Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-5042/2018
Urteil v o m 2 2 . März 2019 Besetzung Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Jürg Steiger, Gerichtsschreiber Marcel Zaugg.
Parteien 1. 3 Plus Group AG, 2. ProSieben Puls 8 TV AG, beide vertreten durch Hanspeter Kaspar, Rechtsanwalt, Reichenbach Rechtsanwälte AG, Beschwerdeführerinnen,
gegen
Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft, SRG SSR, Generaldirektion / Generalsekretariat, Rechtsdienst, Beschwerdegegnerin,
Bundesamt für Kommunikation BAKOM, Zukunftstrasse 44, Postfach 256, 2501 Biel/Bienne, Vorinstanz.
Gegenstand Beteiligung der SRG an Joint Venture; Abschreibung des Verfahrens.
A-5042/2018 Sachverhalt: A. Am 13. Juli 2015 meldete die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) dem Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) gestützt auf Art. 29 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG, SR 784.40) eine geplante Kooperation (Joint Venture) im Bereich der Werbevermarktung mit der Ringier AG und der Swisscom AG. Die SRG legte dar, das Joint Venture solle die Werbeinventare der drei Unternehmensgruppen (TV-, Online- und Print-Werbung, Sponsoring etc.) sowie Werbeinventare von Dritten gegenüber Werbetreibenden vermarkten. Es werde aus einer neu zu gründenden Holding-Gesellschaft bestehen, an welcher die drei Partner je zu einem Drittel beteiligt seien. Die Holding werde ihrerseits eine operative Vermarktungsgesellschaft halten. Diese operative Gesellschaft werde aus der vormaligen SRG-Tochtergesellschaft Publisuisse AG bestehen, in welche Aktiven, Passiven, Verträge, Personal und gegebenenfalls weitere Rechte von Swisscom und Ringier eingebracht würden. Das BAKOM leitete daraufhin verschiedene Abklärungen ein, um zu prüfen, ob die Beteiligung der SRG am Joint Venture die Erfüllung des Programmauftrags beeinträchtigen oder den Entfaltungsspielraum anderer Medienunternehmen erheblich beschränken könnte. Ist dies der Fall, kann das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) Auflagen zur Geschäftstätigkeit, zur Finanzierung, zur Trennung der Rechnungsführung und zur organisatorischen Trennung machen oder die entsprechende Tätigkeit nötigenfalls ganz untersagen (Art. 29 Abs. 2 RTVG). B. In der Folge reichten die 3 Plus Group AG und die Pro Sieben Puls 8 TV AG – nebst diversen anderen Medienunternehmen – dem BAKOM eine Stellungnahme ein. Darin beantragten sie, es sei der SRG zu untersagen, ihre Vermarktungsaktivitäten und namentlich auch Aktien oder Vermögenswerte ihrer Tochtergesellschaft Publisuisse AG in ein Gemeinschaftsunternehmen mit der Swisscom AG und der Ringier AG einzubringen oder das Joint Venture auf andere Weise zu realisieren; eventualiter seien der SRG verschiedene Auflagen zu machen. Ebenso beantragten sie, es sei ihnen Parteistellung einzuräumen und Akteneinsicht zu gewähren. C. Mit Verfügung vom 29. Februar 2016 nahm das UVEK die Beteiligung der
A-5042/2018 SRG am Joint Venture zur Kenntnis und verzichtete auf den Erlass von Auflagen. Zudem wies es die Gesuche der Intervenienten aus der Medienbranche auf Parteistellung ab. D. Gegen die Verneinung der Parteistellung erhoben u.a. die 3 Plus Group AG und die Pro Sieben Puls 8 TV AG Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses hiess die Beschwerde in seinem Urteil A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016 vom 29. September 2016 gut und wies die Sache mit der Anweisung, den Beschwerdeführenden Parteistellung zu gewähren, an das UVEK zurück. Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde der SRG wies das Bundesgericht mit Urteil 2C_1024/2016 vom 23. Februar 2018 ab. E. Nach Wiederaufnahme des Verfahrens durch das BAKOM teilte die SRG diesem mit Schreiben vom 9. Mai 2018 mit, dass sie den Verkauf ihrer Beteiligung am Joint Venture, welches inzwischen unter der Firma "Admeira AG" am Markt auftrat, beschlossen habe. Die Meldung vom 13. Juli 2015 erweise sich deshalb als gegenstandslos und werde zurückgezogen. Das damit zusammenhängende Verfahren könne wegen Gegenstandslosigkeit abgeschrieben werden. Am 16. Mai 2018 wies die SRG das BAKOM ergänzend darauf hin, dass die Kommunikation des Verkaufs der Beteiligung bis in drei Wochen erfolge und bis dahin als Geschäftsgeheimnis gelte. F. Mit Schreiben vom 22. Mai 2018 forderte das BAKOM die SRG auf, umgehend nach der Kommunikation die verbindliche Bestätigung des Verkaufs der Beteiligung sowie Informationen zu allfälligen weiteren verfahrensrelevanten Modalitäten des Verkaufs einzureichen. G. Am 27. Juni 2018 informierte die SRG das BAKOM dahingehend, dass der Verkauf der Admeira-Beteiligung an die Swisscom AG und die Ringier AG erfolgt sei. Mit dem Verkauf sei die SRG nicht mehr an der Admeira AG beteiligt. Die Meldung vom 13. Juli 2015 erweise sich somit als gegenstandslos und gelte als zurückgezogen. H. In einer Medienmitteilung vom 28. Juni 2018 liess die Admeira AG verlauten, die SRG verkaufe ihre Beteiligung. Der Aktienanteil werde von den
A-5042/2018 beiden Mitaktionären Ringier AG und Swisscom AG zu gleichen Teilen übernommen. Die Admeira AG geniesse weiterhin das Vertrauen der SRG und vermarkte exklusiv deren Premium-Inventar in den kommenden Jahren. I. Auf entsprechende Nachfrage des BAKOM vom 3. Juli 2018 teilte die SRG gleichentags mit, der Verkauf der Beteiligung sei am 29. Juni 2018 vollzogen worden. J. Mit Verfügung vom 3. Juli 2018 schrieb das BAKOM "das durch die Meldung der SRG vom 13. Juli 2015 ausgelöste Verfahren nach Art. 29 RTVG betreffend die Beteiligung der SRG am Joint Venture Admeira AG" als gegenstandslos ab (Ziff. 1), regelte die Verfahrenskosten (Ziff. 2) und stellte den übrigen Parteien die Eingabe der SRG vom 27. Juni 2018 zur Kenntnis zu (Ziff. 3). Zur Begründung führte es aus, die SRG habe die Meldung vom 13. Juli 2015, welche den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens nach Art. 29 RTVG bilde, zurückgezogen. Sie habe die Beteiligung an der Admeira AG verkauft und sei nicht mehr als Aktionärin am Joint Venture beteiligt. Damit entfalle im vorliegenden Verfahren nach Art. 29 RTVG die Grundlage. Die anderen Parteien hätten in ihren Anträgen gefordert, es sei der SRG eine Beteiligung am Joint Venture zu verbieten. Sie könnten in diesem Verfahren nicht mehr erreichen als den jetzigen Zustand, den die SRG mit dem Verkauf der Beteiligung an der Admeira AG hergestellt habe. An der Weiterführung des Verfahrens bestehe deshalb kein Rechtsschutzinteresse mehr. K. Gegen diesen Abschreibungsentscheid des BAKOM (nachfolgend: Vorinstanz) erheben die 3 Plus Group AG und die Pro Sieben Puls 8 TV AG (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) mit Eingabe vom 3. September 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellen folgende Rechtsbegehren: "1. Es sei Ziffer 1 Dispositiv der BAKOM-Verfügung vom 3. Juli 2018 aufzuheben. 2. Die SRG sei zu verpflichten, den exklusiven Vermarktungsvertrag mit der Admeira AG zu edieren. 3. Eventualiter sei Ziff. 1 der BAKOM-Verfügung vom 3. Juli 2018 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen: a) den Sachverhalt vollständig festzustellen; b) den Parteien das rechtliche Gehör zu gewähren; und
A-5042/2018 c) die Bewilligung der Tätigkeit der SRG unter dem exklusiven Vermarktungsvertrag mit Admeira AG nur unter Auflagen zu genehmigen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz." Die Beschwerdeführerinnen rügen zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Vorinstanz hätte sämtlichen Medienunternehmen vor der Abschreibung des Verfahrens Gelegenheit geben müssen, sich zum Meldungsrückzug der SRG zu äussern. Sodann machen sie eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und eine unvollständige Feststellung des Sachverhalts geltend. Die Vorinstanz sei aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes verpflichtet gewesen, vor der Abschreibung des Verfahrens nähere Informationen von der SRG zum exklusiven Vermarktungsvertrag einzuholen. Die Tatsache, dass die SRG nicht mehr an der Admeira AG beteiligt sei, verändere die Situation lediglich aus aktienrechtlicher Perspektive. Faktisch und wirtschaftlich bleibe alles beim Alten. Es sei davon auszugehen, dass durch den exklusiven Vermarktungsvertrag die anderen Medienunternehmen weiterhin erheblich beeinträchtigt würden. Auch der exklusive Vermarktungsvertrag falle unter die "Tätigkeiten, welche den Entfaltungsspielraum anderer Medienunternehmen erheblich beschränkt" im Sinne von Art. 29 Abs. 1 RTVG. Die SRG versuche mit ihrem Vorgehen das hängige Verfahren nach Art. 29 RTVG zu umgehen. Die Vorinstanz habe durch die Abschreibung des Verfahrens Art. 29 Abs. 2 RTVG verletzt und es unterlassen, von Amtes wegen einzugreifen. Auch habe sie die gestellten Eventualanträge vollumfänglich ignoriert. Folglich rechtfertige es sich, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, das Verfahren nach Art. 29 RTVG weiterzuführen. L. Die SRG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) schliesst in ihrer Beschwerdeantwort vom 15. Oktober 2018 auf Abweisung der Beschwerde. Das Meldeverfahren nach Art. 29 RTVG, das die Beteiligung der Admeira AG betroffen habe, sei mit der Veräusserung derselben hinfällig und damit gegenstandslos geworden. Die neuen Vermarktungsverträge seien nie Gegenstand dieses Meldeverfahrens gewesen und könnten es auch nicht sein, weil es im Gegensatz zum Halten einer Beteiligung nicht um eine Tätigkeit gehe, die ausserhalb der Konzession stehe und vom Programmauftrag getrennt werden könne. Die Anträge 2 und 3 der Beschwerdeführerinnen würden auf einen Sachverhalt abzielen, der nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Meldeverfahrens gewesen sei. Diesbezüglich fehle es der Beschwerdeführerin an der formellen Beschwer. Sollte die Vorinstanz die Vermarktungsverträge selbst einer Prüfung unterziehen wollen, so könne
A-5042/2018 sie gestützt auf Art. 86 RTVG aufsichtsrechtlich vorgehen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liege sodann nicht vor. Da die Abschreibung des Verfahrens einer Gutheissung des Hauptantrages der Beschwerdeführerinnen gleichkomme, habe die Vorinstanz gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. c des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) auf eine Anhörung verzichten können. M. In ihrer Vernehmlassung vom 15. Oktober 2018 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Eventualiter sei auf Antrag 2 und Eventualantrag 3c nicht einzutreten. Sie begründet ihre Anträge im Wesentlichen mit den bereits in der angefochtenen Verfügung vorgebrachten Argumenten. Ergänzend führt sie aus, Gegenstand des abgeschriebenen Verfahrens sei die Beteiligung der Beschwerdegegnerin am Joint Venture gewesen. Rundfunk- und finanzaufsichtsrechtliche Fragen rund um die neue Konstellation nach Verkauf der Beteiligung durch die Beschwerdegegnerin seien nicht im vorliegenden Verfahren nach Art. 29 Abs. 2 RTVG, sondern von den zuständigen Aufsichtsbehörden BAKOM und UVEK von Amtes wegen zu prüfen. Einzig dann, wenn die Abklärungen auch zu einem neuen Verfahren nach Art. 29 RTVG führen würden, sei eine Partizipation von Medienunternehmen als Parteien naheliegend. Es sei jedoch fraglich, ob die neue Konstellation in den Anwendungsbereich von Art. 29 RTVG falle. Es fehle den Beschwerdeführerinnen an einem aktuellen schützenswerten Interesse an der Weiterführung des Verfahrens. Soweit sich die Beschwerde auf die neue Konstellation bei der Vermarktung des Werbeportfolios der Beschwerdegegnerin beziehe, bewege sie sich ausserhalb des Gegenstandes des vorliegenden Verfahrens, weshalb darauf nicht eingetreten werden könne. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liege sodann nicht vor, da der Sachverhalt nicht strittig gewesen sei und zu Fragen der Rechtsanwendung grundsätzlich kein Anhörungsrecht bestehe. Ohnehin würde die Verletzung des rechtlichen Gehörs im Beschwerdeverfahren geheilt werden. N. In ihren jeweiligen Schlussbemerkungen vom 19. November 2018 halten sowohl die Beschwerdeführerinnen als auch die Beschwerdegegnerin an ihren Anträgen und Standpunkten fest. Die Beschwerdeführerinnen bringen zusätzlich vor, der Vollzug des Verkaufs der Beteiligung sei nicht belegt und habe möglicherweise noch gar nicht stattgefunden. Die Sachlage sei weiterhin unklar, weshalb zwingend weitere Abklärungen notwendig seien.
A-5042/2018 O. Am 28. November 2018 reicht die Beschwerdegegnerin eine weitere Stellungnahme ein und macht unter Verweis auf zwei Abtretungserklärungen vom 29. Juni 2018 zugunsten der Swisscom AG und der Ringier Holding AG geltend, dass die Übertragung der Beteiligung an der Admeira AG vollzogen worden sei. P. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen i.S.v. Art. 5 VwVG, sofern diese von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG erlassen wurden und kein Ausnahmegrund nach Art. 32 VGG vorliegt. Die Abschreibungsverfügung der Vorinstanz vom 3. Juli 2018 ist eine Verfügung nach Art. 5 Abs. 1 VwVG. Das BAKOM gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist somit eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (vgl. Art. 32 VGG und Art. 99 RTVG). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich wie funktionell zuständig. 2. Nachfolgend ist die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerinnen zu prüfen. 2.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). Zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c).
A-5042/2018 Die Beschwerdeführerinnen haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und eigene Anträge gestellt. Bezüglich der Beantwortung der Frage, ob sie nach Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG besonders berührt sind, kann vollumfänglich auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016 vom 29. September 2016 sowie auf das Urteil des Bundesgerichts 2C_1024/2016 vom 23. Februar 2018 verwiesen werden, in denen den Beschwerdeführerinnen für das vorinstanzliche Verfahren Parteistellung und damit auch die geforderte Nähe zur Streitsache zugesprochen wurde. Fraglich und näher zu untersuchen ist jedoch, ob den Beschwerdeführerinnen ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung zukommt. 2.2 Ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation der Beschwerdeführerinnen durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (BGE 140 II 214 E. 2.1). Das Rechtsschutzinteresse besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn der Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann. Die Beschwerde dient nicht dazu, abstrakt die objektive Rechtmässigkeit des staatlichen Handelns zu überprüfen, sondern dem Beschwerdeführer einen praktischen Vorteil zu verschaffen (BGE 141 II 307 E. 6.2 und 141 II 14 E. 4.4; Urteile des BVGer A-3156/2018 vom 5. Februar 2019 E. 2.1.3 und A-149/2016 vom 2. September 2016 E. 5.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 944). Das schutzwürdige Interesse besteht damit im Umstand, einen materiellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, den der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde (BGE 139 II 279 E. 2.2 und 131 II 587 E. 2.1; Urteil des BGer 2C_888/2015 vom 23. Mai 2016 E. 2.1; Urteile des BVGer A-149/2016 vom 2. September 2016 E. 5.1 und C-3090/2014 vom 4. März 2016 E. 5.2). Dieser drohende Nachteil muss im Zeitpunkt des Entscheids noch bestehen und unmittelbar mit dem gutheissenden Entscheid abgewendet werden können. Der praktische Nutzen muss mithin bereits mit dem Obsiegen eintreten (Urteile des BVGer A-3156/2018 vom 5. Februar 2019 E. 2.1.3 und A-149/2016 vom 2. September 2018 E. 5.1; ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 48 N 22). Kein ausreichendes Rechtsschutzinteresse besteht auch dann, wenn die Interessen in einem anderen Verfahren gewahrt werden können (Urteil des BGer 2A.288/2006 vom 28. Juni 2006 E. 1.4; Urteile des BVGer A-3156/2018 vom 5. Februar 2019 E. 2.1.3 und A-149/2016 vom 2. September 2018 E. 5.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 945).
A-5042/2018 2.3 Die Beschwerdeführerinnen beantragten im vorinstanzlichen Verfahren, es sei der Beschwerdegegnerin die Realisierung eines Joint Ventures zusammen mit der Swisscom AG und der Ringier AG zu untersagen. Damit wollten sie eine Beteiligung der Beschwerdegegnerin am geplanten Joint Venture (Admeira AG) verhindern. Nachdem das geplante Joint Venture im Laufe des Verfahrens realisiert wurde, hätte eine Gutheissung des Antrages der Beschwerdeführerinnen dazu geführt, dass die Beschwerdegegnerin ihre Beteiligung an der Admeira AG hätte aufgeben bzw. verkaufen müssen. Einer solchen möglichen Anordnung ist die Beschwerdegegnerin durch den freiwilligen Verkauf der Beteiligung zuvorgekommen. Die Beschwerdeführerinnen äusseren zwar Zweifel daran, dass der Verkauf der Beteiligung tatsächlich vollzogen wurde, doch hat die Beschwerdegegnerin den Vollzug mit entsprechenden Abtretungserklärungen belegt und hat auch die Admeira AG den Verkauf in einer Medienmitteilung bestätigt. Es ist deshalb ohne Weiteres von der tatsächlichen Veräusserung der Beteiligung auszugehen, zumal auch keine gegenteiligen Anhaltspunkte vorliegen. Im Ergebnis haben die Beschwerdeführerinnen damit ihr Ziel, nämlich die Verhinderung einer Beteiligung der Beschwerdegegnerin an der Admeira AG, trotz Abschreibung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit erreicht. Mehr hätten sie auch bei einer Gutheissung ihres Antrages nicht erlangen können. Faktisch entspricht die aufgrund des Verkaufs der Beteiligung an der Admeira AG durch die Beschwerdegegnerin erfolgte Abschreibung des Verfahrens somit einer Gutheissung bzw. Anerkennung des Hauptantrages der Beschwerdeführerinnen. Bei diesem Ausgang war auf die Eventualanträge der Beschwerdeführerinnen nicht mehr einzugehen. Durch die Abschreibung des Verfahrens entsteht den Beschwerdeführerinnen somit kein Nachteil. An der Änderung oder Aufhebung der angefochtenen Verfügung besteht folglich für die Beschwerdeführerinnen grundsätzlich kein Rechtsschutzinteresse. 2.4 Die Beschwerdeführerinnen stellen in ihrer Beschwerde denn auch keine Anträge im Zusammenhang mit der Beteiligung der Beschwerdegegnerin an der Admeira AG, sondern verlangen zusätzliche Untersuchungshandlungen der Vorinstanz in Bezug auf den zwischen der Beschwerdegegnerin und der Admeira AG abgeschlossenen Vermarktungsvertrag und dessen Edition durch die Beschwerdegegnerin. Damit machen sie geltend, das vorinstanzliche Verfahren hätte sich nicht auf die Beteiligung der Beschwerdegegnerin an der Admeira AG beschränken dürfen, sondern hätte
A-5042/2018 auch den nach Veräusserung der Beteiligung abgeschlossenen Vermarktungsvertrag mitumfassen müssen. 2.4.1 Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen, soweit es im Streit liegt. Fragen, über welche die erstinstanzlich verfügende Behörde nicht entschieden hat, darf die zweite Instanz nicht beurteilen; sonst würde in die funktionelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingegriffen (vgl. MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auflage 2013, Rz. 2.8). Zu klären gilt es somit, ob der Vermarktungsvertrag zwischen der Beschwerdegegnerin und der Admeira AG Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war oder hätte sein müssen. 2.4.2 Nach Art. 29 Abs. 1 RTVG muss die Beschwerdegegnerin in der Konzession nicht festgelegte Tätigkeiten, welche die Stellung und die Aufgabe anderer schweizerischer Medienunternehmen beeinträchtigen könnten, der Vorinstanz vorgängig melden. Diese Meldepflicht eröffnet dem UVEK die Möglichkeit, bei Fehlentwicklungen zu intervenieren und allenfalls gestützt auf Art. 29 Abs. 2 RTVG Auflagen zu verfügen (vgl. Urteil des BVGer A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016 vom 29. September 2016 E. 5.3; Botschaft des Bundesrates vom 18. Dezember 2018 zur Totalrevision des RTVG, BBl 2003 1610 und 1693). Im Gegensatz zu einer Bewilligung als "Verbot mit Erlaubnisvorbehalt" stellt die Meldepflicht eine "Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt" dar und löst noch kein Verwaltungsverfahren aus (UHL- MANN/KASPAR, Meldepflichten im Verwaltungsrecht, in: recht 03/2013 S. 135ff. Ziff. 2.3 und 3.2; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 44 N 5; Urteil des BVGer A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016 vom 29. September 2016 E. 5.4). Beim Verfahren nach Art. 29 Abs. 2 RTVG handelt es sich denn auch um eine spezielle Form der staatlichen Aufsicht über Radio und Fernsehen (vgl. Urteil des BGer 2C_1024/2016 vom 23. Februar 2018 E. 2.3.1). Das Verfahren nach Art. 29 Abs. 2 RTVG wird somit nicht durch die Meldung an sich ausgelöst, sondern stellt eine Reaktion der Behörde auf die Meldung dar. 2.4.3 Die Vorinstanz hat das Verfahren nach Art. 29 Abs. 2 RTVG nicht auf Gesuch hin eröffnet, sondern von Amtes wegen aufgrund der Meldung der Beschwerdegegnerin vom 13. Juli 2015. Während ein auf Gesuch hin eingeleitetes Verfahren von der Dispositionsmaxime beherrscht wird und ein
A-5042/2018 Rückzug des Gesuches dazu führt, dass der Verfahrensgegenstand dahinfällt und das Verfahren wegen Gegenstandslosigkeit beendet wird, gilt bei einem von Amtes wegen eingeleiteten Verfahren die Offizialmaxime, womit die Behörde über den Verfahrensgegenstand bestimmt und das Verfahren auch vorzeitig ohne Erlass einer materiellen Verfügung beenden und wegen Gegenstandslosigkeit abschreiben kann (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 82 ff und 457 ff.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 138 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 30 N 19; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 983 ff.). 2.4.4 Gelangte nach dem Ausgeführten im vorinstanzlichen Verfahren die Offizialmaxime zur Anwendung, so oblag es der Vorinstanz, den Verfahrensgegenstand zu bestimmen. Sie beschränkte das Verfahren der Meldung der Beschwerdegegnerin entsprechend auf deren Beteiligung an der Admeira AG. Der Rückzug der Meldung vom 13. Juli 2015 durch die Beschwerdegegnerin zog zwar insofern – im Gegensatz zu auf Gesuch hin eingeleitete Verfahren, bei welchen die Dispositionsmaxime zur Anwendung gelangt – nicht ohne Weiteres die Beendigung des Verfahrens nach sich, nichtdestotrotz fiel der Verfahrensgegenstand nach der tatsächlichen Veräusserung der Beteiligung durch die Beschwerdegegnerin dahin. Zwar wäre es aufgrund der Offizialmaxime allenfalls möglich gewesen, das Verfahren auf den neu abgeschlossenen Vermarktungsvertrag auszudehnen, eine Verpflichtung hierzu bestand für die Vorinstanz jedoch nicht. Es obliegt der Vorinstanz bzw. dem UVEK als Aufsichtsbehörden der Beschwerdegegnerin (vgl. Art. 36 und 86 RTVG) zu entscheiden, ob und in welchem Rahmen die neue Konstellation zu prüfen ist und welche Massnahmen allenfalls zu ergreifen sind. Hierzu können sie jederzeit ein neues Verfahren von Amtes wegen eröffnen. Ohnehin ist fraglich, ob der Abschluss des erwähnten Vermarktungsvertrages unter die nicht konzessionierten Tätigkeiten fällt und damit Gegenstand eines Verfahrens nach Art. 29 RTVG bilden kann. Auf diese Frage braucht vorliegend jedoch nicht näher eingegangen zu werden. Die Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit ist bei dieser Sachlage jedenfalls nicht zu beanstanden. 2.4.5 Im vorinstanzlichen Verfahren bildete somit einzig die Beteiligung der Beschwerdegegnerin an der Admeira AG Verfahrensgegenstand und dieser musste nicht auf den Vermarktungsvertrag ausgedehnt werden. Die Beschwerdeführerinnen gehen mit ihren Anträgen betreffend den Vermarktungsvertrag somit über den Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfah-
A-5042/2018 rens und damit auch über den möglichen Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens hinaus, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann. 2.5 Zusammengefasst ergibt sich, dass den Beschwerdeführerinnen an der Änderung oder Aufhebung der angefochtenen Verfügung kein Rechtsschutzinteresse zukommt und sie im Übrigen mit ihren Anträgen über den möglichen Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens hinausgehen. Auf die Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten. Der Vollständigkeit halber bleibt anzumerken, dass der Vorinstanz wegen des Verzichts auf Abklärungen betreffend den Vermarktungsvertrag keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes oder eine unvollständige Feststellung des Sachverhalts vorgeworfen werden kann, denn der Untersuchungsgrundsatz bzw. die Pflicht der Behörde zur Feststellung des Sachverhaltes von Amtes wegen wird durch den Streitgegenstand begrenzt. Einzig der zum Streitgegenstand gehörende Sachverhalt ist von Amtes wegen abzuklären (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 12 N 23; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsgerichtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 43). Schliesslich erweist sich auch die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs als unbegründet. Die Vorinstanz konnte auf eine Anhörung der Beschwerdeführerinnen zum Meldungsrückzug der Beschwerdegegnerin vor Abschreibung des Verfahrens verzichten, zumal diesen durch die Verfahrenserledigung kein Nachteil entstand und die Abschreibung faktisch einer Gutheissung des Hauptantrages entsprach. Vor Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht, braucht sie diese nicht anzuhören (Art. 30 Abs. 2 Bst. c VwVG). 3. Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden 3.1 Dem Verfahrensausgang entsprechend gelten die Beschwerdeführerinnen als unterliegend, weshalb sie die auf Fr. 2'000.– festzusetzenden Verfahrenskosten zu tragen haben (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dieser Betrag ist dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– zu entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 3'000.– ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
A-5042/2018 3.2 Angesichts ihres Unterliegens haben die Beschwerdeführerinnen keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). Dasselbe gilt für die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE) sowie die Vorinstanz als Bundesbehörde (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– entnommen. Der Restbetrag von Fr. 3'000.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu haben die Beschwerdeführerinnen dem Bundesverwaltungsgericht ihre Kontoangaben anzugeben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 312.6/1000398136; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
A-5042/2018 Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Christoph Bandli Marcel Zaugg
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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