. 11 BGÖ aufzuheben, da die Standorteigentümer nicht in das Verfahren einbezogen worden seien. Insgesamt liegen damit keine gewichtigen privaten Interessen der Beschwerdeführerinnen vor, die gegen die Gewährung des Zugangs zu den verlangten Daten sprechen würden. Dem gegenüber steht ein grosses Informationsbedürfnis der Bevölkerung bezüglich der 5G-Technologie. Diese wirft seit ihrer Einführung in der Schweiz bei vielen Personen Fragen und Befürchtungen auf (vgl. bspw. den Bericht Mobilfunk und Strahlung der entsprechenden Arbeitsgruppe des UVEK vom 18. November 2019, S. 5). Das Bedürfnis nach mehr Transparenz und Information wird auch vom Bundesrat und Parlament anerkannt (vgl. bspw. die Antwort des Bundesrates vom 26. Mai 2021 zur Anfrage 21.1020 von NR Roduit und die vom Ständerat am 13. Juni 2013 angenommene Motion 20.3237 "Mobilfunknetz. Die Rahmenbedingungen für einen raschen Aufbau jetzt schaffen"). Dieses Informationsbedürfnis stellt ein gewichtiges öffentliches Interesse dar (Art. 6 Abs. 2 Bst. a der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung, VBGÖ, SR 152.31). Mit einer transparenten Informationspolitik kann Befürchtungen der Bevölkerung betreffend die neue Technologie entgegengewirkt und deren Akzeptanz gefördert werden, was im Übrigen auch im Interesse der Beschwerdeführerinnen liegt (vgl. Bericht Mobilfunk und Strahlung, S. 12, und Stellungnahme des Bundesrates vom 1. September 2021 zur Interpellation 21.3803 von NR Wicki). Darüber hinaus stehen die Beschwerdeführerinnen als Inhaberinnen von Mobilfunkkonzessionen in einer rechtlichen Beziehung zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde, aus der ihnen bedeutende Vorteile erwachsen (Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ), was ebenfalls für die Zugänglichmachung der Daten spricht. 8.7 Das öffentliche Interesse am Zugang zu den Betriebsdaten der Antennendatenbank der Vorinstanz ist daher höher zu gewichten als die privaten Interessen der Beschwerdeführerinnen an deren Geheimhaltung. Damit
A-516/2022 sind die Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 1bis aDSG für die Bekanntgabe der betroffenen Personendaten erfüllt. 9. Da nach dem Gesagten zusammengefasst kein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ vorliegt und die Voraussetzungen für die Bekanntgabe von Personendaten nach Art. 19 Abs. 1bis aDSG vorliegen, ist die Beschwerde abzuweisen. Der Verfahrensantrag der Beschwerdeführerinnen, es sei dem Beschwerdegegner im Rahmen des Verfahrens keine Einsicht in die von der Vorinstanz erstellten Excel-Auszüge aus der Antennendatenbank zu gewähren, wird damit gegenstandslos. 10. 10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gelten die Beschwerdeführerinnen als unterliegend. Sie haben daher die auf Fr. 4'500.– festzusetzenden Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2). Der einbezahlte Kostenvorschuss in der gleichen Höhe ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden. 10.2 Ganz oder teilweise obsiegenden Parteien ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihnen erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 VGKE). Die Entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 ff. VGKE). Wird wie hier keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Parteientschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Den Beschwerdeführerinnen steht angesichts ihres Unterliegens keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). Der obsiegende und anwaltlich vertretene Beschwerdegegner hat Anspruch auf eine angemessene Parteientschädigung. Unter Berücksichtigung der Komplexität des Falles, der eingereichten Rechtsschriften und des mutmasslichen Arbeits- und Zeitaufwandes für das Verfahren hält das Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'400.– (inklusive Auslagen) für angemessen. Dieser Betrag ist den Beschwerdeführerinnen zur Bezahlung nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 3 VwVG). Die Vorinstanz hat als Bundesbehörde keinen Anspruch auf eine Entschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
A-516/2022 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 4'500.– werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in der gleichen Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Die Beschwerdeführerinnen haben dem Beschwerdegegner nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 2'400.– auszurichten. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerinnen, den Beschwerdegegner, die Vorinstanz , das Generalsekretariat des UVEK und den EDÖB.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Christine Ackermann Tobias Grasdorf
A-516/2022 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand:
A-516/2022 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) – den Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. BAKOM-032.1-5/15/6/13/8; Einschreiben) – das Generalsekretariat des UVEK (Gerichtsurkunde) – den EDÖB (zur Kenntnis)