Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-4517/2015
Urteil v o m 1 5 . Februar 2016 Besetzung Richterin Marianne Ryter (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richter Maurizio Greppi, Gerichtsschreiber Matthias Stoffel.
Parteien A._______, vertreten durch Dr. iur. Dino Degiorgi, Fürsprecher, Schwanengasse 9, Postfach 5064, 3001 Bern, Beschwerdeführer,
gegen
Bundesanwaltschaft, Taubenstrasse 16, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Nichtwiederwahl als Staatsanwalt des Bundes.
A-4517/2015 Sachverhalt: A. Am 29. November 2002 wählte der Bundesrat A._______ auf Amtsdauer zum Stellvertretenden Staatsanwalt des Bundes. Die Amtsdauer begann für ihn am 1. April 2003 und endete am 31. Dezember 2003. Mit Schreiben vom Dezember 2003 wurde A._______ vom damaligen Generalsekretär des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) die Erneuerung der Amtsdauer um 4 Jahre mitgeteilt. Mit Beschluss des Bundesrates vom 23. März 2005 wurde A._______ per 1. April 2005 zum Staatsanwalt des Bundes befördert. Am 21. Juli 2011 teilte ihm der damalige Bundesanwalt letztmals die Erneuerung der Amtsdauer von 4 Jahren per 1. Januar 2012 mit. Infolge einer internen Reorganisation wechselte der Beschwerdeführer im Verlaufe des Jahres 2012 von der Abteilung "Terrorismus und Organisierte Kriminalität" zur Abteilung "Staatsschutz und Spezialtatbestände / Organisierte Kriminalität". B. Anlässlich eines Mitarbeitergesprächs vom 5. Mai 2015 eröffnete der Bundesanwalt A._______ seine Absicht, ihn für die nächste Amtsdauer nicht wiederzuwählen und legte ihm die Gründe hierfür dar. Nachdem sich A._______ mit Stellungnahme vom 28. Mai 2015 dazu hatte vernehmen lassen, verfügte der Bundesanwalt am 19. Juni 2015, dass A._______ aufgrund von erheblichen Mängel in der Leistung sowie der fachlichen Eignung nicht wiedergewählt und per 1. Juli 2015 freigestellt werde. Ferner wurde er verpflichtet, bis Ende Juni 2015 die erhaltenen Arbeitsutensilien der Bundesanwaltschaft herauszugeben. Für die Zeit danach wurde ihm sodann der Zugang zu Räumlichkeiten und Informatikmitteln der Bundesanwaltschaft untersagt. C. Am 21. Juli 2015 erhebt A._______ (Beschwerdeführer) gegen die Verfügung der Bundesanwaltschaft (Vorinstanz) vom 19. Juni 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt unter anderem deren Aufhebung und die Ausrichtung von Entschädigungen. Im Weiteren stellt der Beschwerdeführer ein Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme mit dem Gegenstand, die Vorinstanz sei anzuweisen, dem Beschwerdeführer ein Zwischenzeugnis auszustellen. D. Mit Stellungnahme vom 14. August 2015 bestreitet die Vorinstanz den Inhalt des eingereichten Zeugnisentwurfes des Beschwerdeführers. Die da-
A-4517/2015 rin enthaltenen Aussagen würden den Feststellungen widersprechen, welche zum Erlass der Verfügung betreffend die Nichtwiederwahl geführt hätten. E. Mit Eingabe vom 24. August 2015 reicht die Vorinstanz ihre Vernehmlassung ein und schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Gleichzeitig legt sie einen eigenen Entwurf für ein Zwischenzeugnis ins Recht. F. Mit Zwischenverfügung vom 3. September 2015 erwog das Bundesverwaltungsgericht, es mangle dem Antrag auf Ausstellung eines Zwischenzeugnisses am vorauszusetzenden Sachzusammenhang zur Hauptsache und trat in der Folge auf das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme nicht ein. G. Der Beschwerdeführer hält in seinen Schlussbemerkungen vom 18. September 2015 an seinen Anträgen fest. H. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, welche von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. cquater VGG erlassen wurde und direkt beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden kann (Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG, SR 172.220.1]). Da keine Ausnahme nach
A-4517/2015 Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). 1.2 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist als Adressat der angefochtenen Verfügung formell und materiell beschwert, weshalb er ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert ist. 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den rechtserheblichen Sachverhalt, unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 und 52 VwVG), von Amtes wegen fest (Art. 12 VwVG) und wendet das Recht grundsätzlich frei an, ohne an die Parteianträge oder die rechtlichen Begründungen der Parteien gebunden zu sein (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Von den Verfahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen werden indes nur geprüft, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (vgl. zum Ganzen Urteile des BVGer A-670/2015 vom 22. Mai 2015 E. 2.1 und A-7021/2014 vom 12. Mai 2015 E. 2.1, je m.w.H.). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ermessensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht indes eine gewisse Zurückhaltung, soweit es um die Leistungsbeurteilung von Bediensteten des Bundes, um verwaltungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit
A-4517/2015 und des Vertrauensverhältnisses geht. Es entfernt sich insofern im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz und setzt sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz, soweit es im konkreten Fall keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gibt und davon ausgegangen werden kann, dass die Vorinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft sowie die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat (Urteile des BVGer A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 2.2; A-5046/2014 vom 20. März 2015 E. 2, A-6990/2014 vom 5. März 2015 E. 2 und A-6723/2013 vom 28. Januar 2015 E. 2.1, je m.w.H.). 3. 3.1 Die Vorinstanz bezieht sich in ihrer Verfügung auf mehrere Strafverfahren, die vom Beschwerdeführer geführt wurden, und lastet ihm in diesem Zusammenhang verschiedene Verfahrensmängel an. Die Fehlleistungen hätten sich unter anderem in den getätigten Ermittlungen, Beweismassnahmen und der Führung der Polizeikräfte manifestiert und in zwei Fällen zum Entzug der Verfahrensleitung geführt. Als Grund für die beanstandete Entwicklung in den angeführten Strafuntersuchungen werden die ungenügenden Fachkenntnisse des Beschwerdeführers genannt. Obschon ihm seine materiell-rechtlichen Wissenslücken aufgezeigt worden seien, habe er keine Anstrengungen unternommen, diese zu beheben. Die Vorinstanz attestiert dem Beschwerdeführer aus diesen Gründen erhebliche Mängel in der Leistung sowie der fachlichen Eignung und erkennt darin sachlich hinreichende Gründe für die verfügte Nichtwiederwahl. Eine Mahnung oder Verwarnung habe sie alsdann nicht ausgesprochen, da ungenügender Fachkompetenz nur mit ausreichender Aus- und Weiterbildung begegnet werden könne und eine Mahnung nicht geeignet sei, die Motivation dafür zu wecken bzw. eine entsprechende Änderung herbeizuführen. Im Übrigen entfalle mit dem Ausschluss der Vorschriften des BPG und des Obligationenrechts über die ordentliche Kündigung (Art. 14 Abs. 2 Bst. b BPG) das Erfordernis einer vorgängigen Mahnung generell und unabhängig vom konkret angeführten Grund für die Nichtwiederwahl. 3.2 Der Beschwerdeführer seinerseits dementiert die Vorwürfe der Vorinstanz und legt dar, weshalb er in einzelnen Verfahren um Unterstützung ersucht habe, in der Verfahrensleitung abgelöst worden sei oder von seinen Nachfolgern neue Vorgehensweisen gewählt worden seien. Mängel
A-4517/2015 in der Verfahrensführung und bezüglich seines Fachwissens könnten ihm nicht zur Last gelegt werden. Aufgrund der Personalbeurteilung für das Jahr 2014, welche ihm gute Leistung, Fach- und Führungskompetenz attestiere sowie der ausgerichteten Leistungsprämie habe er sodann nie Zweifel an der Qualität seiner Arbeit gehegt. Der Bundesanwalt habe für die vorgesehene Nichtwiederwahl nach Gründen gesucht und ihm diese völlig unerwartet eröffnet, nachdem während Jahren weder Mängel festgestellt, geschweige denn ihm vorgehalten worden seien. Das Mahnerfordernis sei schliesslich Ausfluss aus der Fürsorgepflicht und gelte für die Nichtwiederwahl genauso wie dies bei einer ordentlichen Kündigung der Fall sei. Hätte die Vorinstanz von ihm gewünscht, sein Fachwissen im einen oder anderen Gebiet zu vervollständigen oder diesbezüglich eine formelle Mahnung ausgesprochen, so hätte er entsprechend reagieren können. Nebstdem die tatsächlichen Behauptungen der Vorinstanz nicht zutreffen würden, sei der Vorinstanz demzufolge auch ein formeller Fehler vorzuwerfen. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer bekleidet die Funktion eines Staatsanwaltes des Bundes im Sinne von Art. 12 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010 (StBOG, SR 173.71) und wird gemäss Art. 20 Abs. 2 Satz 1 StBOG vom Bundesanwalt oder von der Bundesanwältin gewählt. Die Amtsdauer beträgt vier Jahre und beginnt am 1. Januar nach Beginn der Legislaturperiode des Nationalrates (Art. 20 Abs. 3 StBOG). Mit Ausnahme des Bundesanwaltes oder der Bundesanwältin sowie der Stellvertretenden Bundesanwälte oder Bundesanwältin gilt für alle Staatsanwälte und Mitarbeitenden der Bundesanwaltschaft das Bundespersonalrecht, soweit das StBOG nichts anderes bestimmt (Art. 22 Abs. 2 StBOG). Das StBOG regelt vereinzelt personalrechtliche Aspekte, indem gewisse Funktionen und Aufgaben genannt bzw. definiert werden (Art. 9 bis 12 StBOG). Zudem sind Bestimmungen über das Weisungsrecht, die Genehmigungsbedürftigkeit gewisser Verfügungen und die interne Zuständigkeit für Rechtsmittel in Art. 13 bis 15 StBOG zu finden. Art. 20 Abs. 2 Satz 2 StBOG ermächtigt die Bundesanwältin oder den Bundesanwalt, die Wählbarkeit auf Personen zu beschränken, die in eidgenössischen Angelegenheiten stimmberechtigt sind. Ferner regelt Art. 21 StBOG die Möglichkeit der Wahlbehörde, ein gewähltes Mitglied der Bundesanwaltschaft vor Ablauf der Amtsdauer des Amtes zu entheben.
A-4517/2015 Das StBOG enthält dagegen keine Regelung zur verfügten streitgegenständlichen Nichtwiederwahl, welche eine Erneuerung der Amtsdauer für weitere vier Jahre ausschliesst. 4.2 Art. 14 BPG regelt einige Aspekte der Arbeitsverhältnisse, die auf einer Wahl auf Amtsdauer beruhen (Amtsdauerverhältnis), wobei spezialgesetzliche Regelungen einschliesslich gestützt darauf erlassener Ausführungsbestimmungen gemäss Abs. 1 Vorrang haben. Soweit diese fehlen, erklärt Art. 14 Abs. 2 BPG dieses Gesetz für anwendbar, vorbehältlich der in Bst. a bis d genannten Abweichungen. Gemäss Art. 14 Abs. 2 Bst. b BPG sind die Vorschriften dieses Gesetzes und des OR über die ordentliche Kündigung nicht anwendbar. Art. 14 Abs. 2 Bst. c BPG wiederum hält fest, dass die Wahlbehörde von einer Wiederwahl absehen könne, wenn dafür "sachlich hinreichende Gründe" vorliegen würden. Die Parteien gehen davon aus, dass damit auf die sachlich hinreichenden Kündigungsgründe gemäss Art. 10 Abs. 3 BPG Bezug genommen wird und diese Anwendung finden sollen. 4.3 Das BPG enthielt in der ursprünglichen Fassung (AS 2001 894) keine mit dem aktuellen Art. 14 BPG direkt vergleichbare Bestimmung, regelte hingegen in aArt. 8 und 9 BPG gewisse Aspekte dieser besonderen Arbeitsverhältnisse. Die bundesrätliche Botschaft zu einer Änderung des Bundespersonalgesetzes vom 31. August 2011 (BBl 2011 6703) erwähnt einleitend, dass das BPG die Amtsdauerwahl für die meisten Bundesangestellten abgeschafft habe. Als eine der Ausnahmen wird das StBOG erwähnt, das die Amtsdauer für den Bundesanwalt und dessen Stellvertretung sowie für die übrigen Staatsanwälte des Bundes regle. Für solche Arbeitsverhältnisse gelte grundsätzlich weiterhin das BPG, wobei dieses in Artikel 14 durch besondere Vorschriften über die Auflösung derartiger Arbeitsverhältnisse ergänzt werde. Schliesslich wird ausgeführt, dass in Fällen, in denen kein eigenes Personalreglement geschaffen werde, im Spezialgesetz auf die sinngemässe Anwendbarkeit des Bundespersonalrechts hingewiesen werden sollte, falls dieses nichts Abweichendes bestimmt (vgl. Seite 6716). In der Botschaft wird schliesslich in den Ausführungen zu Art. 9 BPG noch darauf hingewiesen, dass die übrigen Bestimmungen von Artikel 9 bisherigen Rechts über die auf Amtsdauer gewählten Personen neu in Artikel 14 zusammengefasst werden (S. 6713). Art. 14 BPG wurde sowohl vom Stände- wie auch vom Nationalrat diskussionslos angenommen (AB 2012 S. 200, AB 2012 N 1441).
A-4517/2015 Das Bundesverwaltungsgericht hat kürzlich entschieden (Urteil des BVGer A-2970/2015 vom 12. August 2015 E. 3.4), dass Art. 14 Abs. 2 BPG für die auf einer Wahl auf Amtsdauer beruhenden Arbeitsverhältnisse grundsätzlich umfassend auf das BPG verweist, ebenso Art. 22 Abs. 2 StBOG. Das BPG ist jedoch insofern subsidiär, als es nur anwendbar ist, wenn keine spezialgesetzliche Regelung besteht. Zudem sind gemäss Art. 14 Abs. 2 Bst. b BPG die Vorschriften des BPG und des OR über die ordentliche Kündigung nicht anwendbar. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft erscheint in diesem Zusammenhang jedoch wesentlich, dass der Gesetzgeber das BPG mit besonderen Vorschriften zur Auflösung von Amtsdauerverhältnissen in Art. 14 BPG ergänzen wollte, also diese nicht als vollumfänglichen Ersatz erachtete. Art. 14 Abs. 2 Bst. c BPG, der die Nichtwiederwahl an das Vorliegen "sachlich hinreichender Gründe" knüpft, ist in diesem Lichte und in Übereinstimmung mit den Parteien so zu verstehen, dass die ordentlichen Kündigungsgründe nach Art. 10 Abs. 3 BPG analog Anwendung finden sollen bzw. bei der Bestimmung der "sachlich hinreichenden Gründe" beizuziehen sind. 4.4 Uneinig sind sich die Parteien bezüglich der Frage, ob der Nichtwiederwahl wie der ordentlichen Kündigung grundsätzlich eine Mahnung vorauszugehen hat. Die Vorinstanz verneint dies mit Verweis auf Art. 14 Abs. 2 Bst. b BPG. Der darin enthaltene Ausschluss von Vorschriften des BPG über die ordentliche Kündigung erstrecke sich auch auf das Mahnerfordernis. Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, das Amtsdauerverhältnis sei mit der Revision des BPG an das unbefristete Anstellungsverhältnis angelehnt worden, womit vor einer Nichtwiederwahl derselbe Schutz wie für eine Kündigung zu gewähren sei. 4.4.1 Amtsdauerverhältnisse wurden im ursprünglichen BPG als Unterkategorie des befristeten Arbeitsverhältnisses betrachtet (vgl. PETER HELB- LING, in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar Bundespersonalgesetz, Art. 9 Rz. 37). Dies wurde etwa aus der damaligen Systematik von aArt. 9 BPG abgeleitet, der in Abs. 1 das unbefristete, in Abs. 2 das befristete Arbeitsverhältnis und in Abs. 3 bis 6 das Amtsdauerverhältnis regelte, aber auch aus dem Umstand, dass das Gesetz einzig die vorzeitige Auflösung und Umgestaltung vorsah (aArt. 9 Abs. 6 BPG), nicht aber eine Regelung über die (Nicht-)Wiederwahl. Mit der Revision hat das Amtsdauerverhältnis zahlreiche Änderungen erfahren, namentlich mit Art. 14 BPG einen eigenen Artikel sowie eine Re-
A-4517/2015 gelung auf Gesetzesstufe über die (stillschweigende) Wiederwahl bzw. die an die ordentliche Kündigung angenäherten Gründe für eine Nichtwiederwahl, wobei Letztere bis spätestens sechs Monate vor Ablauf der Amtsdauer erfolgen muss (Art. 14 Abs. 2 Bst. c BPG). Die Annäherung der Nichtwiederwahl an die Kündigung ist ferner auch am Rechtsschutz ersichtlich, erklärt doch Art. 14 Abs. 2 Bst. c BPG die meisten Bestimmungen über den Beschwerdeentscheid bei Kündigungen (Art. 34b und Art. 34c BPG) für anwendbar. Die Wiederwahl dürfte somit nach dem Willen des Gesetzgebers den Normalfall darstellen. Ferner verfügt die gewählte Person über ein kündigungsähnliches Recht, unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist um Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu ersuchen. Da das Amtsdauerverhältnis gemäss revidiertem BPG kaum mehr Gemeinsamkeiten mit einem befristeten Arbeitsverhältnis aufweist, erscheint es als eigenständiges Arbeitsverhältnis, das an das unbefristete angelehnt ist, und kann nicht mehr als Unterart des befristeten Arbeitsverhältnisses erachtet werden (vgl. zum Ganzen Urteil A-2970/2015 E. 3.4.3). 4.4.2 Dieser Wandel in Bezug auf das Amtsdauerverhältnis und seine entsprechende Qualifikation legen nahe, für dessen Auflösung in Form der Nichtwiederwahl analog zur ordentlichen Kündigung eine Mahnung vorauszusetzen. Die nach wie vor verbleibende Andersartigkeit gegenüber dem unbefristeten Arbeitsverhältnis ist lediglich auf das Bedürfnis nach Unabhängigkeit und Schutz vor Einflussnahme zurückzuführen und rechtfertigt keine Differenzierung bezüglich des Mahnerfordernisses. Jedenfalls sind keine Gründe für dessen Ausschluss ersichtlich. Vielmehr gilt es zu bedenken, dass dem Erfordernis, den Arbeitnehmer bei Vorliegen eines Auflösungsgrundes zunächst zu verwarnen, das Prinzip der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) zugrunde liegt (Urteil des BGer 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 7.5). An diesen allgemeinen verfassungsmässigen Grundsatz ist nicht nur der Arbeitgeber bei einer Kündigung, sondern auch die Wahlbehörde gebunden, wenn sie wie vorliegend zur Nichtwiederwahl schreiten möchte. Zusammenfassend hat somit vor der Verfügung einer Nichtwiederwahl grundsätzlich eine Mahnung zu ergehen. Auch ein gewählter Staatsanwalt soll Gelegenheit erhalten, sich vor einer allfälligen Nichtwiederwahl zu bessern und bei entsprechenden Resultaten für eine weitere Amtsdauer gewählt zu werden. 5. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz die konkret verfügte Nichtwiederwahl auf einen sachlich hinreichenden Grund im Sinne von Art. 14
A-4517/2015 Abs. 2 Bst. c BPG i.V.m. Art. 10 Abs. 3 BPG abzustützen vermag (E. 7 bis E. 9). In einem weiteren Schritt ist zu beurteilen, ob der Entscheid betreffend Nichtwiederwahl missbräuchlich erfolgte (E. 10). Zuletzt werden allenfalls die Rechtsfolgen zu bestimmen sein, welche die Nichtwiederwahl nach sich zieht (E. 11 und E. 12). 6. 6.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln, wobei die Parteien zur Mitwirkung verpflichtet sind (vgl. vorstehend E. 2.1). Eine eigentliche (subjektive) Beweisführungslast trifft sie daher nicht. Nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz von Art. 8 ZGB, welcher mangels spezialgesetzlicher Regelung auch im öffentlichen Recht analog anzuwenden ist, hat diejenige Partei die Folgen einer allfälligen Beweislosigkeit zu tragen (objektive Beweislast), welche aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechtsfolgen ableiten wollte (Urteile des BVGer A-6277/2014 E. 6.1; A-7021/2014 vom 12. Mai 2015 E. 4.5.1; A-4614/2014 vom 27. Januar 2015 E. 1.3.2, A-798/2014 vom 14. Oktober 2014 E. 3 und A-778/2014 vom 11. August 2014 E. 5.1.2). Demnach trifft die (objektive) Beweislast betreffend das Vorliegen eines sachlichen Grundes für die Nichtwiederwahl bzw. deren Rechtmässigkeit die Vorinstanz (Urteil des BVGer A-2662/2013 vom 9. Dezember 2013 E. 6.3 S. 13 m.w.H.), hinsichtlich deren Missbräuchlichkeit – das heisst des Missbrauchstatbestandes und dessen Kausalität – dagegen (mit Ausnahme des vorliegend nicht einschlägigen Art. 336 Abs. 2 Bst. b OR) den Beschwerdeführer (Urteil des BVGer A-5294/2013 vom 25. März 2014 E. 5.1). Diesbezüglich sind indessen die Schwierigkeiten in Bezug auf den Beweis des wahren Kündigungsgrundes als subjektives Element zu berücksichtigen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 336 OR kann das Gericht das Vorhandensein einer missbräuchlichen Kündigung vermuten, wenn die Arbeitnehmerin genügend Indizien vorbringen kann, die den von der Arbeitgeberin angegebenen Kündigungsgrund als unrichtig erscheinen lassen, und diese die Zweifel nicht beseitigen kann. Obwohl diese Vermutung den Beweis erleichtert, kehrt sie deswegen die Beweislast nicht um. Sie stellt eine Form des "Indizienbeweises" dar. Die Arbeitgeberin ihrerseits kann Beweise für ihre eigenen Angaben zum Kündigungsgrund liefern (BGE 130 III 699 E. 4.1 S. 703 m.w.H.; Urteil des BGer 4A_2/2014 vom 19. Februar 2014 E. 3.1).
A-4517/2015 6.2 Das Bundesverwaltungsgericht würdigt die Beweise frei und ohne Bindung an förmliche Beweisregeln sowie umfassend und pflichtgemäss (Grundsatz der freien Beweiswürdigung; vgl. Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273] i.V.m. Art. 19 VwVG). Es erachtet eine rechtserhebliche Tatsache, für die der volle Beweis zu erbringen ist (sog. Regelbeweismass), nur dann als bewiesen, wenn es gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, sie habe sich verwirklicht. Absolute Gewissheit ist indes nicht erforderlich. Es genügt, wenn das Gericht an der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als unerheblich erscheinen (BGE 133 III 153 E. 3.3; Urteil des BGer 4A_310/2013 vom 19. November 2013 E. 2; Urteile des BVGer A-6277/2014 E. 6.3; A-5113/2014 vom 11. Dezember 2014 E. 4.1.2 und A-5381/2013 vom 8. Mai 2014 E. 2.2, je m.w.H.). Geringere Anforderungen gelten für den Beweis der Missbräuchlichkeit einer Kündigung betreffend die inneren Tatsachen, das heisst den Beweggrund, welcher die Arbeitgeberin zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses veranlasste, und dessen Kausalität für die Kündigung (vgl. vorstehend E. 6.1). Dafür genügt regelmässig der Beweisgrad der hohen Wahrscheinlichkeit (ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar [Art. 330b-355 OR, Art. 361-362 OR], 4. Aufl. 2014, Art. 336 Rz. 36; STREIFF/VON KAENEL/ RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 336 Rz. 16; Urteil des BVGer A-6277/2014 E. 6.3). 7. Die Wahlbehörde kann gemäss Art. 14 Abs. 2 Bst. c BPG von einer Wiederwahl absehen, wenn dafür sachlich hinreichende Gründe vorliegen. Der hierbei massgebliche Art. 10 Abs. 3 BPG (vgl. E. 4.3) enthält einen (nicht abschliessenden) Katalog mit verschiedenen Gründen für die Kündigung bzw. Nichtwiederwahl. Das Arbeitsverhältnis kann namentlich wegen Mängeln in der Leistung oder im Verhalten der gewählten Person (Bst. b) sowie wegen mangelnder Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft (Bst. c) derselben, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten, aufgelöst werden. Die Vorinstanz beruft sich für die Nichtwiederwahl auf die mangelnde Eignung und Tauglichkeit des Beschwerdeführers als auch seine mangelhafte Leistung. 7.1 Unter den Begriff der fehlenden Eignung bzw. Tauglichkeit gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG fallen all jene Gründe, die mit der Person der Arbeitnehmerin in Zusammenhang stehen und sie nicht oder nur ungenü-
A-4517/2015 gend in die Lage versetzen, die vereinbarte Arbeit zu leisten. Gesundheitliche Probleme, ungenügende Fachkompetenz, fehlende Integration und Dynamik sowie mangelnde Intelligenz sind deutliche Indizien einer bestehenden Untauglichkeit oder Ungeeignetheit. Die mangelnde Eignung ist ein objektiver, nicht von der angestellten Person verschuldeter Hinderungsgrund, der nicht leichthin angenommen werden darf – wurde die Arbeitnehmerin doch im Hinblick auf eine spezifische Tätigkeit, für welche sie entsprechende Voraussetzungen mitzubringen hatte, angestellt – und zunächst durch geeignete Weiterbildung oder Umgestaltung des Arbeitsverhältnisses zu beheben ist (Urteile des BVGer A-6277/2014 E. 9.1; A-4813/2014 vom 9. Februar 2015 E. 3.1, A-6509/2013 vom 27. August 2014 E. 4.3 und A-546/2014 vom 16. Juni 2014 E. 4.3; vgl. ferner auch Art. 19 Abs. 1 BPG). 7.2 Die Leistung der Arbeitnehmerin bzw. der gewählten Person ist dann mangelhaft im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG, wenn sie zur Erreichung des Arbeitserfolges nicht genügt, die Arbeitnehmerin aber keine gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten verletzt (vgl. Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG) und sie sich nicht als ungeeignet bzw. untauglich erweist (Urteile des BVGer A-4973/2012 vom 5. Juni 2013 E. 6.1 und A-6543/2012 vom 22. April 2013 E. 3.3.2). 7.3 Die Unterscheidung der genannten Gründe ist bedeutsam, da hinsichtlich der Mahnung unterschiedliche Anforderungen bestehen. Eine Kündigung aufgrund von Mängeln in der Leistung oder im Verhalten gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG bedarf einer vorgängigen schriftlichen Mahnung, soweit eine solche Sinn macht, das heisst geeignet ist, die betroffene Arbeitnehmerin zu einer besseren Leistung oder zum gewünschten Verhalten zu bewegen (vgl. statt vieler Urteile des BVGer A-529/2015 vom 24. Juni 2015 E. 5.1.4; A-969/2014 vom 11. November 2014 E. 6.1). Im Fall einer Kündigung im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG wegen mangelnder Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft zur Verrichtung der vereinbarten Arbeit ist demgegenüber nur für den letztgenannten Tatbestand der "Bereitschaft" eine vorgängige Mahnung erforderlich, da es sich bei der Eignung und der Tauglichkeit um objektive Merkmale handelt, die von der angestellten Person grundsätzlich nicht beeinflusst werden können (Urteile des BVGer A-6723/2013 vom 28. Januar 2015 E. 6.1 f., A-969/2014 vom 11. November 2014 E. 6.1 und A-546/2014 vom 16. Juni 2014 E. 4.3; ferner Botschaft BPG, BBl 2011 6715).
A-4517/2015 8. Im Folgenden ist zu prüfen, ob den von der Vorinstanz gegenüber dem Beschwerdeführer erhobenen und der Nichtwiederwahl zugrunde gelegten Vorwürfen eine Ungeeignetheit bzw. Untauglichkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG zugrunde liegt und damit keine Mahnung vorauszusetzen ist. 8.1 Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid betreffend die Nichtwiederwahl massgeblich auf einen "Kurzbericht aus operativer Sicht betreffend A._______" (Kurzbericht). Er datiert vom März 2015 und wurde im Auftrag des Bundesanwaltes durch einen seiner Stellvertreter verfasst und soll eine Übersicht über drei Straffälle verschaffen, die den Beschwerdeführer aus operativer Sicht vor grössere Probleme gestellt hätten. Nachfolgend sind die entsprechenden Ausführungen zu diesen Strafverfahren, unter teilweisem Einbezug zugrunde liegender Dokumente, kurz wiederzugeben. 8.1.1 Das Strafverfahren [Fall X] wurde im Jahr 2005 wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG, ausgehend von einer kriminellen Organisation, eröffnet. In der Folge erfuhr es eine Ausdehnung auf Tatvorwürfe im Bereich der Wirtschaftskriminalität. Im Hinblick auf das Jahresgespräch wandte sich der damalige Bundesanwalt im Dezember 2010 an den Beschwerdeführer und teilte ihm unter anderem mit, dass er mit der bisherigen Entwicklung der Angelegenheit [Fall X] nicht zufrieden sei. Zur beförderlichen Behandlung äusserte er die Möglichkeit, den Beschwerdeführer zugunsten des Strafverfahrens [Fall X] von einem anderen Verfahren zu entlasten. Im Fallbericht vom 30. September 2012 wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass er kein ausgewiesener Spezialist im Bereich der Wirtschaftskriminalität sei und dies seit dem Jahr 2008 kommuniziert und um fachspezifische Unterstützung gebeten habe. Dennoch soll ihm diese nicht gewährt worden sein. Aus dem Fallbericht vom 30. Juni 2013 geht schliesslich hervor, dass aufgrund des Ausfalls des Beschwerdeführers ab Dezember 2012 die spezialisierte Abteilung für Wirtschaftskriminalität mit dem Verfahren befasst wurde. Der neue Verfahrensleiter monierte in verfahrensrechtlicher Hinsicht seit Jahren bestehende Beweisdefizite, welche früher hätten angegangen werden müssen, sowie Mängel bei der Akteneinsicht. Ebenso wies er auf rechtliche Mängel hin. Das Verfahren wurde schliesslich im April 2013 eingestellt. 8.1.2 Das Strafverfahren [Fall Y] eröffnete der Beschwerdeführer im November 2009. Die Ermittlungen erfolgten mit der Absicht, die Zugehörig-
A-4517/2015 keit von Personen zu einer kriminellen Organisation nachzuweisen. Im Frühjahr 2012 wurde der Beschwerdeführer durch einen neuen Verfahrensleiter abgelöst. Dies sei aufgrund der zunehmend uferlos geführten Ermittlungen in einem zudem rechtlich unsicheren Rahmen geschehen. Aufgrund einer ungenügenden Führung der Polizei seien sodann auf deren Seite ebenfalls Fehler eingetreten. Der neue Verfahrensleiter soll das Verfahren in der Folge komplett neu aufgegleist haben. 8.1.3 Im Strafverfahren [Fall Z] lautet der Tatvorwurf auf strafrechtlich relevante Handlungen im Zusammenhang mit der Vergabe von Aufträgen durch eine Amtsperson. Solche Verfahren würden regelmässig von der Abteilung "Staatsschutz" geführt. Dennoch habe der Beschwerdeführer unter Hinweis auf sein mangelndes Wissen im Bereich Wirtschaftskriminalität um Unterstützung gebeten, was nicht gewährt worden sei. In diesem Kontext wird angemerkt, der Beschwerdeführer habe sich anders als andere Staatsanwälte nie um eine Aus- oder Weiterbildung in diesem Fachgebiet bemüht. In einer Notiz vom 20. Oktober 2014 wies der Beschwerdeführer auf die Ausweitung von Verdachtsmomenten hin und zog daraus den Schluss, der Komplex sei für einen einzelnen Staatsanwalt immer weniger "handlebar". 8.2 Im Übrigen nimmt die Vorinstanz Bezug auf die Personalbeurteilung für das Jahr 2013. In der Gesamtbeurteilung weist diese eine Note 2 aus (erfüllt Erwartungen weitgehend). Unter Bezugnahme auf den Wechsel des Beschwerdeführers in die Abteilung "Staatsschutz" im Jahr 2012 und seine dortige Integration merkte der Vorgesetze an, der Beschwerdeführer habe den Eindruck erweckt, damit nach wie vor nicht umgehen zu können. Der Beschwerdeführer soll seinerseits anfängliche Schwierigkeiten eingeräumt, jedoch auch versichert haben, sich in der Zwischenzeit in der Abteilung und bei der Bearbeitung der Fälle wohl zu fühlen. Die Vorinstanz legt ihrem Entscheid schliesslich auch die Personalbeurteilung 2014 zugrunde, welche den Beschwerdeführer im Ergebnis in die Stufe "gut" einteilt. Bezüglich der Fachkompetenz attestiert sie dem Beschwerdeführer sehr gute Kenntnisse im Verfahrensrecht. Dagegen sollen in materieller Hinsicht Wissenslücken im gesamten Deliktsbereich des Staatsschutzes vorliegen. 8.3 Gestützt auf diese Grundlagen hält die Vorinstanz dem Beschwerdeführer vor, materiell-rechtliche Wissenslücken im Deliktsbereich des Staatsschutzes und insbesondere der Wirtschaftskriminalität aufzuweisen und betont die Bedeutung entsprechender Kenntnisse für die Tätigkeit als
A-4517/2015 Strafverfolger in der Abteilung "Staatsschutz". Aus diesem Grund seien auch seine Anträge auf fachliche Unterstützung abgelehnt worden. Die fachlichen Defizite hätten schliesslich die beschriebenen Mängel in der Führung verschiedener Strafverfahren bewirkt und in zwei Fällen gar zum Entzug der Verfahrensleitung geführt. Die Vorinstanz vertritt die Meinung, es würden sowohl erhebliche Mängel in der Leistung als auch der Eignung vorliegen (Art. 10 Abs. 3 Bst. b und c BPG). 8.4 Indem die Vorinstanz dem Beschwerdeführer ungenügende Fachkompetenz zum Vorwurf macht, beruft sie sich grundsätzlich auf einen Mangel, der mit einer fehlenden Eignung bzw. Tauglichkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG einhergehen kann. Von Bedeutung ist jedoch, dass eine mangelnde Eignung die Qualität eines objektiven, nicht von der angestellten Person verschuldeten Hinderungsgrundes aufweisen muss (vgl. E. 7.1). Ein fachliches Defizit erfüllt diese Voraussetzungen nicht per se. Vielmehr ist anzunehmen, dass in einer Vielzahl von Fällen, wo Arbeitnehmern ein solches zuzuschreiben ist, dieses nicht einen unveränderlichen Zustand darstellt, sondern mit entsprechenden Bemühungen überwunden werden kann. In diesem Sinne unterscheidet sich eine ungenügende Fachkompetenz beispielsweise von mangelnder Intelligenz oder von irreparablen gesundheitlichen Schäden. Liegen solche Tatbestände vor und lassen sich diese mit der zu verrichtenden Arbeit nicht vereinen, dürfte meist von objektiven, von den Betroffenen nicht verschuldeten Hinderungsgründen ausgegangen werden. Die Vorinstanz vertritt in ihrer Verfügung bezeichnenderweise selber die Meinung, fachliche Defizite könnten nur durch eine ausreichende Aus- und Weiterbildung beseitigt werden und bestätigt damit die Möglichkeit, sich fehlendes Wissen aneignen zu können sowie den möglichen Nutzen einer diesbezüglichen Mahnung. Zu keinem Zeitpunkt stellte die Vorinstanz auch nur die Vermutung auf, der Beschwerdeführer könnte grundsätzlich nicht in der Lage sein, sich das erforderliche Wissen anzueignen. Vielmehr meint sie, er hätte sich eigenverantwortlich um seine Aus- und Weiterbildung bemühen müssen und hierfür nötigenfalls mit entsprechenden Anträgen an den Arbeitgeber gelangen sollen. Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer bereits seit dem Jahr 2012 der Abteilung "Staatsschutz" angehört. Auch wenn es möglich ist, dass sich die Eignung bzw. Tauglichkeit für eine gewisse Tätigkeit erst nach einer gewissen Zeit beurteilen lässt, ist vorliegend nicht ersichtlich, weshalb dies erst nach mehreren Jahren der Fall
A-4517/2015 gewesen sein soll. Eine schlichte Untauglichkeit hätte sich bereits früher offenbaren müssen. Die dargelegten Vorwürfe lassen nach dem Gesagten und entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht auf eine mangelnde Eignung bzw. Tauglichkeit des Beschwerdeführers schliessen. Ein solcher Schluss könnte erst gezogen werden, wenn Weiterbildungsangebote von ihm genutzt worden wären und keine positive Wirkung gezeitigt hätten. Es ist bekannt, dass der Beschwerdeführer keine solchen Anstrengungen betrieben hat, womit nicht feststeht, ob der bemängelte Zustand überwindbar oder unveränderbar ist. Mit den angeblich mangelhaften Strafverfahren bzw. den ausgebliebenen Bemühungen, das Fachwissen zu erweitern, zeigt die Vorinstanz folglich vielmehr Mängel in der Leistung bzw. dem Verhalten des Beschwerdeführers auf. 8.5 Die Vorinstanz zieht in ihrer Verfügung überdies den Schluss, der Beschwerdeführer sei mit der Führung des Verfahrens [Fall X] offenbar derart überfordert gewesen, dass er Ende Oktober 2012 in eine Erschöpfungsdepression verfallen sei. Damit bezieht sie sich auf die krankheitsbedingte Abwesenheit bzw. reduzierte Anwesenheit des Beschwerdeführers von Anfang Dezember 2012 bis Mitte Februar 2013. Erst ab dem Jahr 2014 soll der Beschwerdeführer gemäss Vorinstanz wieder im normalen Rahmen belastet worden sein. Im Folgenden ist zu klären, ob der Nichtwiederwahl mit diesem Sachverhalt eine medizinische Untauglichkeit zugrunde liegen könnte. In Fällen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit ist nur dann von einer mangelnden Tauglichkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG auszugehen, wenn dieser Zustand über einen längeren Zeitraum andauert und nicht von einer baldigen Besserung der gesundheitlichen Verfassung der betroffenen Arbeitnehmer auszugehen ist. Im Allgemeinen ist frühestens nach zwei Jahren von einer längeren Krankheit auszugehen (vgl. BVGE 2007/34 E. 7.2.2; Urteil des BVGer A-546/2014 vom 16. Juni 2014 E. 4.5.5; ferner die Erläuterungen des Eidgenössischen Personalamtes EPA vom Juni 2001 zu Art. 56 BPV [wonach nach zwei Jahren sollte beurteilt werden können, ob jemand wieder in den Arbeitsprozess integriert werden könne] sowie Art. 31a Abs. 1 BPV [welcher vorsieht, dass das Arbeitsverhältnis bei Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall frühestens auf das Ende einer Frist von zwei Jahren nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit aufgelöst werden kann]). Eine mangelnde Tauglichkeit aus medizinischen Gründen ist demzufolge nicht leichthin anzunehmen
A-4517/2015 (Urteil des BVGer A-6277/2014 E. 10.3.1). Gemäss übereinstimmender Angaben der Parteien dauerte die Krankheit des Beschwerdeführers lediglich rund 2.5 Monate. In der Folge arbeitete er wieder zu 100 % und konnte gemäss Vorinstanz ab dem Jahr 2014 auch wieder voll belastet werden. Von einer langen Dauer der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit kann somit keine Rede sein. Zudem lag sie im Zeitpunkt der verfügten Nichtwiederwahl bereits weit zurück und soll auf die Arbeit keine negative Wirkung mehr gezeitigt haben. Aus diesen Erwägungen folgt, dass auch in diesem Sachverhaltselement keine mangelnde Eignung im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG zu erblicken ist. 8.6 Zusammengefasst betreffen die Vorbringen der Vorinstanz nicht eine allfällige Ungeeignetheit bzw. Untauglichkeit des Beschwerdeführers bei der Ausübung seiner ihm zugewiesenen Tätigkeit, weshalb das Vorliegen eines sachlich hinreichenden Kündigungsgrundes im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG ausser Betracht fällt. Stattdessen zielen die Darstellungen der Vorinstanz auf Mängel in der Leistung bzw. dem Verhalten ab. 9. 9.1 Auch die Vorinstanz bestreitet nicht, dass der Beschwerdeführer vor Eröffnung der Absicht, ihn nicht wieder zu wählen, nicht verwarnt wurde (vgl. zu diesem Erfordernis E. 7.3). Sie macht indes geltend, eine Mahnung sei mangels Eignung, bezüglich der ungenügenden Fachkenntnisse eine Änderung herbeizuführen bzw. die Motivation für eine Aus- oder Weiterbildung zu wecken, nicht erforderlich gewesen. Wie vorstehend dargelegt, lassen die gegenüber dem Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe nicht auf eine grundsätzliche Ungeeignetheit bzw. Untauglichkeit des Beschwerdeführers schliessen. Es kann daher auch nicht gesagt werden, eine Mahnung hätte von vornherein keinen Erfolg versprochen. Immerhin geht auch die Vorinstanz davon aus, dass mit der Inanspruchnahme eines entsprechenden Bildungsangebotes grundsätzlich fachliche Defizite beseitigt werden können. Dagegen verspricht sie sich mit Blick auf die Motivation, eine Aus- und Weiterbildungen zu besuchen, von einer Verwarnung keine Wirkung. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei entsprechender Ermahnung zumindest mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit ein Bildungsangebot genutzt hätte. Die Vorinstanz wäre deshalb verpflichtet gewesen, dem Beschwerdeführer die Nichtwiederwahl für den Fall anzudrohen, dass er sich nicht weiterbilde und in der Folge seine Leistung nicht verbessere. Da eine solche vorgängige Mahnung ausblieb, erfolgte die
A-4517/2015 Nichtwiederwahl ohne sachlich hinreichenden Grund im Sinne von Art. 14 Abs. 2 Bst. c BPG und damit unrechtmässig. 9.2 Ob die Arbeitsleistung des Beschwerdeführers der Darstellung der Vorinstanz zufolge tatsächlich Mängel im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG aufwies, die ‒ nach erfolgter Verwarnung ‒ zur Kündigung berechtigt hätten, muss unter diesen Umständen nicht weiter geprüft werden. 10. Da Art. 14 Abs. 2 Bst. c BPG für das Beschwerdeverfahren nebst Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG auch Art. 34c Abs. 1 Bst. a, b und d und Abs. 2 BPG für anwendbar erklärt, ist die Nichtwiederwahl auch unter dem Titel der Missbräuchlichkeit zu prüfen. 10.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, der Bundesanwalt habe den Auftrag für den Kurzbericht vom März 2015 mit der Absicht erteilt, Gründe für seine Nichtwiederwahl zusammenzutragen. Er nimmt in seinen Rechtsschriften ausführlich zu den einzelnen, bemängelten Strafverfahren Stellung und wirft der Vorinstanz vor, die ihm angelasteten Mängel würden nicht zutreffen. Unter anderem würden sie auch den positiven Resultaten der Personalbeurteilungen als auch der für das Jahr 2014 ausgerichteten Leistungsprämie "midi" in krasser Weise zuwiderlaufen. Für ihn habe entsprechend kein Grund bestanden, an seiner Leistung zu zweifeln. Stelle ein Vorgesetzter die Weiterbeschäftigung eines Mitarbeiters in Frage, dürfe dieser darauf vertrauen, dass dies anlässlich der jährlichen Mitarbeitergespräche angesprochen würde. Schliesslich sei er durch das Vorgehen der Vorinstanz stark in seiner Persönlichkeit verletzt worden. So sei anlässlich der Eröffnung der beabsichtigten Nichtwiederwahl eine Spezialeinheit des Bundesamtes für Polizei (fedpol) aufgeboten worden, was ihn wie einen Verbrecher habe erscheinen lassen. Des Weiteren habe ihm der Fall durch die Publizität in den Medien zu negativer Bekanntheit verholfen. 10.2 Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG verweist zur Missbräuchlichkeit einer Kündigung ‒ wie bereits Art. 14 Abs. 3 Bst. a aBPG ‒ direkt und ohne Vorbehalt auf Art. 336 OR. Die Missbrauchstatbestände von Art. 336 OR sowie die zu dieser Bestimmung ergangene Rechtsprechung sind deshalb grundsätzlich ohne Einschränkungen auf öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse anzuwenden (Urteile des BVGer A-5046/2014 E. 5.5; A-5218/2013 vom 9. September 2014 E. 9.1.2 und A-6509/2013 vom
A-4517/2015 27. August 2014 E. 7.1.1; ferner [noch zum alten Recht] Urteil des BGer 8C_229/2011 vom 10. August 2011 E. 5). Art. 336 Abs. 1 und 2 OR zählen Fälle auf, in denen die Kündigung missbräuchlich ist. Diese Liste ist nicht abschliessend, eine Kündigung kann sich auch unter anderen Umständen als missbräuchlich erweisen. Diese anderen Konstellationen müssen jedoch aufgrund ihrer Schwere mit den in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten Tatbeständen vergleichbar sein. Um zu bestimmen, ob eine Kündigung missbräuchlich ist, ist der wahre Kündigungsgrund heranzuziehen. Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz an das Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt, wenn sie ein falsches und verdecktes Spiel treibt, das Treu und Glauben krass widerspricht, wenn sie bei der Kündigung die Persönlichkeitsrechte der anderen Partei schwer verletzt, wenn ein offensichtliches Missverhältnis der Interessen vorliegt oder wenn das Kündigungsrecht zweckwidrig verwendet wird (BGE 136 III 513 E. 2.3; 132 III 115 E. 2.1 f.; Urteil des BGer 4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 4.1 f.; Urteile des BVGer A-6927/2014 vom 1. Oktober 2015 E. 8.3; A-5155/2014 vom 8. April 2015 E. 6.1; A-4586/2014 vom 24. März 2015 E. 4.2 und A-5046/2014 E. 5.5). Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist nicht bereits allein deshalb missbräuchlich, weil ein sachlich hinreichender Grund im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG fehlt (Urteil des BVGer A-5294/2013 vom 25. März 2014 E. 5.1). 10.3 Vorliegend ist zunächst zu prüfen, ob die Nichtwiederwahl missbräuchlich war, weil sie von der Vorinstanz, wie der Beschwerdeführer vorbringt, auf unzutreffende, vorgeschobene Vorwürfe abgestützt worden sei. 10.3.1 Aus den Akten geht hervor, dass bereits während den vom Beschwerdeführer geführten Strafverfahren verschiedentlich Kritik geübt wurde oder sich Probleme abzeichneten. Bezüglich der Strafverfahren [Fall X] und [Fall Y] äusserten sich insbesondere der damalige Bundesanwalt als auch die neuen Verfahrensleiter kritisch (vgl. E. 8.1.1 und E. 8.1.2). Zum Fall [Fall Z] (vgl. E. 8.1.3) ist sodann bekannt, dass der Beschwerdeführer mit der Ausweitung des Verfahrens Zweifel an seiner alleinigen Bewältigung der Verfahrensführung hegte und entsprechend um Unterstützung bat. Mit den Beweisunterlagen liegen Indizien vor, welche
A-4517/2015 mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit das Vorliegen von Unregelmässigkeiten bzw. Fehlern bestätigen. Worauf diese zurückzuführen waren und wer sie letztlich zu verantworten hatte, kann ebenso offen gelassen werden wie ihre Bewertung. Selbst wenn die Vorinstanz dem Beschwerdeführer gewisse Mängel zu Unrecht unterstellt haben sollte, so war ihr Vorgehen jedenfalls nicht so konstruiert und haltlos (unbegründet), dass von einem krassen Verstoss gegen Treu und Glauben bzw. einer schwerwiegenden Verletzung der Persönlichkeit gesprochen werden könnte, welche die Nichtwiederwahl als missbräuchlich erscheinen liesse. Hätten sich die Vorwürfe im Fall einer Prüfung als zumindest teilweise ungerechtfertigt herausgestellt, hätte das allenfalls zur Folge gehabt, dass ein sachlich hinreichender Grund für eine Nichtwiederwahl hätte verneint werden müssen. Aufgrund der unterbliebenen vorgängigen Mahnung (vgl. E. 9.1) ist dies jedoch nicht weiter zu prüfen. 10.3.2 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer nicht erläutert, aus welchen anderen als den vorgebrachten Gründen die Vorinstanz die Nichtwiederwahl ausgesprochen haben sollte. Auch in den Akten fehlen entsprechende Hinweise auf mögliche versteckte Motive, welche die Vorinstanz zur Nichtwiederwahl bewogen haben könnten. Es liegen folglich keine Indizien vor, die die Vermutung zuliessen, der von der Vorinstanz angegebene Kündigungsgrund sei vorgeschoben und die Kündigung daher missbräuchlich. Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich folglich als unzutreffend. 10.4 Zu prüfen ist weiter, ob der Vorinstanz in Anbetracht der ergangenen Personalbeurteilungen und der ausgerichteten Prämie für das Jahr 2014 ein widersprüchliches Verhalten (sog. venire contra factum proprium) vorzuwerfen ist. 10.4.1 Ein solches Verhalten ist nur dann missbräuchlich, wenn es gegen Treu und Glauben verstösst, indem aus objektiver Sicht legitime Erwartungen zunächst geweckt und anschliessend enttäuscht werden (BGE 140 III 481 E. 2.3.2 m.w.H.). Dafür genügt namentlich ein (bloss) unanständiges oder unangebrachtes Verhalten noch nicht (BGE 133 III 512 E. 6.6; Urteile des BGer 4A_419/2011 vom 23. November 2011 E. 7.4.1 und 4A_28/2009 vom 26. März 2009 E. 3.2). 10.4.2 Die Personalbeurteilung für das Jahr 2013 zeichnet nicht ein vorbehaltlos positives Bild des Beschwerdeführers. Wie dargelegt (vgl. E. 8.2), erfüllte der Beschwerdeführer die Erwartungen mit einer Note 2
A-4517/2015 lediglich weitgehend. Insbesondere wurden seine fachlichen Kompetenzen, die zur Erbringung der Arbeitsleistung in qualitativer und quantitativer Hinsicht notwendig sind, durchgehend mit der Note 2 bewertet. Sein Vorgesetzter wies alsdann darauf hin, der Beschwerdeführer hinterlasse in Bezug auf seine Integration den Eindruck, mit dem Abteilungswechsel immer noch nicht umgehen zu können. Unter anderem aufgrund dieser Einschätzung unterliess es der Beschwerdeführer, den Beurteilungsbogen zu unterzeichnen. 10.4.3 Auch die Qualifikation für das Jahr 2014 fiel nicht tadellos aus. Unter der Rubrik "Beurteilung der Fachkompetenz" werden dem Beschwerdeführer sehr gute Kenntnisse im Verfahrensrecht, gleichzeitig aber in materieller Hinsicht Wissenslücken im gesamten Deliktsbereich des Staatsschutzes attestiert. Vom damaligen Vorgesetzten wird bestätigt, dass es sich hierbei um eine Selbsteinschätzung des Beschwerdeführers handle und er diese als eher streng empfunden habe. Im ebenfalls aufgeführten Feedback gegenüber seinem Vorgesetzen moniert der Beschwerdeführer seinen beschränkten Handlungsspielraum sowie die Auffassung des Vorgesetzen, ohne ihn gehe nichts. Relativierend fügt er an, dies sei nicht immer negativ. Der Vorgesetzte teilte den Beschwerdeführer im Ergebnis der Stufe "gut" zu und beantragte für ihn die Ausrichtung einer Leistungsprämie "midi". Diese wurde mit der guten Integration des Beschwerdeführers in die neue Abteilung begründet, was Letzteren offensichtlich viel Energie gekostet haben soll. Auch zu dieser Personalbeurteilung nahm der Beschwerdeführer ergänzend Stellung und bezog zu verschiedenen Punkten abweichende Standpunkte. 10.4.4 Die Behauptung des Beschwerdeführers, aufgrund der Bewertung seiner Arbeit und der ausgerichteten Prämien nie an der Qualität seiner Arbeit gezweifelt zu haben, vermag vor diesem Hintergrund nicht zu überzeugen. Aus den Personalbeurteilungen geht hervor, dass verschiedene Schwierigkeiten bzw. Unstimmigkeiten vorlagen und die Vorgesetzten mit der Leistung des Beschwerdeführers offensichtlich nicht voll und ganz zufrieden waren. Indem der Beschwerdeführer im Rahmen der Personalbeurteilung 2014 seine Kenntnisse in Bereichen des materiellen Rechts kritisch beurteilte, räumte er zudem selber gewisse eigene Defizite ein. Die Personalbeurteilungen sind insofern zu beanstanden, als sie offenbar (zumindest teilweise) nicht ordnungsgemäss erstellt wurden. In inhaltlicher Hinsicht sind sie sodann eher oberflächlich gehalten. Insbesondere die in der Nichtwiederwahl erhobenen Vorwürfe hätten sich in der Beurteilung (deutlicher) niederschlagen müssen. Damit vermochte die
A-4517/2015 Vorinstanz der Zielsetzung von Mitarbeitergespräch und Personalbeurteilung, die Arbeitssituation und Zielvereinbarung zu überprüfen (Art. 15 Abs. 2 BPV), nur teilweise gerecht zu werden. Obschon der Vorinstanz im Zusammenhang mit den Personalbeurteilungen damit Mängel vorzuhalten sind, kann daraus nicht geschlossen werden, sie hätten beim Beschwerdeführer ein objektiv berechtigtes Vertrauen in seine Wiederwahl begründet, welches schliesslich enttäuscht worden sei. Wie dargelegt, wurde dem Beschwerdeführer mit den Beurteilungen jeweils kein vorbehaltlos positives Zeugnis ausgestellt. Eine Garantie der Wiederwahl ist darin jedenfalls nicht zu erblicken. Daran vermag auch die Leistungsprämie 2014 nichts zu ändern, welche gemäss Antrag mit Blick auf die gute Integration des Beschwerdeführers ausgerichtet worden war. Selbst wenn sich die Vorinstanz mit der Nichtwiederwahl in einen gewissen Widerspruch zu ihren Qualifikationen gesetzt hat, so wiegt dieser nicht derart schwer, dass von einem missbräuchlichen Verhalten ausgegangen werden könnte. 10.5 Schliesslich ist zu prüfen, ob der Vorinstanz aufgrund des Beizuges des fedpol und der Berichterstattung in den Medien eine schwere Persönlichkeitsverletzung vorzuwerfen ist. 10.5.1 In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass der Arbeitgeber gemäss Art. 4 Abs. 2 Bst. g BPG sowie Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 328 OR verpflichtet ist, die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen. Demnach hat der Arbeitgeber zum Schutz von Leben, Gesundheit und persönlicher Integrität der Arbeitnehmer jene Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes oder Haushaltes angemessen sind, soweit es ihm mit Rücksicht auf das einzelne Arbeitsverhältnis und die Natur der Arbeitsleistung billigerweise zugemutet werden kann (vgl. BGE 132 III 115 E. 2.2; Urteil A-5046/2014 E. 5.6) 10.5.2 Die verfügte Nichtwiederwahl des Beschwerdeführers und weiterer Staatsanwältinnen und Staatsanwälte bei der Vorinstanz stiess bei den Medien offensichtlich auf ein breites Echo. Es ist anzunehmen, dass gewissen Kreisen hierdurch das persönliche Schicksal des Beschwerdeführers bekannt wurde. Inwiefern dieser Umstand jedoch der Vorinstanz anzulasten ist, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Ebenso ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz die Medien in unzulässiger Weise mit Informationen bedient und damit gegen seine Schutzpflichten verstossen hätte.
A-4517/2015 Die negativen Folgen, welche der Beschwerdeführer durch die Publizität der Angelegenheit erlitten hat bzw. möglicherweise nach wie vor zu gewärtigen hat, können der Vorinstanz nicht angelastet werden. Eine dadurch verursachte Persönlichkeitsverletzung ist nicht erstellt. 10.5.3 Aus einer Notiz der Vorinstanz geht des Weiteren hervor, dass für die Eröffnung der Nichtwiederwahl ein Notfallszenario bestand. Um allen Eventualitäten vorzubeugen, hielten sich während der fraglichen Besprechung mit dem Beschwerdeführer zwei Mitarbeiter des fedpol in einem benachbarten Raum auf. Der Beschwerdeführer macht geltend, in der Folge sei bei der Vorinstanz und der Staatsanwalt des Kantons Bern das Gerücht kursiert, er sei besonders gefährlich oder habe sich einer strafbaren Handlung schuldig gemacht. Entsprechend seien auch seine Bewerbungsbemühungen bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern gescheitert. Dass die ergriffene Sicherheitsmassnahme beim Beschwerdeführer ungute Gefühle auslöst, ist nachvollziehbar. Gleichzeitig ist aber nicht ersichtlich, dass sie schlechthin unverhältnismässig gewesen wäre. Der Vorinstanz ist bei der Ergreifung entsprechender Massnahmen vielmehr ein erheblicher Ermessensspielraum zuzugestehen. Der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Nachteil ist überdies nicht als unmittelbare Folge der ergriffenen Massnahme anzusehen. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen gegen aussen einen negativen Eindruck vom Beschwerdeführer vermitteln wollte bzw. dies tatsächlich tat. Der angeblich stattgefundene Informationsfluss über die Organisation hinaus ist der Vorinstanz somit nicht vorzuwerfen. In ihrem Verhalten ist keine Persönlichkeitsverletzung zu erblicken, welche die Nichtwiederwahl missbräuchlich erscheinen liesse. 10.6 Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die angefochtene Nichtwiederwahl zwar ungerechtfertigt war, sich die Vorinstanz aber insgesamt keine derart schwere Persönlichkeitsverletzung oder krassen Verstoss gegen Treu und Glauben zuschulden kommen liess, dass sie als missbräuchlich qualifiziert werden kann. Entsprechend entfällt ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung bzw. Entschädigung gemäss Art. 34c Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BPG. Nachfolgend zu prüfen bleiben die Folgen der ungerechtfertigten Nichtwiederwahl. Zunächst ist auf die Entschädigung nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 einzugehen.
A-4517/2015 11. 11.1 Der Beschwerdeführer macht gestützt auf Art. 34b Abs. 2 BPG eine Entschädigung von zehn Monatslöhnen gelten. Durch das Vorgehen der Vorinstanz habe er eine schwere Persönlichkeitsverletzung erlitten. Die mediale Verbreitung seiner Schwierigkeiten am Arbeitsplatz sowie seiner Behandlung, welche an ein Verbrechen denken liesse, hätten ihn schwer getroffen. Die Art und Weise, wie seine Anstellung nach zwölf Dienstjahren beendet wurde, sei grenzwertig, da sich der Bundesanwalt nie um seine persönliche und berufliche Situation gekümmert hätte, ihn die Nichtwiederwahl entsprechend wie "ein Blitz aus heiterem Himmel" getroffen habe und er überdies am 19. Juni 2015 von Amt und Würden freigestellt worden sei. Die Politik des "eisernen Besens", welche der Bundesanwalt offenbar verfolge, sei verwerflich und begründe eine hohe Entschädigung. Ein Mitverschulden seinerseits liege nicht vor. Mit Blick auf seine Jobaussichten weist er auf die negativen Auswirkungen der medialen Aufarbeitung der Angelegenheit sowie den beschränkten Markt für Staatsanwälte im Raum Bern hin. Entschädigungsmindernd wirke sich aus, dass er seit dem 1. Juli 2015 freigestellt sei und trotz des persönlichen Schockes ungestört der Arbeitssuche nachgehen könne. 11.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, eine Person welche sich als Staatsanwalt des Bundes wählen lasse, akzeptiere implizit das Risiko einer Nichtwiederwahl und einer möglicherweise damit verbundenen Rufschädigung. Die sechsmonatige Freistellung bewirke sodann bei einem Staatsanwalt im Unterschied zu anderen Berufen weder eine Persönlichkeitsverletzung noch Einbussen auf dem Arbeitsmarkt. Zur Höhe einer allfälligen Entschädigung äussert sich die Vorinstanz nicht. 11.3 11.3.1 Heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Kündigung bzw. vorliegend eine Nichtwiederwahl gut und weist sie die Sache nicht ausnahmsweise an die Vorinstanz zurück, muss sie dem Beschwerdeführer namentlich dann eine Entschädigung zusprechen, wenn, wie hier, sachlich hinreichende Gründe fehlen (Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 Bst. c BPG). Die Entschädigung beträgt in der Regel mindestens sechs Monatslöhne und höchstens einen Jahreslohn. Sie ist von der Beschwerdeinstanz unter Würdigung aller Umstände festzulegen (vgl. Art.34b Abs.2 BPG).
A-4517/2015 11.3.2 Für die Bemessung der Höhe der Entschädigung ist auf die Schwere der Persönlichkeitsverletzung bzw. des Eingriffs in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers, die Intensität und Dauer der vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien sowie die Art und Weise der Kündigung, die Strafwürdigkeit des Verhaltens des Arbeitgebers und die Schwere eines allfälligen Mitverschuldens des Arbeitnehmers, das Mass der Widerrechtlichkeit der Entlassung, die soziale und finanzielle Lage der angestellten Person sowie deren Alter und deren Stellung im Unternehmen des Arbeitgebers abzustellen (vgl. Urteile des BVGer A-6927/2014 E. 9.3; A-6277/2014 E. 14.2; A-5046/2014 E. 8.2 m.w.H.). 11.4 11.4.1 Wie dargelegt (E. 10.6), liessen sich die vom Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe gegenüber der Vorinstanz betreffend die Missbräuchlichkeit der Nichtwiederwahl nicht erhärten. Jedenfalls ist nicht von einer schweren Persönlichkeitsverletzung auszugehen. Grundsätzlich liegt somit ein "blosser" Verstoss gegen die gesetzlichen Anforderungen an eine Nichtwiederwahl vor. Die Art und Weise, wie die Nichtwiederwahl erging, rechtfertigt es jedoch, über eine minimale Entschädigung von sechs Monatslöhnen hinauszugehen. Insbesondere aufgrund der zu bemängelnden Personalbeurteilungen legte die Vorinstanz zumindest ein missverständliches Verhalten an den Tag. Entschädigungserhöhend wirkt ferner der Umstand, dass der Beschwerdeführer seiner Tätigkeit als Staatsanwalt während seiner zwölfjährigen Dienstzeit offenbar zu einem grossen Teil zur Zufriedenheit seiner Vorgesetzten nachgegangen ist und mehrfach in seinem Amt bestätigt wurde. Vor diesem Hintergrund verwundert es jedenfalls nicht, dass der Beschwerdeführer von der Absicht der Vorinstanz überrascht wurde und sie für ihn besonders schwer nachvollziehbar ist. Das Argument der Vorinstanz, er hätte das Risiko einer Nichtwiederwahl bzw. Rufschädigung kennen müssen, verfängt dagegen nicht. Sie lässt dabei ausser Acht, dass die Wiederwahl seit der Revision des BPG als Normalfall anzusehen ist und die Nichtwiederwahl den gleichen Voraussetzungen wie die ordentliche Kündigung untersteht. Es ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer das Vorgehen der Vorinstanz besonders ungerecht vorkam und ihn deutlich stärker belastete als eine ungerechtfertigte Nichtwiederwahl unter anderen Umständen. Seine Stellungnahmen im vorliegenden Beschwerdeverfahren machen dies denn auch deutlich. Schliesslich ist nachvollziehbar dargetan, dass ihn der Beizug von Mitarbeitern des fedpol, die medialen Reaktionen sowie die in der Öffentlichkeit gezogenen Rückschlüsse auf seine Person
A-4517/2015 weiter beschwerten. Auch wenn der Vorinstanz diese negative Entwicklung nicht direkt zum Vorwurf gereicht, steht sie dennoch in unmittelbarem Zusammenhang mit der Nichtwiederwahl und wirkt sich entschädigungserhöhend aus. 11.4.2 Da die Vorwürfe der Vorinstanz bereits in tatsächlicher Hinsicht weitgehend streitig sind, erscheint offen, ob dem Beschwerdeführer eine mangelhafte Leistung bzw. ein dienstliches Fehlverhalten vorzuwerfen ist. Für die Bemessung der Entschädigung kann daher nicht von einem Mitverschulden seinerseits ausgegangen werden. 11.4.3 Zu den persönlichen Verhältnissen des […] geborenen Beschwerdeführers ist bekannt, dass er Vater zweier Söhne im Alter von […] und […] Jahren ist und diese noch der elterlichen Unterstützung bedürfen. Weitere Angaben zu seiner familiären, sozialen und finanziellen Situation sind nicht bekannt. Trotz seiner langjährigen Tätigkeit als Staatsanwalt und seines fortgeschrittenen Alters ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in seinem angestammten Tätigkeitsgebiet oder bei entsprechenden Bemühungen auch in einem neuen Bereich beruflich wieder Fuss fassen kann. Mit Blick auf seine berufliche Entwicklung kann der Freistellung alsdann keine negative Wirkung zugeschrieben werden. Vielmehr gereicht sie ihm bei der Jobsuche zum Vorteil, was er selber einräumt. 11.4.4 In Anbetracht sämtlicher Umstände rechtfertigt es sich, dem Beschwerdeführer antragsgemäss eine Entschädigung von zehn Bruttomonatslöhnen zuzusprechen (auf der Basis des letzten massgeblichen Bruttolohns). Sozialversicherungsbeiträge sind keine abzuziehen, da auf der Entschädigung nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG keine solchen zu entrichten sind (vgl. Urteil A-6927/2014 E. 9.4.5 m.H.). 12. 12.1 Der Beschwerdeführer fordert zusätzlich zur Entschädigung nach Art. 34b BPG eine solche nach Art. 19 Abs. 3 BPG in der Höhe von sechs Bruttomonatslöhnen. Die Vorinstanz äussert sich nicht zu diesem Begehren. Dennoch ist darüber zu befinden. Vorab ist zu klären, ob Art. 19 Abs. 3 BPG überhaupt zur Anwendung gelangt. 12.2 Gemäss Art. 14 Abs. 2 BPG sind die Bestimmungen des BPG für Amtsdauerverhältnisse grundsätzlich umfassend anwendbar (vgl. E. 4.3). Dessen Bst. b schränkt diesen Verweis insofern ein, als die Vorschriften
A-4517/2015 des BPG und des OR über die ordentliche Kündigung nicht anwendbar sind. Ob auch Art. 19 Abs. 3 BPG von diesem Ausschluss betroffen ist, gilt es mittels Auslegung zu ergründen. 12.3 Der Wortlaut einer Bestimmung ist Ausgangspunkt jeder Auslegung. Vom klaren Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Bestehen entsprechende Zweifel, so ist die fragliche Bestimmung mit Hilfe der übrigen Auslegungselemente auszulegen, um den wahren Sinngehalt der Gesetzesbestimmung zu ermitteln. Abzustellen ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte einer Rechtsnorm (historische Auslegung), ihren Sinn und Zweck (teleologische Auslegung) sowie die Bedeutung, die ihr im Kontext mit anderen Normen (systematische Auslegung) zukommt (sog. Methodenpluralismus; BGE 141 V 197 E. 5.2, 141 V 221 E. 5.2.1, 141 II 57 E. 3.2; Urteil des BGer 2C_963/2014 vom 24. September 2015 E. 4.1, zur Publikation vorgesehen). Eine Gesetzesinterpretation lege artis kann ergeben, dass ein an sich klarer Wortlaut zu weit gefasst und auf einen an sich davon erfassten Sachverhalt nicht anzuwenden ist (sog. teleologische Reduktion, vgl. BGE 141 V 191 E. 3 m.w.H.). 12.4 Alleine der Wortlaut von Art. 14 Abs. 2 Bst. b BPG schafft bezüglich der Frage, wie weit der darin statuierte Ausschluss geht, keine Klarheit. Die Lektüre lässt zum einen den Schluss zu, dass sich dieser auf sämtliche Vorschriften des BPG erstreckt, welche die ordentliche Kündigung betreffen. Andererseits ist auch das Verständnis, der Ausschluss könnte sich lediglich auf die Bestimmungen im 2. Abschnitt des BPG mit dem Titel "Entstehung, Beendigung und Auflösung des Arbeitsverhältnisses" beziehen, nicht abwegig. Je nach Auffassung wäre demzufolge der 3. Abschnitt des BPG mit dem Titel "Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis", wo Art. 19 BPG angesiedelt ist, von der Ausschlussnorm betroffen oder eben nicht. Ob die Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG im Falle einer Nichtwiederwahl anwendbar oder im Zusammenhang mit Amtsdauerverhältnissen ausgeschlossen sein soll, ergibt sich demnach nicht zweifelsfrei aus dem Gesetzestext. Auch die Lektüre der französisch- und italienischsprachigen Fassung, welche im Wortlaut mit der deutschsprachigen übereinstimmen, vermag die Bedenken nicht auszuräumen. Aus diesem Grund ist in einem weiteren Schritt anhand der übrigen Auslegungselemente der wahre Sinngehalt der Gesetzesbestimmung zu ermitteln.
A-4517/2015 12.5 In den Materialien fehlen aufschlussreiche Informationen, die den Geltungsbereich von Art. 14 Abs. 2 Bst. b BPG näher umreissen bzw. abstecken würden. Insbesondere enthalten sie weder Hinweise, wonach die Entschädigung gemäss Art. 19 Abs. 3 BPG vom Ausschluss betroffen sein könnte, noch geht daraus hervor, dass ihr im Zusammenhang mit Amtsdauerverhältnissen eine Bedeutung beizumessen wäre. Im Lichte der historisch-teleologischen Auslegung von Art. 14 BPG (vgl. E. 4.3) ist jedoch relevant, dass das Amtsdauerverhältnis seit der Revision des BPG als eigenständiges Arbeitsverhältnis erscheint und gleichzeitig an das unbefristete angelehnt ist (vgl. E. 4.4.1). Die verbleibende Differenz zu Letzterem ist in der Wahl auf Amtsdauer zu erblicken, womit dem Bedürfnis nach Unabhängigkeit und Schutz vor Einflussnahme Rechnung getragen wird. Vor diesem Hintergrund ist es naheliegend, den Ausschluss gemäss Art. 14 Abs. 2 Bst. b BPG auf die Bestimmungen betreffend die ordentliche Kündigung im 2. Abschnitt des BPG zu beziehen. Indem Art. 14 Abs. 2 Bst. c BPG für die Nichtwiederwahl die Bestimmungen betreffend die Entschädigungen bzw. Weiterbeschäftigung im Falle ungerechtfertigter oder missbräuchlicher Kündigungen (Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG sowie Art. 34c Abs. 1 Bst. a, b und d und Abs. 2 BPG) für anwendbar erklärt, bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass auch dem nicht wieder Gewählten ein umfassender Rechtsschutz gewährt werden soll. Gründe, weshalb eine auf Amtsdauer gewählte Person darüber hinaus nicht in den Genuss der Rechtsfolge bzw. Entschädigung gemäss Art. 19 Abs. 3 BPG gelangen sollte, sind nicht ersichtlich. Dass die Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG anders als jene nach Art. 34b BPG und Art. 34c BPG in Art. 14 Abs. 2 Bst. c BPG keine Erwähnung findet, ändert nichts daran und dürfte in der unterschiedlich gearteten Zweckbestimmung der Entschädigungen begründet sein (vgl. hierzu Urteil des BVGer A-5046/2014 E. 7.6.2). 12.6 Die Auslegung von Art. 14 Abs. 2 Bst. b BPG ergibt, dass der darin statuierte Ausschluss von Vorschriften über die ordentliche Kündigung des BPG nicht umfassend zu verstehen ist, sondern lediglich den 2. Abschnitt des BPG betrifft und daher Art. 19 Abs. 3 BPG für Amtsdauerverhältnisse Anwendung findet. Der Beschwerdeführer hat gestützt auf diese Norm Anspruch auf eine weitere Entschädigung. 12.7 Gemäss Art. 19 Abs. 3 Bst. b und Abs. 5 BPG richtet der Arbeitgeber einer angestellten Person, der er ohne deren Verschulden kündigt (vgl. Art. 19 Abs. 2 BPG), eine Entschädigung von mindestens einem Monatslohn und höchstens einem Jahreslohn aus (vgl. auch Art. 79 Abs. 1
A-4517/2015 BPV), wenn das Arbeitsverhältnis lange gedauert oder die betroffene Person ein bestimmtes Alter erreicht hat. Nach Art. 78 Abs. 1 Bst. c BPV ist die Entschädigung in letzterem Fall auszurichten, wenn die betroffene Person über 50 Jahre alt ist. Die Kündigung gilt namentlich dann als unverschuldet, wenn sie ohne sachlich hinreichenden Grund ausgesprochen wird (vgl. Art. 31 Abs. 1 Bst. a BPV e contrario; Urteil des BVGer A-6277/2014 E. 15.1). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Entschädigung zusätzlich zu jener nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG zu leisten (vgl. Urteile des BVGer A-5046/2014 E. 7 und A-6927/2014 E. 10.1). Sie wird nicht ausgerichtet, wenn die betroffene Person bei einem Arbeitgeber nach Art. 3 BPG weiterbeschäftigt wird (vgl. Art. 78 Abs. 3 Bst. a BPV). Unter gewissen Umständen ist sie ganz oder teilweise zurückzuerstatten (vgl. Art. 78 Abs. 4 BPV). 12.8 Die Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 Bst. b und Abs. 5 BPG wird der betroffenen Person ausgerichtet für ihre Firmentreue, als Überbrückungshilfe, wenn sie in einem Beruf mit schwacher oder keiner Nachfrage gearbeitet hat, oder mit Blick darauf, dass sie durch ihr Alter auf dem Stellenmarkt benachteiligt ist. Sie hat weder pönalen noch präventiven, sondern ausschliesslich Lohncharakter und ist als Bruttolohn zu verstehen, zu dem anteilmässig auch die regelmässig ausgerichteten Zulagen hinzuzurechnen und auf dem die Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten sind (vgl. Urteile des BVGer A-5046/2014 E. 6.4 und A-6277/2014 E. 15.3). Bei der Festsetzung der Entschädigung sind insbesondere das Alter der betroffenen Person, deren berufliche und persönliche Situation, die gesamte Dauer ihrer Anstellung bei Verwaltungseinheiten nach Artikel 1 BPV und die Kündigungsfrist zu berücksichtigen (vgl. Art. 79 Abs. 4 BPB). 12.9 Vorliegend sind die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 Bst. b und Abs. 5 BPG erfüllt, sprach die Vorinstanz die Nichtwiederwahl doch ohne sachlich hinreichenden Grund, mithin ohne Verschulden des im Zeitpunkt der Nichtwiederwahl gut […] und mittlerweile beinahe […] Jahre alten Beschwerdeführers aus und wird dieser nicht bei einem Arbeitgeber nach Art. 3 BPG weiterbeschäftigt. Hinsichtlich ihrer Höhe ist zu beachten, dass die Dauer der Anstellung mit gut zwölf Jahren im mittleren Bereich lag (vgl. dazu Art. 78 Abs. 1 Bst. b BPV, wonach eine Anstellungsverhältnis von mindestens zwanzig Jahren als "lange" im Sinne von Art. 19 Abs. 3 Bst. b BPG gilt). Die Nichtwiederwahl wurde gut sechs Monate vor Ablauf der Amtsdauer verfügt. Da der
A-4517/2015 Beschwerdeführer zusätzlich freigestellt wurde, konnte er während einiger Zeit ungehindert und ohne finanzielle Einbussen der Stellensuche nachgehen. Hinsichtlich seiner beruflichen und persönlichen Situation sei auf die Ausführungen zur Entschädigung nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG verwiesen (vgl. E. 11.4.3). Unter Würdigung der gesamten Umstände erscheint eine Entschädigung von vier Bruttomonatslöhnen (auf der Basis des letzten massgeblichen Bruttolohns) zuzüglich der regelmässig ausgerichteten Zulagen, abzüglich der Sozialversicherungsbeiträge als angemessen. 13. Zusammengefasst ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Vorinstanz zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von zehn Bruttomonatslöhnen ohne Abzug der Sozialversicherungsbeiträge (Entschädigung nach Art. 34b Abs.1 Bst. a und Abs. 2 BPG) und von vier Bruttomonatslöhnen (inkl. der regelmässig ausgerichteten Zulagen) unter Abzug der Sozialversicherungsbeiträge (Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 Bst. b und Abs. 5 BPG) auszurichten. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. 14. Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Verfahrensausgang grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG), weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben sind. 15. 15.1 Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei nur teilweisem Obsiegen ist die Entschädigung entsprechend zu kürzen (vgl. Art. 7 Abs. 2 VGKE). Sie umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (vgl. Art. 8 ff. VGKE). Das Gericht setzt die Parteientschädigung aufgrund der eingereichten Kostennote oder, mangels Einreichung einer solchen, aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). War der obsiegende Beschwerdeführer bereits im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren vertreten, ist auch der in jenem Verfahren entstandene Aufwand zu entschädigen. Für die allfällige Vertretung im Rahmen ei-
A-4517/2015 nes erstinstanzlichen Verfahrens oder einem Einspracheverfahren vor einer Verwaltungsbehörde des Bundes kann das Bundesverwaltungsgericht dagegen selbst bei Obsiegen im Beschwerdeverfahren nur dann eine Parteientschädigung zusprechen, wenn ausnahmsweise eine ausdrückliche entsprechende gesetzliche Grundlage vorliegt (Urteil des BVGer A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 14.2; MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auflage 2013, Rz. 4.87). Der im Zusammenhang mit einer allfälligen vorsorglichen Massnahme vor dem Bundesverwaltungsgericht entstandene Aufwand ist jedoch zu berücksichtigen. 15.2 Der Beschwerdeführer unterlag mit seinem prozessualen Antrag um Erlass einer vorsorglichen Massnahme (vgl. Sachverhalt F) und seine Beschwerde ist im Hauptantrag abzuweisen. Mit Blick auf die Anträge auf Zusprechung von Entschädigungen obsiegt er dagegen zu knapp 90 %. Er ist entsprechend als zur Hälfte obsiegend zu betrachten, weshalb ihm eine um 50 % reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen ist. Der Rechtsvertreter hat eine Kostennote eingereicht, wobei er auch Aufwendungen im Zusammenhang mit dem erstinstanzlichen Verfahren geltend macht, welche vor der verfügten Nichtwiederwahl vom 19. Juni 2015 angefallen sind. Entschädigungspflichtig ist lediglich der aufgeführte Aufwand vor dem Bundesverwaltungsgericht, der im Übrigen gemessen am erforderlichen Aufwand nachvollziehbar ist und sich auf 36 Stunden bzw. Fr. 9'000.00 beläuft. Die Auslagen sind mit Fr. 106.90 zu berücksichtigen. Unter Abzug der vorerwähnten 50 % ist dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 4'500.00 zuzusprechen (inklusive Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE). Sie ist der Vorinstanz zur Bezahlung aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Letzterer steht als Bundesbehörde keine Parteientschädigung zu (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von zehn Bruttomonatslöhnen ohne Abzug der Sozialversicherungsbeiträge und von vier Bruttomonatslöhnen (inkl. der regelmässig ausgerichteten Zulagen) unter Abzug der Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
A-4517/2015 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils eine (reduzierte) Parteienschädigung von Fr. 4'500.00 zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Ryter Matthias Stoffel
A-4517/2015 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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