Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 12.02.2020 (9C_639/2019)
Abteilung I A-349/2019
Urteil v o m 2 2 . August 2019 Besetzung Richter Jürg Steiger (Vorsitz), Richter Daniel Riedo, Richterin Marianne Ryter, Gerichtsschreiber Roger Gisclon.
Parteien A._______, vertreten durch Dr. iur. Vincent Augustin, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Vorinstanz.
Gegenstand BVG Beitragsverfügung.
A-349/2019 Sachverhalt: A. Der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (fortan: Auffangeinrichtung) wurde von der B._______ Ausgleichskasse (fortan: Ausgleichskasse) mit Schreiben vom 14. Oktober 2009 mitgeteilt, dass A._______ (fortan: Arbeitgeberin) die Anfrage betreffend Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung nicht korrekt beantwortet habe. Weiter informierte die Ausgleichskasse, dass der Betrieb der Arbeitgeberin, das Hotel C._______ seit dem 1. September 2007 bei ihr angeschlossen sei. B. Die Auffangeinrichtung informierte die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 12. Januar 2010 über einen möglichen Zwangsanschluss und setzte ihr Frist zur Stellungnahme. Mit Schreiben vom 22. Februar 2010 antwortete die Arbeitgeberin, sie sei bis zum 31. Dezember 2009 lediglich als Angestellte im Betrieb tätig gewesen und habe keine Einzelfirma geführt. Sie legte ein Kündigungsschreiben betreffend das Arbeitsverhältnis im Betrieb per 31. Dezember 2009 bei. C. Mit Schreiben vom 15. März 2010 übermittelte die Ausgleichskasse der Auffangeinrichtung den durch die Arbeitgeberin ausgefüllten «Fragebogen zur Abklärung der Beitragspflicht für Selbstständigerwerbende/Personengesellschaften/Juristische Personen». Darin gab die Arbeitgeberin an, seit dem 1. September 2007 eine Einzelfirma unter dem Betriebsnamen «Hotel C._______» zu führen und AHV-beitragspflichtiges Personal zu beschäftigen. Sie gab überdies an, in eigenem Namen gegenüber der Kundschaft aufzutreten und den Betrieb auf eigene Rechnung zu führen. Ihre selbständige Tätigkeit beschrieb sie als «Geschäftsführerin». D. Am 29. März 2010 verfügte die Auffangeinrichtung – gemäss eigenen Angaben – den rückwirkenden Anschluss der Arbeitgeberin als Inhaberin der Einzelfirma per 1. September 2007 und begründete dies mit der Ausrichtung von Löhnen an dem BVG-Obligatorium unterstellte Arbeitnehmer. E. Mit Schreiben vom 10. Mai 2011 an die Arbeitgeberin bestätigte die Auffangeinrichtung, dass der Zwangsanschluss nach Ablauf der Beschwerdefrist rückwirkend per 1. September 2007 durchgeführt worden sei und stellte Rechnung in der Höhe von CHF 36'535.20.
A-349/2019 F. Die Arbeitgeberin retournierte die Mahnung vom 20. Juni 2011 versehen mit der handschriftlichen Notiz, dass sie seit dem 31. Dezember 2009 nicht mehr im Betrieb angestellt sei und eine Kopie des Schreibens an den Rechtsanwalt des Hotels weitergeleitet habe. Die Auffangeinrichtung machte die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 29. Juni 2011 darauf aufmerksam, dass es sich um BVG-Prämien für den Zeitraum 1. September 2007 bis 31. Dezember 2009 handle und stellte die eingeschriebene Mahnung erneut zu. G. Mit Schreiben vom 11. Juli 2011 teilte der Rechtsvertreter der Arbeitgeberin mit, dass er mit deren Interessenvertretung beauftragt worden sei. Dabei bat er die Auffangeinrichtung «zwecks Klärung des Sachverhaltes und insbesondere der Rechtslage», ihm «urkundlich dokumentiert belegen zu wollen, woraus [die Auffangeinrichtung ihre] Forderung gegenüber [der Arbeitgeberin] persönlich» erhebe. Überdies machte er geltend, dass die Arbeitgeberin aufgrund ihrer prekären Einkommens- und Vermögenssituation nicht in der Lage sei, die Forderung zu begleichen. H. Die Auffangeinrichtung antwortete mit Schreiben vom 12. Juli 2011, dass aus der Anmeldung der Arbeitgeberin bei der Ausgleichskasse ersichtlich sei, dass erstere sich als Einzelfirma angemeldet habe. Um weitere Auskünfte erteilen zu können, bat die Auffangeinrichtung um Zustellung einer Vollmacht. I. Daraufhin bat die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 20. Juli 2011 um Mitteilung, wie die konkrete Forderung berechnet worden sei. Sie erkundigte sich zudem, ob ein Erlass der Forderung allenfalls möglich sei und unter welchen Bedingungen. J. In der darauffolgenden Antwort der Auffangeinrichtung vom 26. Juli 2011 erklärte diese die Möglichkeit eines Tilgungsplans zur Abzahlung der Forderung und bat den Rechtsvertreter der Arbeitgeberin erneut um Zustellung einer Vollmacht.
A-349/2019 K. Am 28. September 2011 leitete die Auffangeinrichtung die Betreibung gegen die Arbeitgeberin ein, gegen welche diese am 3. Oktober 2011 Rechtsvorschlag erhob. Mit Verfügung vom 13. Oktober 2011 erkannte die Auffangeinrichtung den Rechtsvorschlag der Arbeitgeberin für materiell unbegründet und hob ihn auf. L. Gegen diese Verfügung erhob die Arbeitgeberin am 11. November 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren C-6145/2011). Mit Verfügung vom 18. Juni 2012 widerrief die Auffangeinrichtung ihre Beitragsverfügung und die Aufhebung des Rechtsvorschlags vollumfänglich, wodurch das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht gegenstandslos und am 28. Juni 2012 abgeschrieben wurde (Abschreibungsentscheid des BVGer C-6145/2011 vom 28. Juni 2012 resp. Berichtigung vom 11. Juli 2012). M. Mit Schreiben vom 31. März 2017 wandte sich die Auffangeinrichtung erneut an die Arbeitgeberin und nahm Stellung zu den in der Beschwerde vom 11. November 2011 angeführten Punkten. Als Beilage übermittelte sie unter anderem die Anschlussverfügung vom 29. März 2010. Der Empfang dieses Schreibens wurde von der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 3. April 2017 bestätigt. N. Mit E-Mail vom 10. April 2017 – handschriftlich ergänzt am 4. Mai 2017 – erklärte die Arbeitgeberin den Verzicht auf die Erhebung der Verjährungseinrede, sofern die Verjährung zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingetreten sei. O. Mit Schreiben vom 30. Mai 2017 nahm die Arbeitgeberin Stellung zum Schreiben der Auffangeinrichtung vom 31. März 2017 und bestätigte, die Anschlussverfügung erhalten zu haben. P. Mit Schreiben vom 24. November 2017 wurde die Arbeitgeberin von der Auffangeinrichtung letztmals gemahnt, die Beitragsrechnung in der Höhe von CHF 37'802.50 zu bezahlen.
A-349/2019 Q. Am 15. Dezember 2017 reichte die Auffangeinrichtung das Betreibungsbegehren in der Höhe von CHF 51'027.56 (inkl. Verzugszins vor Betreibung) ein. Am 4. Januar 2018 erhob die Arbeitgeberin diesbezüglich Rechtsvorschlag. R. Am 20. Dezember 2018 erliess die Auffangeinrichtung erneut eine Beitragsverfügung. Gemäss deren Dispositivziffer 1 hat die Arbeitgeberin der Auffangeinrichtung einen Betrag von CHF 37'802.52 zuzüglich Verzugszins seit dem 14. Dezember 2017 auf CHF 37'802.50 und Gebühren von insgesamt CHF 150.- sowie Verzugszins bis zum 14. Dezember 2017 von CHF 13'075.06 zu bezahlen. Im Weiteren hob die Auffangeinrichtung in Dispositivziffer 2 den Rechtsvorschlag auf. S. Mit Eingabe vom 18. Januar 2019 erhebt die Arbeitgeberin (fortan: Beschwerdeführerin) gegen die Verfügung der Auffangeinrichtung (fortan: Vorinstanz) vom 20. Dezember 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt die Aufhebung der Verfügung und die Feststellung, dass die geltend gemachte Forderung nicht bestehe, eventualiter verjährt sei; unter Kosten und Entschädigungsfolgen gemäss Gesetz. Sie bringt im Wesentlichen vor, dass die Anschlussverfügung vom 29. März 2010, welche die Grundlage für den Erlass der Beitragsverfügung vom 20. Dezember 2018 bilde, der Beschwerdeführerin nie zugestellt und rechtsgültig eröffnet worden sei. Eventualiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Forderung der Vorinstanz sei bereits verjährt. T. In ihrer Vernehmlassung vom 10. Mai 2019 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. U. Mit Eingabe vom 17. Mai 2019 nimmt die Beschwerdeführerin unaufgefordert Stellung zur Vernehmlassung der Vorinstanz und hält sinngemäss an ihren Anträgen aus der Beschwerde fest.
A-349/2019 V. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird – soweit entscheidwesentlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Eine solche liegt nicht vor. Angefochten ist eine Beitragsverfügung der Auffangeinrichtung vom 20. Dezember 2018. Die Auffangeinrichtung ist eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. h VGG (vgl. Art. 54 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG, SR 831.40]). Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ist somit grundsätzlich gegeben. Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Entscheid grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen. Die Beschwerdeführerin kann neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Rüge der Unangemessenheit erheben (Art. 49 Bst. c VwVG). 1.3 Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist verpflichtet, auf den unter Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten festgestellten Sachverhalt die richtigen Rechtsnormen und damit jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist (BGE 119 V 347 E. 1a; Urteil des BVGer A-4980/2018 vom 20. Mai 2019 E. 1.4.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
A-349/2019 dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, N. 1.54). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. BGE 128 II 145 E. 1.2.2, 127 II 264 E. 1b; Urteil des BVGer A-1050/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 1.5; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., N. 1.54; MOOR/POL- TIER, Droit administratif, Bd. II, 3. Aufl. 2011, Ziff. 2.2.6.5). 2. 2.1 2.1.1 Jeder von einer Verfügung direkt Betroffene hat gemäss Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 VwVG einen Anspruch auf individuelle Eröffnung des Entscheids (Urteil des BVGer A-7562/2015 vom 23. Mai 2016 E. 4.2). Der Anspruch auf individuelle Eröffnung gründet gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auf dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101; BGE 133 I 201 E. 2.1; 127 V 119 E. 1c). Nur bei Kenntnis einer ergangenen Verfügung kann sich der Betroffene wirksam dagegen zur Wehr setzen und die ihm zur Verfügung stehenden Rechtsmittel ergreifen (Urteil des BVGer A-7562/2015 vom 23. Mai 2016 E. 4.2). Entsprechend entfaltet eine Verfügung ihre Rechtskraft erst, wenn sie dem Empfänger ordnungsgemäss eröffnet worden ist (BGE 142 II 411 E. 4.2, 133 I 201 E. 2.3; Urteil des BVGer A-7562/2015 vom 23. Mai 2016 E. 4.4; KNEUBÜHLER/PEDRETTI, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), 2. Aufl. 2019, Art. 34 N. 3). Wird die Verfügung den Parteien nicht eröffnet und bleibt insofern behördenintern, gilt sie als nicht existent, bis sie eröffnet wird (BGE 133 I 201 E. 2.3; Urteile des BVGer A-7562/2015 vom 23. Mai 2016 E. 4.4 und A-5540/2013 vom 6. Januar 2014 E. 2.2.3; HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N. 1124). Gemäss der langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes hat die Behörde nachzuweisen, dass und wann die Verfügung dem Adressaten zugestellt wurde (BGE 142 III 599 E. 2.1, 136 V 295 E. 5.9, 129 I 8 E. 2.2; Urteil des BGer 1C_129/2015 vom 9. Juli 2015 E. 3.1; PATRICIA EGLI, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 20 N. 17). Wird die Verfügung nicht mittels eingeschriebener Sendung zugestellt, hat die Behörde diesen Nachweis gestützt auf Indizien oder die gesamten Umstände zu erbringen (vgl. BGE 129 I 8 E. 2.2; PATRICIA EGLI,
A-349/2019 a.a.O., Art. 20 N. 18). Es reicht insbesondere nicht aus, die Kopie eines Schreibens vorzulegen, ohne Bestätigung, dass dieses der Post übergeben wurde (vgl. BGE 129 I 8 E. 2.2). Bleiben Zweifel an der rechtsgenügenden Zustellung, so ist auf die Darstellung des Empfängers abzustellen, sofern diese nachvollziehbar ist und einer gewissen Wahrscheinlichkeit entspricht (BGE 124 V 400 E. 2a, 103 V 63 E. 2a; PATRICIA EGLI, a.a.O., Art. 20 N. 18). 2.1.2 Die Beschwerdefrist beginnt im Grundsatz mit der Eröffnung der Verfügung an den Adressaten gemäss Art. 34 ff. VwVG (STEFAN VOGEL, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Art. 50 N. 4). Wird eine Verfügung indes nicht eröffnet, beginnt der Fristenlauf erst in jenem Zeitpunkt, in welchem der Adressat Kenntnis der Verfügung erhält und im Besitz aller für die erfolgreiche Wahrung seiner Rechte wesentlichen Elemente ist. Ab diesem Moment kann mithin auch erwartet werden, dass die Verfügung innerhalb der nun laufenden Beschwerdefrist angefochten wird (vgl. BGE 129 II 193 E. 1, 102 Ib 91 E. 3; Urteil des BGer 1C_150/2012 vom 6. März 2013 E. 2.3; KNEUBÜHLER/PEDRETTI, a.a.O., Art. 38 N. 9). Verstreicht die Beschwerdefrist unbenutzt, so gilt das Beschwerderecht als verwirkt und die Verfügung erwächst in formelle Rechtskraft (MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., N. 2.213 f.; OLIVER ZIBUNG, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 50 N. 16). 2.1.3 Die Bestimmung von Art. 38 VwVG, wonach den Parteien aus mangelhafter Eröffnung einer Verfügung kein Nachteil entstehen darf, bildet einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der den verfassungsmässigen Vertrauensschutz sowie Art. 29 Abs. 1 und 2 BV konkretisiert (vgl. Urteile des BGer 1C_233/2018 vom 6. November 2018 E. 3.1 und 2C_848/2012 vom 8. März 2013 E. 4.1). Dabei ist ausschlaggebend, ob die Partei im konkreten Fall tatsächlich irregeführt und benachteiligt wurde (vgl. BGE 132 I 249 E. 6; 122 I 97 E. 3a/aa; Urteil des BGer 9C_791/2010 vom 10. November 2010 E. 2.2). 2.2 2.2.1 Beschäftigt ein Arbeitgeber Arbeitnehmer, die obligatorisch zu versichern sind, muss er eine in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen anschliessen (Art. 11 Abs. 1 BVG). Verfügt der Arbeitgeber nicht bereits über eine
A-349/2019 Vorsorgeeinrichtung, hat er eine solche im Einverständnis mit seinem Personal oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung zu wählen (Art. 11 Abs. 2 BVG). Der Anschluss erfolgt rückwirkend auf den Zeitpunkt des Beginns der Anschlusspflicht (Art. 11 Abs. 3 BVG; statt vieler: Urteil des BVGer A-6512/2018 vom 4. Februar 2019 E. 3.4). 2.2.2 Gemäss Art. 11 Abs. 4 BVG überprüft die AHV-Ausgleichskasse, ob die von ihr erfassten Arbeitgeber einer registrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind. Sie fordert Arbeitgeber, die ihrer Pflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 BVG nicht nachkommen, auf, sich innerhalb von zwei Monaten einer registrierten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen (Art. 11 Abs. 5 BVG). Kommt der Arbeitgeber der Aufforderung der AHV-Ausgleichskasse nicht fristgemäss nach, so meldet diese ihn der Auffangeinrichtung BVG rückwirkend zum Anschluss (Art. 11 Abs. 6 BVG). 2.2.3 Die Auffangeinrichtung ist eine Vorsorgeeinrichtung (vgl. Art. 54 Abs. 2 Bst. b BVG). Sie ist verpflichtet, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zum Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung nicht nachkommen, anzuschliessen (Art. 60 Abs. 1 und 2 Bst. a BVG). Der Anschluss erfolgt – wie erwähnt (E. 2.2.1 f.) – rückwirkend (vgl. Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG). 2.2.4 Laut Art. 66 Abs. 2 BVG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 der Verordnung vom 28. August 1985 über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge (SR 831.434; fortan: VOAA) hat der Arbeitgeber der Auffangeinrichtung die Beiträge für alle dem BVG unterstellten Arbeitnehmenden von dem Zeitpunkt an zu entrichten, von dem an er bei einer Vorsorgeeinrichtung hätte angeschlossen sein müssen. Im Falle eines zwangsweisen Anschlusses entsteht die Beitragsforderung mit Erlass der Anschlussverfügung, welche erst das Rechtsverhältnis entstehen lässt, auf Grund dessen die Beiträge an die Auffangeinrichtung aus beruflicher Vorsorge geschuldet sind. Erst infolge der Unterstellung unter das Vorsorgereglement wird die rechtliche Grundlage zur Beitragserhebung geschaffen. Vorher können keine Beiträge fällig sein und keine Verjährungsfristen zu laufen beginnen (Urteil des BGer 9C_655/2008 vom 2. September 2009 E. 4.3; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute: Bundesgericht] B 97/06 vom 25. Juni 2007 E. 5.2; Urteil des BVGer A-555/2018 vom 30. Januar 2019 E. 4.1.1, je mit Hinweisen). 2.2.5 Für nicht rechtzeitig bezahlte Beiträge kann die Auffangeinrichtung Verzugszinsen verlangen (Art. 66 Abs. 2 BVG). Der Verzugszins dient dem Vorteilsausgleich wegen verspäteter Zahlung der Hauptschuld. Nebst dem
A-349/2019 pauschalen Ausgleich von Zinsgewinn und -verlust bezweckt er, den administrativen Aufwand für die verspätete bzw. nachträgliche Beitragserhebung und für die Erhebung des Verzugszinses selbst abzugelten (BGE 139 V 297 E. 3.3.2.2; Urteil des BVGer A-91/2018 vom 6. Februar 2019 E. 4.4). Verzugszinsen auf Beitragsforderungen sind ohne Mahnung ab Fälligkeit der Forderungen geschuldet. Der Zinsenlauf betreffend Beitragszahlungen für Perioden vor dem Anschluss an die Auffangeinrichtung beginnt mit der Fälligkeit der Forderungen, also mit Erlass der Zwangsanschlussverfügung (vgl. Urteil des BVGer A-555/2018 vom 30. Januar 2019 E. 5.3.7 f.; vgl. E. 2.2.4). 2.2.6 Gemäss Art. 11 Abs. 7 BVG stellt die Auffangeinrichtung dem säumigen Arbeitgeber den von ihm verursachten Verwaltungsaufwand in Rechnung. Dies wird auch in Art. 3 Abs. 4 VOAA erwähnt, wonach der Arbeitgeber der Auffangeinrichtung alle Aufwendungen zu ersetzen hat, die dieser in Zusammenhang mit seinem Anschluss entstehen. Detailliert geregelt sind die entsprechenden Kosten sodann im Kostenreglement der Auffangeinrichtung. Dieses Reglement bildet gemäss Dispositiv der Anschlussverfügung regelmässig (und auch im vorliegenden Fall) integrierenden Bestandteil der Anschlussverfügung. Voraussetzung für die Rechtmässigkeit dieser Gebührenforderungen ist praxisgemäss, dass die damit abgegoltenen Verwaltungsmassnahmen effektiv und zu Recht erfolgt sind (vgl. dazu Urteil des BVGer A-4980/2018 vom 20. Mai 2019 E. 2.6). 2.3 2.3.1 Laut Art. 41 Abs. 2 BVG verjähren Forderungen auf periodische Beiträge und Leistungen nach fünf, andere nach zehn Jahren. Die Art. 129 ff. OR sind anwendbar. Gemäss Art. 130 Abs. 1 OR beginnt die Verjährungsfrist mit der Fälligkeit der Forderung zu laufen (Urteil des BGer 9C_655/2008 vom 2. September 2009 E. 4.2, Urteil des BVGer A-555/2018 vom 30. Januar 2019 E. 4.1.3). 2.3.2 Das Bundesgericht hat diesbezüglich erwogen, dass nach ständiger Rechtsprechung die Verjährungsfrist für Beiträge zurückliegender Jahre bei zwangsweisen Anschlüssen an die Auffangeinrichtung nach Art. 11 Abs. 6 BVG mit dem verfügten Anschluss zu laufen beginnt. Begründet wird dies mit der konstitutiven Wirkung der Anschlussverfügung, welche erst das Rechtsverhältnis entstehen lässt, auf Grund dessen die Beiträge an die Auffangeinrichtung aus beruflicher Vorsorge geschuldet sind. Erst infolge der Unterstellung unter das Vorsorgereglement wird die rechtliche
A-349/2019 Grundlage zur Beitragserhebung geschaffen (Art. 66 Abs. 1 und 2 BVG). Vorher können keine Beiträge fällig sein und keine Verjährungsfristen zu laufen beginnen (Urteil des BGer 9C_655/2008 vom 2. September 2009 E. 4.3; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute: Bundesgericht] B 97/06 vom 25. Juni 2007 E. 5.2, je mit Hinweisen; vgl. E. 2.2.4). Durch die Anschlussverfügung entsteht eine neue Rechtsbeziehung (Urteil des EVG B 54/99 vom 1. Mai 2000 E. 2a mit Hinweisen). 2.3.3 Die Verjährung wird unter anderem unterbrochen durch Anerkennung der Forderung von Seiten des Schuldners, namentlich auch durch Zinsund Abschlagszahlungen, Pfand- und Bürgschaftsbestellung (Art. 135 Ziff. 1 OR) sowie durch Schuldbetreibung, durch Schlichtungsgesuch, durch Klage oder Einrede von einem staatlichen Gericht oder einem Schiedsgericht und durch Eingabe im Konkurs (Art. 135 Ziff. 2 OR). Mit der Unterbrechung beginnt die Verjährung von neuem (Art. 137 Abs. 1 OR). Wird die Verjährung durch Betreibung unterbrochen, beginnt sie mit jedem Betreibungsakt und nach Klageerhebung mit jeder gerichtlichen Handlung der Parteien sowie jeder Verfügung oder Entscheidung des Richters von Neuem zu laufen (BGE 136 V 73 E. 5.2.1). 3. Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Rechtmässigkeit der Beitragsverfügung vom 20. Dezember 2018 im Wesentlichen geltend, die zugrundeliegende Anschlussverfügung vom 29. März 2010 sei entweder nie verfügt oder ihr nie rechtsgültig eröffnet worden. Sollte die Anschlussverfügung korrekt eröffnet worden sein, so seien die Beitragsforderungen verjährt. In der Folge ist deshalb zu prüfen, ob die Anschlussverfügung vom 29. März 2010 rechtsgültig eröffnet wurde (E. 3.1) und ob darauf begründete Beitragsforderungen verjährt sind (E. 3.2 und 4). 3.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet, von der Verfügung vom 29. März 2010 Kenntnis erhalten zu haben. Sie führt wiederholt aus, dass die Verfügung vor 2017 entweder nicht erlassen oder ihr nicht rechtsgültig eröffnet worden sei. Die rechtsgültige Eröffnung sei erst im Frühjahr 2017 erfolgt. Demgegenüber hält die Vorinstanz dafür, dass die Verfügung vom 29. März 2010 ordnungsgemäss zugestellt worden sei, obwohl sie eingesteht, keinen Zustellnachweis vorweisen zu können. Sie begründet die rechtmäs-
A-349/2019 sige Zustellung im Wesentlichen damit, dass die Vermutung greife, eingeschriebene Sendungen würden grundsätzlich zugestellt. Überdies habe die Beschwerdeführerin bereits ein Schreiben vom 12. Januar 2010 erhalten, worauf diese reagiert habe (vgl. Sachverhalt Bst. B). 3.1.1 3.1.1.1 Der Vorinstanz obliegt der Beweis, dass die Anschlussverfügung ordnungsgemäss eröffnet wurde (E. 2.1.1). Sie bleibt indes den Nachweis dafür schuldig, dass besagte Verfügung vom 29. März 2010 der Beschwerdeführerin tatsächlich zugestellt wurde. Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, wenn sie die Vermutung, eingeschriebene Sendungen würden grundsätzlich zugestellt, für sich beanspruchen will, kann sie doch gerade nicht nachweisen, dass die Anschlussverfügung überhaupt per Einschreiben versandt wurde. Alleine der Vermerk «Einschreiben» auf einer Kopie des Schreibens vermag noch nicht zu beweisen, dass die Verfügung auf diesem Weg versandt wurde (vgl. E. 2.1.1). Darüber hinaus verfängt auch das Argument nicht, dass die Zustellung des Schreibens vom 12. Januar 2010 an die Beschwerdeführerin die Vermutung begründe, dass auch die Verfügung vom 29. März 2010 rechtsgültig zugestellt worden sei. Nur weil ein früheres Schreiben der Beschwerdeführerin zugestellt wurde, kann nicht auf die rechtsgültige Zustellung eines später – unabhängig vom früheren – versandten Schreibens geschlossen werden. 3.1.1.2 In Anbetracht dessen, dass die Vorinstanz ihrer Beweispflicht nicht nachzukommen vermag, kann der Anschlussverfügung vom 29. März 2010 mangels Nachweises der tatsächlichen Zustellung an die Beschwerdeführerin – zumindest im damaligen Zeitpunkt – keine Rechtswirkung zugesprochen werden. Die Zustellung der Anschlussverfügung gilt somit zumindest damals als nicht erfolgt. 3.1.1.3 Der Beschwerdeführerin kann auch nicht vorgehalten werden, sie hätte sich nicht um Informationen bezüglich einer möglichen Anschlussverfügung bemüht (vgl. E. 2.1.2), hat sie doch ausdrücklich die urkundlich dokumentierte Grundlage der Beitragsforderung verlangt (Sachverhalt Bst. G). 3.1.2 3.1.2.1 Indessen ist durch die Argumentation der Beschwerdeführerin erstellt, dass ihr die Verfügung vom 29. März 2010 «erstmals im Frühjahr
A-349/2019 2017 rechtsgültig eröffnet» wurde. Mit Schreiben vom 3. April 2017 bestätigte die Beschwerdeführerin gegenüber der Vorinstanz, die Anschlussverfügung vom 29. März 2010 erhalten zu haben. Die Beschwerdeführerin hatte somit mangels früheren Zustellnachweises erst am 3. April 2017 Kenntnis von der Anschlussverfügung. Diese gilt deshalb am 3. April 2017 als eröffnet. Ab dem 3. April 2017 konnte von der Beschwerdeführerin verlangt werden, dass sie innert Rechtsmittelfrist eine allfällige Anfechtung vorgenommen hätte (vgl. E. 2.1.2). Bis zum heutigen Zeitpunkt blieb eine Beschwerde in Bezug auf die eröffnete Anschlussverfügung jedoch aus, womit das Beschwerderecht diesbezüglich verwirkt und die Anschlussverfügung in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. E. 2.1.2). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Anschlussverfügung vom 29. März 2010 der Beschwerdeführerin per 3. April 2017 eröffnet wurde und mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen ist. 3.1.2.2 Auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie sei von der Ausgleichskasse nicht wie in Art. 11 Abs. 5 BVG vorgesehen aufgefordert worden, sich innert Frist einer Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen, ist nicht weiter einzugehen. Ob diese Argumentation rechtlich verfängt, kann dahin gestellt bleiben, da sie im Rahmen einer Beschwerde im Zusammenhang mit der Anschlussverfügung hätte vorgebracht werden müssen, was die Beschwerdeführerin versäumt hat (E. 3.1.2.1). 3.1.3 Aus dem Gesagten folgt, dass die Beitragsverfügung vom 20. Dezember 2018 auf der rechtmässigen Grundlage der am 3. April 2017 eröffneten Anschlussverfügung vom 29. März 2010 erlassen wurde. 3.2 Es bleibt zu prüfen, ob die geltend gemachten Beitragsforderungen der Vorinstanz verjährt sind. 3.2.1 Vorliegend werden die Beitragszahlungen für die Jahre 2007, 2008 und 2009 gefordert. Entstanden sind diese Forderungen indes erst mit der ordnungsgemässen Eröffnung der Anschlussverfügung mit Schreiben vom 31. März 2017 (vgl. E. 2.3.2 und 3.1). Demzufolge beginnt die Verjährungsfrist erst in diesem Zeitpunkt zu laufen (vgl. E. 2.3.2). 3.2.2 Wie bereits ausgeführt, ist erstellt (E. 3.1.2.1), dass die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 3. April 2017 bestätigte, im Besitz der An-
A-349/2019 schlussverfügung zu sein. Die Verjährungsfrist der im Streit liegenden Beiträge hat demnach am 3. April 2017 zu laufen begonnen und ist folglich noch nicht abgelaufen (vgl. E. 2.3.1). 4. Es bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin einen Anspruch aus Art. 38 VwVG ableiten kann. Die Nichteröffnung der Anschlussverfügung im Jahr 2010 stellt einen schwerwiegenden Eröffnungsfehler dar (vgl. UHL- MANN/SCHILLING-SCHWANK, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 38 N. 3), aus dem der Beschwerdeführerin gemäss Art. 38 VwVG kein Nachteil erwachsen darf. 4.1 Die Beschwerdeführerin bringt wiederholt vor, die Beitragsforderungen – wäre denn die Anschlussverfügung vom 29. März 2010 im Jahr 2010 rechtsgültig eröffnet worden – wären mittlerweile verjährt. Wäre dies der Fall, würde der Beschwerdeführerin demzufolge ein Nachteil erwachsen, wenn sie aufgrund der verspätet eröffneten Anschlussverfügung im Frühjahr 2017 doch zur Zahlung der (verjährten) Beitragsforderungen verpflichtet würde. Unter der Annahme, dass die Anschlussverfügung vom 29. März 2010 korrekt eröffnet wurde, ist also zu prüfen, ob die Beitragsforderungen mittlerweile verjährt wären. 4.2 Die Vorinstanz erliess die Anschlussverfügung am 29. März 2010. Die damit entstandenen Beitragsforderungen verjährten grundsätzlich nach fünf Jahren (E. 2.3.1). Die Verjährung würde indes unterbrochen durch Schuldbetreibung oder Klageeinreichung (E. 2.3.3). Erstmalig wäre die Verjährung demzufolge mit der Betreibung vom 28. September 2011 unterbrochen gewesen (vgl. Sachverhalt Bst. K). Das am 11. November 2011 durch Beschwerde gegen die Beitragsverfügung vom 13. Oktober 2011 eingeleitete Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht wurde am 28. Juni 2012 als gegenstandslos geworden abgeschrieben (Sachverhalt Bst. L). Zu diesem Zeitpunkt hätte die Verjährungsfrist von Neuem an zu laufen begonnen (vgl. E. 2.3.3). Mit E-Mail vom 10. April 2017 und somit vor Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist erklärte die Beschwerdeführerin den Verzicht auf Erhebung der Verjährungseinrede, sofern die Verjährung noch nicht eingetreten sei (Sachverhalt Bst. N).
A-349/2019 Am 15. Dezember 2017 reichte die Vorinstanz erneut Betreibung gegen die Beschwerdeführerin ein, was nach Erhebung des Rechtsvorschlags letztlich zum Erlass der vorliegend streitigen Beitragsverfügung geführt hat. 4.3 Aus dem Gesagten geht im Wesentlichen hervor, dass die Beitragsforderungen zum Zeitpunkt des Verzichts auf die Verjährungseinrede noch nicht verjährt gewesen wären und dies darauffolgend auch nicht mehr hätte geltend gemacht werden können. Daraus folgt, dass die Beitragsforderungen auch im Falle einer seinerzeit korrekten Eröffnung der Anschlussverfügung im Jahr 2010 heute noch nicht verjährt wären, weshalb der Beschwerdeführerin aus der verspäteten Eröffnung im Frühjahr 2017 kein Nachteil erwächst. 5. 5.1 Die Höhe der Beitragsforderungen wird von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht bestritten. Mit Bezug auf die nachgeforderten Beiträge ist die Beitragsverfügung vom 20. Dezember 2018 somit nicht zu beanstanden. 5.2 Im Folgenden ist hingegen noch auf die Verzinsung der Beiträge einzugehen. Die Beiträge werden im Falle eines Zwangsanschlusses erst im Zeitpunkt des Erlasses der Anschlussverfügung fällig (vgl. E. 2.2.4). Ab diesem Zeitpunkt sind ebenso Verzugszinsen geschuldet (vgl. E. 2.2.5). Die Vorinstanz ging bei ihrer Berechnung der aufgelaufenen Zinsen von einer Anschlussverfügung mit Datum vom 29. März 2010 aus. Die Zinsberechnung ist folglich zu korrigieren, da die Anschlussverfügung (nachweislich) erst am 3. April 2017 rechtmässig eröffnet worden ist. Die Beschwerde ist deshalb mit Bezug auf den Verzugszins teilweise gutzuheissen und die Sache zur Neuberechnung des Verzugszinses ab dem 3. April 2017 an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ebenso hat die Vorinstanz die Gebühren neu zu berechnen (E. 2.1.5). Verwaltungskosten, welche vor der rechtsgültigen Eröffnung der Anschlussverfügung am 3. April 2017 in Rechnung gestellt wurden, sind zu streichen. Demgegenüber sind allfällige Gebühren im Zusammenhang mit der korrekten Eröffnung der Anschlussverfügung der Beschwerdeführerin in Rechnung zu stellen (E. 2.2.6). Die Beschwerde ist demnach auch mit Bezug auf die Gebührenberechnung teilweise gutzuheissen und zur Neuberechnung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
A-349/2019 Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 20. Dezember 2018 ist im Umfang der Gutheissung aufzuheben. 6. 6.1 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt; unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In der Verwaltungsrechtspflege des Bundes gilt die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit noch offenem Ausgang) praxisgemäss als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (statt vieler: BGE 132 V 215 E. 6.1; Urteile des BVGer A-5689/2015 vom 15. Januar 2016 E. 5.1, A-2900/2014 vom 29. Januar 2015 E. 5.2 und A-6437/2012 vom 6. November 2013 E. 4). 6.2 Die Beschwerdeführerin erscheint demgegenüber vorliegend als überwiegend unterliegend und in einem kleineren Umfang – nämlich in Bezug auf die Rückweisung zur Neuberechnung der aufgelaufenen Zinsen und Gebühren – als obsiegend. Deshalb rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten vor dem Bundesverwaltungsgericht, ausmachend CHF 1'300.-, der Beschwerdeführerin im Umfang von CHF 800.- aufzuerlegen (vgl. Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Letzterer Betrag ist dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu entnehmen. Der Vorinstanz können keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 6.3 Die Beschwerdeinstanz spricht der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Obsiegt – wie vorliegend – die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin nur teilweise, ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat keine Kostennote eingereicht. Unter Berücksichtigung der Schwierigkeit der rechtlichen Fragestellungen, des Umfangs der Ausführungen der Beschwerdeführerin zu den relevanten Fragen und ihres teilweisen Unterliegens ist die (reduzierte) Parteientschädigung für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ermessensweise auf CHF 1'000.- festzusetzen.
A-349/2019 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene Entscheid der Stiftung Auffangeinrichtung vom 20. Dezember 2018 teilweise aufgehoben und die Sache zur Neuberechnung und neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von CHF 1'300.- werden der Beschwerdeführerin im Umfang von CHF 800.- auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in dieser Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 1'000.- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) – Bundesamt für Sozialversicherungen BSV (Gerichtsurkunde) – Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Jürg Steiger Roger Gisclon
A-349/2019 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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