Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour I A-4363/2014
Arrêt d u 4 août 2016 Composition Marie-Chantal May Canellas (présidente du collège), Daniel Riedo, Pascal Mollard, juges, Lysandre Papadopoulos, greffier.
Parties A._______, représenté par Maître Corinne Monnard Séchaud, recourant,
contre
B._______, intimée,
Autorité cantonale de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance, Rue de Lausanne 63, Case postale 1123, 1211 Genève 1, autorité inférieure.
Objet Prévoyance professionnelle
A-4363/2014 Page 2 Faits : A. B._______ (ci-après: intimée) est une fondation au sens des art. 80 ss du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210) constituée par acte authentique du *** 1994 et inscrite au registre du commerce le *** 1994. Elle a son siège à Genève. Son but est notamment la "prévoyance professionnelle dans le cadre de la LPP, en faveur du personnel de tout employeur qui adhère à la fondation; elle doit prémunir le personnel, ainsi que ses proches et survivants, contre les conséquences économiques de l'âge, du décès et de l'invalidité". Elle est soumise à la surveillance de l'autorité cantonale de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance (ASFIP Genève; ci-après: autorité inférieure) et est inscrite au registre cantonal de la prévoyance professionnelle depuis le *** 1994. B. C._______ est une fondation au sens des art. 80 ss CC créée par acte authentique du *** 1998 et inscrite au registre du commerce le *** 1998; elle a son siège à Genève. Son but est notamment le suivant: "réaliser la prévoyance professionnelle selon la LPP en faveur des employés des sociétés et indépendants affiliés ayant leur siège en Suisse, ainsi que pour leurs proches, contre les conséquences économiques de la perte de gain consécutive à la vieillesse, à l'invalidité et au décès". Elle est soumise à la surveillance de l'autorité inférieure et est inscrite au registre cantonal de la prévoyance professionnelle depuis le *** 2012. C._______ constitue des caisses de prévoyance individuelles internes pour chaque employeur affilié et ses employés et leurs ayants droit, avec une comptabilité et une fortune propres, comme cela ressort de son règlement de prévoyance de base valable dès le 1er janvier 2011 (art. 1.2) ainsi que de la convention de gestion provisoire du 6 août 2011 entre l'intimée et C._______. C. D._______ est une société de droit suisse sise à Genève dont le recourant est employé et administrateur. Elle était affiliée à l'intimée en tant qu'employeur. D._______ assurait aussi la gestion administrative et comptable de l'intimée. L'intimée a intenté une action civile – encore pendante – contre D._______. La première allègue un dommage s'élevant à Fr. 2'426'094,45; elle prétend
A-4363/2014 Page 3 que la seconde aurait omis d'annoncer à son réassureur une affiliation soumise à annonce. En novembre 2011, D._______ a transmis le cas à son assurance responsabilité civile. D. Le 22 mars 2011 a eu lieu l'assemblée générale extraordinaire des délégués de l'intimée concernant le projet de fusion avec C._______. Le recourant y a assisté pour D._______. Il s'est exprimé lors de cette assemblée; il a précisé, selon le procès-verbal, prendre la parole en tant que délégué et non en tant que représentant de D._______. Il a néanmoins exprimé ses regrets quant à la résiliation du mandat de D._______ et la disparition de l'intimée. En définitive, la majorité des délégués a accepté le principe du transfert de l'activité de l'intimée à C._______. Un délai au 30 juin 2011 a été imparti afin que les employeurs qui ne souhaitaient pas rester au sein de l'intimée puissent la quitter rapidement. Il a également été rappelé que si les conditions d'une liquidation partielle devaient être remplies à cette même date, les règles usuelles y relatives s'appliqueraient. E. Le 20 avril 2011, D._______ a fait usage de son droit de résiliation exceptionnel susvisé. F. Lors de la séance de l'assemblée des délégués du 8 juin 2011, il a ainsi été constaté le départ de 13 employeurs affiliés ayant utilisé le droit de résiliation extraordinaire qui leur avait été accordé. Des informations relatives à la poursuite de l'activité de l'intimée – qui devait cesser d'exister en tant que personne morale distincte – au sein de C._______ ont aussi été exposées. Le président du conseil de fondation a précisé ce qui suit: le "transfert se fera sous la forme suivante: mise en dissolution de [l'intimée]; transfert des actifs/passifs de la Fondation actuelle à la [C._______], pour la Caisse B._______. L'Autorité de surveillance doit décider de la mise en liquidation après une clôture intervenant au 30 juin et après révision. Au 30 juin, il y aura ainsi liquidation partielle suite au départ de 13 affiliés. Le bilan au 1er juillet 2011 sera ainsi réduit suite au départ de ces affiliés. Les projets ont été soumis très tôt à l'Autorité de surveillance de Genève qui n'a pas émis
A-4363/2014 Page 4 d'objection de principe. Hier, les derniers éléments lui ont été transmis (règlement de liquidation partielle, lettre d'information aux assurés, etc.)." G. Le 25 juillet 2011, l'autorité inférieure a approuvé les nouvelles dispositions réglementaires relatives à la liquidation partielle de l'intimée et décidées au cours de la séance du conseil de fondation du 22 juin 2011; le règlement approuvé indique: "Date d'effet du règlement: 1er juin 2009. Lors du versement des prestations de libre passage en juillet 2011, l'intimée a ainsi retenu une part du découvert équivalent à 10% de chaque prestation de libre passage, y compris celle du recourant, calculée conformément audit règlement concernant la liquidation partielle de l'intimée. Le 10 janvier 2012, E._______ a rendu son rapport de liquidation partielle au 30 juin 2011; conformément à ce rapport, un versement complémentaire en faveur des assurés sortants a été effectué. H. Le recourant a été informé par courrier du 4 avril 2012 de l'intimée que les conditions d'une liquidation partielle étaient réunies. La date du 30 juin 2011 a été retenue comme date déterminante pour le calcul de la fortune de prévoyance disponible et pour l'établissement du bilan de liquidation partielle. Le degré de couverture de l'intimée s'élevait à 94,1%, respectivement à 96,4% si la procédure civile en responsabilité engagée contre l'ancien gestionnaire administratif, technique et comptable – en l'occurrence D._______, comme évoqué ci-dessus – devait aboutir. La réduction totale sur la prestation de libre passage du recourant, après le versement complémentaire, s'élevait donc à ce stade à 5,9%. Le courrier du 4 avril 2012 précité a été contesté par 58 assurés. Suite à la contestation du recourant du 26 avril 2012, l'intimée a confirmé sa position le 11 juin 2012. Le 3 juillet 2012, puis plus tard encore (le 10 décembre 2014), le Fonds de garantie LPP a indiqué à C._______ qu'il n'interviendrait pas dans le cadre de la liquidation de l'intimée, puisque la situation de sous-couverture dans laquelle pouvait se trouver l'intimée ne représentait pas un cas d'insolvabilité.
A-4363/2014 Page 5 Le 22 août 2013, l'autorité inférieure a considéré que la procédure de liquidation partielle telle qu'appliquée par l'intimée était conforme aux exigences légales et réglementaires en vigueur à la date de la liquidation partielle, et a validé le rapport de liquidation partielle du 10 janvier 2012. I. Seul le recourant a demandé une décision formelle sujette à recours, ceci le 11 septembre 2013, puis à nouveau le 18 février 2014. Le 9 juillet 2014, l'autorité inférieure a décidé ce qui suit: "1) Il est constaté que conformément aux prescriptions légales et réglementaires, les conditions de la liquidation partielle sont dûment réalisées et que la procédure a été correctement appliquée par [l'intimée]. 2) Il est admis que le plan de répartition du découvert adopté par le Conseil de fondation est conforme aux exigences légales et réglementaires." Comme déjà indiqué le 4 avril 2012, la réduction totale sur la prestation de libre passage du recourant s'élevait à ce stade à 5,9%. En outre, le montant pourrait éventuellement être revu à la hausse en faveur du recourant selon l'issue de la procédure en responsabilité engagée contre la société D._______. Il était ainsi prématuré de rendre une décision de dissolution et d'entrée en liquidation, de sorte que c'était la procédure relative à la liquidation partielle qui s'appliquait. J. Le 31 juillet 2014, le recourant a interjeté recours contre la décision précitée du 9 juillet 2014 auprès du Tribunal de céans en concluant comme suit: "I. Le recours est admis. II. La décision rendue le 9 juillet 2014 par l'Autorité cantonale de Surveillance de Fondations et des Institutions de Prévoyance de Genève est annulée; III. L'Autorité cantonale de Surveillance des Fondations et des Institutions de Prévoyance de Genève doit prononcer la liquidation totale de la Fondation B._______ avec effet au 30 juin 2011." Le recourant a en outre requis l'effet suspensif sur la base de l'art. 74 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40). K. Après la prise de position de l'autorité inférieure sur la question de l'effet suspensif, le recourant a renoncé à sa requête y relative, compte tenu du fait que le transfert des assurés de l'intimée à C._______ avait déjà eu lieu.
A-4363/2014 Page 6 Le Tribunal de céans a rendu une décision incidente du 22 octobre 2014 rejetant la requête d'effet suspensif, le sort des frais étant réservé. L. Suite à un échange de correspondance avec le Tribunal de céans, F._______ lui a communiqué le 12 décembre 2014 qu'elle acceptait que l'intimée utilise son adresse pour les communications et notifications conformément aux art. 11b al. 1 et 34 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021). Dans les délais – prolongés – impartis, l'intimée s'est déterminée le 25 février 2015; l'autorité inférieure a pour sa part déposé sa réponse le 27 février 2015. Le 20 mai 2015, le recourant a répliqué. L'intimée a ensuite déposé ses déterminations le 25 juin 2015. Le 17 juillet 2015, l'autorité inférieure a dupliqué. M. Le 1er janvier 2016, la présente affaire est passée dans la compétence de la Cour I du Tribunal de céans, au lieu de la Cour III, ce dont les parties ont été informées. Les autres faits déterminants seront repris en tant que besoin dans les considérants qui suivent. Droit : 1. 1.1 1.1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour juger des recours contre les décisions rendues par les autorités de surveillance des institutions de prévoyance (art. 31 et 33 let. i de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32] en relation avec l'art. 74 al. 1 LPP). 1.1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF). 1.1.3 La qualité pour agir selon l'art. 48 al. 1 PA appartient à quiconque a participé à la procédure devant l'autorité inférieure ou en a été empêché, est touché par la décision et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Un intérêt digne de protection existe lorsque la situation juridique ou de fait peut être influencée par l'issue de la procédure. L'intérêt peut aussi consister en l'utilité pratique que le succès du recours
A-4363/2014 Page 7 peut constituer pour le recourant, c'est-à-dire l'élimination du dommage matériel ou idéal que la décision attaquée lui causerait (ATF 125 II 497 consid. 1a/bb, 123 II 376 consid. 2, 120 Ib 379 consid. 4b; PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif II, 3ème éd., Berne 2011, p. 727 ss; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 483 ss). Les conditions de l'art. 48 PA doivent être remplies de manière cumulative et ont pour but d'exclure le recours populaire (Popularbeschwerde); ceci souligne que le droit de recours est un instrument de protection des droits individuels (Individualrechtsschutz; ATF 123 II 376 consid. 2, 121 II 176 consid. 2a; arrêts du TAF C-7942/2010 du 16 janvier 2013 consid. 3.2, C- 6150/2011 du 24 mai 2012 consid. 2.1). 1.2 1.2.1 En l'espèce, l'acte attaqué – une décision de l'autorité inférieure qui exerce la surveillance de l'intimée – constitue une décision au sens de l'art. 5 PA; aucune des clauses d'exception prévues par la loi à l'art. 32 LTAF n'est par ailleurs réalisée. Ainsi, sous réserve des considérations qui suivent quant à la recevabilité (consid. 1.2.2 et 7), le recours ayant été déposé dans les formes et délai prévus par les art. 50 et 52 al. 1 PA, le Tribunal de céans peut connaître de la présente affaire. 1.2.2 L'examen de la qualité pour recourir du recourant mérite en effet une approche plus nuancée. Il allègue que sa prestation de libre passage a été réduite du fait de la liquidation partielle dont la légalité a été confirmée dans la décision litigieuse, ce qui impliquerait pour lui une perte de Fr. 7'912.-. Ceci devrait suffire à lui conférer la qualité pour recourir, puisqu'il a demandé le prononcé de cette décision. Cela dit, le recourant allègue aussi dans son recours que ce "n'est évidemment pas l'ampleur de la perte subie individuellement par [lui-même] qui motive l'essentiel de [son] recours, mais bien la perte collective subie par l'ensemble des assurés du fait de cette liquidation partielle, ceci en contradiction avec le principe d'égalité de traitement prévu à l'art. 53d LPP qui est manifestement violé". Le recourant semble ainsi contester la décision dans un but collectif, afin de défendre soi-disant l'égalité de traitement de l'ensemble des assurés. Dans ce sens, on peut sérieusement douter que le recours puisse avoir une utilité pratique pour le recourant en cas d'admission. La démarche du recourant s'apparente au demeurant fort à un recours – irrecevable – déposé dans un intérêt public général à la bonne application du droit (ATF 137 II 30 consid. 2.2.3).
A-4363/2014 Page 8 1.3 Néanmoins, compte tenu de l'irrecevabilité des conclusions du recourant examinée ci-dessous (consid. 7), la question de la qualité pour recourir du recourant peut rester ouverte. 2. Le recourant peut invoquer la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 49 let. a PA), la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 49 let. b PA) ainsi que l'inopportunité (art. 49 let. c PA). Le Tribunal administratif fédéral dispose d'un plein pouvoir de cognition (art. 49 PA). Il constate les faits et applique le droit d'office (art. 62 al. 4 PA). Néanmoins, il se limite en principe aux griefs invoqués et n'examine les autres points que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a, 121 V 204 consid. 6c). 3. 3.1 Afin de déterminer l'objet du litige de la présente procédure, il faut procéder selon les règles relatives à l'objet de la contestation et l'objet du litige (ATF 130 V 501 consid. 1). En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement, d'une manière qui la lie sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation (Anfechtungsgegenstand) qui peut être déféré en justice par voie de recours. Le juge n'entre donc pas en matière, en règle générale, sur des conclusions qui vont au-delà de l'objet de la contestation (ATF 125 V 413 consid. 1a; ULRICH MEYER/ISABEL VON ZWEHL, L'objet du litige en procédure de droit administratif fédéral, in: Mélanges Pierre Moor, Berne 2005, p. 439 n. 8). L'objet du litige (Streitgegenstand) dans la procédure administrative subséquente est le rapport juridique qui – dans le cadre de l'objet de la contestation déterminé par la décision – constitue, d'après les conclusions du recours, l'objet de la décision effectivement attaqué. D'après cette définition, l'objet de la contestation et l'objet du litige sont identiques lorsque la décision administrative est attaquée dans son ensemble. En revanche, lorsque le recours ne porte que sur une partie des rapports juridiques déterminés par la décision, les rapports juridiques non contestés sont certes compris dans l'objet de la contestation, mais non pas dans l'objet du litige (ATF 130 V 501 consid. 1, 125 V 413 consid. 1b et 2 et les références citées). 3.2 La décision attaquée déterminant l'objet de la contestation, lorsque la première prévoit la liquidation partielle d'une fondation de prévoyance,
A-4363/2014 Page 9 seule ladite liquidation partielle peut constituer l'objet du litige porté à la connaissance du Tribunal de céans. Il ne peut alors pas entrer en matière sur les conclusions d'un recourant tendant à la liquidation totale de la fondation concernée, puisqu'elles vont au-delà de l'objet de la contestation. Dans un tel cas de figure, la jurisprudence prévoit que les conclusions sont irrecevables (arrêts du TAF C-3446/2012 du 4 décembre 2014 consid. 3.2, C-1114/2012 du 7 mai 2014 consid. 3.2). 3.3 Les conclusions du recourant déterminent la direction et la mesure dans lesquelles il souhaite que le Tribunal de céans examine le rapport de droit litigieux. Si les conclusions se limitent à l'annulation ou la modification de la décision attaquée, il faut s'en référer à la motivation du recours pour établir ce qui, selon la volonté du recourant, constitue l'objet du litige (arrêts du TAF A-824/2014 du 21 octobre 2014 consid. 1.3.3, A-5581/2012 du 11 novembre 2013 consid. 2.2, A-1985/2006 du 14 février 2008 consid. 3 non publié à l'ATAF 2008/17). 4. 4.1 4.1.1 Depuis le 1er janvier 2005, la liquidation partielle et totale d'une institution de prévoyance est régie par les art. 53b ss LPP. Selon l'art. 53b al. 1 LPP, les institutions de prévoyance fixent dans leurs règlements les conditions et la procédure de liquidation partielle. Les conditions pour une liquidation partielle sont présumées remplies lorsque: a) l'effectif du personnel subit une réduction considérable; b) une entreprise est restructurée; c) le contrat d'affiliation est résilié. Selon l'al. 2, les prescriptions réglementaires concernant les conditions et la procédure de liquidation partielle doivent être approuvées par l'autorité de surveillance. 4.1.2 L'approbation du règlement de liquidation partielle par l'autorité de surveillance a un effet constitutif en ce sens qu'il détermine les conditions et modalités de liquidation partielle de l'institution, sous réserve d'invalidation de l'une ou l'autre de ses dispositions à l'occasion d'un examen in concreto suscité par un cas de liquidation porté devant le Tribunal de céans pour examen sous l'angle du règlement et du droit supérieur (arrêt du TF 9C_434/2009 du 6 septembre 2010 consid. 5 non publié à l'ATF 136 V 322; arrêt du TAF C-541/2012 du 16 mai 2013 consid. 5.2). 4.2 La liquidation totale d'une institution de prévoyance est régie par les art. 53c ss LPP. L'art. 53c LPP dispose que lors de la dissolution d'une institution de prévoyance (liquidation totale), l'autorité de surveillance décide si les conditions et la procédure sont observées et approuve le plan
A-4363/2014 Page 10 de répartition. Dans le cadre des liquidations totales, l'autorité de surveillance agit donc d'office et examine d'emblée si les conditions de la liquidation totale sont remplies. Si tel est le cas, l'autorité de surveillance rend une décision de dissolution et l'institution de prévoyance entre en liquidation; l'autorité doit alors ordonner que les mesures nécessaires soient prises pour que la liquidation se déroule correctement (arrêt du TAF C-3446/2012 du 4 décembre 2014 consid. 5.1). 4.3 Dans le cadre des art. 53b ss LPP, la loi énonce que lors de la liquidation partielle ou totale de l'institution de prévoyance le principe de l'égalité de traitement et les principes techniques reconnus doivent être respectés (art. 53d al. 1 LPP), que les assurés et les bénéficiaires de rentes ont le droit de faire vérifier par l'autorité de surveillance compétente les conditions, la procédure et le plan de répartition et de leur (recte: lui) demander de rendre une décision (al. 6). Relativement au règlement de liquidation partielle, la Conférence des autorités cantonales de surveillance LPP et des fondations a précisé que les institutions de prévoyance doivent inscrire dans leur règlement les conditions et la procédure en la matière sans dénaturer les principes développés à cet égard dans la doctrine et dans la pratique et a indiqué les éléments qui au minimum devaient figurer dans le règlement (voir Conférence des autorités cantonales de surveillance LPP et des fondations, Liquidation partielle d'institutions de prévoyance accordant des prestations réglementaires, état: novembre 2014). Le Conseil fédéral s'est exprimé dans le même sens dans son Message du 1er mars 2000 relatif à la révision de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) (1ère révision LPP) (FF 2000 2495, 2554; arrêt du TAF C-543/2012 du 16 mai 2013 consid. 5.1). 5. 5.1 Après l'échéance du délai de recours, les conclusions ne peuvent être amplifiées; elles peuvent tout au plus être précisées, réduites ou retirées (arrêt du TF 2C_258/2011 du 30 août 2012 consid. 1.2.2; arrêts du TAF A- 2588/2013 du 4 février 2016 consid. 1.3.1, C-32/2013 du 17 août 2015 consid. 3.2 confirmé par arrêt du TF 9C_707/2015 du 9 février 2016; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2ème éd., Bâle 2013, n. 2.218). 5.2 Selon la jurisprudence, une argumentation juridique nouvelle est admissible, à condition qu'elle reste dans le cadre de l'état de fait ressortant de la décision attaquée (ATF 130 III 28 consid. 4.4). Dans ce même cadre, compte tenu de la maxime inquisitoire, les parties peuvent en principe aussi soumettre des allégations de faits nouveaux (ATAF 2010/21 consid.
A-4363/2014 Page 11 5.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 2.204), étant précisé que l'art. 32 al. 2 PA prévoit une limite à la soumission de ces allégations: il dispose que si les allégués sont tardifs, le Tribunal peut les prendre en considération s'ils paraissent décisifs (arrêt du TAF A-4973/2012 du 5 juin 2013 consid. 8.2.1). 6. 6.1 A teneur de l'art. 46a PA, le recours est recevable, si sans en avoir le droit, l'autorité saisie s'abstient de rendre une décision sujette à recours ou tarde à le faire (recours pour déni de justice). La recevabilité du recours pour déni de justice n'est guère conditionnée par un quelconque délai (art. 50 al. 2 PA), puisqu'il est précisément reproché à l'autorité inférieure de ne pas avoir rendu la décision attendue (arrêt du TAF A-692/2014 du 17 juin 2014 consid. 1.1 et 1.5). 6.2 L'autorité doit se prononcer sur toutes les demandes dont elle est saisie. Commet dès lors un déni de justice formel l'autorité qui refuse expressément ou qui omet tacitement de prendre une décision alors qu'elle est tenue de statuer (arrêts du TAF A-692/2014 du 17 juin 2014 consid. 2.2, A- 4013/2007 du 22 décembre 2008 consid. 5.2). 7. 7.1 7.1.1 En l'espèce, la décision litigieuse traite de la liquidation partielle (consid. 4.1 et 4.3 ci-dessus) de l'intimée, soit en particulier du respect de ses conditions; selon la décision, l'art. 1 let. c du règlement concernant la liquidation partielle de l'intimée, en relation avec l'art. 53b al. 1 let. c LPP, prévoit que les conditions d'une liquidation partielle sont remplies en cas de résiliation d'un contrat d'affiliation, pour autant qu'il ait été en vigueur pendant deux ans au moins, et que cela entraîne la sortie de 5% des assurés de l'intimée. L'autorité inférieure a estimé que la sortie dans le cas présent de 13 employeurs, tous affiliés depuis au moins deux ans et ayant usé de leur droit extraordinaire de résiliation au 30 juin 2011, a représenté un départ correspondant à 23% des assurés actifs, de sorte que les conditions de la liquidation partielle étaient remplies. Dans le cadre de cette liquidation, la procédure avait été au surplus correctement appliquée par l'intimée, ce en référence à l'art. 8 du règlement susvisé en relation avec l'art. 53d al. 5 LPP et au courrier du 4 avril 2012; le plan de répartition était enfin conforme aux exigences légales et réglementaires. 7.1.2 L'objet de la contestation, comme cela ressort du dispositif de la décision attaquée, porte donc sur la liquidation partielle, soit sur les conditions
A-4363/2014 Page 12 y afférentes, la procédure y relative ainsi que sur le plan de répartition. Le recourant peut contester ces aspects; il doit néanmoins le faire par le dépôt de conclusions qui se limitent à ce cadre. 7.2 Or, dans son recours, le recourant demande que l'autorité inférieure prononce la liquidation totale (sur cette notion, consid 4.2. ci-dessus) de l'intimée avec effet au 30 juin 2011. Ainsi, formulant une conclusion dans le sens d'une liquidation totale de l'intimée, dont les conditions seraient réunies, le recourant sort de l'objet de la contestation (consid. 7.1.2 ci-dessus). Sa conclusion est donc irrecevable, conformément à la jurisprudence citée plus haut (consid. 3.2 ci-dessus). 7.3 7.3.1 Il convient en conséquence d'examiner dans quelle mesure son autre conclusion, à savoir celle tendant à l'annulation de la décision litigieuse, déterminerait encore l'objet du litige. Cette conclusion est utile à la délimitation de l'objet du litige, mais elle ne peut se lire qu'à la lumière de la motivation du recours (consid. 3.3 ci-dessus), dans la mesure où l'irrecevabilité susvisée (consid. 7.2) ne vide pas cette conclusion de son sens. 7.3.2 Le recourant ne conteste la réalisation des conditions de la liquidation partielle que dans la mesure où, "[e]n lieu et place" de cette dernière, la liquidation totale aurait dû, selon lui, être ordonnée. Il n'est donc pas contesté qu'une forme de liquidation doive avoir lieu. Or, comme en l'occurrence le recourant ne peut pas transférer le débat sur la question liquidation totale, il faut retenir que la liquidation partielle n'est pas contestée. 7.3.3 En conséquence, l'irrecevabilité de la conclusion relative à la liquidation totale emporte irrecevabilité de la conclusion en annulation de la décision litigieuse. Il en va de même des demandes formulées çà et là tendant à la conduite d'une expertise et à la production des rapports de gestion de l'intimée au 31 décembre des années 2011 à 2013, qui ne pourraient avoir de sens que si les conclusions principales étaient recevables. 8. Cela étant, même si le Tribunal de céans s’écartait de la jurisprudence citée ci-avant (consid. 3.2) et entrait en matière sur les conclusions du recourant tendant au prononcé de la liquidation totale avec effet au 30 juin 2011, ces conclusions devraient être rejetées, pour les motifs suivants. 8.1 Tout d'abord, le Tribunal considère que c’est à juste titre que l’autorité inférieure a prononcé la liquidation partielle de l’intimée, à mesure que les conditions d’une semblable liquidation étaient réunies au 30 juin 2011. A
A-4363/2014 Page 13 cette date en effet, déterminante pour la liquidation partielle (ATF 136 V 24 consid. 4.3 ; voir aussi arrêt du TF 9C_319/2010 consid. 3.2 du 31 mars 2011), 13 employeurs affiliés depuis au moins deux ans – et représentant 23 % des assurés actifs – avaient usé de leur droit extraordinaire de résiliation. Le recourant ne conteste d’ailleurs pas cet état de fait. Les conditions de l’art. 53b al. 1 let. c LPP et de l’art. 1 let. c du règlement concernant la liquidation partielle de l’intimée étaient dès lors largement réunies, ce que le recourant ne remet pas non plus en cause Le recourant affirme en revanche que la fondation avait décidé sa dissolution qui devait impliquer une liquidation totale au 30 juin 2011, lors de l’assemblée générale du 8 juin 2011. On remarque à ce titre que cette assertion du recourant est clairement incompatible avec le procès-verbal de ladite assemblée, qui indique ce qui suit: "Au 30 juin, il y aura ainsi une liquidation partielle suite au départ de 13 affiliés. Le bilan au 1er juillet 2011 sera ainsi réduit suite au départ de ces affiliés.". Le recourant ajoute qu'il serait "antinomique" de prévoir une liquidation partielle suivie d'une liquidation totale, en ce sens que les règles relatives à la liquidation totale seraient contournées au détriment de certains assurés, qui devraient supporter le découvert plutôt que d'autres. En particulier, le recourant soutient que la liquidation partielle entraînerait une inégalité de traitement entre les assurés sortants et les assurés restants, en ce sens que les seconds verraient leurs prestations garanties par le fond de garantie, au contraire des premiers, qui subiraient seuls une perte de leur prestation de libre passage; les mesures d'assainissement ne toucheraient que les assurés sortants. Cela étant, cette argumentation ne convainc guère. Ainsi qu’on le verra ci-après (consid. 8.2), le plan de répartition ne prête pas flanc à la critique. En outre, l’assertion du recourant selon laquelle le fonds de garantie interviendrait ne trouve aucune correspondance dans les faits. On peut enfin remarquer que retenir, comme le fait la décision litigieuse au travers de l'un de ces considérants, qu'il est prématuré de procéder à la liquidation totale de l'intimée, a du sens, compte tenu de l'issue encore incertaine du procès intenté contre D._______. 8.2 Ceci étant dit s’agissant du principe de la liquidation partielle, demeure à examiner le plan de répartition à la lumière des griefs soulevés par le recourant.
Selon la décision litigieuse, le plan de répartition est conforme aux art. 2 à 6 du règlement concernant la liquidation partielle, en relation notamment avec l'art. 53d al. 4 LPP, en tant que, en particulier, le découvert final avait
A-4363/2014 Page 14 été supporté par les assurés restants et sortants comptant au moins deux ans d'affiliation, sur la base de leurs avoirs de prévoyance. On peut donc en tout état de cause souligner que le découvert est réparti entre les assurés sortants et restants, ce qui ressort en particulier du courrier adressé au recourant le 11 juin 2012 et du rapport de E._______ validé. A cela s’ajoute que le découvert mis à charge des assurés restants n’est pas annihilé par le transfert des activités de l‘intimée à C._______; ces assurés devront subir des mesures d’assainissement. L'absence de personnalité juridique de la caisse de l'intimée au sein de C._______ ne change rien à cette observation: cette dernière tient une comptabilité et une fortune propres pour chaque caisse (consid. B en fait ci-dessus), ce qui lui permet d'appliquer des mesures d'assainissement aux seuls assurés restants de l'intimée, à l'exclusion des autres assurés de C._______. Au demeurant, l'application de ces mesures à l'égard desdits assurés restants a été décidée de manière conforme à la jurisprudence, qui prévoit qu'il convient de mettre en place un cloisonnement des assurés selon l'origine des caisses fusionnées, puisqu'en cas de fusion d'entités aux taux de couverture différents, il faut maintenir les taux de couverture des collectifs concernés (arrêt du TAF C-432/2011, C-118/2011, C-275/2011, C- 316/2011, C-326/2011 du 4 mars 2013 consid. 9.1 s.). Le Tribunal de céans ne voit dès lors guère en quoi le plan de répartition contreviendrait à l’égalité de traitement entre assurés restants et sortants. La décision entreprise doit, à cet égard également, être confirmée. 9. Dans sa réplique du 20 mai 2015, le recourant allègue par ailleurs que l'autorité inférieure et l'autorité intimée se seraient "dérobées" à leurs obligations selon lesquelles il aurait fallu annoncer la mise en dissolution et décider la liquidation totale, de sorte que leur inaction serait constitutive d'un déni de justice. 9.1 Il convient d'abord de qualifier l'allégation selon laquelle un déni de justice aurait été commis au détriment du recourant. Il ne s'agit en tout cas pas d'un recours pour déni de justice (consid. 6.1 ci-dessus), puisque le recourant n'a précisément pas adopté cette approche dans son recours, mais seulement dans sa réplique. Il ne s'agit pas non plus d'une nouvelle conclusion (consid. 5.1 ci-dessus), en tant que le recourant demande toujours en substance la liquidation totale de l'intimée. L'allégation du recourant doit donc être qualifiée de motivation juridique nouvelle (consid. 5.2 cidessus) – en tant que des nouveaux faits ne sont pas allégués – admissible en principe au stade de la réplique, puisque le Tribunal applique le droit
A-4363/2014 Page 15 d'office (consid. 2 ci-desssus). Cela dit, admettre la recevabilité de l'argument juridique ne signifie pas admettre son bien-fondé (dans ce sens: MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 2.218, qui soulignent que le dépôt d'une requête de mesures provisionnelles après l'échéance du délai de recours peut conduire à une pesée des intérêts défavorable au requérant). Il faut en particulier tenir compte du devoir de collaboration des parties, rappelé à l'art. 13 PA (consid. 2 ci-dessus), étant précisé que le recourant ne saurait, au gré d'une argumentation juridique nouvelle, réorienter à l'infini la direction de la procédure (consid. 3.3 en relation avec consid. 5.2 cidessus). 9.2 Le Tribunal observe que les allégations relatives au déni de justice sont tardives. En particulier, elles n'ont pas été soulevées lors de la procédure devant l'intimée, ni devant l'autorité inférieure, ni même dans le recours, mais seulement au stade de la réplique. Dite tardiveté ne peut qu'orienter une appréciation de l'argument défavorable au recourant. Quoi qu'il en soit, le Tribunal de céans constate que l'autorité inférieure ne s'est pas abstenue de rendre une décision, puisque le 9 juillet 2014, elle a précisément décidé que les conditions de la liquidation partielle étaient réalisées. En réalité, sous couvert du grief de déni de justice, le recourant se plaint de ce que l'autorité inférieure n'a pas rendu une décision qui allait dans le sens qu'il estimait conforme à la loi. Or, comme seules les conclusions qui se limitent à l'objet de la contestation (liquidation partielle) sont recevables (consid. 7.1.2 ci-dessus), le recourant ne peut, au moyen d'une nouvelle allégation (déni de justice), qui plus est tardive, contourner l'irrecevabilité de ses conclusions (consid. 7.2 et 7.3 ci-dessus). 9.3 Par conséquent, dans la mesure de sa recevabilité, le grief de déni de justice doit être rejeté. 10. En résumé, le recourant, dont la qualité pour recourir est douteuse, demande la liquidation totale de l'intimée, en lieu et place de la liquidation partielle, que l'autorité inférieure a estimée conforme à la loi. Partant, les conclusions du recourant dépassent l'objet de la contestation; elles sont irrecevables. Le grief de déni de justice est quant à lui tardif. En tout état de cause de la recevabilité des conclusions du recourant, celles-ci doivent être rejetées. Le recours est donc rejeté dans la mesure de sa recevabilité. 11.
A-4363/2014 Page 16 11.1 Vu l'issue du litige, les frais de procédure, fixés à Fr. 1'000.-, comprenant l'émolument judiciaire et les débours, sont mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 63 al. 1 PA; art. 1 ss du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Ils sont compensés par l'avance de frais du même montant dont le recourant s'est acquitté au cours de l'instruction. 11.2 Par ailleurs, il n'est pas alloué de dépens, l'autorité inférieure, qui a obtenu gain de cause, n'ayant pas droit à ceux-ci (art. 7 al. 1 et 3 FITAF). Selon la pratique du Tribunal administratif fédéral, l'intimée n'a pas droit non plus à des dépens même si elle a présenté comme en l'espèce des conclusions visant au rejet du recours et qu'elle a dès lors obtenu gain de cause (arrêts du TAF C-1114/2012 du 7 mai 2014 consid. 6.2, C-3419/2011 et C-3456/2011 du 15 octobre 2013 consid. 8.2, C-5329/2010 du 14 mars 2012 consid. 10.2). (Le dispositif de l'arrêt se trouve à la page suivante.)
A-4363/2014 Page 17
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. 2. Les frais de procédure de Fr. 1'000.-- (mille francs) sont mis à la charge du recourant et sont compensés par l'avance de frais du même montant déjà versée par lui. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (Acte judiciaire) – à l'intimée (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (n° de réf. *** ; Acte judiciaire)
La présidente du collège : Le greffier :
Marie-Chantal May Canellas Lysandre Papadopoulos
Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :