Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-512/2012
Urteil v o m 1 2 . Juni 2012 Besetzung
Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiber Pascal Baur.
Parteien
HAFENBAHN SCHWEIZ AG, c/o Schweizerische Rheinhäfen, Hochbergerstrasse 160, 4019 Basel, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Verkehr BAV, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Leistungsvereinbarung 2011 - 2012: Landverzinsung.
A-512/2012 Sachverhalt: A. Die Schweizerischen Rheinhäfen (SRH) sind eine von den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft im Jahr 2006 gegründete Anstalt des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit. Sie sind verantwortlich für die Entwicklung, Bewirtschaftung und Vermarktung des Hafengebiets und werden paritätisch sowie nach unternehmerischen Grundsätzen geführt (vgl. § 1 Abs. 1 und § 5 Abs. 1 des Rheinhafen-Vertrags vom 13./20. Juni 2006 [Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel-Landschaft (SGS) 421.1]). Sie haben ein unentgeltliches selbständiges und dauerndes Baurecht an der im Eigentum der beiden Gründerkantone stehenden Infrastruktur wie Hafenbecken, Quais, nicht öffentlichen Strassen, Versorgungs- und Entsorgungseinrichtungen, Hochbauten sowie sämtlichen Anlagen der Konzessionierten Hafenbahnen der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft (§ 2 Abs. 3 Rheinhafen-Vertrag). Sie können den Bahninfrastrukturbetrieb in den Rheinhäfen rechtlich verselbständigen, einem Dritten übertragen und entsprechende Vereinbarungen abschliessen (§ 5 Abs. 6 Rheinhafen-Vertrag). B. Die Hafenbahn Schweiz AG ist eine im Dezember 2010 gestützt auf § 5 Abs. 6 Rheinhafen-Vertrag gegründete 100-prozentige Tochtergesellschaft der SRH, die von diesen die Geschäftsbereiche der beiden Hafenbahnen übernommen hat. Ihr Zweck ist der Betrieb, Unterhalt und Bau der Eisenbahninfrastruktur für den Güter- und Personenverkehr zur Sicherstellung der schienenseitigen Anbindung der SRH an das Normalspurschienennetz der Schweiz und Deutschlands. Sie hat an den Anlagen der beiden Hafenbahnen ein entgeltliches selbständiges und dauerndes Unterbaurecht, das ihr mit den Unterbaurechtsverträgen vom 14. Dezember 2011 (betreffend Hafenbahn des Kantons Basel-Landschaft; nachfolgend: Unterbaurechtsvertrag HBL) bzw. 27. Januar 2012 (betreffend Hafenbahn des Kantons Basel-Stadt; nachfolgend: Unterbaurechtsvertrag HBS) von den SRH übertragen wurde. Die Verträge sehen für die Jahre 2011 und 2012 einen pauschalen Unterbaurechtszins von Fr. 1'236'807.– (Ziff. 35 Unterbaurechtsvertrag HBL) bzw. Fr. 2'002'938.– (Ziff. 46 Unterbaurechtsvertrag HBS) vor. Für die Jahre 2013 bis 2020 wird ein Unterbaurechtszins von Fr. 15.– pro Quadratmeter und Jahr angestrebt (Ziff. 35 Unterbaurechtsvertrag HBL und Ziff. 47 Unterbaurechtsvertrag HBS).
A-512/2012 C. Die von den beiden Hafenbahnen bzw. nunmehr der Hafenbahn Schweiz AG betriebenen Bahnstrecken gelten als Strecken von nationaler Bedeutung im Sinn von Art. 49 Abs. 3 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG, SR 742.101) und werden entsprechend vom Bund allein finanziert. Für die Leistungsvereinbarung für die Jahre 2011 und 2012 (nachfolgend: Leistungsvereinbarung 2011 - 2012) reichte die Hafenbahn Schweiz AG (in Gründung) beim Bundesamt für Verkehr (BAV) am 8. Oktober 2010 separate Offerten für die beiden Hafenbahnen ein, die sie in der Folge überarbeitete. In den überarbeiteten Offerten vom 5. Januar 2011 bezifferte sie den Unterbaurechtszins mit Fr. 15.– pro Quadratmeter und Jahr bzw. mit Fr. 2'023'890.– pro Jahr für die Hafenbahn Basel- Landschaft und Fr. 2'257'140.– pro Jahr für die Hafenbahn Basel-Stadt. Das BAV zeigte sich mit den beiden Offerten hinsichtlich der ungedeckten Betriebskosten und der Abschreibungen grundsätzlich einverstanden, erachtete aber die Landverzinsung und deren Höhe als fragwürdig. Die anschliessenden Verhandlungen führten zu keinem Ergebnis. D. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2011 setzte das BAV die Höhe der Landverzinsung für die Leistungsvereinbarung 2011 - 2012 auf Fr. 5.– pro Quadratmeter und Jahr fest. Zur Begründung führte es aus, im vorliegenden Fall könne die geforderte Subventionseffizienz nicht durch einen Vergleich mit ähnlichen Fällen beurteilt werden, da im Unterschied zur Hafenbahn Schweiz AG fast alle Unternehmen mit Eisenbahninfrastruktur im Besitz der betriebsnotwendigen Grundstücke seien. Es scheine deshalb gerechtfertigt, Art. 12 der Verordnung vom 4. November 2009 über die Konzessionierung und Finanzierung der Eisenbahninfrastruktur (KFEV, SR 742.120) heranzuziehen. Danach könne bei Vereinbarungen über die Vergütung für die Benützung von Landflächen im Zusammenhang mit dem Anschluss zwischen öffentlichen Transportunternehmen neben den pagatorischen Kosten eine kalkulatorische Verzinsung vorgesehen werden, die in der Regel nicht mehr als fünf Franken pro Quadratmeter und Jahr betragen dürfe. E. Die Hafenbahn Schweiz AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) erhebt am 27. Januar 2012 Beschwerde gegen die Verfügung des BAV (nachfolgend: Vorinstanz) vom 19. Dezember 2011 und beantragt, diese sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinn ihrer Ausführungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung bringt sie vor, die
A-512/2012 streitigen Unterbaurechtszinsen stellten echte (pagatorische), nicht bloss kalkulatorische Kosten dar und seien für den Betrieb der Eisenbahninfrastruktur notwendig. Sie entsprächen zudem vollumfänglich den Marktbedingungen bzw. seien sogar als vergleichsweise günstig zu betrachten, lägen sie doch am unteren Rand der von den SRH von anderen Unternehmen für hafenlogistische und verkehrliche Nutzungen des Hafenareals verlangten Baurechtszinsen. Sie seien demnach vom Bund vollumfänglich anzuerkennen. Eine analoge Anwendung von Art. 12 KFEV komme nicht in Frage. F. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 2. April 2012 die Abweisung der Beschwerde. Sie führt aus, die Höhe der Abgeltung sei durch die eingereichte Planrechnung nicht bereits definitiv bestimmt. Art. 52 EBG sehe vielmehr vor, dass Unternehmen, die sich unwirtschaftlich verhielten, die Abgeltung gekürzt werden könne. Es stelle sich entsprechend die Frage, ob ein Unterbaurechtszins von Fr. 15.– pro Quadratmeter und Jahr für den Betrieb einer defizitären Eisenbahninfrastruktur zu rechtfertigen sei. Da relevante Vergleichsgrössen fehlten, habe sie Art. 12 KFEV als Vergleichsgrösse herangezogen und in Anlehnung an diese Bestimmung den Zins festgesetzt. G. Die Beschwerdeführerin hält in ihren Schlussbemerkungen vom 4. Mai 2012 an ihrem Antrag und ihren Ausführungen in der Beschwerde fest und weist die Argumentation der Vorinstanz zurück. H. Auf die Vorbringen der Parteien im Einzelnen und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz
A-512/2012 nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Die angefochtene Verfügung stützt sich mit dem EBG und der KFEV auf öffentliches Recht des Bundes. Sie stammt von einer Behörde nach Art. 33 Bst. d VGG, eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (vgl. Art. 51 Abs. 5 EBG). 1.2. Zur Beschwerde nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist formelle Adressatin der angefochtenen Verfügung und hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Sie ist mit der beantragten vollumfänglichen Anerkennung der Unterbaurechtszinsen gemäss den Offerten für die Leistungsvereinbarung 2011 - 2012 nicht durchgedrungen und hat daher ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung. Sie ist somit ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert. 1.3. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft Verfügungen der Vorinstanz betreffend Vereinbarungen über die Abgeltung nach Art. 49 EBG auf Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens und unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 51 Abs. 6 EBG). 3. Die Finanzierung der Eisenbahninfrastruktur und insbesondere das Bestellverfahren werden im 6. Kapitel des EBG und im 6. Abschnitt der KFEV geregelt. Die heute geltende Regelung ist seit dem 1. Januar 2010 in Kraft (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4290/2009 vom 21. Dezember 2010 E. 4). Gemäss Art. 49 Abs. 1 EBG finanzieren Bund und Kantone die Eisenbahninfrastruktur gemeinsam. Strecken von nationaler Bedeutung werden vom Bund allein finanziert (Art. 49 Abs. 3 EBG). Dieser richtet Abgeltungen nur an Unternehmen aus, die die formellen Voraussetzungen gemäss Art. 50 EBG erfüllen. Er, die beteiligten Kantone und die Eisenbahnunternehmen legen aufgrund von Planrechnungen der Unternehmen die von der Sparte Infrastruktur zu erbringen-
A-512/2012 den Leistungen und die dafür vorgesehenen Abgeltungen im Voraus in einer Vereinbarung verbindlich fest (Art. 51 Abs. 1 EBG). Die Abgeltungen dienen in erster Linie dazu, die Infrastruktur in gutem Zustand zu erhalten und sie den Erfordernissen des Verkehrs und dem Stand der Technik anzupassen; in Betracht gezogen werden ausserdem eine angemessene Grunderschliessung sowie Anliegen der Regional- und Raumordnungspolitik, des Umweltschutzes und der Behinderten (Abs. 2). Nach Art. 16 Abs. 2 KFEV sollen die Abgeltungen die für den Zeitraum der Vereinbarung ungedeckten Betriebskosten, einschliesslich des geplanten Abschreibungsaufwands, gemäss der Mittelfristplanung der Konzessionärin ausgleichen. Erst mit dem Abschluss der Vereinbarung entsteht für die beteiligten Eisenbahnunternehmen gegenüber jedem Besteller je ein selbständiger Rechtsanspruch auf die Abgeltung (Art. 51 Abs. 3 EBG; Urteil des Bundesgerichts 2P.315/2004 vom 26. April 2005 E. 2.1). Können sich die Bundesbehörden, Kantone und Eisenbahnunternehmen bei der Aushandlung oder Anwendung einer Vereinbarung über die Abgeltung nicht einigen, entscheidet die Vorinstanz unter Berücksichtigung der Grundsätze von Art. 51 Abs. 2 EBG (Art. 51 Abs. 4 EBG). Verhält sich ein Unternehmen unwirtschaftlich, kann der Bund nach Anhören der beteiligten Kantone die von diesem im Bestellverfahren geltend gemachte Abgeltung kürzen (Art. 52 EBG). 4. Vorliegend ist unbestritten, dass der Bund die von der Beschwerdeführerin betriebenen Bahnstrecken als Bahnstrecken von nationaler Bedeutung qualifiziert und entsprechend allein zu finanzieren hat (Art. 49 Abs. 3 EBG). Unbestritten ist weiter, dass er nach Art. 16 Abs. 2 KFEV grundsätzlich auch die ungedeckten Unterbaurechtszinsen abzugelten hat. Streitig ist jedoch, in welchem Umfang er die Landverzinsung als Aufwandposten anzuerkennen hat. 4.1. Die Beschwerdeführerin bringt hinsichtlich der streitigen Frage vor, sie sei zwingend auf die vertragliche Sicherstellung der betriebsnotwendigen Hafengrundstücke angewiesen. Die zu diesem Zweck abgeschlossenen Unterbaurechtsverträge seien verbindlich. Die streitigen Unterbaurechtszinsen stellten somit echte (pagatorische), nicht bloss kalkulatorische Kosten dar. Ein Drittvergleich mit den Unterbaurechtszinsen, die die SRH von anderen Unternehmen für hafenlogistische und verkehrliche Nutzungen des Hafenareals verlangten, zeige weiter, dass sie am unteren Rand lägen und günstig sowie marktkonform seien. Sie seien somit weder zu hoch noch unangemessen, zumal sich weder die SRH noch die
A-512/2012 Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft als deren Eigner an der Finanzierung des Bahnbetriebs beteiligen wollten und die SRH auch nicht verpflichtet seien, diesen aufrecht zu erhalten. Ein unwirtschaftliches Verhalten, das nach Art. 52 EBG eine Kürzung der Abgeltung rechtfertige, könne ihr somit nicht vorgeworfen werden. Der Bund habe folglich die streitigen Unterbaurechtszinsen vollumfänglich anzuerkennen. Für eine analoge Anwendung von Art. 12 KFEV bestehe mangels einer Gesetzeslücke kein Raum. Sie sei überdies sachlich nicht gerechtfertigt, sei doch der vorliegende Fall mit den Fällen von Art. 12 KFEV nicht vergleichbar. 4.2. Die Vorinstanz macht geltend, auch wenn der Bund einer Eisenbahnstrecke nationale Bedeutung zuspreche, bedeute dies nicht, dass er die geltend gemachten ungedeckten Betriebskosten vorbehaltlos abgelten müsse. Art. 52 KFEV sehe ausdrücklich vor, dass Unternehmen, die sich unwirtschaftlich verhielten, die Abgeltung gekürzt werden könne. Bezahle ein Unternehmen freiwillig einen aus Sicht des Bestellers zu hohen Unterbaurechtszins, könne dies als unwirtschaftliches Verhalten taxiert werden. Es führe daher nichts an der Frage vorbei, ob ein Unterbaurechtszins von Fr. 15.– pro Quadratmeter und Jahr für den Betrieb einer defizitären Eisenbahninfrastruktur zu rechtfertigen sei. Die diesbezügliche Argumentation der Beschwerdeführerin überzeuge nicht. Für die Grundstücke mit der Infrastruktur zur Erschliessung der Hafenanlagen bestehe kein Markt. Auf den anderen Grundstücken lasse sich zudem nur deshalb ein Unterbaurechtszins in der von der Beschwerdeführerin angegebenen Höhe erzielen, weil sie von der Erschliessung durch die Beschwerdeführerin profitierten und einen entsprechenden Mehrwert erzielten. Die Ertragslage der Beschwerdeführerin erlaube weiter auch ohne Bezahlung der Unterbaurechtszinsen die Deckung der Betriebskosten nicht. So oder ähnlich würde es auch einem "privaten" Betreiber dieser Bahn ergehen. Das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin könne entsprechend nicht mit anderen Geschäftsmodellen verglichen werden. Für die massgebliche kurzfristige Betrachtung ohne Bedeutung sei, welcher Unterbaurechtszins ohne die Bahninfrastruktur auf dem Gelände der Beschwerdeführerin erzielt werden könnte. Die von der Beschwerdeführerin angeführten Vergleichsgrössen seien somit irrelevant. Andere, relevante Vergleichsgrössen fehlten. Sie habe deshalb Art. 12 KFEV als Vergleichsgrösse für die Höhe der Unterbaurechtszinsen herangezogen, was, auch in funktionaler Hinsicht, durchaus angebracht sei. Damit habe sie diese Bestimmung nicht etwa analog angewendet, sei sie doch weder davon ausgegangen noch habe sie behauptet, es liege eine Gesetzeslücke vor, die gefüllt werden müsse.
A-512/2012 5. Wie die Parteien zutreffend ausführen, hängt die Frage, ob die Vorinstanz die Landverzinsung für die Leistungsvereinbarung 2011 - 2012 zu Recht auf Fr. 5.– pro Quadratmeter und Jahr reduziert hat, davon ab, ob nach Art. 52 EBG die Abgeltung hinsichtlich der Unterbaurechtszinsen gekürzt werden darf. Nachfolgend ist daher in einem ersten Schritt zu klären, was unter einem unwirtschaftlichen Verhalten im Sinn dieser Bestimmung zu verstehen ist (vgl. E. 5.1). Anschliessend ist zu prüfen, ob die Entrichtung der streitigen Unterbaurechtszinsen als unwirtschaftliches Verhalten der Beschwerdeführerin zu taxieren ist (vgl. unten E. 5.2 ff.). 5.1. Art. 52 EBG umschreibt nicht näher, was unter einem unwirtschaftlichen Verhalten zu verstehen ist. Die Frage ist somit durch Auslegung zu klären. Grundlage bildet dabei der Wortlaut der Bestimmung. Ist dieser nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss unter Berücksichtigung sämtlicher Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien dienen dabei als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt ihnen eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahe legen (vgl. BGE 121 II 697 E. 4.1). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (vgl. BGE 131 II 697 E. 4.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 E. 11.4.1 m.H.). 5.1.1. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch wird unter "unwirtschaftlich" im hier massgeblichen Zusammenhang "nicht wirtschaftlich", "nicht sparsam" (vgl. Brockhaus, WAHRIG Deutsches Wörterbuch, 9. Aufl. 2011, S. 1551) verstanden. "Wirtschaftlich" wiederum bedeutet "sparsam", "gut wirtschaften könnend", "finanziell günstig", "grösstmöglichen Erfolg mit den gegebenen Mitteln erzielend" (vgl. Brockhaus, S. 1666; Duden, Das Bedeutungswörterbuch, 3. Aufl. 2002, S. 1054 f.). Als Synonyme für "wirtschaftlich" werden u.a. "effizient", "ökonomisch", "rationell", "haushälterisch" und "sparsam" genannt (vgl. Duden, Das Synonymwörterbuch, 4. Aufl. 2006, S. 1057). Die französische und die italienische Fassung greifen eines dieser Synonyme auf und sehen die Möglichkeit einer Abgeltungskürzung vor, wenn die Geschäftsführung des Unterneh-
A-512/2012 mens nicht "rationell" ist ("si sa gestion n'est pas rationelle" bzw. "se la sua questione non è razionale"). Wann das Verhalten eines Eisenbahnunternehmens als wirtschaftlich bzw. unwirtschaftlich resp. seine Geschäftsführung als rationell bzw. nicht rationell zu qualifizieren ist, ist damit allerdings noch nicht geklärt. Es sind daher nachfolgend die Entstehungsgeschichte der Norm, ihr Zweck und ihr Kontext als weitere Auslegungsmittel heranzuziehen (vgl. E. 5.1.2 ff.). 5.1.2. Die Möglichkeit einer Abgeltungskürzung bei unwirtschaftlichem Verhalten eines Unternehmens wurde bei der Neuregelung der Abgeltungsordnung für den Regionalverkehr als Art. 52 Bst. a ins EBG aufgenommen und trat am 1. Januar 1996 in Kraft (AS 1995 3681). Im Zug der Bahnreform 1 wurde die in Art. 52 Bst. b EBG vorgesehene weitere Kürzungsmöglichkeit von einer anderen Bestimmung des EBG abgelöst und Art. 52 – abgesehen von einer späteren geringfügigen redaktionellen Änderung – in der heute geltenden Fassung verabschiedet (AS 1998 2841, in Kraft seit 1. Januar 1999). Eine diesem Artikel entsprechende Bestimmung wurde in Anlehnung an Art. 52 EBG im Rahmen des ersten Pakets der Bahnreform 2 unter dem Titel "Festlegung der Abgeltung" als Art. 32 auch in den 6. Abschnitt des Personenbeförderungsgesetzes vom 20. März 2009 (PBG, SR 745.1) aufgenommen, der sich mit der Bestellung und Abgeltung des Verkehrsangebots befasst. Sie verlangt für eine Kürzung der Abgeltung ebenfalls ein unwirtschaftliches Verhalten (deutsche Fassung) resp. – damit übereinstimmend – eine unwirtschaftliche (französische Fassung) bzw. nicht rationelle (italienische Fassung) Geschäftsführung des Unternehmens. 5.1.3. Weder die Botschaft des Bundesrats zur Bahnreform 1 noch diejenige zum ersten Paket der Bahnreform 2 geben Aufschluss über die in Art. 52 EBG bzw. Art. 32 PBG vorgesehene Kürzungsmöglichkeit (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 13. November 1996 zur Bahnreform, BBl 1997 I 909, insb. 955; Zusatzbotschaft des Bundesrats vom 9. März 2007 zur Bahnreform 2, BBl 2007 2681, insb. 2723). In der Botschaft des Bundesrats zur neuen Abgeltungsordnung für den Regionalverkehr wird die Kürzungsmöglichkeit demgegenüber erläutert (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 17. November 1993 über die Revision des Eisenbahngesetzes, BBl 1994 I 497). Zu Art. 52 EBG wird ausgeführt, die Unternehmungen des öffentlichen Verkehrs müssten ihre Leistungen nur bedingt unter Konkurrenzbedingungen erbringen. Die Bestimmung behalte dem Bund daher vor, die Offerten der Transportunternehmungen zu modifizieren, wenn davon auszugehen sei, diese verhielten sich nicht marktge-
A-512/2012 recht. Bst. a sehe eine generelle Kürzungsmöglichkeit vor, wenn die wirtschaftliche Situation einer Linie nicht befriedige. Als Beurteilungsmassstab würden Kennziffern der Kostenrechnung vergleichbarer Unternehmen in vergleichbaren Verhältnissen herangezogen. In gewissen Fällen könne zur Beurteilung auch eine Offerte einer anderen konzessionierten Transportunternehmung eingeholt werden. Bedingung sei in diesem Fall, dass es sich nicht um eine theoretische Offerte handle, sondern die angefragte Unternehmung tatsächlich bereit wäre, die Leistung zum offerierten Preis längerfristig zu erbringen (vgl. BBl 1994 I 533 f.). Im Rahmen der Kommentierung von Art. 51 EBG (vgl. AS 1995 3681) wird weiter angemerkt, die Unternehmung müsse sich an ihrer Leistung messen lassen. Ob sie diese effizient (im Vergleich zu anderen Unternehmungen in ähnlichen Verhältnissen) und kundenfreundlich erbringe, werde sich auf die folgenden Bestellungen auswirken und gebe die Möglichkeit von Vorbehalten seitens der öffentlichen Hand nach Art. 52. Es bleibe allerdings anzumerken, dass die unternehmerische Freiheit der Unternehmungen des öffentlichen Verkehrs durch verschiedene Sachzwänge (z.B. Verbundtarife, Anschlüsse an andere Linien) beschränkt sei. Bei der Bestellung habe auch die öffentliche Hand zu berücksichtigen, dass die Unternehmungen nicht isolierte, beliebig steuerbare Leistungen erbrächten, sondern in ein Gesamtsystem eingebettet seien und ausserdem hohe Fixkosten zu bewältigen hätten (vgl. BBl 1994 I 531 f.). 5.1.4. Aus diesen Ausführungen, die in der parlamentarischen Beratung – soweit ersichtlich – nicht in Frage gestellt wurden, wird deutlich, dass der Gesetzgeber dem Bund mit Art. 52 Bst. a EBG grundsätzlich die Möglichkeit einräumen wollte, die bestellten Leistungen nur so weit abzugelten, als sie von den offerierenden Unternehmen in einer Weise erbracht werden, wie sie es auch unter Konkurrenz- bzw. Marktbedingungen tun würden. Dabei wollte er allerdings der besonderen Situation der Unternehmen des öffentlichen Verkehrs, namentlich allfälligen Sachzwängen, und ausserdem den Grundsätzen von Art. 51 Abs. 2 EBG (vgl. BBl 1994 I 532 und oben E. 3) Rechnung tragen. Der Begriff des unwirtschaftlichen Verhaltens bzw. der nicht rationellen Geschäftsführung ist in diesem Sinn auszulegen. Es liegt entsprechend nahe, beim Drittvergleich, der nach dem Gesetzgeber bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung in der Regel vorzunehmen ist, in erster Linie vergleichbare Unternehmen des öffentlichen Verkehrs in vergleichbaren Verhältnissen und (erst) in zweiter Linie allfällige weitere vergleichbare Unternehmen in vergleichbaren Verhältnissen heranzuziehen. Für den heutigen, auf Eisenbahnunternehmen beschränkten Art. 52 EBG ist grundsätzlich somit in erster Linie ein Ver-
A-512/2012 gleich mit vergleichbaren Eisenbahnunternehmen in vergleichbaren Verhältnissen vorzunehmen. 5.2. 5.2.1. Vorliegend ist ein Vergleich mit vergleichbaren Eisenbahnunternehmen in vergleichbaren Verhältnissen nicht möglich, da zum einen fast alle Unternehmen mit Eisenbahninfrastruktur Eigentümer der betriebsnotwendigen Grundstücke sind und zum anderen die Situationen der Beschwerdeführerin schweizweit einmalig ist. Diese stellt denn auch, wie ausgeführt (vgl. oben E. 4.1), nicht auf einen derartigen Vergleich ab, sondern auf einen Vergleich mit den Unterbaurechtszinsen, die den SRH von anderen Unternehmen für hafenlogistische und verkehrliche Nutzungen des Hafenareals zu entrichten sind. Dieses Vorgehen vermag allerdings nicht auf Anhieb zu überzeugen. Wie die Vorinstanz zu Recht vorbringt (vgl. oben E. 4.2), kann das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin, die mit ihrer Eisenbahninfrastruktur die zentrale Erschliessung des Hafenareals für den Verkehrsträger Bahn bereitstellt und betreibt, nicht mit dem von Unternehmen verglichen werden, die das Hafenareal individuell für verkehrliche oder hafenlogistische Nutzungen in Anspruch nehmen. Namentlich vermag die Beschwerdeführerin ihre Betriebskosten auch ohne die Bezahlung von Unterbaurechtszinsen nicht zu decken. Für die Grundstücke mit der Infrastruktur zur Erschliessung der Hafenanlage besteht im Weiteren, wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend feststellt (vgl. oben E. 4.2), im Unterschied zu den Hafengrundstücken ohne solche Infrastruktur kein Markt. Für Letztere lässt sich überdies nur deshalb ein Unterbaurechtszins in der von der Beschwerdeführerin angegebenen Höhe erzielen, weil sie von der Erschliessung durch diese profitieren und einen entsprechenden Mehrwert erzielen. Ein solcher Mehrwert lässt sich jedoch auf den Grundstücken mit der Infrastruktur der Beschwerdeführerin nicht erreichen. 5.2.2. Aus diesen Unterschieden darf allerdings nicht gefolgert werden, der von der Beschwerdeführerin angestellte Drittvergleich sei unzutreffend. Die Vorinstanz macht ausdrücklich nicht geltend, die SRH seien verpflichtet, den Betrieb der Beschwerdeführerin aufrecht zu erhalten. Auch hält sie eine alternative Nutzung der dieser überlassenen Grundstücke zwar kurzfristig nicht für möglich, schliesst sie aber nicht grundsätzlich aus. Unternehmen, die eine alternative Nutzung anstreben, stehen hinsichtlich der Überlassung dieser Grundstücke durch die SRH somit potentiell mit der Beschwerdeführerin in Konkurrenz. Sie sind demnach in-
A-512/2012 sofern mit dieser vergleichbar, als sie potentiell betriebsnotwendig auf die Nutzung dieser Grundstücke angewiesen sind und ihnen diese (grundsätzlich) nur von den SRH überlassen werden können. Es erscheint entsprechend nicht als sachfremd, wenn die SRH dem Rechnung tragen und die für diese Grundstücke zu entrichtenden Unterbaurechtszinsen an denjenigen orientieren, die sie von den Unternehmen für eine alternative Nutzung des Hafengebiets verlangen. Die Heranziehung der Unterbaurechtsverträge dieser Unternehmen mit den SRH für die Wirtschaftlichkeitsprüfung durch die Beschwerdeführerin vermag daher ungeachtet der erwähnten Unterschiede grundsätzlich zu überzeugen. Von dieser Einschätzung wäre nur abzuweichen, wenn diesem Drittvergleich die von der Vorinstanz herangezogene Vergleichsgrösse vorzuziehen wäre. Dies ist nachfolgend zu prüfen (vgl. E. 5.3). 5.3. 5.3.1. Jedes Eisenbahnunternehmen ist verpflichtet, einer anderen Eisenbahn den technischen und betrieblichen Anschluss namentlich so zu gewähren, dass die Reisenden ungehindert von den Zügen der einen Bahnlinie auf die einer anderen umsteigen können (Art. 34 Abs. 1 Bst. a EBG). Die gemeinsame Benützung von Bauten, Anlagen und Einrichtungen und die gegenseitige Leistungserbringung, soweit sie nicht Gegenstand des Netzzugangs sind, sind dabei schriftlich in einer Vereinbarung zu regeln (Art. 34 Abs. 2 EBG). Diese Regelung gilt sinngemäss auch für den Anschluss zwischen Eisenbahnen und anderen öffentlichen Transportunternehmen (Art. 35 EBG). Art. 12 KFEV, der systematisch einen eigenen Abschnitt bildet (5. Abschnitt: Vereinbarung über die Zusammenarbeit zwischen Transportunternehmen) und nicht zum 6. Abschnitt betreffend die Infrastrukturfinanzierung zählt, nimmt auf diese Regelung Bezug. Er sieht vor, dass die Transportunternehmen bei Vereinbarungen über die Vergütung für die Benützung von Bauten, Anlagen, insbesondere Landflächen, und Einrichtungen die Interessen der Besteller von Verkehrsangeboten nach Art. 28 PBG berücksichtigen und insbesondere Entgelte vereinbaren, die neben der Anlastung der pagatorischen Kosten eine kalkulatorische Verzinsung vorsehen, die in der Regel nicht mehr als Fr. 5.– pro Quadratmeter und Jahr beträgt. 5.3.2. Vorliegend ist zu Recht unbestritten, dass Art. 12 KFEV auf die SRH und die hier zu beurteilende Situation nicht unmittelbar anwendbar ist. Die Vorinstanz möchte weiter – ebenfalls zu Recht – die Bestimmung auch nicht analog anwenden. Vielmehr will sie sie mangels relevanter
A-512/2012 Vergleichsgrössen in "tatbeständlicher Hinsicht" als Vergleichsgrösse heranziehen. Wie dies zu verstehen ist, wird nicht ohne Weiteres klar, braucht jedoch nicht geklärt zu werden. Ebenso wenig ist erforderlich, näher auf Art. 12 KFEV, namentlich auf dessen Rechtmässigkeit, einzugehen. Art. 12 KFEV gilt für beide am Anschluss beteiligten Unternehmen, also auch für dasjenige, das dem anderen zur Ermöglichung des Anschlusses ein Grundstück zur Nutzung überlässt und dafür u.a. einen kalkulatorischen Zins verlangt. Der maximale kalkulatorische Zins gemäss dieser Bestimmung käme somit im vorliegenden Fall – ungeachtet der weiteren sich stellenden Fragen – als alternative Vergleichsgrösse von Vornherein nur in Betracht, wenn der Handlungsspielraum der SRH gegenüber der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Zinshöhe in vergleichbarer Weise eingeschränkt wäre. In diesem Fall wäre die Situation der Beschwerdeführerin mit derjenigen der nach dieser Bestimmung um Anschluss ersuchenden öffentlichen Transportunternehmen zumindest insofern vergleichbar, als sie wie diese grundsätzlich auf einen maximalen Zinssatz von Fr. 5.– pro Quadratmeter und Jahr bestehen könnte. Eine derartige Beschränkung des Handlungsspielraums der SRH geht allerdings aus den Akten nicht hervor und wird von der Vorinstanz auch nicht geltend gemacht. Es besteht deshalb grundsätzlich (vgl. dazu nachfolgend E. 5.4) kein Anlass, vom Drittvergleich der Beschwerdeführerin abzuweichen. Zu erwähnen bleibt, dass es der Vorinstanz unbenommen ist, auf eine mit Art. 12 KFEV übereinstimmende gesetzgeberische Beschränkung der Handlungsfreiheit der SRH hinzuarbeiten. 5.4. 5.4.1. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, erscheinen die streitigen Unterbaurechtszinsen von Fr. 15.– pro Quadratmeter und Jahr verglichen mit den Unterbaurechtszinsen, die die SRH von alternativen Unternehmen verlangen, als günstig und marktkonform. Sie können deshalb entgegen der Ansicht der Vorinstanz grundsätzlich nicht als unwirtschaftlich im Sinn von Art. 52 EBG bezeichnet werden. Nicht nachvollziehbar ist jedoch, wieso die Beschwerdeführerin bereits für die hier relevanten Jahre 2011 und 2012 einen Zins in dieser Höhe geltend macht. Wie dargelegt (vgl. oben Bst. B), wird ein derartiger Zins gemäss den beiden Unterbaurechtsverträgen erst für die Jahre 2013 bis 2020 angestrebt. Für die Jahre 2011 und 2012 ist dagegen jeweils ein pauschaler Zins vorgesehen, der für die Hafenbahn Basel-Landschaft Fr. 1'236'807.– und für die Hafenbahn Basel-Stadt Fr. 2'002'938 beträgt. Die Bezahlung eines höheren als des vertraglich vereinbarten Zinses kann ohne Weite-
A-512/2012 res als unwirtschaftliches Verhalten im Sinn von Art. 52 EBG qualifiziert werden. Die Vorinstanz darf daher gestützt auf Art. 52 EBG die Abgeltung bzw. die Landverzinsung für die Leistungsvereinbarung 2011 - 2012 um den den vertraglich vereinbarten Zins übersteigenden Betrag kürzen. Eine weiter gehende Kürzung ist ihr dagegen nach dem Gesagten (vgl. vorstehend und oben E. 5.2 f.) nicht gestattet. 5.4.2. Im Ergebnis ist die Beschwerde, mit der ungeachtet des förmlichen Rückweisungsantrags implizit verlangt wird, die Landverzinsung in der offerierten Höhe für die Vorinstanz verbindlich festzulegen, somit teilweise gutzuheissen und die Landverzinsung für die Leistungsvereinbarung 2011 - 2012 reformatorisch (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3224/2010 vom 28. Juni 2010 E. 6; ANDRÉ MO- SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008 Rz. 3.191 m.H.) auf Fr. 1'236'807.– pro Jahr für die Hafenbahn Basel-Landschaft und Fr. 2'002'938.– pro Jahr für die Hafenbahn Basel-Stadt festzusetzen. Im Mehrbetrag ist die Beschwerde abzuweisen. 6. 6.1. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorliegend unterliegt die Beschwerdeführerin insofern, als die Landverzinsung lediglich auf insgesamt Fr. 3'239'745.– pro Jahr (Fr. 1'236'807.– + Fr. 2'002'938.–) und nicht, wie implizit von ihr beantragt, auf Fr. 4'281'030.– pro Jahr (Fr. 2'023'890.– + Fr. 2'257'140.–) festzusetzen ist. Die Vorinstanz wiederum unterliegt insofern, als nicht bloss eine Landverzinsung von Fr. 5.– pro Quadratmeter und Jahr bzw. – gestützt auf die Flächenangaben im Budget der Beschwerdeführerin – von insgesamt Fr. 1'427'010.– pro Jahr (Fr. 674'630.– + Fr. 752'380.–) anzuerkennen ist. Die festzusetzende Landverzinsung ist somit insgesamt Fr. 1'812'735.– pro Jahr höher, als von der Vorinstanz beantragt, und Fr. 1'041'285.– pro Jahr tiefer, als von der Beschwerdeführerin beantragt. Bezogen auf den streitigen Betrag von Fr. 2'854'020.– pro Jahr unterliegt die Beschwerdeführerin somit zu rund 36%, die Vorinstanz zu rund 64%. Letztere unterliegt weiter in der Grundsatzfrage, ob der von der Beschwerdeführerin angestellte Drittvergleich zulässig oder stattdessen die in Art. 12 KFEV genannte maximale Zinshöhe als Vergleichsgrösse heranzuziehen ist. Es rechtfertigt sich daher, sie zu 80% und die Beschwerdeführerin zu 20% als unterliegend zu
A-512/2012 betrachten. Dieser sind entsprechend die auf Fr. 15'000.– festzusetzenden Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) im Umfang von einem Fünftel bzw. Fr. 3'000.– aufzuerlegen. Die Vorinstanz als Bundesbehörde hat keine Kosten zu tragen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 6.2. Die Beschwerdeführerin hat die intern zuständige Stelle mit der Interessenwahrung betraut und ist nicht durch externe Anwälte vertreten; es steht ihr somit keine Parteientschädigung zu (Art. 8 ff. VGKE, insb. Art. 9 Abs. 2 VGKE). Ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat die Vorinstanz als Bundesbehörde (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. 1.1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. 1.2. Die Landverzinsung für die Leistungsvereinbarung 2011 - 2012 wird für die Hafenbahn Basel-Landschaft auf Fr. 1'236'807.– pro Jahr und für die Hafenbahn Basel-Stadt auf Fr. 2'002'938.– pro Jahr festgesetzt. 1.3. Im Mehrbetrag wird die Beschwerde abgewiesen. 2. 2.1. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 15'000.– festgesetzt und im Umfang von Fr. 3'000.– der Beschwerdeführerin auferlegt. 2.2. Der auf die Beschwerdeführerin entfallende Betrag von Fr. 3'000.– wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 10'000.– verrechnet. Der Restbetrag wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht einen Einzahlungsschein zuzustellen oder ihre Kontonummer bekannt zu geben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
A-512/2012 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 600.0/2011-11-15/32; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christoph Bandli Pascal Baur
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Frist steht still vom 15. Juli bis und mit dem 15. August (Art. 46 Abs. 1 Bst. b BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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