Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour I A-3216/2011
Arrêt d u 8 mars 2012 Composition
Jérôme Candrian (président du collège), André Moser, Christoph Bandli, juges, Pierre Voisard, greffier.
Parties
SARIPRESS SA, route de Meyrin 12, 1202 Genève, représentée par Maître Nicolas Capt, avocat, Etude Bonnant, Warluzel & Ass., Chemin Kermely 5, 1206 Genève, recourante,
contre
La Poste Suisse, PostMail, Viktoriastrasse 21, 3030 Berne, autorité inférieure.
Objet
Aide à la presse.
A-3216/2011 Page 2 Faits : A. A.a Saripress SA est une société anonyme créée en 1995 dont le siège est à Genève. Conformément à son but statutaire ("édition, diffusion et vente des publications, notamment des revues illustrées"), elle publie l'hebdomadaire Echo magazine, anciennement Echo illustré, tiré à environ 18'000 exemplaires.
Pour la publication de ce titre, elle bénéficiait de l'aide indirecte à la presse de la part de la Poste suisse (ci-après: la Poste). A.b En raison d'un changement du cadre législatif, appelé à entrer en vigueur le 1 er janvier 2008, la Poste a adressé aux éditeurs, le 14 septembre 2007, un formulaire de déclaration spontanée afin de déterminer si un titre pouvait continuer à bénéficier de cette aide. La procédure avait été préalablement convenue avec les associations d'éditeurs. Saripress SA a dès lors fait parvenir en retour le formulaire de déclaration spontanée "presse régionale et locale" pour le titre Echo magazine. La Poste y a répondu favorablement, le 29 novembre 2007, en maintenant l'aide indirecte dont Saripress SA bénéficiait pour ce titre. A.c Lors du réexamen périodique de l'aide indirecte à la presse, la Poste a invité les éditeurs qui avaient bénéficié jusque-là du tarif préférentiel à présenter une nouvelle demande pour 2010, ce que Saripress SA a fait au mois d'octobre 2009. Le 13 août 2010, la Poste a informé Saripress SA que Echo magazine ne remplissait pas les conditions nécessaires à l'aide indirecte pour la "presse régionale et locale", de sorte que les prix applicables dès le 1 er octobre 2010 seraient ceux sans cette aide. Le 1 er septembre 2010, Saripress SA a fait savoir qu'elle ne partageait pas cette position. Un entretien entre les parties a eu lieu le 19 octobre 2010 au terme duquel aucune solution n'a été trouvée. Saripress SA a alors demandé à la Poste, par courrier du 22 octobre 2010, de réexaminer sa position. Cette dernière y a répondu défavorablement le 7 décembre 2010. Le 6 janvier 2011, Saripress SA a souhaité obtenir une décision sujette à recours. Elle a également demandé, le 14 mars 2011, à pouvoir bénéficier de la prolongation de l'aide à la presse, telle qu'accordée aux journaux Gauchebdo, Le Courrier de Genève et Die Wochenzeitung (WOZ), jusqu'à la
A-3216/2011 Page 3 publication de la nouvelle ordonnance fédérale sur la poste. Le 21 mars 2011, la Poste a refusé d'accorder le régime transitoire à Echo magazine. B. Par décision du 29 avril 2011, la Poste a confirmé que Echo magazine ne remplissait pas les conditions nécessaires à l'aide indirecte à la "presse régionale et locale" au motif qu'il appartient à la "presse spécialisée suprarégionale". Selon la Poste, Echo magazine se définit comme la publication chrétienne et culturelle de la famille et vise non seulement l'ensemble de la Suisse romande mais aussi tous les francophones de la Suisse. De plus, l'impression générale donnée est celle d'un magazine visant clairement un nombre de lecteurs limités liés entre eux par des intérêts particuliers, à savoir leur croyance religieuse et leur appartenance à la religion chrétienne, plus particulièrement catholique. Dès lors, à compter du 1 er juin 2011, plus aucun rabais ne sera accordé à Saripress SA pour Echo magazine. C. Le 3 juin 2011, Saripress SA (ci-après: la recourante) a déposé un recours devant le Tribunal administratif fédéral contre cette décision. Elle a conclu, sous suite de tous les dépens, à l'annulation de la décision de la Poste du 29 avril 2011 et à dire que Echo magazine remplit les conditions lui permettant de bénéficier du rabais à compter du 1 er juin 2011. Subsidiairement, elle a conclu à renvoyer la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision et, très subsidiairement, à renvoyer la cause à l'autorité inférieure avec instruction de surseoir à statuer jusqu'à l'entrée en vigueur de la nouvelle ordonnance sur la poste. La recourante a également requis de pouvoir déposer un mémoire complémentaire si nécessaire, que des débats publics soient ordonnés et que soient auditionnés deux témoins, à savoir Mme Lamarre, responsable du centre d'appel de Echo magazine et M. Kaeser, journaliste RP à Echo magazine. D'une manière générale, la recourante considère que Echo magazine, en sa qualité de journal régional non spécialisé, a droit à l'aide indirecte à la presse comme par le passé. D'une part, Echo magazine est profondément ancré dans la région lémanique, depuis plus de 80 ans, et quasi exclusivement concentré sur la Suisse romande (95% des abonnés), ce qui en fait un hebdomadaire régional au sens de la loi sur la poste. D'autre part, Echo magazine couvre des sujets généralistes variés allant du sport à la politique en passant par des thématiques de société et aucunement cantonnés à la religion, la spiritualité ou la famille. Subsidiairement, l'octroi d'un sursis à d'autres journaux similaires, tels que Le Courrier,
A-3216/2011 Page 4 WOZ et Gauchebdo, et non à Echo magazine, viole le principe de l'égalité de traitement. Finalement, l'entrée en force de cette décision entraînerait des coûts additionnels mettant en péril l'existence de la recourante. D. Invitée à se prononcer sur le recours, la Poste a conclu, par écriture du 18 juillet 2011, au rejet du recours, sous suite des frais et dépens. De manière générale, la Poste renvoie à sa décision du 29 avril 2011 qu'elle confirme intégralement. Elle précise que la Suisse romande ne saurait être une région au sens de la loi sur la poste et que seuls les titres imprimés sur du papier classique, à savoir les hebdomadaires, et non sur du papier glacé, à savoir les périodiques tels que Echo magazine, sont considérés comme des journaux locaux et régionaux. De plus, l'impression générale dégagée par Echo magazine est clairement empreinte de connotations religieuse et familiale et son contenu est loin d'être aussi large et varié qu'un typique journal régional ou local. D'ailleurs, l'Association des Sociétés Suisses de Publicité (ci-après: ASSP) a classé Echo magazine sous la rubrique "presse spécialisée, confession catholique". Finalement, Echo magazine se trouve dans une situation totalement différente des trois journaux invoqués par la recourante. E. Dans sa réplique du 6 septembre 2011, la recourante a confirmé ses précédents écrits. Elle précise que la Poste reconnaît elle-même, dans sa brochure intitulée "offices de poste", que la Suisse romande forme l'une des cinq régions économiques de la Suisse et l'une des trois régions linguistiques. Quant à la distinction entre les hebdomadaires, périodiques et la qualité du papier, il s'agit là d'une argutie. F. Dans sa duplique du 27 septembre 2011, la Poste a confirmé ses précédents écrits. Elle précise que la répartition des régions invoquée par la recourante ne concerne que les campagnes publicitaires dans les offices de poste et non l'aide à la presse. De plus, les trois titres bénéficiant du sursis n'appartiennent pas à la "presse spécialisée". D'ailleurs, le titre Gauchebdo est recensé par l'ASSP dans la catégorie "presse quotidienne, presse hebdomadaire régionale et presse dominicale". Elle considère également
A-3216/2011 Page 5 que l'audition de témoins n'est pas nécessaire et que la publicité des débats requise par la recourante doit être refusée puisque l'aide à la presse ne constitue pas un droit de caractère civil. Si une audition devait tout de même avoir lieu, elle sollicite de pouvoir faire entendre M. Staffelbach, Product Manager de la presse au sein de la Poste. G. Dans sa triplique du 18 octobre 2011, la recourante confirme ses précédents écrits. Elle précise que le droit à des débats publics est donné, conformément à l’art. 40 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) et à l’art. 6 § 1 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101). Le litige porte en effet sur un droit de caractère patrimonial car la perte relevant du refus de l'aide à la presse s'élèverait à CHF 120'000.-- par an. La Poste a renoncé à quadrupliquer en confirmant intégralement ses précédents écrits. H. Par ordonnance du 11 novembre 2011, la présidente de la Cour I du Tribunal administratif fédéral a ordonné, sur demande du juge instructeur, la tenue d'une audience de débats publics sur la base de l'art. 40 al. 2 LTAF. La date de l'audience de débats publics a été fixée au 31 janvier 2012 par ordonnance du 20 décembre 2011. Il a été renoncé à donner suite aux mesures d'instruction requises, à savoir l'audition des parties et de témoins. I. Invitée à déposer un mémoire complémentaire portant exclusivement sur les incidences économiques de la décision litigieuse, la recourante a déclaré, par écriture du 16 janvier 2012, que la suppression de l'aide à la presse emporterait des effets économiques graves, notamment une augmentation des charges afférentes à l'expédition postale et un nombre conséquent de désabonnements et de non-renouvellements. Cette suppression est ainsi de nature à mettre en danger la survie même du magazine et le travail des 28 employés.
A-3216/2011 Page 6 J. Par écriture du 16 janvier 2012, la Poste a confirmé que seuls trois titres, à savoir Le Courrier, Gauchebdo et WoZ, bénéficiaient d'un sursis à la suppression de l'aide à la presse. K. En prévision de l'audience de débats publics, la recourante a déposé, le 26 janvier 2012, un échange de courriels entre son mandataire et le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (DETEC). La Poste a produit, en date du 30 janvier 2012, un tableau du compte-témoin de la recourante. Lors de l'audience du 31 janvier 2012, les parties ont confirmé leur position. L. Les autres faits et arguments des parties seront, si besoin, repris dans les considérants en droit qui suivent.
Droit : 1. 1.1. Aux termes de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021). La procédure de recours est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF). L'acte attaqué en l'espèce satisfait aux conditions prévalant à la reconnaissance d'une décision au sens de l'art. 5 PA. En outre, la compétence du Tribunal se déduit directement de l'art. 18 de la loi fédérale du 30 avril 1997 sur la poste (LPO, RS 783.0). En effet, selon cette disposition, les décisions de la Poste relatives à l'application de prix préférentiels au transport des journaux et des périodiques peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral. 1.2. Par ailleurs, les autres conditions de recevabilité du recours (art. 48 ss. PA) sont remplies en l'espèce, de sorte qu'il convient d'entrer en matière.
A-3216/2011 Page 7 2. 2.1. Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la décision attaquée (cf. PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, volume II, 2011, n. 2.2.6.5, p. 300). La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le Tribunal définit les faits et apprécie les preuves d'office et librement (art. 12 PA). Les parties doivent toutefois collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA). En conséquence, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (cf. ATF 122 V 157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid. 6). 2.2. L'audition de témoins ne sera ordonnée que si les faits ne peuvent pas être suffisamment élucidés d'une autre façon (art. 14 al. 1 let. c PA; cf. ATF 130 II 169 consid. 2.3.3 ; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEU- BÜHLER, Prozesserien vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, n° 3.126, p. 159). De manière générale, l'autorité admet les moyens de preuve offerts par la partie s'ils paraissent propres à élucider les faits (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-6910/2009 du 25 octobre 2010 consid. 4.1). Il est ainsi possible de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes lorsque le fait à établir est sans importance pour la solution du cas, qu'il résulte déjà de constatations ressortant du dossier ou lorsque le moyen de preuve avancé est impropre à fournir les éclaircissements nécessaires. Ce refus d'instruire ne viole le droit d'être entendu des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire (cf. 33 al. 1 PA; arrêt du Tribunal fédéral 1C_95/2007 du 23 juillet 2007 consid. 6.1 et les réf. cit.). Par ailleurs, le Tribunal peut mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une pondération des preuves proposées, il a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (cf. ATF 136 I 229 consid. 5.3 et les réf. cit.). En l'occurrence, la recourante demande l'audition de Mme Lamarre, responsable du centre d'appel de Echo magazine, aux fins de l’entendre notamment sur les démarches commerciales, sur la manière dont travaillent les démarcheurs téléphoniques du journal et sur la composition géographique des abonnés. Elle demande également l'audition de M. Kaeser, journaliste RP à Echo magazine, qui devra donner des précisions sur la
A-3216/2011 Page 8 liberté de ton au sein de l'équipe éditoriale. De son côté, et pour le cas où des témoins devraient être entendus, la Poste réclame l'audition de M. Staffelbach, Product Manager de la presse au sein de la Poste, qui participe au tri des journaux en fonction de la catégorie à laquelle ils appartiennent. En vertu des principes développés par la jurisprudence tels que rappelés ci-dessus, il n'y a pas lieu d'entendre Mme Lamarre. En effet, il ressort clairement du dossier que la grande majorité des abonnés se situent en Suisse romande, ce que la recourante ne conteste pas dans ses écrits. Son témoignage n'apporterait ainsi pas d'éclaircissements pertinents supplémentaires pour la résolution du litige puisque l'examen du critère de "presse régionale et locale" se limite à la Suisse romande (cf. infra consid. 6). De plus, le public-ciblé, à l'image du nombre de journalistes employés ou de leur lieu de travail, est sans importance pour définir si un titre ressort de la "presse spécialisée" car seuls le contenu et l'impression générale du titre sont déterminants (cf. infra consid. 5.2). Il n'y a pas non plus lieu d'entendre M. Kaeser puisque la ligne éditoriale du magazine, notamment la liberté de ton, peut être clairement déduite du dossier, notamment des exemplaires du titre déposés avec le recours (cf. infra consid. 5.3.3). Il en est de même du témoignage de M. Staffelbach qui n'a été requis que si les témoins de la recourante étaient entendus, ce qui n'a pas été le cas. 3. 3.1. L’art. 15 LPO a fait l’objet d’une révision qui, entrée en vigueur le 1 er janvier 2008, est le fruit du contre-projet du Conseil des Etats à l’initiative parlementaire de la Commission des institutions politiques du Conseil national proposant la modification de la loi sur la poste (FF 2007 1497) destinée à prolonger l’aide indirecte à la presse après le 31 décembre 2007, en particulier à la "presse régionale et locale" et à la "presse associative". Selon l'art. 15 al. 2 LPO, afin de maintenir une presse régionale et locale diversifiée, la Poste octroie des rabais aux quotidiens et aux hebdomadaires en abonnement dont elle assure la distribution régulière et qui: a. sont principalement diffusés en Suisse; b. paraissent au moins une fois par semaine; c. ne servent pas de manière prépondérante des fins commerciales ou la promotion de produits ou de prestations; d. comprennent une partie rédactionnelle moyenne représentant 50% au moins de l'ensemble de la publication; e. ne font pas partie de la presse associative ni de la presse spécialisée;
A-3216/2011 Page 9 f. ne relèvent pas du domaine public ni ne sont publiés par une autorité étatique; g. ne sont pas des publications gratuites; h. ont un tirage compris entre 1'000 et 40'000 exemplaires par édition, certifié par un office de contrôle indépendant et reconnu; i. ne sont pas détenus majoritairement, ni directement, ni indirectement, que ce soit du point de vue du capital ou du point de vue des voix, par l'éditeur du titre principal, s'ils paraissent en tant que têtières; j. ne pèsent pas plus d'un kilo, encarts compris.
Quant à l'alinéa 3 de cette même disposition, il prévoit que la Poste octroie des rabais aux journaux et périodiques d'organisations à but non lucratif (presse associative) dont elle assure la distribution régulière et qui: a. paraissent au moins une fois par trimestre; b. ne pèsent pas plus d'un kilo, encarts compris; c. ne servent pas de manière prépondérante des fins commerciales ou la promotion de produits ou de prestations; d. comprennent une partie rédactionnelle moyenne représentant 50% au moins de l'ensemble de la publication; e. ont un tirage compris entre 1'000 et 300'000 exemplaires par édition, certifié par un office de contrôle indépendant et reconnu.
Conformément aux alinéas 5 et 6 de l'art. 15 LPO, la Confédération verse à la Poste une indemnité annuelle de 20 et 10 millions de francs pour l'octroi des rabais prévus respectivement aux alinéas 2 et 3. 3.2. La LPO fait actuellement l’objet d’un projet de révision totale (cf. Message relatif à la loi sur la poste du 20 mai 2009, in: FF 2009 4649, p. 4690). Le projet de loi prévoit en particulier de maintenir des rabais pour la distribution des quotidiens et des hebdomadaires de la presse locale et régionale jusqu'à fin 2014. Il charge également le Conseil fédéral de définir dans une ordonnance les journaux et périodiques pouvant bénéficier de ces rabais en reprenant les définitions de l’actuel art. 15 al. 2 et 3 LPO. La Poste reste en outre compétente pour décider au cas par cas des titres pouvant bénéficier de ce rabais (cf. FF 2009 4649, p. 4690). Ainsi, le nouveau projet de loi ne fait que reprendre la législation actuelle en matière d'aide indirecte à la presse en limitant son application à fin 2014. Il ne précise notamment pas ce qu'il faut entendre par presse "régionale et locale" ou "presse spécialisée", laissant cette tâche au Conseil fédéral.
A-3216/2011 Page 10 Sur la base de ce mandat législatif, le Conseil fédéral a mis en circulation un projet d'ordonnance sur la poste du 18 janvier 2012 qui prévoit, à son art. 36, que les journaux définis à l'art. 16 al. 4 let. a LPO ont droit à un rabais sur la distribution, et que sont considérés comme relevant de la presse régionale et locale les journaux qui: a. sont en abonnement; b. sont remis à la Poste pour la distribution régulière; c. sont principalement diffusés en Suisse; d. paraissent au moins une fois par semaine; e. ne servent pas de manière prépondérante à des fins commerciales ou à la promotion de produits ou de prestations; f. comprennent une partie rédactionnelle moyenne représentant 60% au moins de l'ensemble de la publication; g. ne font pas partie de la presse associative, ni de la presse des fondations, ni de la presse spécialisée; h. ne relèvent pas majoritairement du domaine public; i. ni ne sont publiés directement ou indirectement par une autorité étatique; j. sont payants; k. ont un tirage compris entre 1'000 et 40'000 exemplaires par édition, certifié par un office de contrôle indépendant et reconnu; l. ne font pas partie d'aucun réseau de têtières dont le tirage global moyen est supérieur à 100'000 exemplaires par édition, le tirage global correspondant à la somme des tirages certifiés de chaque titre par édition et devant être certifié par un office de contrôle indépendant et reconnu; et m. pèsent moins de 1 Kg, encarts compris.
Ainsi, la presse régionale et locale n'est plus considérée comme un critère autonome, avec une portée propre, mais définie selon les critères précités. Quant à la presse spécialisée, cette dernière doit s'adresser à un cercle restreint de lecteurs ayant des intérêts communs dans un domaine spécifique (cf. rapport explicatif sur le projet d'ordonnance sur la poste du 18 janvier 2012 du Secrétariat général du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication SG DETEC [ci-après rapport explicatif du projet d'ordonnance], p. 17). 4. L'objet du présent litige est de savoir si la recourante a droit au tarif préférentiel pour le transport du titre Echo magazine en application de l'art. 15 al. 2 LPO. Il n'est en revanche pas contesté que les conditions de l'art. 15 al. 3 LPO ne sont pas satisfaites.
A-3216/2011 Page 11 4.1. Il résulte de leurs écritures que les parties sont en divergence sur deux points quant à l'interprétation de l'art. 15 al. 2 LPO. Le premier consiste à savoir si Echo magazine doit être reconnu ou non comme une "presse spécialisée" au sens de la lettre "e". Le second a trait à la portée de la notion de "presse régionale et locale". Il y a donc lieu d'interpréter ces notions. 4.2. Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre. Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut rechercher la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte, du but poursuivi, de son esprit ainsi que de la volonté du législateur, telle qu'elle résulte notamment des travaux préparatoires. A l'inverse, lorsque le texte légal est clair, l'autorité qui applique le droit ne peut s'en écarter que s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement. De tels motifs peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en cause, ainsi que de sa relation avec d'autres dispositions (ATF 135 IV 113 consid. 2.4.2 et les réf. cit.; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-1157/2010 du 2 août 2010 consid. 4.4). L'intention du législateur revêt une importance d'autant plus grande que la législation est récente (cf. ATAF 2007/7 consid. 4.4). 4.3. En l'occurrence, la volonté du législateur était de maintenir la diversité (en raison de son rôle dans le débat démocratique) et l'indépendance de la presse au moyen de différents outils et d'encourager notamment les quotidiens ainsi que les journaux locaux et régionaux (cf. notamment FF 2007 1499 ss.). Il était également prévu de réaliser des économies et d'éviter les subventions dites "arrosoir" (cf. notamment FF 2007 1501 ss.). Au final, le but est de libéraliser totalement le marché postal (révision totale de la législation postale - Loi sur la poste - rapport explicatif relatif au projet mis en consultation - mars 2008 -, disponible sur internet: <www.parlement.ch> > Documentation > Dossiers > Dossier - archives > Législation postale > Consultation, p. 4). 5. Il convient tout d'abord d'examiner si le titre Echo magazine doit être qualifié de "presse spécialisée" au sens de l'art. 15 al. 2 let. e LPO. Il n'est
A-3216/2011 Page 12 par ailleurs pas contesté que le titre remplit les autres conditions définies à l'art. 15 al. 2 let. a à j LPO. 5.1. La Poste considère que le titre Echo magazine contient un bon nombre d'articles, de publicités et d'agendas portant principalement sur la thématique de la religion ou alors sur d'autres sujets culturels vus sous cet angle familial et/ou religieux. L'impression d'ensemble qui en résulte est particulièrement convaincante pour affirmer que Echo magazine appartient à la "presse spécialisée". La recourante conteste ce point de vue en déclarant que Echo magazine se veut un hebdomadaire d'information et de culture couvrant des sujets généralistes variés. Il ne saurait dès lors appartenir à la "presse spécialisée", quand bien même d'influence chrétienne. 5.2. La notion de "presse spécialisée" n’apparaît pas dans la loi fédérale du 30 avril 1997 sur la poste dans sa version en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007. Les travaux parlementaires à l’origine de l’art. 15 al. 2 LPO (dans sa version en vigueur depuis le 1 er janvier 2008 ; cf. BO 2007 CE 430) n’en définissent pas la portée ni le contenu. Quant au rapport explicatif du projet d'ordonnance de la poste du 18 janvier 2012, il précise qu'il s'agit d'une presse qui s'adresse à un cercle restreint de lecteurs ayant des intérêts communs dans un domaine spécifique (cf. rapport explicatif du projet d'ordonnance, p. 17). Cette notion reprend celle développée par le Tribunal fédéral et rappelée ci-dessous. En effet, il est revenu au Tribunal fédéral de dégager une définition de la "presse spécialisée", en retenant que les exemples fournis par les parlementaires pour illustrer leurs interventions aux Chambres à propos de l’art. 15 al. 2 LPO permettent d’en donner une définition a contrario. Ainsi a-t-il considéré que les journaux pouvant bénéficier de l'aide à la presse sont ceux dont le dénominateur commun est d'exposer à un large public l'actualité internationale, suisse, cantonale et régionale dans des domaines les plus divers tels que la politique, l'économie, la finance, la culture, la sociologie, l'éducation, la nature, la technologie, l'environnement et le sport, ainsi que des commentaires et analyses généralistes accessibles à ce même large public cible, de sorte que ce sont ces journaux qui, avant toute autre publication, fondent le débat démocratique dont les parlementaires ont voulu assurer l'existence, par opposition à la "presse spécialisée" (arrêt du Tribunal fédéral 2C_568/2009 du 21 avril 2010 consid. 2.2). Le journal doit donc présenter une offre d'informations variée sans être
A-3216/2011 Page 13 orienté vers un domaine particulier (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5427/2008 du 30 juin 2009 consid. 7.1). À contrario, il faut entendre par "presse spécialisée" au sens de l'art. 15 al. 2 let. e LPO une presse qui présente un ensemble d'informations, de connaissances et d'opinions approfondies sur un objet d'étude limité qui visent un nombre limité de lecteurs reliés entre eux par des centres d'intérêts particuliers (arrêt du Tribunal fédéral 2C_568/2009 précité consid. 2.2). La qualification d'un journal comme relevant de la "presse spécialisée" ne dépend pas en premier lieu du nombre de journalistes employés ni de leur lieu de travail, mais bien du contenu des articles publiés et de l'impression générale qui résulte du journal (arrêt du Tribunal fédéral 2C_568/2009 précité consid. 2.3). Il faut également tenir compte du but poursuivi par l'aide indirecte à la presse, à savoir le maintien de la diversité et l'indépendance de la presse dans l'intérêt de l'information et de la formation des opinions, ainsi que de la volonté du législateur de réduire de manière importante le montant total devant servir d'octroi de l'aide indirecte à la presse et de ne faire bénéficier de cette subvention que les petits éditeurs. L'idée est que, si la "presse spécialisée" contribue aussi à la formation de l'opinion, les titres généralistes y contribuent plus globalement, si bien qu'eux seuls doivent bénéficier de la subvention (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5427/2008 précité consid. 7.1 et les réf. cit.). 5.3. 5.3.1. En l'occurrence, le titre Echo magazine est divisé en cinq parties distinctes, à savoir "actualité", "événement", "découverte", "vie intérieure" et "au quotidien". Ces différentes parties, à l'exception de celle consacrée à la "vie intérieure", traitent de plusieurs thèmes variés tels que notamment l'actualité nationale (ex. élections fédérales, retraites, nom de l'enfant) et internationale (ex. l'échec de Berlusconi, les prisons turques, le printemps arabe), la vie de société (ex. dettes des jeunes, quand l'étudiant loge chez papa-maman), le sport (ex. le monde est en foot) ou encore le jardinage, la cuisine, la littérature et les découvertes. Elles traitent également de la religion chrétienne (ex. nouvel évêque à Fribourg, Chine: rares chrétiens tibétains). Quant au chapitre "vie intérieure", ce dernier est entièrement consacré à la thématique de la religion, notamment chrétienne. Il en est de même de la majorité des publicités présentes. Ainsi, malgré le nombre de sujets variés traités, l'influence de la religion chrétienne, en particulier catholique, est clairement présente, ce que la recourante ne conteste d'ailleurs pas. Pour cette raison, l'ASSP a classé Echo magazine dans la catégorie "presse spécialisée - catholiques"
A-3216/2011 Page 14 (cf. site de l'ASSP < http://www.vsw-assp.ch > Produits > Version gratuite abrégée > Recherche titres > Echo magazine, consulté le 2.3.2012). 5.3.2. Cependant, cette orientation n'en fait pas encore un magazine de la "presse spécialisée". En effet, il est notoire que la majorité des titres sont emprunts d'une certaine influence afin de se démarquer d'autres titres et de fidéliser une clientèle. Quant aux classements d'organismes privés indépendants, tels que l'ASSP ou l'organisation Recherches et études des médias publicitaires (ci-après: REMP), ils ne sauraient, à eux seuls, définir si un journal ressort de la "presse spécialisée" ou non. Ils permettent uniquement de donner un indice sur l'impression générale qui se dégage du titre. Tel est également le cas de son intitulé. Ce qui est finalement déterminant c'est le contenu du titre et surtout l'impression générale qui s'en dégage. Rien n'empêche l'autorité de s'inspirer à cet égard d'éléments extrinsèques pertinents, tels que la description qui est faite du journal ou les sujets traités par son site internet. À l'inverse, le fait que les trois quarts de la population suisse soient de religion chrétienne n'exclut aucunement que Echo magazine puisse être un titre spécialisé de la religion chrétienne. Le contraire reviendrait à admettre qu'un magazine d'automobiles ne pourrait être un journal spécialisé du fait que la majorité des personnes ont une voiture. 5.3.3. Echo magazine doit être considéré comme un journal présentant une offre d'informations variée mais dont l'orientation religieuse et chrétienne reste marquée. La lecture des commentaires du forum internet, les liens auxquels renvoie le site ou encore les différentes publicités viennent confirmer cette appréciation. Il se distingue ainsi clairement d'autres titres typiquement généralistes tels que ceux invoqués lors des débats parlementaires, à savoir notamment Le Temps, Le Nouvelliste, La Liberté, La Gruyère ou encore les Freiburger Nachrichten (cf. BO 2007 CE 426, CN 850), dont le contenu s'adresse à un plus large public. La connotation religieuse de Echo magazine, ne permet donc pas de l'assimiler complètement à ces journaux. Toutefois, ce qui reste déterminant c’est bien l'impression générale que donne le journal. Or, le Tribunal de céans est d'avis que l'aspect généraliste du titre Echo magazine l'emporte sur la connotation religieuse (non contestée) du journal. En effet, ce dernier traite de nombreux sujets autres que religieux, notamment sur l'actualité politique et sportive. Il se distingue ainsi nettement de titres tels que l'AGEFI qui ne consacre que quelques articles épars à des sujets autres qu'économiques (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5427/2008 précité consid. 7.2), ou à d'auhttp://www.vsw-assp.ch/
A-3216/2011 Page 15 tres magazines purement thématiques. De plus, il est faux d'affirmer, contrairement à l'opinion de l'autorité inférieure, que ces autres articles se focalisent sur l'aspect religieux. On ne saurait ainsi identifier une quelconque référence religieuse dans des articles tels que notamment "les débours de Neuchâtel Xamax" ou "les gestes du golf à Crans-Montana". Il ne faut pas non plus oublier que la religion participe également à la diversité du paysage de la presse, surtout dans une région où l'ancrage religieux est important, ceci d'autant plus qu'à l'époque de la création de Echo magazine, à savoir dans les années 30, ce thème touchait la grande majorité de la population. Ainsi, on ne saurait exiger de la recourante qu'elle renonce à toute référence chrétienne puisque cela reviendrait à exiger qu'elle renonce non seulement aux racines de Echo magazine, mais également à sa "marque de fabrique" qui lui permet de se différencier d'autres titres généralistes. Par conséquent, il y a lieu de retenir que, malgré une connotation religieuse importante, Echo magazine a su se diversifier pour toucher une large tranche de la population, et non pas seulement des chrétiens pratiquants et convaincus. Il est ainsi accessible à un large public au-delà des seules personnes intéressées par la religion chrétienne puisque tout un chacun peut se reconnaître dans les différents articles publiés. Il contribue dès lors à la diversité de la presse comme l'a souhaité le législateur. Cette condition est donc remplie. 6. Il convient dès lors d'examiner la seconde condition. A cet égard, quand bien même le projet d'ordonnance de la poste du 18 janvier 2012 prévoit de supprimer le critère supplémentaire de presse "régionale et locale" comme un critère autonome (cf. supra consid. 3.2), le Tribunal de céans se doit de l'examiner conformément à la jurisprudence actuellement en vigueur concernant l'art. 15 al. 2 LPO. On ne saurait en effet accorder un effet anticipé à l'ordonnance sur la poste qui vient seulement d'être mise en consultation au début de cette année. Seule une base légale dans le droit en vigueur peut conférer un véritable effet anticipé au nouveau droit (PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Droit administratif, Partie générale et éléments de procédure, 2011, n. 150, p. 34; Commission fédérale de recours en matière de contributions, in: Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération (JAAC) 2001 65.21). Ce qui n'est pas le cas en l'espèce. 6.1. La Poste estime que Echo magazine s'adresse à un cercle de lecteurs provenant de toute la Suisse romande, voire de toute la Suisse.
A-3216/2011 Page 16 Il ne saurait ainsi être considéré comme un journal de la "presse régionale et locale". La recourante, quant à elle, considère que la distribution par abonnement hors de la région Suisse romande est parfaitement résiduelle (moins de 5% des abonnés) et ne suffit pas à en faire un magazine suprarégional, national ou international. Echo magazine est uniquement un périodique hebdomadaire destiné à la Romandie, ce qui en fait une publication régionale tombant dans le champ d'application de l'art. 15 al. 2 LPO. 6.2. Dans un arrêt du 30 juin 2009, le Tribunal s'est penché sur l'évolution historique ayant conduit à l'adoption du nouvel article 15 al. 2 LPO entré en vigueur au 1 er janvier 2008 (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5427/2008 précité consid. 6 ss.). Il ressort de cette analyse que le législateur entendait reprendre l'ancien système d'aide indirecte à la presse en corrigeant son principal défaut, soit celui découlant du système dit de "l'arrosoir". Les moyens financiers mis à disposition de la Poste pour ce faire ont été drastiquement réduits. Il convenait donc de cibler l'aide et de ne l'accorder qu'à ceux qui en avaient besoin, à savoir les petits éditeurs, dans le but de maintenir une diversité de la presse au niveau régional et local. Ainsi, les titres à grand tirage ne devaient plus être soutenus par le biais de cette subvention. Le critère déterminant choisi par les parlementaires en vue de départir les petits des grands éditeurs est le nombre d'exemplaires, qui doit être au maximum de 40'000 par édition. Au-delà de ce maximum, l'éditeur, respectivement le titre, est qualifié à grand tirage et ne peut plus prétendre à être subventionné. En-deçà, dans l'esprit du législateur, l'éditeur, respectivement le titre, est considéré comme petit. Selon la CIP-N, les chiffres de tirage retenus l'ont été en fonction de situations locales spécifiques, constatées par exemple au Tessin (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5427/2008 précité consid. 6.3). Toutefois, le nombre d'exemplaires ne saurait suffire à définir la notion de " presse régionale et locale ", sinon en permettant de la limiter à la petite "presse régionale et locale". Faute d'indication plus précise quant à la notion même de "presse régionale et locale", l'on retiendra qu'elle doit être définie au cas par cas, selon le champ de diffusion et le contenu du titre concerné (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5427/2008 précité consid. 6.4). Cela étant, il convient de remarquer qu'un titre régional couvre un territoire plus étendu qu'un titre local mais que sa portée géographique doit demeurer limitée au sens de l'art. 15 al. 2 LPO. En effet, la volonté du législateur était de restreindre au maximum les titres
A-3216/2011 Page 17 bénéficiant du prix préférentiel (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5427/2008 précité consid. 7.1). 6.3. 6.3.1 En l'occurrence, il n'est pas contesté que Echo magazine s'adresse en priorité à la Suisse romande en ce sens que ses abonnés sont essentiellement des personnes résidant sur ce territoire (95% des abonnés). La répartition entre les abonnés est d'ailleurs parfaitement homogène. Quant à la distribution hors de la partie romande (5% des abonnés), celle-ci n'est pas négligeable au regard de la population francophone résidant en Suisse alémanique et italienne. On ne saurait dès lors affirmer que Echo magazine ne s'adresse pas à tous les francophones de Suisse. Cette question du public-cible peut néanmoins également rester indécise, vu les considérants suivants. 6.3.2 En premier lieu, il est manifeste que le terme régional n'a pas pour but de distinguer les quatre régions linguistiques, du fait de leur disproportion évidente. En effet, cela reviendrait à déclarer qu'un journal diffusé dans toute la Suisse alémanique pourrait bénéficier de la désignation de régional et de l'aide indirecte à la presse. Or, une telle interprétation irait à l'encontre de la volonté du législateur de limiter cette aide et créerait une inégalité entre les régions puisqu'un titre diffusé dans l'ensemble de la région alémanique bénéficierait, d'une part, d'un bassin plus large et, d'autre part, d'un tarif préférentiel, pour autant qu'il soit limité à 40'000 exemplaires. Cela étant, au regard de la superficie restreinte de la Suisse romande par rapport au reste de la Suisse, il n'est pas exclu a priori que celle-ci puisse être reconnue comme une région au sens de la LPO. L'on relèvera que l'organisation REMP a classé la Suisse romande, avec les Alpes et Préalpes, le Westmitteland, l'Ostmittelland et la Suisse italienne, comme une région distincte. Ces dernières ont ensuite été divisées en vingt-quatre zones économiques comprenant notamment Genève, Vaud, Neuchâtel, le Jura et le Bas-Valais. Cette répartition a également été reprise par la brochure "offices de poste" édictée par la Poste. L'avantage de ce document est de présenter une répartition économique de la Suisse. Toutefois, il n'est pas en soi pertinent pour déterminer le sens de " presse régionale et locale" selon l'art. 15 al. 2 LPO. En effet, il convient de garder à l'esprit que la volonté claire du législateur était de diminuer les titres pouvant bénéficier de l'aide indirecte et de favoriser ceux n'ayant pas les ressources suffisantes pour survivre au niveau régional mais dont la survie est nécessaire pour la diversité de la presse. Or, de ce point de vue, il est douteux qu'un journal qui ait la capa-
A-3216/2011 Page 18 cité de se développer, de manière homogène, dans l'ensemble de la Suisse romande, corresponde à cette volonté. C'est d'ailleurs ce que le Tribunal a laissé entrevoir dans son précédent arrêt (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5427/2008 précité consid. 6.4). La répartition en vingt-quatre zones économiques selon la classification REMP semble plus adaptée à l'esprit de la loi que de faire de la Suisse romande une région. Cette question peut néanmoins demeurer ouverte au regard des considérations qui suivent. 6.3.3 Selon les principes précités, le champ de diffusion d'un journal ne suffit pas à en faire un titre régional au sens de l'art. 15 al. 2 LPO. Le contenu même du journal doit également être, conjointement au champ de diffusion, à caractère régional (cf. supra consid. 6.2). Or, ce n'est pas le cas en l'espèce. En effet, quand bien même la diffusion en Suisse romande serait considérée comme régionale, le contenu de Echo magazine ne l'est pas. La raison en est que, bien qu'il traite de nombreux sujets concernant tel canton romand ou tel diocèse, il ne s'intéresse pas de manière régulière, complète et équilibrée à l'actualité sociale, politique et quotidienne de chaque canton de la Suisse romande. Au contraire, la majorité des sujets traités ne concernent pas spécifiquement les cantons romands. Il résulte ainsi du contenu du titre que ses abonnés y recherchent plutôt que tous les sujets d'actualité soient traités, avec une attente particulière quant aux sujets se rattachant au christianisme, envisagé par rapport à ses valeurs familiales (la famille, l'éducation) ou à son organisation au sein de l'Eglise catholique suisse (diocèses). Il n'y a dès lors aucun ancrage régional romand à proprement parler, ni d'ailleurs genevois ou lémanique. Par conséquent, le contenu de Echo magazine s'apparente plus aux titres à caractère suprarégional, tels que L'Hebdo ou L'Illustré, qu'à La Liberté ou à La Gruyère. Echo magazine doit de ce fait être considéré comme un titre suprarégional qui ne peut pas bénéficier de l'aide indirecte à la presse au sens de l'art. 15 al. 2 LPO. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner la problématique liée à la qualité du papier ou à la différence terminologique entre les art. 15 al. 1 et al. 2 LPO, qui peut demeurer ouverte. 7. Subsidiairement, la recourante considère que le principe de l'égalité de traitement a été violé puisque la Poste a accordé un sursis à d'autres
A-3216/2011 Page 19 titres semblables, tels que Le Courrier, Gauchebdo et WOZ, alors qu'elle le lui a refusé. 7.1. D'après la jurisprudence, une décision viole le principe de l'égalité de traitement (art. 8 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 101]) lorsqu'elle ne traite pas ce qui est semblable de manière identique ou ce qui est dissemblable de manière différente. Pour que l’on admette une violation de ce principe, il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. Sauf exception, le principe de la légalité de l'activité administrative (art. 5 al. 1 Cst.) l'emporte sur celui de l'égalité. En conséquence, le justiciable ne peut généralement pas se prétendre victime d'une inégalité devant la loi, lorsque celle-ci est correctement appliquée à son cas, alors qu'elle aurait été faussement, voire pas du tout, appliquée dans d'autres cas. Cela présuppose cependant, de la part de l'autorité dont la décision est attaquée, la volonté d'appliquer correctement à l'avenir les dispositions légales en question; en effet, le citoyen ne peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi. Il est également nécessaire que l'autorité n'ait pas respecté la loi, non pas dans un ou quelques cas isolés, mais selon une pratique. Enfin, il faut qu'aucun intérêt public (ou privé) prépondérant au respect de la légalité n'impose de donner la préférence à celle-ci au détriment du principe d'égalité de traitement. C'est seulement lorsque toutes ces conditions sont remplies que le citoyen est en droit d'exiger, à titre exceptionnel, le bénéfice de l'égalité dans l’illégalité (ATF 134 I 23 consid. 9.1, 132 II 485 consid. 8.6, 127 I 1 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 2C_657/2009 du 5 mai 2010 consid. 3.3 et les réf. cit.; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-5391/2009 du 17 mai 2011 consid. 10.2 et B-2255/2011 du 22 décembre 2011 consid. 5.1.4). 7.2. En l'espèce, il sied de constater que la Poste a sursis à la suppression de l'aide indirecte à la presse pour les trois titres susmentionnés. Il n’est d'ailleurs pas contesté que seuls ces trois magazines ont bénéficié du sursis en raison de leurs spécificités. Ainsi, le fait que la Poste ait accordé un tarif préférentiel dans ces trois cas isolés ne suffit pas à admettre qu'il existe une pratique constante. Ceci d'autant plus que la Poste a également refusé le sursis aux titres Sonntag, Leben & Glauben et Zeitfragen/Horizons. Au contraire, la Poste a déclaré qu'elle serait prête à revoir sa pratique dans le sens des considérants du présent arrêt si cela devait s'avérer nécessaire. Par conséquent, il n'appert pas qu'il y ait eu violation du principe de l'égalité de traitement. Cela étant, il appartient désormais à la Poste de réexaminer la situation des trois titres en sursis à
A-3216/2011 Page 20 la lumière du présent arrêt, dans lequel le critère de "presse spécialisée" n'a pas été retenu s'agissant de Echo magazine. 8. Finalement, la recourante invoque une mise en péril de sa capacité économique. Or, en l'espèce, cette mise en péril est due au changement législatif voulu par le législateur. La restriction des titres pouvant bénéficier de l'aide à la presse a été dictée par des motifs économiques que le Tribunal de céans ne saurait remettre en question. De plus, le législateur n'a jamais promis à la recourante que celle-ci pourrait bénéficier indéfiniment des subventions octroyées par l'Etat, ce qu'elle n'invoque d'ailleurs pas. Ainsi, c'est à bon droit que la Poste a refusé de continuer à faire bénéficier la recourante de l'aide qui lui avait été accordée jusqu'à présent. En effet, le Tribunal fédéral, appuyé par la doctrine majoritaire, a toujours affirmé que la liberté économique (cf. art. 27 Cst.) ne donne pas droit à une prestation positive de l'Etat (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2006, n. 952, p. 448). Dès lors, quand bien même la vie économique de la recourante serait mise en danger, cette dernière ne saurait obliger l'Etat à lui fournir une quelconque aide, même pour sa survie. Une telle manière de faire reviendrait non seulement à contrer la volonté du législateur en matière d'aide à la presse, mais également à fausser la concurrence puisque la recourante ne remplit pas les conditions légales de l'octroi à cette aide. De plus, rien ne permet d'affirmer qu'en augmentant le prix de l'abonnement de 8 francs par année, prix en soi raisonnable, le nombre de désabonnements ou de nonrenouvellements augmenterait au point de faire disparaître la recourante. Ce grief doit donc être aussi rejeté. 9. Au vu de l'ensemble du raisonnement qui a précédé, le recours se relève mal fondé et doit être rejeté au sens des considérants. En application de l’art. 63 al. 1 PA et de l’art. 4 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), les frais de procédure, fixés à 3'000.-- francs, sont mis à la charge de la recourante. Ils sont compensés partiellement par l'avance de frais de 1'500.-- francs qu'elle a déjà versée.
A-3216/2011 Page 21 Dans la mesure où elle succombe, il n'y a pas lieu d'allouer à la recourante une indemnité au titre de dépens (cf. art. 64 al. 1 PA et 7 al. 1 FITAF a contrario). L’autorité inférieure n’y a pas droit (art. 7 al. 3 FITAF).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté au sens des considérants. 2. Les frais de procédure, fixés à 3'000.-- francs, sont mis à la charge de la recourante. Ils sont compensés en partie par l'avance de frais de 1'500.-francs déjà versée. Le solde de 1'500.-- francs doit être versé par la recourante sur le compte du Tribunal dans les 30 jours dès l'entrée en force du présent arrêt. Le bulletin de versement sera envoyé par courrier séparé. 3. Aucune indemnité de dépens n'est allouée. 4. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (Recommandé) – au Secrétariat général du DETEC (Acte judiciaire)
L'indication des voies de droit se trouve sur la page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
Jérôme Candrian Pierre Voisard
A-3216/2011 Page 22 Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Ce délai ne court pas du septième jour avant Pâques au septième jour après Pâques inclus (art. 46 al. 1 let. a LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :